5720/09.1TBVNG.P3 - Tribunal da Relação do Porto

I- No âmbito da reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, ainda que esteja em causa a reapreciação de meios de prova sujeitos à livre apreciação do julgador, deve o Tribunal da Relação formar a sua própria e autónoma convicção, procedendo à análise crítica, à luz das regras da ciência, da lógica e das regras da experiência humana, dos meios de prova convocados pelo apelante e outros que julgue relevantes para a decisão e se mostrem acessíveis.

II- Segundo a teoria da impressão do declaratário consagrada no art. 236º, n.º 1 do Código Civil o sentido decisivo de uma declaração negocial corresponde ao sentido objectivo que dela obteria um declaratário normalmente diligente, sagaz e experiente, colocado na posição do real declaratário.

III- No âmbito de um contrato de empreitada, o fornecedor de determinado produto para aplicação pelo empreiteiro na execução da obra, ainda que preste uma garantia de conformidade e qualidade do produto perante o dono da obra, não assume perante este uma obrigação semelhante ou sequer equiparável à que para o empreiteiro decorre do preceituado no art. 1208º do Cód. Civil.

IV- O seu vínculo ou obrigação limita-se à garantia de conformidade e qualidade do produto por si fornecido, sendo suposto para a afirmação da sua responsabilidade contratual que o dono da obra alegue e prove que o produto não detinha as características ou as qualidades asseguradas, enquanto elemento constitutivo (facto ilícito) da sobredita responsabilidade.

V- No âmbito do cumprimento defeituoso de um contrato de empreitada, não basta ao empreiteiro para afastar a presunção de culpa que decorre do preceituado no art. 799º, n.º 1 do Código Civil, alegar e demonstrar que cumpriu com toda a diligência as regras da arte, sendo necessário alegar e demonstrar a causa do defeito e que essa causa lhe é de todo estranha ou que não a poderia evitar. Só assim se exonerará da responsabilidade pelo defeito existente na obra.

VI- A cláusula que em contrato de empreitada preveja a possibilidade, em alternativa, de o dono da obra, perante o não cumprimento de obrigações a cargo do empreiteiro, exigir uma pena pecuniária, a título de «cláusula penal», ou de proceder à resolução do contrato, configura-se como uma cláusula penal essencialmente compulsória.

VII- Como assim, ocorrendo uma situação de incumprimento definitivo do contrato de empreitada e optando o dono da obra pela resolução do contrato, não está o mesmo adstrito a exigir o valor da cláusula penal, podendo optar pela indemnização nos termos gerais [ainda que esta esteja, por princípio, limitada ao ressarcimento do interesse contratual negativo, recolocando-o na situação em que estaria se o contrato não tivesse sido celebrado].

Processo n.º 5720/09.1TBVNG.P3 - Apelação

Origem: Comarca do Porto – Juízo Central do Porto – J6.

Relator: Jorge Seabra

1º Adjunto Des. Maria de Fátima Andrade

2º Adjunto Des. Oliveira Abreu

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Sumário (elaborado pelo Relator):

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Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:

I. RELATÓRIO:

1. “B.., Lda.”, com sede em Vila Nova de Gaia, intentou a presente acção declarativa de condenação, originariamente sob a forma ordinária contra “C..., Ldª”, com sede em Vila Nova de Gaia, e “CD..., SA”, com sede em Lisboa.

Alegou a autora, em súmula, na petição inicial, que, no exercício da sua actividade de construção de imóveis para venda, e no âmbito da construção de um edifício de 4 pisos e 8.500 m2 de área de construção que estava a promover, participou em reunião promovida pela ré “C..., Ldª”, na qual teve intervenção a ré “D..., SA”, que teve lugar a 07 de Fevereiro de 2008 e teve como finalidade a prestação de informação quanto a produtos comercializados pela ré “D..., SA”, e seu modo de aplicação no reboco das fachadas.

Afirma que, por acordo de 01 de Março de 2008, denominado de contrato de empreitada, a ré “C..., Ldª”, assumiu a obrigação de executar os trabalhos relativos à arte de argamassas de reboco exterior projectado no referido prédio (incluindo fachadas, varandas, platibandas e muros interiores do telhado, e ainda os trabalhos preparatórios ou complementares necessários à sua execução), trabalhos a iniciar a 01 de Março de 2008 e a concluir a 15 de Junho de 2008.

Invoca que, nos termos contratados, à autora assistia a faculdade de recusar os pagamentos caso a empreitada apresentasse vícios de execução ou não correspondesse ao fixado na acta elaborada na sequência da reunião de 07 de Fevereiro de 2008.

Alega que, igualmente segundo o acordado, o incumprimento das obrigações assumidas pela ré “C..., Ldª”, originaria para esta a obrigação de pagar € 20 000,00 a título de cláusula penal, bem como conferiria à autora a faculdade de rescindir o contrato.

Afirma que, na reunião de 08 de Fevereiro de 2007, a ré “D..., SA”, aconselhou a aplicação dos seus produtos, explicou a forma de aplicação e responsabilizou-se pela qualidade daqueles, obrigando-se a entregar à autora, concluída a empreitada, um termo de responsabilidade.

Invoca que, logo após 01 de Março de 2008 a ré “C..., Ldª”, deu início aos trabalhos nos termos contratados, facturando à medida que a empreitada se desenvolvia, tendo recebido da autora a quantia global de € 33.365,00.

Alega que em finais de Maio, princípios de Junho de 2008, a parte das fachadas já rebocadas pela ré “C..., Ldª”, começou a fissurar, na sequência do que a autora a 04 de Junho de 2008 interpelou a empreiteira, exigindo explicações pelo facto, tendo a ré “C..., Ldª”, de imediato parado os trabalhos.

Afirma que, dias após, reunião em que participaram os representantes da autora e das rés, a ré “D..., SA”, afirmou que a causa do problema residia na estrutura do edifício, na sequência do que a ré “C..., Ldª”, manifestou a vontade de não retomar os trabalhos, tendo a autora solicitado a realização do reboco dos muros interiores dos telhados das fases C e D por forma a terminar a construção dos telhados, com o que a ré “C..., Ldª”, concordou.

Invoca que, por carta de 19 de Junho de 2008, novamente comunicou à ré “C..., Ldª”, a existência da fissuração no reboco e a origem do defeito, e concedeu-lhe 48h para iniciar as obras destinadas à sua eliminação.

Alega que a mesma ré, por carta de 30 de Junho de 2008, reconhecendo embora a fissuração, declinou a sua responsabilidade pelo facto.

Na sequência, afirma ter a autora remetido nova carta à ré “C..., Ldª”, fixando-lhe um prazo improrrogável de 30 dias para conclusão da empreitada, que a mesma ré não respeitou.

Sucederam-se então diversas cartas entre autora e ré “C..., Ldª”, sem que esta reparasse os defeitos ou re-iniciasse os trabalhos, atrasando a conclusão de todo o projecto da autora.

Após descrever o tipo de fissuras que as paredes rebocadas apresentavam, afirma que tais defeitos não estão associados à estrutura ou à deformabilidade do suporte, mas antes a fenómenos de retracção excessiva na fase pós-construção, originada por diferentes condições de aplicação, designadamente excesso de água de amassadura, insuficiente tempo de amassadura ou insuficiente humidificação do suporte, ou ainda desadequação da monomassa ao carácter desabrigado das fachadas.

Afirma que a reparação dos vícios que a obra apresenta implicava a renovação integral do reboco, com extracção do revestimento existente e aplicação de nova camada do mesmo produto, ou em alternativa a colocação revestimento delgado sobre isolamento térmico, com reforço deste, sendo inviável o tratamento das fissuras existentes, na medida em que o aparecimento envolve um processo evolutivo que conduz ao surgimento de novas fissuras em zonas não tratadas.

Mais alega ter concedido à ré “C..., Ldª”, um prazo de 15 dias para iniciar os trabalhos de eliminação das anomalias, advertindo-a que com o incumprimento de tal prazo consideraria resolvido o contrato de empreitada por a não eliminação da fissuração tornar a obra inadequada ao fim a que se destina.

Alega ter a ré “C..., Ldª”, por carta de 10 de Fevereiro de 2009, recusado a reparação.

Na sequência, afirma que, por carta de 23 de Março de 2009, comunicou à ré “C..., Ldª”, a resolução do contrato de empreitada e a sua intenção de diligenciar pela reparação dos defeitos e de futuramente exigir a indemnização pelos prejuízos causados.

Em sede de direito, afirma ter celebrado contrato de empreitada com a ré “C..., Ldª”, tendo a ré “D..., SA”, fornecido os produtos para aplicação do reboco exterior projectado, garantindo a qualidade dos produtos e responsabilizando-se pela sua conformidade com a obra.

Afirma terem as rés incumprido os deveres que contratualmente assumiram, reconhecendo a existência dos vícios mas negando que lhes sejam imputáveis.

Defende que, nos termos previstos nos artigos 1220º a 1222º do Código Civil, à autora assistem os direitos à resolução do contrato de empreitada e à indemnização pelos prejuízos sofridos.

Alega ter suportado danos patrimoniais e não patrimoniais.

Quanto aos primeiros, afirma que a reparação exigirá a adaptação dos elementos da construção já existentes ao novo produto aplicar, custo que a autora terá de vir a suportar, remetendo a sua liquidação para momento ulterior.

Afirma ter sido necessário aplicar primário nas fachadas que rebicou através do método tradicional, com o que despendeu € 10.000,00, valor que reclama das rés.

Alega que o atraso na venda das fracções do edifício acarretarão diversos custos à autora, cuja liquidação pretende ver relegada para decisão ulterior.

Invoca, ainda, ter pago a quantia de € 6.000,00 pela elaboração de um relatório de peritagem destinado a determinar a origem dos vícios, desse valor pretendendo ser reembolsada.

Quanto aos danos não patrimoniais, afirma que o bom nome e imagem da autora no mercado imobiliário ficou afectado, e os seus representantes vivem angustiados, nervosos e preocupados, danos para cuja compensação entende adequada a quantia global de € 50.000,00.

Conclui pedindo:

a) a condenação das rés a pagarem à autora a quantia global de € 66.000,00, acrescida de juros de mora contados, à taxa supletiva dos juros comerciais, desde a citação e até integral reembolso;

b) a condenação das rés a pagarem à autora a quantia, a liquidar em decisão ulterior, para indemnização dos danos enunciados nos artigos 114º a 120º e 125º a 144º, acrescida de juros de mora contados, à taxa supletiva dos juros comerciais, desde a citação e até integral reembolso.

2. Citadas, as rés apresentaram contestação.

A ré “C..., Ldª”, em súmula, reconhecendo ter celebrado com a autora o ajuizado contrato de empreitada, nega, todavia, que tenha assumido face à autora o compromisso de fornecer as argamassas destinadas ao trabalho cuja execução assumiu.

Invoca ter dado início aos trabalhos na data acordada e ter seguido as instruções técnicas do fabricante do produto, sempre com o conhecimento e fiscalização da autora, que até ao aparecimento das fissuras não apontou reparos ao trabalho da contestante.

Alega que o seu trabalho foi executado segundo as regras definidas para a arte, segundo a técnica exigível e nos termos acordados com a autora, submetendo-se ainda à supervisão da ré “D..., SA”.

Confirma que no início de Junho de 2008 começaram a surgir fissuras no imóvel, na sequência do que tiveram lugar diversas reuniões entre autora e rés, assim como confirma a correspondência posteriormente trocada entre as partes.

Quanto à origem das fissuras que o imóvel apresenta infirma que a mesma possa ser assacada à execução dos trabalhos por si levados cabo, sendo que procedeu à aplicação do material fornecido pela ré “D...” segundo a técnica correcta e de em conformidade com as regras da boa construção.

Como assim, a seu ver, não assistia à autora a faculdade de reter o pagamento dos valores correspondentes aos trabalhos que já tinha executado.

Por outro lado, sustenta que sempre pretendeu executar a obra e cumprir o acordado, o que não se veio a revelar possível por força do incumprimento da própria autora, sendo certo que só retirou da obra após a unilateral e injustificada resolução do contrato por parte da autora.

Impugnou, ainda, a verificação e extensão dos danos invocados pela autora.

De todo o modo, a ter a autora sofrido qualquer dano imputável à contestante, sempre será de aplicar apenas a cláusula 11ª do contrato firmado, que estabelece, a título de cláusula penal, o montante indemnizatório no valor de € 20.000,00, pelo incumprimento de qualquer das obrigações contratualmente assumidas.

Em sede de reconvenção, afirma encontrar-se em dívida a quantia de € 11.400,00, relativa a uma factura referente aos trabalhos executados pela contestante em cumprimento do contratado com a autora, cujo valor reclama desta.

Alega ainda que da execução integral do contrato previa vir a colher um proveito de € 38.635,00, cujo pagamento também exige.

Conclui pedindo que seja julgada improcedente a acção e procedente a reconvenção, com a consequente condenação da autora no pagamento:

a) da quantia de € 11.400,00, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal, desde o vencimento da factura nº .. até integral reembolso, cujo valor, à data da propositura da acção, computa em € 1.010,77;

b) da quantia de € 38.635,00, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal, desde a citação e até integral reembolso.

3. A ré “D..., SA”, em súmula, na sua contestação, após caracterizar a actividade comercial a que se dedica, nega ter celebrado com a autora qualquer acordo juridicamente vinculativo, inexistindo responsabilidade negocial da contestante a apurar.

Alega que o vínculo negocial em que a autora faz assentar a sua pretensão nos autos estabeleceu-se somente entre a autora e a ré “C..., Ldª”, tendo a contestante, no que à obra em causa nos autos se refere, assumido apenas perante a co-ré “C..., Ldª” a obrigação de fornecimento de argamassas secas, recebendo o correspondente preço.

Invoca a sua ilegitimidade processual.

Afirma ser inepta a petição inicial.

Aceita a celebração do contrato de empreitada invocado na petição inicial, impugnando a restante matéria de facto alegada pela autora.

Reconhece que, no âmbito da sua actividade comercial de produção e comércio de argamassas secas, a 07 de Fevereiro de 2008 celebrou com a ré “C..., Ldª”, contrato de fornecimento de argamassa de reboco exterior manual, que a contestante afirma ter cumprido sem qualquer reclamação da co-ré.

Confirma a reunião a 07 de Fevereiro de 2008 ocorrida entre a autora, a ré “C..., Ldª”, e um representante da contestante, na sequência do que foi elaborada e assinada a acta invocada na petição inicial.

Invoca ter cumprido todas as obrigações de informação e fornecimento a que se encontrava vinculada.

Nega que o produto fornecido apresentasse qualquer vício.

Defende que as patologias que o prédio apresenta, quanto às argamassas, decorrem de movimentações estruturais e da técnica de construção utilizada para o isolamento térmico das fachadas, concretamente o isolamento através de folha de alumínio.

Afirma que a estrutura do edifício evidencia excesso de ferro no betão dos vãos, ao nível do rés-do-chão, do que resultam consequências no comportamento das estruturas, nomeadamente fissuração.

Nega que os vícios que o edifício apresenta nas suas fachadas possuam qualquer relação com a utilização das argamassas produzidas pela contestante.

Impugna, por desconhecimento, a verificação e extensão dos danos invocados pela autora.

Em sede de direito, novamente afirma inexistir vínculo jurídico negocial entre a autora e a contestante que permita a responsabilização contratual desta.

E, defende, igualmente não se verificam os pressupostos legais da afirmação da responsabilidade aquiliana.

Conclui pedindo a procedência das excepções dilatórias por si invocadas, e, na sequência, a sua absolvição da instância.

Se assim se não entender, pede a improcedência da acção, com a sua consequente absolvição do pedido.

4. A autora apresentou réplica, na qual, em súmula, reafirmou o por si alegado na petição inicial quanto aos termos do contrato, aos vícios surgidos e aso danos que sofreu.

Defende que, face ao surgimento dos vícios na argamassa aplicada, é legítima a sua recusa em realizar novos pagamentos à ré “C..., Ldª”.

Alega que a cláusula contratual que fixa um valor a pagar pela ré “C..., Ldª”, dirige-se à hipótese de cumprimento defeituoso da empreitada, não sendo aplicável no caso de resolução do negócio, como veio a acontecer.

Quanto à contestação apresentada pela ré “D..., SA”, afirma que esta confunde legitimidade processual com legitimidade substantiva, e que, face à versão dos factos adiantada pela autora na petição inicial, não há dúvida quanto à sua legitimidade para ser parte na acção.

Defende inexistir a ineptidão que a ré “D..., SA”, aponta.

Afirma que a ré “D..., SA”, perante a autora garantiu a qualidade e conformidade dos materiais que vendeu e foram aplicados na construção que a autora estava a levar a cabo.

Mantém o por si invocado na petição inicial.

Conclui pedindo a improcedência das excepções arguidas nas contestações.

Pretende a ampliação do pedido primitivo, formulando agora pedido subsidiário, para a eventual improcedência dos pedidos formulados na petição inicial sob as alíneas A) e B) com base na responsabilidade solidária das rés, pretendendo a condenação conjunta de ambas, a primeira com base na sua responsabilidade contratual, e a segunda com base na responsabilidade pela prática de factos ilícitos.

5. Foi requerida pela autora a produção antecipada de prova por arbitramento, concretamente com vista à realização de perícia ao edifício em causa no processo, o que foi deferido (fls. 302 a 304 – II volume) e levado a cabo (fls. 316 a 341 – II volume).

Na sequência foi requerida (fls. 349 e ss e 357 e ss – II volume) e determinada (fls. 369 – II volume) a realização de 2ª perícia, cujo relatório inicialmente foi junto a fls. 388 e ss.

Invocada pela ré “D..., SA”, nulidade processual relativa a esta 2ª peritagem, acompanhada do pedido de ser a mesma considerada «sem efeito» (fls. 417 a 420), foi nesta matéria proferida decisão que julgou improcedente a arguição (fls. 432 e 433), tendo a ré “D..., SA”, interposto recurso, admitido como de apelação, com subida imediata e em separado (e que foi instruído como apenso A), sendo a final pelo Tribunal da Relação do Porto proferida decisão que revogou a decisão recorrida, declarando nula a 2ª perícia efectuada, e determinou a realização de nova perícia (fls. 165 a 177 do apenso A).

Na sequência, e em cumprimento do decidido pelo Tribunal da Relação do Porto, foi determinada a renovação da perícia (fls. 196 do apenso A), o que foi levado a cabo, sendo a fls. 488 e ss apresentado novo relatório pericial.

6. Foi, entretanto, proferido despacho saneador que, além do mais, julgou procedente a excepção dilatória de ilegitimidade processual, absolvendo da instância a ré “D..., SA”, após o que julgou procedente a excepção dilatória de incompetência territorial, determinando a remessa dos autos ao respectivo tribunal.

7. Decidida definitivamente a competência territorial do tribunal, foi determinado o prosseguimento da acção sob a forma ordinária, tendo lugar a audiência prévia, apenas com a presença dos Mandatários da autora e da ré “C..., Ldª”, no decurso da qual foi proferido novo despacho saneador, elaborado o elenco dos factos assentes e fixada a base instrutória, não tendo sido apresentada qualquer reclamação.

8. Por requerimento de fls 762 e ss a autora, nos termos previstos no artigo 378º do Código de Processo Civil, vigente à data, deduziu incidente de liquidação, em súmula afirmando que, com a colocação de revestimento destinado a reparar a fissuração das fachadas, despendeu a quantia global de € 89.389,00; que, com a substituição da tijoleira danificada por causa da mesma fissuração, despendeu a quantia global de € 10.036,84; que, com a substituição das soleiras de alumínio anodizado, despendeu a quantia de € 6.150,00; que, entre Junho de 2008 e Junho de 2011, pelo atraso de 3 anos na conclusão da obra, a autora foi obrigada a investir € 815.156,42, para o efeito utilizando capitais próprios; e que, entre Junho de 2008 e Junho de 2011, pelo atraso de 3 anos na conclusão da obra, despendeu € 458.958,14 em custos com os seus funcionários.

Afirma a ascender à quantia global de 564.533,98 o valor de parte dos danos invocados na petição inicial, sofridos pela autora por força do incumprimento contratual descrito na petição inicial.

9. Notificada, a ré “C..., Ldª”, apresentou resposta ao incidente de liquidação, impugnando, por desconhecimento, os danos invocados e a sua quantificação feita pela autora.

Admitido o incidente de liquidação, veio a ser determinada a inclusão da matéria ao mesmo atinente nos pontos 89º a 94º da base instrutória da causa (fls. 922 e 923 – IV volume).

10. Realizada a audiência de julgamento, foi proferida decisão quanto à matéria de facto controvertida vertida na base instrutória, e, não tendo sido apresentadas alegações escritas, foi proferida decisão de mérito que julgou a acção parcialmente procedente, condenando a ré “C..., Ldª”, a pagar à autora a quantia global de € 49.600,00, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento, no mais absolvendo a referida ré do pedido; e julgou a reconvenção improcedente, absolvendo a reconvinda do pedido reconvencional.

11. Inconformadas, tanto autora como ré interpuseram recurso da sentença proferida, sendo que a autora impugnou ainda a decisão que no despacho saneador da causa, julgando procedente a excepção de ilegitimidade processual passiva, absolveu da instância a ré “D..., SA”.

Nesta sequência, veio este Tribunal da Relação a julgar procedente a impugnação da decisão que julgou parte processualmente ilegítima a ré “D..., SA”, declarando prejudicado todo o processado subsequente em que a mesma ré deixou de intervir (fls. 1196-1197 – IV volume).

12. Remetidos os autos à 1ª instância, foi aqui determinada a notificação da ré “D..., SA”, do teor das decisões proferidas após a declaração da sua ilegitimidade processual (fls. 1206), tendo a co-ré tomado posição nos termos que constam de fls 1211 e ss, onde, além do mais, veio arguir a nulidade da 2ª perícia requerida a 15 de Fevereiro de 2011, designadamente requerendo a renovação da perícia, e impugna os fundamentos de facto do incidente de liquidação deduzido pela autora a fls 762 e ss.

13. Notificadas as restantes partes do teor deste requerimento, apenas a autora sobre ele se pronunciou, como consta a fls. 1224.

14. Foi dado cumprimento ao disposto no nº 4 do artigo 5º da Lei nº 41/2013, de 26 de Junho – fls. 1226.

Teve lugar nova audiência prévia, na qual, além do mais, foi julgada improcedente a nulidade decorrente da ineptidão da petição inicial, bem como a nulidade da 2ª perícia realizada nos autos, ambas arguidas pela ré “D..., SA”.

Na mesma audiência, após enumeração dos factos já assentes por acordo, foi fixado o objecto do litígio e foram enunciados os temas da prova, sendo apreciadas as reclamações apresentadas pelas partes.

15. Da decisão que indeferiu a arguição de nulidade da 2ª perícia pela ré “D..., SA”, foi por esta interposto recurso, que não foi admitido por extemporâneo.

16. Foi realizada audiência de julgamento, vindo a ser proferida sentença que julgou:

I. parcialmente procedente a acção e condenou a ré “C..., Lda. “ a pagar à autora a quantia global de € 61.540,84, acrescida de juros de mora contados à taxa legal, desde a presente data e até integral reembolso;

II. improcedente a acção na parte restante, absolvendo na íntegra a ré “D..., SA “ do pedido contra si formulado pela autora;

III. improcedente a reconvenção, absolvendo a autora/reconvinda do pedido reconvencional contra si formulado pela Ré “C..., Lda. “.

17. Inconformadas com a sentença, dela vieram interpor recurso a autora e a ré “C..., Lda.“, deduzindo as seguintes

CONCLUSÕES

[recurso interposto pela autora]

1. A recorrida D... foi absolvida por se ter entendido que não se provou a violação por parte dela da garantia a que se vinculara.

2. Mas, a responsabilidade da recorrida D... decorre dos factos dados como provados nos pontos 7, 8, 14 a 17, 24, 25, 37 e 65 da fundamentação da sentença, bem como da interpretação do documento 2 junto com a petição inicial.

3. De acordo com os supra referido pontos provou-se, designadamente, que a recorrida D... se obrigou a entregar à recorrente, quando concluída a empreitada, um termo de responsabilidade.

4. Apesar de se ter considerado que a recorrida D... assumiu um vinculo jurídico (de garantia) perante a recorrente, o Meritíssimo Juiz a “quo” limitou-o à conformidade do produto a fornecer com os critérios vertidos nas fichas técnicas e certificados de conformidade.

5. A recorrente discorda deste entendimento na medida em que a questão a dirimir contende fundamentalmente com a interpretação da declaração negocial contida no documento 2 junto com a petição inicial.

6. As testemunhas da recorrida D..., E... e F... (acompanharam a obra em representação da recorrida D...), inquiridas em audiência de julgamento declararam que nunca antes da obra dos autos a recorrida D... havia assinado um tal termo de responsabilidade.

7. Importa também reter que, atentos os factos constantes dos pontos 24, 25 e 37 da fundamentação da sentença, a recorrida D..., logo após terem-se manifestado as fissuras, fez deslocar duas vezes um representante seu à obra e assumiu uma posição quanto à origem das mesmas, desresponsabilizando-se por atribuir à estrutura a causa da fissuração e que esta teve origem na retracção excessiva da argamassa aplicada pela recorrida C... e por si fornecida.

8. Tais factos são, por si só, suficientes para responsabilizar a recorrida D..., uma vez que ela assumiu um vínculo igual à da recorrida C..., ou seja, o de apresentar um resultado idóneo a satisfazer o interesse da recorrente na obra.

9. O mesmo resultado se alcança da leitura atenta e interpretativa do documento 2 junto com a inicial.

10. Nesse documento, as recorridas, para além de aconselharem a aplicação dos produtos D... e o modo de a fazer, descreveram também os cuidados a ter na execução de ambas as camadas, factos que demonstram a sua responsabilidade conjunta.

11. Para além disso, a recorrida D... obrigou-se a entregar um termo de responsabilidade no final da obra, declaração que significa que ela se responsabilizou pelo resultado final obtido.

12. Com efeito, não está só em causa a qualidade do produto, tendo a recorrente pretendido com o documento em causa, e como decorre da restante prova produzida, responsabilizar de igual modo a recorrida D

13. Se assim não fosse, não se justificaria a elaboração de um documento tripartido.

14. A responsabilidade pela conformidade do produto decorre do contrato de compra e venda celebrado pelas recorridas, sendo certo que um termo de responsabilidade não se confere sobre um produto mas antes sobre um resultado.

15. Por fim, importa referir que a assunção da responsabilidade se segue à descrição do modo de aplicação do produto, motivo pelo qual não a pode deixar de abranger.

16. A recorrida D... responsabilizou-se pela qualidade do produto e sua boa aplicação e, consequentemente, pela resultado final obtido.

17. Interpretado, como se disse, o documento dentro destes parâmetros, a recorrida D... tem de ser condenada nos mesmo moldes em que o foi a recorrida C

18. Em segundo lugar, na sua petição inicial, a recorrente liquidou apenas parte dos danos sofridos, remetendo os restantes para incidente de liquidação.

19. Na audiência de discussão e julgamento de 2013 foi admitido o incidente de liquidação entretanto deduzido pela recorrente.

20. Nessa audiência de julgamento não interveio a recorrida D

21. Atento o teor do acórdão proferido por esse Venerando Tribunal na sequência do recurso interposto pela recorrente da sentença entretanto proferida, foi decidido revogar o despacho que julgara parte ilegítima a recorrida D... e ordenar o prosseguimento dos termos subsequentes em que esta não interveio.

22. Na medida do que vem dito nos anteriores números 18 a 21 o incidente de liquidação não podia ser considerado, sendo certo que em nenhum momento posterior a A. voltou a liquidar os danos enunciados nos artigos 104º a 120º e 125º a 144º da petição inicial.

23. Não obstante o que vem dito, o Meritíssimo Juiz a “quo” pronunciou-se sobre todos os danos, já liquidados e não liquidados.

24. Mas, tendo a recorrente apenas liquidado os danos com aplicação de primário, com custos do relatório pericial e os danos, os restantes apenas poderiam ser apurados em incidente de liquidação.

25. O Meritíssimo Juiz a “quo” julgou para além daquilo que podia conhecer, facto que implica a alteração da sentença nessa parte, de molde a que a condenação dos danos liquidados se limite aos referidos no antecedente número, e que a liquidação dos restantes seja remetida para execução.

26. Por fim, o Meritíssimo Juiz a “quo” arbitrou juros de mora apenas a contar da data da sentença, invocando para tanto o disposto na primeira parte do nº 3 do artigo 805º do Código Civil.

27. A sentença não está, nessa parte, devidamente fundamentada, o que comporta nulidade – cfr. artigos 154º e 615º do Código de Processo Civil.

28. Independentemente disso, ao caso dos autos é aplicável o disposto no nº 1 do artigo 805º do Código de Processo Civil por uma tripla ordens de razões:

- as recorridas constituíram-se em mora no momento em que foram citadas para a presente acção;

- os danos sobre os quais o Meritíssimo Juiz a “quo” se poderia pronunciar estavam já liquidados;

- a falta de liquidez sempre seria imputável às recorridas que, interpeladas para cumprir, não procederam, à eliminação dos defeitos ou à construção de nova obra no prazo que lhes foi fixado.

29. O incumprimento das recorridas deu origem à operada resolução do contrato, impondo-se por tudo isto a atribuição de juros de mora desde a data da citação e até efectivo e integral pagamento.

CONCLUSÕES

[recurso interposto pela ré “C..., Lda.”]

a) Há factos considerados não provados, nos termos em que o foram, em que inequivocamente se está perante um erro notório de apreciação da prova pelo Tribunal a quo;

b) A resposta dada aos pontos considerados não provados: n, o, e x, vai contra o que resultou dos depoimentos das testemunhas ouvidas sobre a matéria em causa;

c) Face aos depoimentos dos principais responsáveis da A, o seu legal representante e o engenheiro responsável pela obra, bem como dos trabalhadores da R. que efectuaram a obra, e que atestam a qualidade do trabalho da R. C..., todos referindo que este foi efectuado segundo a legis artis, concatenando-os com os vídeos juntos ao autos, aceites por todas as partes, que demonstram a forma como a apelante efectuava a aplicação para a qual foi contratada, conclui-se que o ponto N deveria ter sido considerado provado;

d) O mesmo se diga relativamente aos factos não provados O e X que deveriam ter sido considerados provados;

e) A verdade é que, com excepção do primeiro dia em que a R., aqui apelante, entrou em obra, nunca a A. teve que efectuar qualquer reparo ou chamar a atenção da R. pelo trabalho por esta desenvolvido. E atente-se que a A. fiscalizava diariamente o trabalho efectuado pela R., quer através do director de obra, quer através da constante monitorização efectuada pelo dono de obra, o Sr. I..., como estes asseveraram nas declarações que prestaram em audiência de julgamento, tendo inclusivamente o legal representante da A. dito que estava sempre na obra de manhã à noite (facto O);

f) Concatenando, pelo menos, os depoimentos do Eng. G... (director técnico da obra, trabalhador da A.) e esclarecimentos do perito da A. Engº. H..., chega-se à conclusão que pelo menos a primeira parte do facto X teria que ser dada como provada;

g) A alteração dos factos não provados para provados, conforme supra se requer, levará, inexoravelmente, a uma decisão diferente, porque oposta, à que foi tomada pelo tribunal a quo;

h) E isto porque, a culpa presumida do empreiteiro, aqui Apelante, que serviu para o tribunal a quo o condenar, soçobra perante tais alterações da matéria considerada (erradamente) não provada;

i) Para que a culpa do apelante seja ilidida, como se pretende, caberia à R. C... alegar que o defeito não lhe é imputável, o que esta fez;

j) Mas tem também a R. C..., aqui Apelante, que provar que agiu com diligência, segundo o bonus pater familias (artigo 487.º, n.º 2 do Código Civil) ou, as regras das técnicas da arte, (exemplo: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 05-07-12, no site www.dgsi.pt, relatado por Salazar Casanova; Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 05-07-07, no site www.dgsi.pt, relatado por António Valente e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 28-06-07, no site www.dgsi.pt, relatado por José Eduardo Sapateiro);

k) Ora, pelo que supra se expos, resulta claramente provado que a R., aqui Apelante agiu com diligência, segundo o bonus pater familias e segundo as regras da arte. E quem melhor se não a própria A., através dos depoimentos do director técnico da obra e do seu legal representante que vieram precisamente atestar aqueles comportamentos correctos por parta da ora apelante;

l) Admite-se que o tribunal a quo, na sentença em crise, entenda que “Simplesmente, desconhecemos a causa da retracção das argamassas…”, contudo, já não se pode aceitar que o tribunal entenda que a R., ora apelante, não provou que o cumprimento defeituoso não procedeu de culpa sua;

m) Provou a R., ora apelante, que cumpriu todas as fases do processo conforme as instruções da fabricante das massas, as legis artis, agindo de acordo com o critério do bonus pater famílias;

n) A única certeza que se pode retirar de forma segura deste processo e da prova nele produzida é que a actuação da R., ora apelante, é inatacável, uma vez que agiu com a diligência exigida, conforme se alegou, demonstrou e provou, sendo claro que nenhuma culpa lhe pode ser imputada.

o) Portanto, concatenando toda a prova produzida, outra teria que ser a decisão do tribunal a quo, absolvendo integralmente a R. dos pedidos contra si formulados, além de condenar a A. no pedido reconvencional.

Sem prescindir,

p) Como bem expende a sentença há dois conjuntos de cláusulas penais: As que antecipadamente fixam a indemnização devida pelo incumprimento; As que estabelecem uma pena com vista ao cumprimento;

q) A cláusula penal prevista na cláusula 11ª do contrato de empreitada celebrado entre apelada e a aqui apelante, insere-se, claramente, no primeiro grupo supra mencionado, visando, além do mais, a fixação antecipada dos direitos da A., ora apelada;

r) Ao contrário do que a sentença em crise determina, não existe qualquer nulidade adveniente do nº 1 do art.º 811º do Código Civil. Haveria nulidade se a A. exigisse o pagamento da cláusula penal e o cumprimento do contratualmente fixado pela R., ou seja, que esta concluísse a projecção do reboco para o qual foi contratada;

s) Só que não sucede isso, pelo contrário, a A. resolve o contrato, o incumprimento torna-se definitivo, e a cláusula penal aplicar-se-á, uma vez que segundo a mesma, “a falta de cumprimento de alguma das obrigações assumidas no presente contrato pela segunda outorgante, constitui-a na obrigação de pagar a quantia de 20.000,00€ a título de cláusula penal…”

t) Face ao exposto, não vencendo a primeira parte deste recurso, o que se não concede e se coloca por mera hipótese académica, deverá a decisão condenatória ser alterada para o valor máximo de € 20.000,00.

18. A ré/recorrida “D..., SA” ofereceu contra-alegações (atinentes ao recurso interposto pela autora “B..., Lda.”) e a autora/recorrida “B..., Lda.” apresentou contra-alegações (atinentes ao recurso interposto pela ré “C..., Lda.”), pugnando ambas pela improcedência dos respectivos recursos.

Foram cumpridos os vistos legais.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO(S) RECURSO(S):

Conforme é consabido, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. arts. 635º, n.º 3, e 639º, nºs 1 e 2, do novo Código de Processo Civil, emergente da Lei n.º 41/2013 de 26.06 [doravante designado apenas por CPC]. [1]

Por outro lado, no sistema de recursos vigente a decisão a proferir pela instância superior não se destina a conhecer e decidir de questões novas, isto é questões não colocadas e apreciadas em 1ª instância, antes se reconduzindo a sua função à reapreciação das questões já ali suscitadas, dirimidas e decididas. [2]

Neste pressuposto, as questões a decidir podem sintetizar-se nos seguintes termos [por ordem lógica do seu conhecimento]:

1ª reapreciação da decisão sobre a matéria de facto nos concretos pontos da matéria de facto impugnada pela recorrente “ C..., Lda. “;

2ª consequências da alteração da factualidade provada ao nível da responsabilidade contratual da ré “ C..., Lda. “ e da responsabilidade contratual da autora quanto ao pedido reconvencional deduzido pela mesma ré;

3ª vinculação jurídica da ré “D..., SA “ e responsabilidade contratual;

4ª cláusula penal e sua aplicação;

5ª liquidação dos danos invocados pela autora;

6ª juros de mora e o termo inicial para a sua contabilização.

* *

III. FUNDAMENTAÇÃO:

III. I. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:

O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:

1- A autora dedica-se à construção de imóveis para venda.

2- A ré “C..., Ldª”, por seu turno, dedica-se à construção civil, designadamente à arte de colocação de reboco com argamassa.

3- A ré “D..., SA”, dedica-se à comercialização de argamassas secas para reboco de edifícios, quer manualmente, quer por projecção.

4- Pelo menos em 2008, e na data da propositura da presente acção, a autora encontrava-se a construir um edifício no prédio urbano de que é proprietária, sito na ..., ..., freguesia ..., Vila Nova de Gaia, lote ., terreno destinado a construção, com a área de 2319 m2.

5- … Edifício destinado a habitação multifamiliar e comércio, de 4 fases (A, B, C e D), com 4 pisos em cada fase.

6- Em Fevereiro de 2008, autora e ré “C..., Ldª”, vinham discutindo as condições para a celebração de um acordo que envolveria a prestação, por parte da segunda, de trabalhos de argamassa e reboco do referido prédio.

7- Promovida pela autora, teve lugar a 07 de Fevereiro de 2008 uma reunião entre a autora, representada pelo seu gerente, I..., a ré “C..., Ldª ”, representada por J..., e a ré “D..., SA”, representada por F

8- Esta reunião teve como objecto a prestação de informação sobre produtos “D1...”, comercializados pela ré “D..., SA”, e o seu modo de aplicação no reboco das fachadas.

9- Por acordo reduzido a escrito a 01 de Março de 2008, que a autora e a ré “C..., Ldª”, denominaram de contrato de empreitada, a ré obrigou-se a executar os trabalhos consistentes da arte de argamassas de reboco exterior projectado, incluindo fachadas, varandas, platibandas e muros interiores do telhado no referido prédio, bem como todos os trabalhos preparatórios ou complementares necessários à sua execução.

10- Nos termos do referido contrato, a empreitada deveria ter início a 01 de Março de 2008 e estar concluída a 15 de Junho de 2008, salvo caso de força maior decorrente de intempéries ou motivos alheios à ré “C..., Ldª ”.

11- Por cada dia de atraso na execução da denominada empreitada era devida pela ré “C..., Ldª”, à autora a quantia de € 100,00.

12- À autora assistia o direito a não efectuar os pagamentos mensais devidos em função da metragem executada se a empreitada apresentasse vícios de execução ou não correspondesse à acta de reunião de 07 de Fevereiro de 2008 entre autora e rés.

13- Ficou ainda convencionado que a falta de cumprimento de alguma das obrigações contratualmente assumidas pela ré “C..., Ldª”, constituía-a na obrigação de pagar à autora a quantia de € 20.000,00 a título de cláusula penal, bem como conferia à autora o direito a rescindir o contrato.

14- Na reunião referida em 7-, a ré “D..., SA”, aconselhou a aplicação de produtos “D1...” na empreitada.

15- … Explicou à ré “C..., Ldª”, a forma de aplicação desses produtos.

16- … Responsabilizou-se pela qualidade do produto e sua conformidade, entregando todos os certificados de homologação dos produtos devidamente assinados pelo representante da ré “D..., SA”.

17- … E obrigou-se a entregar à autora, quando concluída a empreitada, um termo de responsabilidade.

18- Logo após a assinatura do acordo referido em 9-, a ré “C..., Ldª”, deu início aos trabalhos contratados.

19- A ré “C..., Ldª”, foi facturando à autora o custo de execução dos trabalhos, do seguinte modo:

a. Factura .., de 26 de Março de 2008, no valor de € 12.100,00;

b. Factura .., de 28 de Abril de 2008, no valor de € 10.285,00;

c. Factura .., de 26 de Maio de 2008, no valor de € 10.980,00.

20- … Valores que a autora liquidou, pontual e integralmente.

21- No início de Junho de 2008, a parte das fachadas já rebocadas pela ré “C..., Ldª”, correspondente aos panos assinalados a vermelho no documento que consta de fls 62, começou a fissurar, sendo que as fissuras aumentavam diariamente.

22- Face a essa fissuração, de imediato a autora interpelou a ré “C..., Ldª”, pedindo-lhe explicações para o que se estava a passar.

23- Na sequência dessa reclamação, a ré “C..., Ldª”, de imediato suspendeu os trabalhos.

24- No dia subsequente, compareceu na obra o engenheiro chefe da ré “D..., SA”, E..., que afirmou que o defeito provinha da estrutura, que não se responsabilizava pelo facto e que não forneceria mais produto para a obra.

25- Dias após, a autora (representada pelo seu sócio-gerente), a ré “C..., Ldª” (representada pelos seus sócios-gerentes), e a ré “D..., SA” (representada pelo seu engenheiro chefe, E...), reuniram no local da obra, cada uma mantendo a posição que anteriormente já havia manifestado sobre a fissuração.

26- Após a reunião referida em 25-, e por forma a ser possível à autora a conclusão dos telhados, a ré continuou em obra a rebocar os muros interiores dos telhados das fases C e D do edifício.

27- Por carta datada de 19 de Junho de 2008, recebida pela ré “C..., Ldª”, a 25 de Junho de 2008, a autora novamente comunicou a esta ré a existência de fissuração do reboco das fachadas, afirmando que tal fissuração decorria da deficiente qualidade dos materiais, da sua deficiente aplicação ou de ambas as hipóteses, advertindo que tal circunstância impedia a prossecução a construção do edifício e a sua conclusão no prazo inicialmente previsto, e concedendo um prazo de 48 horas para iniciar as obras destinadas a eliminar o vício.

28- Por carta datada de 30 de Junho de 2008, a ré “C..., Ldª”, respondeu, reconhecendo a existência de fissuração no reboco do imóvel, mas refutando a sua responsabilidade.

29- Em resposta à comunicação referida em 28-, a autora enviou nova carta à ré “C..., Ldª”, reafirmando a existência dos vícios no reboco das fachadas, a impossibilidade de, por esse motivo, concluir os edifícios no prazo previsto, designadamente obstando à conclusão da caixilharia, e a vedação do imóvel, potenciando a infiltração de humidades, concedendo um prazo final improrrogável de 30 dias para conclusão da empreitada (com excepção das partes rebocadas pela autora com recurso ao método tradicional), e informando que suspenderia os pagamentos à ré “C..., Ldª”, até eliminação dos defeitos e conclusão da obra.

30- Por carta de 07 de Agosto de 2008, a ré “C..., Ldª”, re-afirmou à autora que o vício que o reboco apresentava não era responsabilidade sua, que o atraso na conclusão do edifício não lhe era imputável, e que apenas poderia retomar os trabalhos no dia 01 de Setembro de 2008.

31- A autora respondeu, por carta de 01 de Setembro de 2008, re-afirmando a sua posição anterior quanto à origem da fissuração do reboco, e acedeu à pretensão da ré “C..., Ldª”, de retomar os trabalhos a 01 de Setembro de 2008, concedendo a esta 30 dias para a sua conclusão sem defeitos.

32- Por carta datada de 12 de Setembro de 2008, a ré “C..., Ldª”, imputou à autora o incumprimento do dever de pagar os trabalhos já realizados, novamente insistiu não ser responsável pela fissuração do edifício, e informou que iria suspender os trabalhos.

33- Por via do atraso na conclusão do reboco das fachadas, a execução dos trabalhos da arte de revestimento interior com gesso projectado atrasou.

34- Posteriormente à carta referida em 32-, a autora e a ré “C..., Ldª”, trocaram correspondência vária, na qual, em súmula, ambas mantiveram as posições que anteriormente haviam assumido quanto à responsabilidade pela fissuração do reboco.

35- A autora solicitou à sociedade “K..., Ldª”, exame, peritagem e relatório relativamente às fissuras e defeitos da obra executada pela ré “C..., Ldª”, que foi recebido pela autora em Dezembro de 2008, e pelo qual a autora pagou a quantia global de pelo menos € 6.000,0.

36- As fissuras surgidas conforme referido em 21- possuem orientação variada, pequena largura e grande número, tipo «pele de crocodilo», sendo visíveis nos locais onde a ré “C..., Ldª”, aplicou a monomassa fornecida pela ré “D..., SA”, sendo grande a incidência nos cantos de vãos e em todas as junções estruturais, mas também, de forma aleatória, a meio dos panos de parede.

37- As fissuras referidas em 36- decorreram de retracção excessiva da argamassa utilizada no revestimento das fachadas, aplicada pela ré “C..., Ldª”, e fornecida pela ré “D..., SA”.

38- Para eliminação da fissuração referida em 21- e 36- seria necessário:

a) - a renovação integral do reboco, com extracção do revestimento já aplicado, tratamento do suporte e aplicação de nova camada; ou

b) - ocultar a fissuração com utilização de revestimento delgado sobre isolamento térmico.

39- O tratamento das fissuras referidas em 21- e 36- não impediria o surgimento de novas fissuras.

40- O edifício referido em 4- possui cota de soleira superior a 1,20 m, sendo que na zona das garagens existem locais com mais de 3 metros de altura entre a cave e o piso do rés-do- chão.

41- Em Junho de 2008, quando foram detectadas as primeiras fissuras no reboco aplicado no suporte de tijolo, não existiam ainda fissuras no reboco aplicado no betão armado.

42- Decorrido o Inverno de 2008, começaram a surgir fissuras no reboco aplicado no betão armado.

43- Por carta de Dezembro de 2008, a autora enviou à ré “C..., Ldª”, cópia do relatório referido em 35-, concedendo à mesma ré o prazo de 15 dias para dar início aos trabalhos de eliminação das fissuras, advertindo-a que, se assim não sucedesse, consideraria resolvido o contrato de empreitada referido em 9-.

44- Na sequência, a ré “C..., Ldª”, enviou nova carta à autora, recusando reparar os defeitos e sustentando estarem os trabalhos temporariamente suspensos.

45- Por carta de 23 de Março de 2009, a autora comunicou à ré “C..., Ldª”, que, por não ter esta dado início aos trabalhos de reparação no prazo concedido pela autora, considerava resolvido o contrato referido em 9-, e informando que iria providenciar pela reparação dos defeitos.

46- Por carta de 30 de Março de 2009, embora afirmando discordar das razões adiantadas pela autora, a ré “C..., Ldª”, declarou aceitar a resolução contratual.

47- O edifício referido em 4- e 5- possui 27 habitações e 3 lojas, e deu origem a uma só propriedade horizontal.

48- O recurso à solução referida em 38-b. implicou o tratamento de todo o edifício, com aplicação de um isolamento sobre a camada inicialmente projectada pela ré “C..., Ldª”, para esconder as fissuras e impedir a infiltração de água, com o que a autora gastou € 89.389,00.

49- A aplicação do isolamento referido em 48- implicou a necessidade de efectuar correcções nas caixilharias do edifício e nas soleiras em alumínio, e de aplicar um primário no reboco.

50- Para aplicação do isolamento referido em 48- foi necessário:

a) . alugar, montar e desmontar pranchas;

b) . retirar a cerâmica/tijoleira já colocada que reveste as fachadas e colocação de nova (ao retirar a cerâmica esta partirá), com o que a autora gastou € 10.036,84;

c) . corte de varandas;

d) . reparação de suporte e colocação de capoto com 3 cms com acabamento.

51- O aumento de 3 cms correspondente à espessura do capoto implica a necessidade de executar novas soleiras em alumínio, com o que a autora gastou € 6.150,00.

52- A autora aplicou primário na parte das fachadas por si rebocadas, por forma a evitar a corrosão do alumínio anodizado pelo calcário libertado pelo reboco tradicional, com o que despendeu € 10.000,00.

53- A autora perspectivava concluir em Junho de 2008 o andar modelo do edifício referido em 4-, e finalizar a construção em Dezembro de 2008.

54- Na sequência do referido em 21- a 34-, pelo menos entre Junho de 2008 e Maio de 2010, a construção do edifício referido em 4- esteve parada, por não poderem ser executados trabalhos de outras artes sem que o prédio se encontre rebocado.

55- … O que determinou um atraso na comercialização das fracções do imóvel.

56- Até Junho de 2008, a autora havia investido quase € 2.000.000,00 na construção do edifício referido em 4-.

57- Na sequência do referido em 21- a 34-, pelo menos entre Junho de 2008 e Maio de 2010, os funcionários da autora afectos à construção do edifício referido em 4- apenas executaram serviços de manutenção e de conservação, para que o empreendimento não se degradasse com a erosão do tempo, e de colocação de produtos já anteriormente encomendados.

58- A autora é reconhecida no mercado imobiliário como empresa séria e conceituada, que constrói com qualidade e com boa assistência pós-venda, desde o início da sua actividade (em 1987) tendo já construído mais de uma dezena de edifícios, com centenas de fracções autónomas.

59- O edifício referido em 4- encontrou-se sem evolução para a fase de acabamentos entre Junho de 2008 e pelo menos Maio de 2010, apenas com cerca de 60% da sua construção concluída.

60- Para o público em geral, incluindo os potenciais compradores das fracções do edifício referido em 4-, transpareceu a ideia que a obra, pelo menos temporariamente, não podia prosseguir.

61- Os legais representantes da autora, pelo menos entre Junho de 2008 e pelo menos Maio de 2010, viveram angustiados, nervosos e preocupados com o evoluir do assunto, perspectivando o esgotamento dos recursos financeiros da autora a curto prazo, temendo pelo futuro da autora e pela sua viabilidade económica.

62- A ré “C..., Ldª”, após iniciar a execução dos trabalhos referidos em 9- e 18-, sempre se sujeitou à fiscalização da autora, que esta sempre exerceu.

63- O edifício referido em 4- a 6- apresenta fissuração no tijolo de algumas das paredes de alvenaria onde a ré “C..., Ldª”, colocou a argamassa.

64- Por carta enviada à autora pela ré “C..., Ldª”, esta exigiu da primeira o pagamento da quantia de € 11.400,00, relativa aos serviços prestados durante o mês de Junho no edifício referido em 4- a 6-, a que se refere a factura da mesma ré nº .., emitida a 28 de Agosto de 2008.

65- No âmbito da sua actividade, referida em 3-, a ré “D..., SA”, em Fevereiro de 2008 celebrou com a ré “C..., Ldª”, acordo para fornecimento de argamassa de reboco exterior manual ..., e de argamassa de reboco exterior manual ..., produto destinado a ser aplicado no edifício referido em 4- a 6-.

66- No decurso do 2º trimestre de 2008 a ré “D..., SA” forneceu a outros clientes seus produtos idênticos aos referidos em 65-.

67- As argamassas produzidas e comercializadas pela ré “D..., SA”, são detentoras da marcação “CE”.

68- A ré “D..., SA”, tem registo do controlo permanente que efectua sobre as argamassas que fabrica, com origem no sistema de qualidade implementado, encontrando-se sujeita a auditorias internas e externas regulares.

69- Na construção do edifício referido em 4- a 6-, concretamente no isolamento térmico, foi utilizada, além do mais, folha de alumínio virada para o exterior.

70- As argamassas produzidas e fornecidas pela ré “D..., SA”, foram também utilizadas no reboco de pelo menos parte dos muros interiores do edifício referido em 4- a 6-, aqui não apresentando fissuração.

O Tribunal de 1ª instância julgou não provados, no que ora releva, os seguintes factos:

n- a ré “C..., Ldª”, após iniciar a execução dos trabalhos referidos em 9- e 18-, seguiu sempre escrupulosamente as instruções técnicas do fabricante do produto a aplicar, bem como as regras de construção aplicáveis ao caso.

o- até surgimento da fissuração referida em 21-, a autora jamais efectuou qualquer reparo ou chamada de atenção ao trabalho da ré “C..., Ldª”.

x- a utilização de folha de alumínio no isolamento térmico de edifícios era, em 2008, técnica não comum na construção de edifícios de apartamentos; e que necessariamente provoque acumulação de calor não recomendada na utilização das argamassas produzidas e fornecidas pela ré “D..., SA”.

III. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA:

(i.) Impugnação da decisão de facto:

Assumindo a factualidade provada e não provada papel decisivo na solução jurídica do presente litígio, do ponto de vista lógico, impõe-se começar por conhecer da impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal recorrido nos concretos pontos de facto postos em crise pela ré “C..., Lda.”.

Em matéria de impugnação da decisão de facto, como é posição pacífica, a reapreciação da prova produzida em 1ª instância a empreender pela Relação, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto, está subordinada à observância de determinados ónus que a lei adjectiva impõe ao recorrente.

Na verdade, a apontada garantia nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida na audiência final, impondo-se, por isso, ao recorrente, no respeito dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa-fé processuais, que proceda à delimitação com toda a precisão dos concretos pontos da decisão que pretende questionar, dos meios de prova, disponibilizados pelo processo ou pelo registo ou gravação nele realizada, que imponham, sobre aqueles pontos, distinta decisão, e a decisão que, no ver do Recorrente, deve ser encontrada para os pontos de facto objecto da impugnação, deduzindo a sua (própria) apreciação crítica da prova.

Neste sentido, preceitua, sob a epígrafe ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o n.º 1 do art. 640º do CPC que «[Q]uando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.»

Por seu turno, ainda, em conformidade com o n.º 2 do mesmo normativo, sempre que «os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.»

Deve, assim, o recorrente, delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão de facto que pretende questionar, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões, motivar o seu recurso através da indicação dos meios de prova constantes dos autos ou que neles tenham sido registados e que impõem decisão diversa quanto a cada um dos factos, e relativamente aos pontos da decisão de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, cumpre-lhe, ainda, indicar as passagens da gravação relevantes, sem prejuízo da transcrição de tais excertos, que não é hoje obrigatória, antes facultativa.

Por outro lado, ainda, terá o recorrente de deixar expressa a decisão que, no seu entendimento, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos.

Feitas estas considerações, e tendo por adquirido que o apelante deu, em termos minimamente satisfatórios, cumprimento aos citados ónus de impugnação [pois que indicou os pontos de facto impugnados, o sentido decisório que os mesmos deveriam, na sua perspectiva, ter merecido, assim como indicou os meios probatórios produzidos que sustentam essa sua diversa convicção e, quanto aos meios de prova pessoal, indicou as respectivas passagens da gravação – vide fls. 1559-1561] cumpre conhecer da matéria de facto impugnada.

Segundo o disposto no art. 662º, n.º 1 do CPC, «A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.»

Como é hoje indiscutido, com a nova redacção do art. 662º, em contraponto com o art. 712º do CPC anterior, pretendeu-se realçar que, sem embargo da correcção, mesmo a título oficioso, de determinadas patologias que afectam a decisão de facto e também sem prejuízo do ónus de impugnação que recai sobre o recorrente e que se mostra plasmado no citado art. 640º, quando esteja em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos à livre apreciação do julgador, a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, sujeito às mesmas regras de direito probatório material que são aplicáveis em 1ª instância, os elementos de prova que se mostrem acessíveis imponham uma solução diversa da antes acolhida.

Afastada está pois a tese que a modificação da decisão de facto só poderá ter lugar em casos de erro manifesto ou grosseiro de valoração ou apreciação dos meios probatórios ou, ainda, que a Relação, atentos os princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, não poderá contrariar o juízo formulado em 1ª instância relativamente a meios de prova que foram objecto de livre apreciação.

Sem deixar de ter presente esses princípios e o seu relevo para a convicção do julgador e sem escamotear que o Juiz em 1ª instância se encontra, por via do imediato contacto com a produção da prova, em condições únicas para a realização do julgamento de facto [pois que tais condições não são integralmente repetíveis em sede de julgamento pela Relação, limitada que está, no actual sistema de gravação dos depoimentos, pela mera audição dos seus respectivos registos], dúvidas não existem que a evolução legislativa e a solução consagrada no citado art. 662º, n.º 1 [e, ainda, no n.º 2 als. a) e b) do mesmo inciso] apontam no sentido de a Relação se assumir «como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações que se justificarem (…), assistindo-lhe, pois, plena autonomia decisória, «competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis.» [3]

Neste conspecto, todavia, como bem se entende, essa reapreciação não está (não pode estar) limitada apenas à análise dos meios de prova convocados pelo apelante, pois o que se pretende por via da reapreciação da matéria de facto em 2ª instância não é, necessariamente, a mera percepção de um parte da prova (sendo que a invocada pelo apelante é apenas aquela que, por princípio, se mostra favorável à sua própria convicção, correndo o risco, pois, o julgador, que se atenha apenas a essa prova, a colher uma visão parcial ou subjectiva do litígio), mas de toda a prova acessível, assim se evitando julgamentos parciais e descontextualizados e realizando, ao invés, uma análise crítica da prova – de toda a prova relevante e disponibilizada pelo processo –, enquanto meio de obter a suposta e exigida «prudente convicção» (art. 607º, n.º 5 do CPC) sobre os factos cuja reapreciação se lhe mostra colocada pelo apelante.

Partindo, assim, deste pressuposto inicial, cumpre conhecer da impugnação da decisão de facto deduzida pela recorrente e ré e, em particular, se a motivação invocada na sentença recorrida, no que tange à matéria de facto impugnada, deve ser secundada nesta outra instância, reapreciando, em termos próprios e autónomos, os meios probatórios aduzidos pela mesma apelantes e, ainda, os outros meios de prova que se mostrem disponibilizados e se mostrem relevantes para a formação daquela convicção.

A matéria de facto julgada não provada e que, ao invés, a recorrente sustenta dever ter sido julgada provada é a seguinte:

n- a ré “C..., Ldª”, após iniciar a execução dos trabalhos referidos em 9- e 18-, seguiu sempre escrupulosamente as instruções técnicas do fabricante do produto a aplicar, bem como as regras de construção aplicáveis ao caso.

o- até surgimento da fissuração referida em 21-, a autora jamais efectuou qualquer reparo ou chamada de atenção ao trabalho da ré “C..., Ldª”.

x- a utilização de folha de alumínio no isolamento térmico de edifícios era, em 2008, técnica não comum na construção de edifícios de apartamentos; e que necessariamente provoque acumulação de calor não recomendada na utilização das argamassas produzidas e fornecidas pela ré “D..., SA”.

Em abono desta sua posição, em termos probatórios, convoca a ré/recorrente o depoimento da testemunha G... (funcionário da autora e que exerceu as funções de Director Técnico da obra), as declarações de parte de I... (empresário de construção civil e legal representante da autora) e os depoimentos das testemunhas L... (funcionário da ré/recorrente e que trabalhou como trolha na obra) e M... (sócio da ré/recorrente à data do seu depoimento e que, à data da obra, exercia as funções de sócio-gerente), depoimentos que, conjugados com as imagens vídeo juntas aos autos, imporiam decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido quanto aos factos ora impugnados.

Relativamente à matéria ora em causa e em termos da sua não demonstração, o tribunal recorrido aduziu a seguinte fundamentação:

«A causa da fissuração generalizada que o reboco das fachadas do imóvel em causa nos autos apresentava e apresenta, conforme opinião maioritária dos peritos (aliás, mesmo o perito indicado pela ré “ C..., Lda. “, N..., nos esclarecimentos que prestou em audiência de julgamento acabou por reconhecer que não havia forma de estabelecer com o rigor mínimo o motivo da retracção das argamassas) que elaboraram os relatórios que constam de fls. 316 a 341 e 488 a 519 (sendo certo que, como se disse no relatório da presente decisão, a perícia que consta de fls. 388 a 412 foi julgada nula), residiu na retracção excessiva das massas aplicadas, não tendo sido possível apurar se esta retracção ocorreu devido ao próprio produto ou à forma como foi aplicado.» (sic) [negrito e sublinhado nosso]

(…)

Assim, os relatórios periciais juntos, em conjugação com os esclarecimentos prestados em audiência de julgamento, fundaram a inclusão dos pontos 36- a 39-, 48-, 49-, 50-, 51-, 52-, 63- e 69- na matéria de facto provada, em conjugação com o teor dos documentos juntos a fls. 169 a 175 e 765 a 795, e dos pontos b- a f-, r- a u- e w- a y- no elenco dos factos não provados.» (sic)

Mais, ainda, quanto ao ponto o- dos factos não provados, é invocado o seguinte:

«O ponto 62- da matéria de facto provada resulta sem qualquer dúvida das declarações de parte do representante da autora, I..., que em audiência de julgamento reconheceu que permanentemente se encontrava na obra, vistoriando os trabalhos em curso (independentemente do grau de atenção que lhes dedicava), tendo inclusivamente chamado a atenção aos funcionários da ré “C..., Lda. “ para certos aspectos que considerava menos correctos (o que desde logo fundou a inclusão do ponto o- no elenco dos factos não provados).» (sic)

E, ainda, quanto ao ponto n- da também se invocou na mesma motivação da decisão de facto o seguinte:

«Simplesmente desconhecemos o modo como foi efectuada a aplicação da argamassa fornecida pela “D..., SA” (e, obviamente, não são 2 ou 3 minutos de uma filmagem realizada por iniciativa da própria “C..., Lda.” que permitem formar ideia minimamente segura sobre a matéria) – o que, por aplicação das regras do ónus da prova, fundou a inclusão do ponto n- na matéria de facto não provada.» (sic)

Descrita a motivação da decisão de facto convocada pelo tribunal recorrida nos pontos cuja reapreciação ora se nos impõe, cumpre aferir, em função dos meios probatórios invocados pela recorrente e outros que os autos disponibilizam, se, de um ponto de vista de análise crítica desses meios probatórios, isto é à luz das regras da experiência, da lógica e da ciência, existem ou não motivos bastantes para divergir dessa motivação e, em consequência, do julgamento empreendido na 1ª instância.

Relativamente à matéria inserta nos pontos n- e x- a mesma assume, como bem se percebe, eminente natureza técnica, pois que ali se esgrime a causa ou a origem da fissuração da argamassa aplicada nas fachadas do edifício rebocadas pela ré “C..., Lda.” (com a argamassa fornecida pela ré “D..., SA2”) na execução do contrato de empreitada, celebrado com a aqui autora “B..., Lda.”.

Com efeito, à luz da demais factualidade provada e que não se mostra impugnada por qualquer uma das partes, mostra-se indiscutido que a ré, mediante contrato celebrado com a autora a 1.03.2008, obrigou-se a executar os trabalhos da arte de argamassas de reboco exterior projectado, incluindo fachadas, varandas, platibandas e muros interiores do telhado do prédio urbano sito na ..., Vila Nova de Gaia – prédio onde a autora levava a cabo a construção de um edifício destinado a habitação multifamiliar e comércio, em 4 fases -, sendo que, em início do mês de Junho de 2008, no decurso da execução dessa mesma obra pela ré parte das fachadas rebocadas pela mesma começaram a apresentar fissuração, fissuração esta decorrente da retracção excessiva da argamassa utilizada no revestimento das fachadas, aplicada pela ré “C..., Lda.” e fornecida à mesma pela co-ré “D..., SA.”- Vide, por todos, os factos provados sob os n.ºs 9-, 21-, 36- e 37- e 65- da sentença recorrida.

Destarte, não restam dúvidas que tal matéria de facto contende, como se referiu, com as causas de tal fissuração, seja no sentido de demonstrar que a causa da fissuração é estranha ao modo como a ré “C..., Lda.” levou a cabo o reboco do edifício com a aplicação da argamassa fornecida pela ré “D..., SA”- pois que, segundo alega, cumpriu ela ré «escrupulosamente» as regras da arte na realização dessa aplicação e seguiu as indicações técnicas do respectivo fornecedor “D..., SA” (ponto n-) -, seja, ainda, no sentido de inculcar a conclusão de que essa fissuração terá tido como causa [ou como causa concorrente] a técnica de isolamento térmico do edifício, por aplicação de folha de alumínio, técnica essa geradora de acumulação de calor, tornando, assim, inadequado o produto (argamassa do tipo W1) fornecido pela ré “D..., SA” para a obra em causa. (ponto x-).

Feitas estas considerações e tendo, pois, por assente o carácter eminentemente técnico das questões associadas aos factos referidos em n- e x-, o razoável, o exigível ao julgador em termos de estabelecimento da sua séria e rigorosa [prudente] convicção é que, atendendo precisamente ao caracter técnico das questões sob instrução, atendendo aos conhecimentos específicos dos Srs. Peritos na área em apreciação (construção civil e, no caso, as causas das patologias evidenciadas no reboco do prédio após a realização parcial da obra) – conhecimentos esses que, consabidamente, não estão ao seu alcance – e, ainda, à equidistância e imparcialidade que estão supostas no exercício de tais funções pelos Srs. Peritos (em particular, o Perito indicado pelo Tribunal), considere como meio de prova principal ou primordial a prova pericial.

Com efeito, como é pacífico, a prova pericial tem precisamente por objecto a percepção ou valoração de factos que escapam à experiência comum das pessoas ou à cultura geral dos juízes, exigindo, pois, conhecimentos especiais acessíveis aos peritos nomeados para o efeito (art. 388º do Cód. Civil). [4]

O relevo da prova pericial, a despeito de o seu valor probatório se encontrar sujeito ao crivo da livre apreciação do julgador (art. 389º do Cód. Civil), decorre precisamente de a mesma contender com a apreciação e valoração de factos que supõem especiais conhecimentos técnicos ou científicos, não acessíveis ao julgador, e de que este último, por princípio, não estará, pois, em condições de divergir, salvo se, a partir de outros meios de prova e da sua análise crítica (à luz das regras da experiência e da lógica) colher elementos bastantes para pôr em causa os pressupostos ou conclusões firmadas pelos peritos, a valia ou rigor científico das mesmas ou a própria parcialidade e credibilidade dos peritos.

Todavia, não sendo esse o caso, pois que rigorosamente nada é dito pela apelante quanto aos resultados/conclusões das duas perícias efectuadas e quanto à sua valia técnica ou científica (?!!), a posição evidenciada pela apelante nas suas alegações, ao desconsiderar, como se disse, em absoluto, em termos de apreciação crítica, a prova pericial – prova esta que subjaz à motivação da decisão recorrida nos pontos de facto impugnados -, é que se nos afigura, de todo, irrazoável em sede de formação de uma rigorosa e imparcial convicção, como é aquela que é exigível ao julgador, mostrando-se justificada apenas numa perspectiva parcial da prova e do próprio litígio, longe, no entanto, a nosso ver, da apreciação crítica que é exigida não só ao julgador e que o mesmo tem de plasmar na motivação da decisão de facto (art. 607º, n.º 4 do CPC), mas, ainda, à própria parte que impugna a decisão de facto (art. 640º, n.º 1 al. b) do CPC), pois que só assim será possível à mesma convencer o tribunal ad quem do fundamento da sua impugnação, isto é que os meios probatórios por si convocados impunham decisão diversa da proferida.

De facto, como bem sendo salientado, na motivação de um recurso, para além da manifestação de discordância face ao decidido, é outrossim fundamental a alegação do porquê dessa discordância, isto é, torna-se mister evidenciar a razão pelo qual o recorrente entende existir divergência entre o decidido e o que consta dos meios de prova por si invocados, concatenados estes com os meios de prova que o próprio tribunal recorrido convocou em abono da sua convicção.

Nesse sentido tem sido interpretado o segmento normativo «que impunham decisão diversa da recorrida» constante da 2ª parte da al. b) do nº 1 do art. 640º, acentuando-se que o cabal exercício do princípio do contraditório pela parte contrária e a criteriosa reapreciação da decisão de facto exige que sejam conhecidos de forma clara os concretos argumentos do impugnante.

Com efeito, da mesma maneira que ao tribunal de 1ª instância é consignado o dever de fundamentação e motivação crítica da prova que o conduziu a declarar quais os factos que julga provados e não provados (art. 607º, nº 4 do CPC), devendo especificar, por razões de reapreciação da decisão pela instância superior, de transparência e convencimento das partes, os fundamentos que concretamente se tenham revelado decisivos para formar a sua convicção, facilmente se compreende que, em contraponto, o legislador tenha imposto à parte que pretende impugnar a decisão de facto o ónus de expor os argumentos que, extraídos de uma apreciação crítica dos meios de prova, determinem/imponham, em seu entender, um resultado diverso do decidido pelo tribunal a quo. [5]

Neste sentido, como sublinha Ana Luísa Geraldes [6], o recorrente ao enunciar os concretos meios de prova que devem conduzir a uma decisão diversa, «deve fundar tal pretensão numa análise (crítica) dos meios de prova, não bastando reproduzir um ou outro segmento descontextualizado dos depoimentos.» Exige-se, pois, o confronto desses elementos com os restantes que serviram de suporte para a formulação da convicção do Tribunal de 1ª instância (e que ficaram expressos na decisão), com recurso, se necessário, aos restantes meios probatórios, apontando as eventuais disparidades e contradições que infirmem a decisão impugnada (…).» [sublinhado e negrito nossos]

Destarte, a jurisprudência tem vindo a considerar que o recorrente que impugne a decisão da matéria de facto terá de alegar, especificar e esclarecer o porquê da discordância, isto é, como e qual a razão por que os meios probatórios por si indicados e especificados contrariam a conclusão factual tirada pelo Tribunal de 1ª instância, o que supõe, repete-se, necessariamente, o seu confronto crítico com os meios probatórios que o próprio Tribunal convocou para firmar a sua própria e diversa convicção. De outro modo, a nosso ver, a impugnação da decisão de facto não traduz uma análise crítica da prova produzida, antes se limitando apenas a uma visão truncada ou enviesada da prova e, logicamente, a uma mera afirmação inconsequente e genérica de discordância perante o decidido, com o único fito de obter um segundo julgamento da matéria de facto, ainda que restrito aos pontos de facto impugnados.

De todo o modo, admitindo-se que, ainda assim, à impugnação em apreço subjaz alguma réstia de análise crítica, atendo-nos, em primeiro lugar, à matéria de facto constante do ponto n- da factualidade não provada, certo é que não se vislumbram, nesta instância, quaisquer razões para divergir da convicção firmada pelo tribunal recorrido, sendo que, neste conspecto, como já antes se aludiu, a prova pericial produzida e os relatórios periciais que a corporizam a fls. 315-341 (1ª perícia) e a fls. 488-518 (2ª perícia), ambas sob o II volume dos autos, se nos afigura, ao contrário do apelante, que a ignorou por completo, como absolutamente decisiva para o julgamento da matéria de facto em causa.

Vejamos.

Resulta provado e indiscutido que as fissuras verificadas no prédio em apreço nos autos «decorreram de retracção excessiva da argamassa utilizada no revestimento das fachadas, aplicada pela ré “C..., Lda.”, argamassa essa fornecida pela ré “D..., SA” [ponto 36- da factualidade provada e não impugnado].

A questão coloca-se, pois, em saber qual a causa ou origem dessa retracção, sendo possível constatar que nos autos foram alegadas (e objecto de instrução) várias causas para o dito fenómeno de retracção da argamassa aplicada pela ré.

Desde logo, a 1ª causa da retracção seria a ocorrência de falhas ao nível da aplicação da própria argamassa por parte da ré “C...”, concretamente por utilização de água em excesso na amassadura da argamassa, por insuficiente tempo de amassadura da argamassa ou insuficiente humidificação do suporte sobre o qual foi aplicada, como reboco, a dita argamassa.

A 2ª causa de tal retracção seria a existência de problemas a nível estrutural do próprio prédio e consequente deformabilidade do suporte onde foi aplicada a argamassa [falha ou erro de projecto].

Uma 3ª causa seria a inadequação do produto/argamassa à obra em apreço, em particular quanto à sua capilaridade (medida de absorção de água), sendo aconselhável uma capilaridade equivalente a W2, quando a argamassa aplicada no prédio pela ré “C..., Lda.” – e aconselhada pela co-ré “D..., SA” – tem capilaridade W1.

Uma 4ª causa seria já o revestimento térmico do prédio em folha de alumínio, que gerando demasiado calor tornaria inadequada a opção pelo produto/argamassa, concorrendo, pois, para a sua retracção excessiva e consequente fissuração.

Relativamente à 1ª causa, atinente à preparação e aplicação da argamassa em causa, e, logicamente, com o alegado cumprimento pela ré “C...” das regras da arte e com a observância das instruções técnicas do fabricante do produto a aplicar, ou seja com a matéria de facto referida em n- do elenco dos factos não provados, é de dizer que na 1ª perícia efectuada (como, aliás, já sucedia no estudo de patologias constante de fls. 109-139 dos autos, efectuado a pedido da autora na fase prévia ao litígio judicial) a posição manifestada em termos unânimes por todos os Peritos (incluindo o indicado pela ré) aponta para a possibilidade de as falhas associadas ao processo de aplicação de argamassas terem origem «em factores relacionados com o excesso de água na amassadura da argamasssa, com o insuficiente tempo de amassadura, ou com a insuficiente humidificação do suporte de alvenaria», ou seja factores controláveis pela ré “C...” no processo de preparação e aplicação da argamassa [«deficientes condições de aplicação»], concluindo, pois, exactamente em sentido oposto à factualidade que a recorrente ora pretende se julgue como provada.

Por outro lado, quanto às demais causas, os mesmos Srs. Peritos na 1ª perícia afastam de forma unânime, em termos de previsibilidade e à luz dos elementos disponíveis, como causa da retracção da argamassa e da fissuração todas elas, concretamente a causa estrutural associada a erros de projecto, a causa associada ao próprio produto (capilaridade inadequada da argamassa escolhida) ou, ainda, a causa associada ao revestimento térmico com recurso a folhas de alumínio; Bastará, para tanto, considerarem-se as respostas aos quesitos 14º, 25º, 26º, 27º, 28º, a fls. 322, 326, 327, aos quesitos 7º, 8º, 10º e 11º, a fls. 336-338, todos da 1ª perícia.

No âmbito da 2ª perícia, embora os seus resultados não sejam inteiramente coincidentes, no que releva à matéria ora em causa, o Sr. Perito nomeado pelo Tribunal [e o indicado pela autora], referem que «são da opinião que as fissuras verificadas se devem à inadequada argamassa usada no reboco projectado e/ou sua aplicação.» E, ainda, referem quanto às possíveis falhas no processo de aplicação que «as possíveis falhas podem ser: água excessiva na amassadura da argamassa; tempo curto de amassadura e/ou deficiente teor de humidade da alvenaria onde se efectuou a aplicação.» Por seu turno, o Sr. Perito nomeado pela 1ª Ré “C..., Lda.” sustenta que não existiram quaisquer falhas na aplicação, sejam ao nível da preparação da argamassa, seja na execução técnica da sua aplicação, pois que «segundo informações prestadas pela 1ª R., todas as restantes recomendações do fabricante e as indicadas nas fichas técnicas, foram cumpridas.» Ao invés, o Sr. Perito da 2ª Ré “D..., SA” refere as possíveis falhas ao nível da aplicação sem tomar posição sobre a causa exacta da retracção da argamassa. – vide respostas aos quesitos 8º e 14º, a fls. 491-493 e 496, estas da 2ª perícia.

Ao nível da alegada causa estrutural da retracção e subsequente fissuração do reboco, o Perito do Tribunal [e o indicado pela autora] também a afasta, ao passo que os demais Srs. Peritos admitem que pode ter constituído causa do fenómeno, apesar de menos provável [Perito da 2ª Ré] – vide respostas aos quesitos 25º e 26º, a fls. 500-502, ambos da 2ª perícia.

Relativamente à inadequação da própria argamassa todos os Srs. Peritos, em termos unânimes, afirmam não ser possível dar resposta técnica no sentido de afirmar a inadequação das argamassas à obra em apreço – vide resposta ao quesito 27º, a fls. 502, da 2ª perícia.

No que se refere às causas da retracção excessiva da argamassa e subsequente fissuração o Sr. Perito indicado pelo Tribunal [e os indicados pela autora e pela ré “D..., SA2”] referem que «provavelmente a fissuração teve origem em excessiva retracção na fase pós-construção, originados por inadequadas condições de aplicação. A situação existente no local poderá ter tido origem em uma ou na conjugação de duas, ou mesmo três causas (excesso de água de amassadura, insuficiente tempo de amassadura, e insuficiente humidificação do suporte).» Por seu turno, o Sr. Perito indicado pela ré “C...” refere apenas que «a fissuração não é causada por deficientes condições de aplicação, conforme já explicado no quesito 14 das folhas 34 a 38.» - vide respostas ao quesito 28º, a fls. 502, da 2ª perícia.

No que se refere já à causa associada ao revestimento térmico usado no prédio em causa – folhas de alumínio -, os mesmos Srs. Peritos indicados pelo Tribunal [e pela autora] sustentam que essa não constitui a causa da retracção e subsequente fissuração, ao passo que os demais Srs. Peritos sustentam que também essa circunstância pode ter contribuído para o fenómeno de retracção e fissuração verificado. – vide respostas aos quesitos 10º e 11º, a fls. 513-514, da 2ª perícia.

Ora, confrontando as duas perícias, sendo que ambas possuem exactamente o mesmo valor probatório, perante a disparidade de posições sufragadas pelos vários Srs. Peritos que realizaram a segunda perícia, a qual, se nos afigura mais circunstanciada e fundamentada com maior profundidade, os termos dubitativos que transparecem de muitas das respostas aos quesitos antes referidos [termos dubitativos esses que foram reforçados na audição dos esclarecimentos dos peritos prestados em audiência de julgamento], nomeadamente por parte do Sr. Perito indicado pelo Tribunal – perito que, à partida, é de considerar como susceptível de gerar maior segurança e credibilidade ao julgador, atenta a sua equidistância perante o litígio e as partes nele envolvidas -, não se vislumbra, de facto [como já afirmado pelo tribunal recorrido, que, tal como este tribunal ad quem, recorde-se, não possui especiais conhecimentos nesta matéria], sustento bastante para formar uma convicção segura, consistente e séria sobre a verdadeira causa ou causas da retracção da argamassa aplicada e sua posterior fissuração, em particular se essa causa decorre de má preparação e/ou aplicação da argamassa, ou, ainda, da sua inadequação à obra, sendo que as demais causas se nos afiguram de afastar à luz de qualquer uma das perícias realizadas.

Nesta matéria não deixa de ser relevante salientar que se ao tribunal, na formação da sua prudente convicção, não é de exigir uma certeza absoluta, natural ou científica sobre os factos controvertidos [7], ainda assim é imprescindível que o facto controvertido se lhe apresente, face aos meios de prova produzidos e à sua apreciação global e crítica, como altamente provável de ter ocorrido e, em especial, que seja muito mais provável que tenha ocorrido do que o contrário; De outra forma, a convicção do julgador será precipitada, pouco sensata e, em última instância, baseada numa percepção puramente subjectiva da realidade histórica que lhe cumpre, fundadamente, reconstituir.

Com efeito, se da análise dos vários laudos periciais ou da posição assumida por cada um dos peritos não for possível extrair resultados claros e inequívocos no sentido da prevalência de um laudo ou de uma das posições adoptadas pelos peritos, resta ao juiz aplicar as regras decorrentes do ónus da prova em processo civil. [8]

Ora, se é assim, como julgamos à luz da globalidade da prova pericial produzida nos autos, conjugada com os esclarecimentos dos Peritos prestados em audiência de julgamento, isto é, se não é possível alcançar, à luz da prova pericial produzida e pelas razões apontadas, de forma clara e segura, a prova da causa da retracção da argamassa e sua posterior fissuração, em particular se não é possível determinar se essa causa foi a sua errónea preparação e/ou aplicação por parte da ré empreiteira “C...” ou, ainda, a opção por um tipo de argamassa inadequada à obra, permanecendo a dúvida (insanável) sobre qual/quais as causas do vício, também não é possível, logicamente, ao contrário do que invoca a recorrente “C..., Lda.”, afastar essa possibilidade, isto é afastar a possibilidade de terem sido falhas ao nível da preparação da argamassa e/ou da sua aplicação pela ré “C...” que estiveram na origem da retracção e posterior fissuração do reboco. Aliás, se fosse de excluir uma tal possibilidade, obviamente que os Srs. Peritos [os indicados pelo Tribunal em ambas as perícias e todos os que intervieram na 1ª perícia] não chegariam sequer a colocar como hipótese a existência dessa incorrecta preparação da argamassa ou da sua incorrecta aplicação como causas prováveis da retracção e fissuração do reboco, quando, como se alcança de ambas as perícias e da posição aí exposta por todos os Srs. Peritos (na 1ª perícia) e do Perito indicado pelo tribunal (na 2ª perícia), essa é até a possibilidade com maior consistência quando confrontada com todas as outras possíveis causas avançadas.

E em contrário do que sustenta a apelante não revelam os depoimentos das testemunhas convocados pela recorrente e/ou as declarações de parte do legal representante da autora ou, ainda, os depoimentos das demais testemunhas inquiridas na audiência de julgamento, que por nós foram escutados, pois que, com o devido respeito, não cremos que as suas versões do sucedido e dos termos em que foi executada a obra em apreço e a preparação da argamassa, se revistam de superior credibilidade ou fundamento – bem pelo contrário – quando confrontados com as perícias [2] efectuadas [em que intervieram 6 peritos], com os seus fundamentos e com os seus resultados, sendo certo que, como ab initio se salientou, a matéria em causa se apresenta de manifesta índole técnica, a exigir específicos conhecimentos científicos e técnicos, como aliás bem ilustra o conteúdo das perícias constantes dos autos.

Aliás, é de referir que quanto aos depoimentos das testemunhas L... e M... convocados pela apelante o seu préstimo é, a nosso ver, e com o devido respeito, claramente de desconsiderar pelas suas reconhecidas ligações profissionais à ré e, mais do que isso, pelo evidente interesse que manifestaram nos seus depoimentos quanto a um desfecho da causa favorável à versão apresentada pela ré ora apelante.

O que, em síntese, significa que inexiste qualquer razão para divergir da convicção do tribunal recorrido quanto à matéria de facto julgada não provada em n- do respectivo elenco, antes colhendo essa convicção pleno apoio na prova pericial realizada nos autos, conjugada com toda a demais prova pessoal produzida, desde que submetida esta à sua indispensável análise crítica.

Como assim, deve a matéria em causa manter-se como não provada, como já decidido.

Insurge-se, ainda, a ré quanto ao facto julgado não provado em o-, sustentando que à luz das declarações de parte prestadas pelo legal representante da autora, I..., esse facto deveria ter-se como provado.

Não lhe assiste, porém, qualquer razão.

Com efeito, o que consta da factualidade em apreço [e sendo certo que já se mostra provado sob o n.º 62 que a ré sempre se sujeitou à fiscalização da obra por parte da autora, fiscalização que esta última sempre exerceu enquanto a obra decorreu] é que até ao surgimento da fissuração referida em 21-, a autora jamais efectuou qualquer reparo ou chamada de atenção ao trabalho levado a cabo pela ré “C..., Lda.”.

Pois bem; basta proceder à audição integral das declarações de parte do legal representante da autora para logo se colher que essa alegação não foi confirmada pelo declarante; Com efeito, o mesmo referiu que logo no início da obra teve fazer alguns reparos à execução da obra por parte da ré “C...“.

Como assim, se fez alguns reparos à execução da obra, ainda que no seu início, não é possível dar-se como provado, como ora pretende a ré recorrente, que a autora jamais (isto é, nunca) efectuou reparos à execução da obra; Aliás, em rigor, diga-se que, independentemente da manifesta improcedência da impugnação, nos termos expostos, ainda acresce que a factualidade em causa, na economia do processo e das questões suscitadas pela recorrente no âmbito da presente apelação, é, de todo, irrelevante.

Por último, ainda, insurge-se a recorrente quanto à matéria constante do ponto x- do elenco dos factos não provados.

A matéria em causa desdobra-se em dois segmentos autónomos, sendo o primeiro atinente à utilização da folha de alumínio no isolamento térmico de prédios e se esse método ou sistema de isolamento era comum à data da obra (2008); o segundo refere-se já a matéria completamente diversa, qual seja a circunstância de esse sistema de isolamento gerar necessariamente uma acumulação de calor que tornaria não recomendável a utilização das argamassas produzidas e fornecidas pela ré “D..., SA”.

Relativamente ao primeiro segmento o mesmo constitui, de todo, matéria irrelevante para a decisão.

Com efeito, saber se à data da obra (2008) o método de isolamento térmico com recurso a folhas de alumínio era incomum em Portugal, nada acrescenta de útil para a decisão das questões que importa dirimir nos autos, sendo, pois, uma tal alegação inócua; Aliás, a própria recorrente não cuida minimamente de explicitar, ao menos no corpo das alegações, qual o efeito jurídico que seria possível extrair de tal facto, se algum existe.

Como assim, neste segmento improcede, por irrelevância, a impugnação.

No que se refere ao segundo segmento, naturalmente, que já não se pode dizer que o mesmo seja irrelevante.

Nesta parte, segundo bem se alcança do propósito da recorrente quanto à impugnação de facto em causa – e embora nada seja dito quanto à matéria -, será seu fito demonstrar que a opção (presume-se do dono da obra, a aqui autora) pelo método de isolamento térmico do prédio com folhas de alumínio terá concorrido, pelo calor que pode gerar e projectar sob a argamassa, para a excessiva retracção da mesma e consequente fissuração.

Porém, também nesta matéria não cremos que lhe assista razão.

De facto, como já antes se salientou a propósito da reapreciação da factualidade inscrita em n- dos factos não provados, dos resultados que se colhem em ambas as perícias efectuadas [sendo que na 1ª perícia a resposta unânime de todos os Srs. Peritos foi no sentido de excluir qualquer relação entre o isolamento térmico aplicado e a retracção da argamassa], não é possível estabelecer, com a segurança e o rigor exigíveis, esse nexo causal.

Com efeito, enquanto na 1ª perícia esse nexo foi afastado sem excepções por todos os Peritos, já ao nível da segunda perícia o Perito do Tribunal e da autora afastaram também, em termos claros, esse nexo, ao passo que os Peritos das rés (ambas) admitiram apenas que o calor gerado possa «potenciar a expansão do tijolo e a fissuração do reboco».

Em suma, também aqui as posições dos vários peritos [6] se mostram díspares, não se colhendo, pois, fundamento bastante para acompanhar a convicção que apenas os peritos das rés (na 2ª perícia) e a testemunha Engº G... secundam, mas que todos os demais peritos (nomeadamente o do Tribunal em ambas as perícias e os das próprias partes na 1ª perícia) afastam em termos claros.

Como assim, não ocorrendo razões para divergir da convicção firmada pelo tribunal recorrido, que se mostra correctamente fundada nos meios de prova produzidos, improcede in totum a impugnação da decisão de facto empreendida pela recorrente, mantendo-se o elenco dos factos não provados tal como o mesmo provém do julgamento em 1ª instância.

Improcedem, assim, as conclusões a) a f) do recurso da ré “C...”.

(ii.) Da responsabilidade contratual da ré “C..., Lda.” e seus reflexos:

Como resulta do corpo das alegações e das conclusões da ré antes referida sustenta a mesma a improcedência da acção e, logicamente, a procedência da reconvenção em função da estrita procedência da impugnação da decisão de facto.

Com efeito, segundo a mesma ré, demonstrando-se que executou ela a obra objecto do indiscutido contrato de empreitada com a diligência exigível, segundo as regras da arte e cumprindo escrupulosamente as indicações técnicas da co-ré “D...” ao nível da preparação da argamassa fornecida por esta última, nenhuma culpa, aferida segundo o critério do «bonus pater familias» previsto no art. 487º, n.º 2 do Cód. Civil, se lhe podia assacar nos defeitos ou vícios que sobrevieram após a execução do reboco do prédio em apreço, designadamente a sua indiscutida fissuração, sendo, pois, de afastar a culpa presumida que serviu de base na sentença recorrida para a sua condenação. [conclusões g) a o) da apelação da ré “C..., Lda.”]

Ora, nesta sede, e restringindo a mesma ré a sua discordância do decidido apenas quanto à presunção de culpa afirmada na sentença recorrida e em função da estrita alteração da factualidade provada por si sustentada [pontos n-, o- e x-], dir-se-á, desde logo, que não tendo a mesma logrado a almejada alteração da factualidade – como antes exposto – esta sua pretensão teria indubitavelmente que fracassar.

De todo o modo, sempre se dirá que, a nosso ver, mesmo a demonstrar-se que a ré teria levado a execução da obra com estrita observância da diligência exigível e em conformidade com as regras da arte ou as indicações técnicas fornecidas pela sua co-ré – ou seja, demonstrando a factualidade referida em n- dos factos não provados -, a presunção de culpa prevista no art. 799º, n.º 1 do Cód. Civil não se encontraria por si ilidida e, por consequência, sempre se justificaria a sua afirmada responsabilidade, independentemente do seu conteúdo (questão que em outra sede desta decisão se conhecerá), com a inevitável improcedência da sua pretensão reconvencional, qual seja o pagamento do preço pelos trabalhos executados e do lucro que a mesma poderia alcançar com a execução do contrato de empreitada até final.

De facto, como é posição da doutrina, nas situações de incumprimento, abrangendo expressamente o cumprimento defeituoso, ao credor basta demonstrar a materialidade do incumprimento, ou seja, no caso de cumprimento defeituoso, como ora sucede, o vício ou desconformidade da obra, cabendo já ao devedor provar a ausência do nexo de imputação à sua pessoa desse incumprimento, o qual se presume iuris tantum. O estabelecimento desta presunção resulta do facto de, sendo a culpa, segundo as regras da experiência, normalmente inerente ao incumprimento contratual, deve competir ao devedor provar a verificação da situação anormal de ausência de culpa. Além disso, sendo o devedor quem controla e dirige a execução da prestação, tem maior facilidade em conhecer e demonstrar as causas do incumprimento.

Com efeito, como se refere no Acórdão desta Relação de 7.11.2013 [9], citado pela recorrente, «A presunção de culpa do artigo 799.º do Código Civil tem como fundamento material a posição do contraente em relação ao objecto da sua obrigação, a maior facilidade que ele tem em provar porque não foi cumprida a obrigação, a necessidade de incentivar o seu cumprimento e levar o obrigado a cuidar de reunir as razões que permitam afastar a sua própria culpa.»

Destarte, como se disse, ao dono da obra bastará provar a existência do defeito, sendo de presumir a culpa do empreiteiro, o qual, para afastar a sua responsabilidade, terá que demonstrar que o cumprimento defeituoso não procede de facto que lhe seja imputável a título de culpa.

Trata-se, pois, da concretização no âmbito do contrato de empreitada da regra geral prevista para a responsabilidade contratual e que se colhe do citado art. 799º, n.º 1.

Como assim, em contrário do sugere a apelante, o cumprimento deste «ónus não se satisfaz com a simples demonstração que o empreiteiro, na realização da obra, agiu diligentemente, ficando o tribunal na ignorância de qual a causa e quem merece ser censurado pela verificação do defeito apontado pelo dono da obra. Nesta situação continua a funcionar a presunção de que o devedor da prestação é o culpado. O empreiteiro tem que provar a causa do defeito, a qual lhe deve ser completamente estranha, o que bem se compreende pelo domínio que este necessariamente teve do processo executivo da prestação.» [10] [sublinhado e negrito nossos]

Só assim [isto é, demonstrando a causa do defeito e que a mesma lhe é por completo estranha] é que o empreiteiro se exonerará da responsabilidade pelo defeito existente.

Neste mesmo sentido também se refere «o empreiteiro poderá ilidir a presunção de culpa prevista no artigo 799º do Código Civil demonstrando ter o defeito origem numa causa a ele absolutamente estranha e insusceptível de ser evitada. Tem razão a Doutrina ao afirmar não bastar ao empreiteiro provar ter exercido ou realizado uma atividade diligente de execução da obra, se não se apurar claramente:

- a causa do defeito,

- a não imputação dessa causa ao empreiteiro, pois, nessa hipótese, funciona a presunção de culpa e o empreiteiro é responsável.» [11] [sublinhados nossos]

Ora, no caso dos autos, não se conhecendo a causa da retracção da argamassa e sua subsequente fissuração, argamassa essa que foi, de forma indiscutida, preparada pela ré “C..., Lda.” e pela mesma aplicada na execução dos trabalhos compreendidos no cumprimento do ajuizado contrato de empreitada [vide factos provados em 6-, 7-, 8-, 9-, 14-, 18- e 65-] tal significa, em termos evidentes e lineares, em face da factualidade provada e não provada [alíneas d), e), r), w), x) e y)] que a mesma não só não logrou provar a causa da sua retracção e fissuração, como, ainda, muito menos, logrou provar que a causa lhe é estranha e não poderia ser por si evitada.

Por consequência, indubitável é a sua culpa e a sua responsabilidade, tal como afirmada na sentença recorrida, assim como indiscutíveis são as consequências da mesma extraídas na mesma sentença recorrida, ao nível da procedência da acção (independentemente dos seus exactos termos e em função das concretas questões suscitadas pela recorrente nas conclusões da apelação – e a conhecer em outros segmentos desta decisão) e da improcedência da reconvenção, questões estas relativamente às quais a recorrente não esgrime qualquer outra discordância, salvo a que emerge da alegada mas não demonstrada ausência de culpa [como antes se expôs] no cumprimento defeituoso do contrato de empreitada, conforme decidido na douta sentença recorrida e que nesta instância se confirma.

Improcede, pois, também nesta parte a apelação interposta pela ré “C..., Lda.” e, naturalmente, as conclusões firmadas pela mesma em g) a o).

(iii.) Do vínculo jurídico da ré “D..., SA” e da sua responsabilidade.

Dirimidas as anteriores questões suscitadas pela ré e apelante “C..., Lda.”, em termos lógicos e antes de avançar para as demais questões suscitadas nos recursos que contendem já com os danos a ressarcir, importa conhecer da matéria atinente à responsabilidade contratual da ré “D..., SA “, responsabilidade esta que, segundo a autora, deveria ter sido afirmada em contrário do decidido na sentença recorrida.

Neste conspecto e tal como já antes sustentado nos seus articulados, advoga a autora, em síntese, que a ré “D...”, através da sua intervenção no acordo tripartido expresso no documento 2 junto com a petição inicial e como emerge da demais factualidade provada nos autos, assumiu um vínculo jurídico em tudo igual à co-ré “C..., Lda.”, ou seja de apresentar um resultado idóneo a satisfazer o seu interesse na obra, responsabilizando-se pela qualidade do produto (argamassa) e pela sua boa aplicação, ou seja pelo resultado final obtido.

Como assim, segundo a autora, ao invés do decidido, deveria a ré “D...” ter sido condenada nos mesmos moldes em que o foi a recorrida “C..., Lda.”.

Nesta matéria a primeira referência que importa consignar é que, para efeitos decisórios, a factualidade a considerar é tão-só a que se mostra plasmada no elenco dos factos provados na sentença recorrida, sendo certo, por um lado, que a impugnação da decisão de facto empreendida pela ré “C..., Lda.” foi julgada improcedente em ponto anterior desta decisão e a autora, não obstante faça considerações sobre o teor dos depoimentos das testemunhas E... e F..., em nenhum momento da sua apelação procedeu, com observância de qualquer dos previstos ónus legais (art. 640º do CPC), à impugnação da decisão de facto.

Dito isto, a questão suscitada pela autora foi já tratada em sede de sentença, mas, ainda assim, a mesma com ela não se conforma, discordando da fundamentação jurídica sufragada na decisão recorrida.

Vejamos, pois, se lhe assiste (ou não) razão.

Na aludida sentença afirmou-se, o que não merece a discordância da autora apelante, que a ré “D..., SA” assumiu perante si um vínculo jurídico, garantindo a conformidade e a qualidade do produto por si fornecido à ré empreiteira “C..., Lda.” e que esta última aplicou na execução da obra acordada [entre a autora e a ré “C...”], obra essa consistente na execução dos «trabalhos da arte de argamassas de reboco exterior projectado, incluindo fachadas, varandas, platibandas e muros interiores do telhado no referido prédio, bem como os trabalhos preparatórios ou complementares necessários à sua execução.» [vide os factos provados em 9-, 14-, 15-, 16-, 17- e 65- dos factos provados]

Porém, segundo a autora, como se alcança da sua argumentação, o vínculo jurídico assumido pela ré “D...” não se teria ficado apenas pela afirmada garantia de conformidade ou qualidade do produto fornecido para a execução da obra (a cargo da ré “C..., Lda.”), mas teria, ainda, abrangido a garantia da própria aplicação do produto e o resultado final do contrato de empreitada.

Dito de outro modo, talvez mais claro, a ré “D...” no âmbito das negociações mantidas com a autora – plasmadas no documento tripartido junto a fls. 45 [acta de reunião] teria garantido, além da qualidade e conformidade do produto por si comercializado [argamassa], o cumprimento das regras da arte e as regras de aplicação do mesmo, assumindo, pois, tal como a empreiteira e co-ré uma obrigação de resultado, ou seja a execução da obra nos termos convencionados e sem vícios que comprometessem a sua utilidade e o seu valor ou interesse para o credor.

A questão coloca-se, pois, tal como já foi salientado na sentença recorrida, na determinação do conteúdo do vínculo jurídico assumido pela ré “D...” perante a autora, exigindo, pois, a interpretação das declarações negociais das partes por forma a definir o sentido da vinculação que emerge da declaração negocial daquela ré.

Ao nível da interpretação da declaração negocial preceitua o art. 236º, n.º 1 do Cód. Civil que a «[d]eclaração vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.»

Por seu turno, consagra o n.º 2 do mesmo inciso que «[s]empre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida.»

Por último, ainda, segundo o n.º 1 do art. 238º, nos negócios reduzidos a escrito, «não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso.»

Resulta, assim, que em matéria de interpretação das declarações negociais, o nosso Código Civil consagrou, ainda que em termos ecléticos, como regra geral, a teoria da impressão do declaratário, própria da doutrina objectivista [12] e correspondente ao tradicional ensino do Prof. Manuel de Andrade.

Segundo a teoria da impressão do destinatário expressamente consagrada no n.º 1 do art. 236º, o sentido da declaração negocial é o que seria considerado por uma pessoa normalmente diligente, sagaz e experiente em face dos termos da declaração e de todas as circunstâncias situadas dentro do horizonte concreto do declaratário, isto é, em face daquilo que que o concreto destinatário da declaração conhecia e daquilo até onde ele podia conhecer. [13]

Segundo a doutrina, a opção pela teoria da impressão do declaratário radica em razões de tutela da legítima confiança do declaratário e de salvaguarda da facilidade, rapidez e segurança do tráfico jurídico.

Sendo assim, a prevalência do sentido objectivo da declaração, correspondente à impressão de um declaratário normalmente diligente e sagaz colocado na posição do real declaratário, apenas cede se a interpretação dela decorrente não puder ser imputada ao declarante, no sentido de que o mesmo não podia razoavelmente contar ela ou se o declaratário conhecer a vontade real do declarante.

Assim, nesta última hipótese, o pendor objectivista da interpretação claudica (sob a influência das posições subjectivistas) e a declaração negocial vale com o sentido correspondente à vontade real do declarante, ainda que esse sentido seja diverso do que seria o sentido objectivo colhido pelo declaratário normal perante a declaração emitida.

Destarte, nesta hipótese, como refere Mota Pinto, op. e loc. cits., o sentido realmente querido pelo declarante [desde que conhecido do declaratário] releva, mesmo quando não seja coincidente com o sentido objectivo normal e ainda que a sua formulação seja ambígua ou inexacta, salvo se esse sentido não tiver no texto do documento – nos negócios reduzidos a escrito - um mínimo de correspondência, o que decorre do preceituado nos arts. 236º, n.º 2 e 238º, n.º 1, ambos do Cód. Civil. [14]

Feitas estas considerações, a questão que se tem de colocar é a de saber se um declaratário normalmente diligente e sagaz, na posição do real declaratário (ou seja a autora, empresa do ramo da construção civil) compreenderia e entenderia a declaração negocial da ré “D...” inserida na acta de reunião a fls. 45 dos autos, conjugada esta com o seu comportamento [prévio à dita reunião ou até posterior à mesma e já após o surgimento do vício], como uma garantia pela boa execução da obra e pelo seu resultado final – obra correspondente ao convencionado entre a autora e a empreiteira “C..., Lda.” -, ou, ao invés, como uma garantia pela conformidade e qualidade do produto (argamassa) que a ré “D...” produz e comercializa e que veio a vender à aludida empreiteira e que a mesma aplicou na execução da obra em causa.

Enfrentando a questão, não nos restam dúvidas de que o sentido da declaração negocial da ré “D...”, à luz dos critérios normativos que decorrem da consagrada teoria da impressão do declaratário, só poderá ser entendido como garantia de conformidade e qualidade do produto, mas já não como garantia da boa execução da obra e do seu resultado final, garantia esta que só a ré “C..., Lda.” estava em condições de dar, enquanto empreiteira e única responsável pelo controlo do processo de execução da obra em causa.

De facto, o que um declaratário normalmente diligente, sagaz e atento, colocado na real posição da autora, isto é, com os conhecimentos que lhe advêm da sua qualidade de empresa inserida no mercado da construção civil, poderia colher da acta reunião a fls. 45 (doc. 2 junto com a petição inicial), era, por um lado, a promoção e o aconselhamento do produto em causa para a obra (promoção e aconselhamento realizado pelo Sr. Engº F... que interveio na reunião como representante da potencial vendedora/fornecedora do produto, a ré “D..., SA”), a prestação de informações técnicas sobre o produto e os termos da sua aplicação (informações prestadas pelo vendedor/fornecedor perante o dono da obra e, em particular, perante a empreiteira que o iria utilizar e aplicar no âmbito da execução da obra a seu cargo) – pontos 1º e 2º da acta de reunião -, e a garantia de conformidade e qualidade do produto, servindo de suporte escrito a tal garantia as «cópias dos certificados de conformidade e de qualidade do produto» e o «termo de responsabilidade», combinados entregar pelo fornecedor, a ora recorrida “D...”, no termo da execução da obra - ponto 3º da mesma acta.

Como assim, de tal reunião e do seu teor reduzido a escrito, não se extrai em nenhum segmento do texto, segundo aquele que seria o sentido que dele colheria um declaratário minimamente sagaz e diligente, na posição da autora (dona da obra,) um qualquer compromisso ou a assunção de uma qualquer garantia da ré “D...” [que nela interveio, repete-se, apenas como fornecedor da argamassa a aplicar na obra em apreço por parte da empreiteira, mas, concordantemente, não interveio no contrato de empreitada outorgado apenas entre a autora e a ré “C...”, depois dessa reunião] quanto à boa execução da obra ou quanto à obtenção do resultado final convencionado entre a autora e a ré no âmbito do contrato de empreitada, sendo certo que a dita ré “D...”, repete-se, não estava em condições de controlar (e por isso de garantir) a execução de tal prestação como mero fornecedor do produto que era e em cuja qualidade interveio na fase prévia à celebração do contrato de empreitada, que veio a ser outorgado, como se disse, pouco tempo depois [a 1.03.2008] apenas e só entre a autora e a ré “C..., Lda.” [vide os factos provados em 6-, 7-, 8- e 9-]

O que a ré “D...” estava em condições de garantir, e garantiu, nessa qualidade de fornecedor e como emerge da citada acta de reunião, foi antes a conformidade do seu produto (argamassa de reboco exterior cinzenta, tipo ... – ...) com as características detalhadas nos «certificados de conformidade» que se comprometeu a entregar, e a qualidade desse mesmo produto [a garantir mediante «termo de responsabilidade a entregar no final da obra], ou seja que o produto a fornecer não viria a apresentar desconformidades, defeitos ou vícios próprios ou intrínsecos susceptíveis de comprometer a obtenção do resultado final do programa contratual estabelecido entre a autora e a empreiteira, ou seja a execução da obra a cargo da ré “C..., Lda.” nos termos convencionados e sem defeitos.

Com efeito, a nosso ver, não pode a autora [empresa do ramo de construção civil] deixar de conhecer que, a par e passo, na execução de um contrato de empreitada, intervêm vários fornecedores de matérias-primas e produtos acabados que garantem a qualidade e a conformidade dos seus produtos (e que respondem pelos danos ocasionados pela falta de qualidade e/ou falta de conformidade dos mesmos), mas que, naturalmente – pois que não executam a obra e não possuem o controlo do processo de aplicação de tais produtos na pendência dessa execução -, não prestam garantia quanto ao modo ou termos de execução da obra e quanto à observância das regras de aplicação dos produtos por parte do empreiteiro.

Uma garantia desse teor, como se compreende e é apreensível por qualquer construtor/dono de obra normalmente diligente e atento, não é razoável, nem é expectável que seja prestada por quem não controla o processo de execução da obra!

E, em contrário, não depõe manifestamente a circunstância de o fornecedor intervir numa reunião tripartida destinada a veicular a vantagem ou adequação do seu produto, a expor as suas características e qualidades e as regras técnicas da sua aplicação (a título de assessoria e informação técnica junto do empreiteiro e do dono de obra e enquanto usual instrumento de «marketing», isto é, de promoção comercial e venda de produtos juntos de potenciais clientes), nem a circunstância de, no final da obra, se comprometer a entregar um termo de responsabilidade (em função das garantias de conformidade e de qualidade do produto por si asseguradas), ou, ainda, a circunstância de a ré “D...”, por intermédio do seu engenheiro chefe, se ter deslocado à obra - após o surgimento da fissuração - e ter intervindo em reunião para aferir a causa do vício/defeito, em particular se o mesmo é decorrente de qualquer vício ou defeito do produto por si fornecido - vide factos provados em 6-, 7-, 8-, 9-, 14- a 17- (estes conjugados com o teor da acta a fls. 45 dos autos), 18-, 19-, 21-, 22-, 24- e 25- dos factos provados.

Destes factos, e só estes se mostram provados, não resulta, sob qualquer perspectiva, e em particular à luz das regras de interpretação da declaração negocial e da teoria da impressão do destinatário, a leitura e/ou interpretação que deles extrai a autora, antes se colhe, na perspectiva de um declaratário normalmente diligente, sagaz e inserido no meio profissional da autora, a leitura de que a garantia assumida pela ré “D...”, como fornecedora do produto a ser aplicado em obra pela empreiteira (vide, além dos factos antes elencados, o facto provado em 65-), se limitou à sua conformidade às características asseguradas nos certificados cujas cópias foram entregues à autora e à sua qualidade, mediante termo de responsabilidade a entregar a final da obra.

Pode, até, admitir-se que, como a autora ora invoca (conclusões 12. e 13. da sua apelação), seria sua intenção, através da reunião tripartida ocorrida a 7.02.2008 (doc. a fls. 45), responsabilizar de igual modo, isto é, nos mesmos termos da ré empreiteira “C..., Lda.”, a recorrida “D...”».

Todavia, certo é que, não transparecendo minimamente essa sua intenção do conteúdo da acta da reunião de 7.02.2008, lida e interpretada segundo o critério da impressão do declaratário consignado no art. 236º, n.º 1, não colhendo ela qualquer apoio no texto de tal acta (mesmo imperfeitamente expresso) e não existindo qualquer prova (prova que incumbia à autora, como facto constitutivo da norma convocável – art. 236º, n.º 2) de que essa sua intenção real fosse do conhecimento do declaratário, a ora recorrida “D...”, evidente é que a interpretação sustentada pela autora não colhe apoio legal e não pode ser sufragada.

Pelo contrário, como se vê, a interpretação correcta do vínculo jurídico assumido pela ré “D...” é a que se mostra acolhida na sentença recorrida, assim como correcta se mostra, em tal enquadramento, a absolvição do pedido da ré e recorrida “D...“.

Essa responsabilidade, pelos termos em que a garantia foi prestada, apenas poderia ser, com sucesso, afirmada se tivesse a autora logrado demonstrar, enquanto elemento constitutivo [15] da responsabilidade contratual assumida pela ré “D...”, que os vícios ocorridos na obra em apreço tiveram por origem a desconformidade ou a falta de qualidade do produto fornecido pela mesma “D...”, prova essa que, como já se cuidou de explicitar no âmbito do conhecimento da impugnação da decisão de facto, não se mostra, de todo, realizada.

Como assim, atenta a radical diferença entre o conteúdo da obrigação assumida pela ré “D...” perante a autora [conformidade e qualidade do produto/argamassa] e o conteúdo da obrigação assumida pela ré “C..., Lda.”, como empreiteira, perante a autora/dona da obra (art. 1208º do Cód. Civil), não basta, para se poder afirmar a responsabilidade da ré “D...” – ao contrário do que sucede, como se viu, no domínio do contrato de empreitada quanto à ré “C...” -, a mera prova da verificação do defeito, sendo mister, enquanto elemento da responsabilidade contratual [facto ilícito] [16], a prova pelo credor da causa do defeito e que o mesmo decorre da falta de conformidade, da falta de qualidade do produto ou da sua inadequação, prova esta que, repete-se, não foi produzida. [17]

Consequentemente, neste conspecto, bem andou o tribunal recorrido ao declarar a absolvição do pedido quanto à recorrida “D...”, absolvição que ora se confirma.

Improcedem, assim, as conclusões 1. a 17. da apelação da autora.

(iv.) Da cláusula penal.

A questão seguinte mostra-se já suscitada pela recorrente e ré “C..., Lda.” e contende com a cláusula 11ª inserida no [indiscutido] contrato de empreitada celebrado entre a autora e a aludida ré.

Nesta perspectiva, sustenta a ré que tendo as partes previsto, a título de cláusula penal, um valor indemnizatório a pagar em razão do incumprimento das obrigações por si [2ª outorgante] assumidas no contrato de empreitada, a admitir-se a sua responsabilidade pelo incumprimento definitivo do mesmo contrato, sempre a indemnização deveria estar sujeita à limitação que decorre daquele valor [€ 20.000], não o podendo ultrapassar, ainda que os danos sejam de montante superior – vide conclusões p) a t) da apelação da ré.

Dando por assente que a ré “C..., Lda.” incumpriu definitivamente o contrato de empreitada celebrado com a autora [questão da qual a ré não apresenta no recurso qualquer razão de discordância face ao decidido] e que esse incumprimento definitivo é culposo, por força da presunção prevista no art. 799º do Cód. Civil [questão esgrimida pela ré nas suas conclusões recursivas e que por nós foi já dirimida em ponto anterior deste acórdão], a questão suscitada pela apelante contende com o sentido a extrair da cláusula 11ª prevista no contrato.

No contrato em apreço constam as seguintes cláusulas:

4ª, 2º parágrafo: «Por cada dia de atraso na execução da empreitada, a segunda outorgante [“C...”] obriga-se a pagar à primeira [autora] a quantia de 100 €.

11ª: «A falta de cumprimento de alguma das obrigações assumidas no presente contrato pela segunda outorgante constitui-a na obrigação de pagar a quantia de 20.000 € a título de cláusula penal, bem como confere à primeira outorgante o direito de rescindir o contrato, faculdade a exercer mediante a expedição à segunda outorgante de correio registado com aviso de recepção e antecedência de oito dias relativamente à data em que a rescisão produzirá os seus efeitos.»

O Código Civil regula a cláusula penal nos artigos 810º a 812º.

Começando por definir a cláusula penal como a estipulação através da qual as partes «fixam por acordo o montante da indemnização exigível» (artigo 810.º), o Código estabelece os termos ou as condições do seu funcionamento. E assim, segundo o n.º 1 do artigo 811.º, «o credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação; é nula qualquer estipulação em contrário.»

Destarte, sendo a cláusula penal fixada para o não cumprimento definitivo ou cumprimento defeituoso, não podem as partes convencionar, sob pena de nulidade, a possibilidade de o credor exigir em simultâneo o cumprimento da obrigação principal e a pena indemnizatória, precisamente porque esta última corresponde à liquidação ou determinação a forfait e ne varietur da indemnização que seria exigível nos termos gerais por via do incumprimento - não cumprimento definitivo ou cumprimento defeituoso.

Por sua vez o n.º 2 do mesmo preceito prescreve que «o estabelecimento da cláusula penal obsta a que o credor exija indemnização pelo dano excedente, salvo se outra for a convenção das partes.»

Resulta destes normativos, por um lado, que tendo a cláusula penal indemnizatória sido prevista para a situação de mora, o credor pode cumular a pena (moratória) com o cumprimento coercivo ou a indemnização pelo incumprimento definitivo – pois que a mora não exclui o interesse do credor no cumprimento (ainda que a destempo) da prestação principal ou, ainda, porque sendo a mora convertida em incumprimento definitivo, este é gerador de danos diversos não cobertos pelo simples atraso na realização da prestação - e, por outro, que tendo as partes acordado o valor da cláusula penal indemnizatória o credor apenas pode exigir o valor da mesma e não também a indemnização do dano que supere o valor da cláusula, excepto se as partes convencionarem regime diferente. [18]

Como refere Pinto Monteiro [19], através da cláusula penal prevista no art. 810º [cláusula de fixação antecipada do montante da indemnização], o escopo das partes é evitar os litígios, as despesas e as demoras que uma avaliação judicial da indemnização sempre acarretará, à qual é inerente, por outro lado, uma certa álea. Ao mesmo tempo que o credor se furta ao encargo de ter de provar a extensão do prejuízo efectivo, o devedor previne-se quanto a uma indemnização avultada, superior às suas expectativas. «Numa palavra, acordando-se num montante indemnizatório predeterminado, as vantagens e os inconvenientes que daí poderão advir são partilhados pelos dois contraentes: ambos conhecem, de antemão, as consequências do inadimplemento, e um e outro se submetem ao risco de o prejuízo efectivo ser consideravelmente menor ou maior do que a soma prevista.» [sublinhado nosso]

Pode, no entanto, questionar-se se este regime vale apenas para a cláusula de fixação antecipada do montante da indemnização (única que se mostra prevista no art. 810º do Cód. Civil) ou para todas as demais modalidades de cláusula penal que a nossa doutrina e jurisprudência, apesar de não contempladas pela previsão do citado art. 810º, vêm reconhecendo como admissíveis ao abrigo do princípio da liberdade contratual.

Nesta matéria, é comum a doutrina [20] e a jurisprudência [21] estabelecerem a distinção entre os seguintes tipos de cláusulas penais em função escopo ou fim visado pelas partes:

i) a cláusula penal indemnizatória dirigida à reparação de danos mediante a fixação antecipada e ne varietur da indemnização em caso de não cumprimento definitivo ou de simples mora do devedor.

Trata-se da cláusula penal a que alude o art. 810º e cujo regime se mostra plasmado nos arts. 811º e 812º e a que antes fizemos referência.

ii) a cláusula penal exclusivamente compulsória, que tem por objectivo compelir o devedor a cumprir e em que a pena acresce ao cumprimento ou à indemnização pelo incumprimento;

Esta pena, ao contrário do que sucede na espécie contemplada no art. 810º, tem fim estritamente compulsório-sancionatório, enquanto instrumento de pressão sobre o devedor no sentido do cumprimento [por força da ameaça da pena e do seu elevado valor pecuniário], não visando, todavia, constituir instrumento de reparação do credor, nem sendo, por isso, considerado o dano de um eventual incumprimento futuro para efeitos de fixação do seu montante.

Como assim, ocorrendo incumprimento, o credor pode exigir a pena convencional e, ainda, o cumprimento da obrigação principal ou a indemnização nos termos gerais decorrente do incumprimento. [22]

A sua especificidade traduz-se no facto de ela ser acordada como um plus, como algo que acresce à execução específica da prestação ou à indemnização pelo não cumprimento.

É o caso da cláusula 4ª, parágrafo 2º, do contrato ora ajuizado, pois que a cláusula ali prevista por cada dia de atraso na execução da empreitada (100 €) destina-se a compelir ou forçar a empreiteira à conclusão pontual do contrato, sendo certo que, como convencionado na mesma cláusula 4ª (corpo principal) a empreitada teria início a início a 1.03.2008 e teria de estar concluída até 15.06.2008, ou seja no prazo de 3 meses e meio.

iii) e a cláusula penal em sentido estrito ou propriamente dita, cuja estipulação visa ainda compelir o devedor ao cumprimento mas em que a pena substitui o cumprimento ou a indemnização pelo não cumprimento, não acrescendo a nenhuma delas.

Quanto a esta última, como refere Pinto Monteiro, cuja lição aqui se segue de perto, o que a cláusula penal, em sentido estrito, tem de particular, é ser ela um meio específico de compulsão ao cumprimento, uma sanção, que, embora satisfaça o interesse do credor, substituindo o cumprimento ou a indemnização pelo não cumprimento, não se confunde com o próprio cumprimento ou com o efeito típico e normal da obrigação de indemnizar. [23]

Daí que, satisfeito o interesse do credor através da pena, segundo o valor fixado e por si aceite para o efeito, a obrigação se extinga, não havendo lugar ao cumprimento da prestação principal ou danos a reparar, substituídos pela pena. Dito de outro modo, o credor não pode, optando pela exigêncida da pena convencionada, cumular com a mesma o cumprimento ou a indemnização nos termos gerais. Todavia, prescindindo o credor da pena convencionada, que não constitui pré-liquidação do dano decorrente do incumprimento, não está o mesmo impedido de exigir a execução específica do contrato ou a indemnização nos termos gerais pelo incumprimento definitivo.

Com efeito, como faz notar Pinto Monteiro, em razão dessa sua peculiar natureza, isto é, por a pena ter em vista pressionar ao cumprimento mas não corresponder ao cumprimento da prestação principal, nem à indemnização nos termos gerais, «nada obriga o primeiro [o credor] a servir-se dessa faculdade [de exigir a pena convencionada]. A cláusula penal dispensa, é certo, o recurso à indemnização, mas não obsta a que o credor venha a decidir-se por esta via, prescindindo da pena e reclamando, em sua vez, o ressarcimento integral, mediante a prova do dano sofrido, uma vez que a pena não é a liquidação antecipada do dano.

Assim como o credor pode, em vez de reclamar a pena, promover a execução específica, ele pode, da mesma forma, exigir uma reparação, nos termos gerais, pelo prejuízo causado pelo inadimplemento da prestação. É que a pena destina-se a reforçar a posição do credor – e, por isso mesmo, ela é, repete-se, uma simples faculdade, em benefício deste, que ele poderá não utilizar, desde que entenda que a via normal da indemnização, na circunstância concreta, o satisfará melhor.» [24] Trata-se, pois, como se refere na sentença recorrida, de uma «obrigação com faculdade alternativa do credor».

Dito isto, e descendo ao caso dos autos, a resposta à discordância evidenciada pela ré nas suas conclusões do recurso quanto ao decidido nesta matéria em 1ª instância depende, como se antevê, do sentido, da interpretação a atribuir à cláusula em apreço, interpretação essa que, à míngua de outros elementos adjuvantes, tem necessariamente que partir do seu texto.

Neste contexto, o primeiro sentido que emerge do seu texto é que ela tem por fito acautelar, a título principal, o interesse da dona da obra, ou seja da autora, por contraponto ao interesse da empreiteira, ora ré/recorrente; Por ser assim, prevê a cláusula os direitos que assistem ao dono da obra em face do incumprimento de qualquer obrigação emergente do contrato por parte da empreiteira.

Por outro lado, face ao teor literal da cláusula e ao sentido que melhor apoio encontra no seu texto, esses direitos do dono da obra estão previstos em alternativa, isto é, perante o incumprimento de qualquer das obrigações a cargo da empreiteira o dono da obra poderia optar pela exigência da cláusula penal de € 20.000 ou [«bem como»] pela resolução do contrato.

É, ainda, de referir que à luz do texto do clausulado ocorrendo a opção do credor/dona da obra pela resolução do contrato (opção que lhe é expressamente conferida), nela não se prevê ou contempla qualquer indemnização associada à destruição do contrato por tal via resolutiva. A cláusula consigna apenas que ao dono da obra está conferido o «direito de rescindir» o contrato, sem nela se aludir ou prever o montante indemnizatório associado a essa opção e a exigir pelo dono da obra ao empreiteiro; Sinal, pois, a nosso ver, de que, perante o silêncio das partes, as mesmas terão pretendido remeter a resolução para o seu regime supletivo geral e, no que ora releva, em termos indemnizatórios para o regime previsto no art. 802º, n.º 2 do Cód. Civil, regime este que, como aí se consigna, prevê a possibilidade de o credor rescindir o contrato e cumulativamente exigir uma indemnização a calcular nos termos gerais, ainda que limitada (como bem se decidiu na sentença recorrida) ao interesse contratual negativo.

Em suma, a nosso ver, a interpretação da cláusula em apreço, segundo os cânones interpretativos a que já antes fizemos referência em outro ponto deste acórdão – e que nos escusamos a repetir -, comporta duas hipóteses distintas: - a 1ª é a de existir um não cumprimento de obrigações a cargo da empreiteira e ainda assim o dono da obra manter interesse na subsistência da relação contratual e na prestação principal (v.g. cumprimento do contrato de empreitada mas com defeitos de menor significado ou gravidade no contexto do contrato); nesta 1ª hipótese, o dono da obra está legitimado a exigir apenas a cláusula penal de € 20.000, limitado, portanto, pelo valor previamente fixado, ainda que os danos possam ser excedentes; - a 2ª é a de existir um não cumprimento de obrigações a cargo da empreiteira que justifique a perda do interesse do dono da obra no cumprimento da prestação e que, portanto, o legitime a proceder à destruição da relação contratual por meio de resolução; nesta outra hipótese, como ora sucede, a cláusula penal estabelecida, por não estar construída para este outro cenário e, logicamente, não contemplar ou prevenir os danos emergentes da destruição da relação contratual, não constitui limite ou obstáculo à reclamação pelo credor/dono da obra da indemnização a que se julgue com direito nos termos gerais e ao abrigo do preceituado no art. 802º, n.º 2 do Cód. Civil.

Como assim, somos levados a concluir, em contrário do que sustenta a ré “C..., Lda.” e em sentido coincidente com o sentido decisório da sentença proferida em 1ª instância [mesmo não acompanhando na íntegra a fundamentação ali invocada], que a cláusula 11ª do contrato de empreitada não constitui uma cláusula de pré-fixação ne varietur da indemnização em caso de resolução do contrato e, por isso, limite indemnizatório para o dono da obra quando este opte, como é o caso, pela resolução do contrato de empreitada, desde que, naturalmente, se encontrem verificados os seus pressupostos, o que se mostra indiscutido.

Com efeito, e ainda que tal não se mostre esgrimido em sede de alegações/conclusões, sendo certo que a ré empreiteira cumpriu o contrato de empreitada celebrado com a autora com defeitos, sendo certo que esse incumprimento é de ter como culposo por não se encontrar ilidida a presunção do art. 799º, n.º 1, e tendo a mesma recusado sucessivamente a eliminação dos defeitos existentes, mesmo após a interpelação admonitória levada a cabo pela autora (vide factos provados em 21-, 27-, 28-, 29-, 30-, 31-, 43-, 44- e 45-), cremos que, conforme já decidido em 1ª instância assistia, de pleno, à autora o direito de proceder, como procedeu, à resolução do contrato de empreitada e de reclamar a indemnização a calcular nos termos gerais, sem estar, pois, limitada ao valor da pena pecuniária prevista na cláusula 11ª do contrato.

Por conseguinte, inexistindo razões para divergir do já decidido em 1ª instância, improcedem as conclusões p) a t) do recurso da ré “C..., Lda.” e, com elas, todo o seu recurso.

(v.) Da liquidação dos danos invocados pela autora.

Dirimidas as questões antes expostas, cumpre centrar, de novo, a nossa atenção no recurso interposto pela autora, dirimindo das demais questões suscitadas pela mesma, começando pela questão da liquidação dos danos peticionados pela mesma.

Nesta sede, como resulta das conclusões 18. a 25. da respectiva apelação, invoca a autora que não poderia o tribunal recorrido conhecer dos danos por si liquidados no requerimento de fls. 762-918 dos autos [datado de 14.01.2013] e admitido na sessão da audiência de julgamento de 28.01.2013 [a fls. 922-10, por mor do acórdão proferido por esta Relação a 10.04.2014 – a fls. 1184-1197 -, acórdão esse que revogou o despacho que antes tinha absolvido da instância a ré “D..., SA” [por ilegitimidade passiva] e ordenou o prosseguimento dos termos subsequentes em que esta não interveio.

Destarte, segundo se alcança do raciocínio expendido pela autora, o seu aludido requerimento de liquidação dos danos que na sua petição inicial tinha invocado como ilíquidos não deveria ter sido considerado pelo tribunal recorrido, tudo se passando, pois, como se tais danos se mantivessem ilíquidos, sendo certo que em nenhum momento posterior a autora voltou a liquidar esses danos, ou seja os danos enunciados nos arts. 104º a 120º e 125º a 144º da petição inicial.

Com o devido respeito, a posição sustentada pela autora não colhe qualquer sentido, seja perante o conteúdo decisório do acórdão desta Relação e proferido a 10.04.2014, seja até perante as regras que subjazem ao regime legal das nulidades e ao princípio consignado no n.º 2 do art. 195º do novo CPC [art. 201º, n.º 2 do anterior Código de Processo Civil].

Desde logo, a pretensão da autora não colhe apoio no segmento decisório do acórdão desta Relação de 10.04.2014.

Com efeito, o que ali se decide, em consequência lógica da procedência do recurso [e da revogação do despacho que antes tinha absolvido da instância a Ré “D...”], é tão-só a repetição do processado [isto é, a repetição dos actos praticados pelo tribunal] na parte em que aquela ré, por força da sua absolvição da instância, nele tinha deixado de intervir e, consequentemente, de exercer os direitos ou faculdades que a lei processual civil lhe reconhece enquanto parte principal/demandada.

Dito de outro modo, este Tribunal da Relação em tal aresto não decretou, nem podia decretar, face ao delimitado objecto do recurso de que conheceu [legitimidade passiva da ré “D..., SA”], a «anulação» ou a «desconsideração» de qualquer articulado ou requerimento antes deduzido nos autos pelas partes, nomeadamente o requerimento que a autora tinha deduzido nos autos a fls. 762-918; O que o acórdão decidiu foi algo de radicalmente diverso e bem mais restrito: - regressarem os autos à 1ª instância para prosseguirem também contra a parte julgada legítima (a ré “D..., SA”), com a consequente repetição, agora com a sua intervenção, de todo o processado antes praticado (na sua ausência).

Por ser assim, é que o tribunal de 1ª instância, na sequência da remessa dos autos e do acórdão desta Relação, determinou a notificação a essa mesma ré “D...” das decisões ulteriores proferidas na sua ausência [despacho a fls. 1206], o que veio a merecer o consequente contraditório/resposta da mesma a fls. 1210-1221 [pronunciando-se a mesma, além do mais, quanto ao incidente de liquidação antes deduzido pela autora a 14.01.2013 – vide fls. 1218/1220] -, procedeu a nova audiência prévia com intervenção de todas as rés [para tanto aproveitando, pois, todos os articulados e requerimentos formulados pelas partes nos autos e relativamente aos quais tinha sido antes assegurada o legal contraditório, nomeadamente da ré “D...”], assim como procedeu a novo julgamento e à prolacção de nova sentença, assegurando a intervenção de todas as partes em tal processado.

Dito de outro modo, observou o tribunal de 1ª instância o decidido pelo citado acórdão desta Relação, repetindo o processado na estrita medida do necessário a assegurar a intervenção de ambas as rés (incluindo a ré antes preterida) no processo e o exercício pelas mesmas dos direitos de índole processual que lhe são reconhecidos por lei.

Por outro lado, ainda acresce que, como resulta do citado n.º 2 do art. 195º do novo CPC [ou do anterior 201º, n.º 2] e do princípio da conservação dos actos processuais que nele se consagra [25], a anulação de um acto importa apenas a anulação dos que dele dependam absolutamente.

Ora, não existindo, como é manifesto, qualquer nexo de dependência, muito menos absoluta, entre o processado anulado pelo acórdão desta Relação e o incidente de liquidação deduzido pela autora – exigindo-se tão só que, quanto a esse incidente, fosse – como foi - assegurado o contraditório por parte da ré antes absolvida da instância -, não se vislumbram quaisquer razões legais para que, tendo esse contraditório sido assegurado e repetido todo o processado, o tribunal de 1ª instância deixasse de considerar o incidente de liquidação deduzido pela autora e, logicamente, em função do mesmo, de conhecer e decidir dos danos ou prejuízos nele liquidados pela mesma.

O que, em conclusão, importa a improcedência desta outra questão, não existindo, pois, na sentença recorrida e na parte em que conheceu dos danos liquidados no incidente de liquidação deduzido pela autora, qualquer decisão para além do pedido ou excesso de pronúncia, antes se contendo os danos judicialmente fixados na sentença recorrida [e de cujos montantes não se invoca qualquer discordância] nos prejuízos liquidados no processo, sejam os que a mesma liquidou, desde logo, na sua petição inicial, seja os que veio a liquidar posteriormente por meio do incidente de liquidação então previsto no art. 378º do CPC.

Improcedem, assim, as conclusões 18. a 25. do recurso interposto pela autora.

(vi.) Dos juros de mora:

Por último suscita a autora nas suas alegações a questão dos juros de mora consignados na sentença recorrida, sustentando, por um lado, que a sentença, nesta parte, carece de fundamentação e é nula (arts. 154º e 615º do CPC) e, por outro, independentemente disso, que os juros sempre deveriam ser considerados a partir da citação pois que as rés se constituíram em mora a partir da citação, os danos em causa (e de que o juiz podia conhecer) já se encontravam, à data da citação, liquidados e, ainda, sempre a falta de liquidez seria imputável às recorridas pois que, interpeladas para cumprir, não procederam à eliminação dos defeitos ou à construção de nova obra no prazo que lhe foi fixado, dando origem à operada resolução do contrato.

Quid iuris?

Resulta, em termos claros, ainda que singelos, da sentença recorrida que ali se considerou, que os juros de mora sobre a quantia ali consignada deveriam ser contabilizados apenas a partir da sua data por corresponder esta última ao momento da liquidação dos danos. Invocou-se, ainda, o preceituado no art. 805º, n.º 3 do Cód. Civil.

Dir-se-á, assim, em primeiro lugar que a sentença recorrida, não obstante seja parca em fundamentação, não deixa de explicitar, em termos bastantes, atenta a simplicidade da questão, o raciocínio e o fundamento legal subjacentes à posição adoptada pelo Sr. Juiz do tribunal recorrido.

Neste conspecto, se é certo que todas decisões proferidas sobre qualquer pedido devem ser fundamentadas (art. 154º, n.º 1 CPC), não pode deixar de reconhecer-se que a densidade ou profundidade dessa fundamentação não tem de ter sempre do mesmo nível, variando esta em função da relevância da questão na economia do litígio e da sua própria complexidade.

O importante, segundo cremos, é que a decisão, por via da sua fundamentação, exprima junto dos seus destinatários, em termos bastantes e lógicos, as razões de facto ou de direito subjacentes ao sentido decisório do juiz e que estes as possam captar e apreender.

Ora, neste contexto, a decisão em causa, podendo ser mais densa, não é em absoluto falha de fundamentação; Consequentemente, a sentença, nessa parte, não é nula, sendo certo que, como é consabido, para efeitos do preenchimento da nulidade prevista no art. 615º, n.º 1 al. b), é suposto que exista uma falta total ou absoluta de fundamentação de facto ou de direito, não integrando a hipótese da norma a mera fundamentação insuficiente, deficiente ou medíocre.

Improcede, pois, a arguida nulidade.

Todavia, sempre se mantém a questão substantiva colocada pela apelante, ou seja se os juros de mora deveriam ter sido contabilizados desde a citação ou, como decidido na sentença, apenas a partir da sua prolação, sendo que só nesta teve lugar o apuramento do exacto valor a pagar pela ré “C...”.

Vejamos.

A obrigação considera-se ilíquida quando tem por objecto uma prestação cujo quantitativo não está ainda determinado ou fixado pelo credor. [26]

A razão associada à regra contida na 1ª parte do n.º 3 do art. 805º do Cód. Civil decorre, precisamente, da evidente dificuldade (quando não impossibilidade) de o devedor cumprir se não souber qual é a prestação que lhe cabe realizar, correspondendo assim ao princípio in illiquidis fit mora. [27]

Porém, a nosso ver, a mera contestação ou impugnação do crédito que, à luz do pedido formulado pelo autor (credor) no processo se mostre certo e determinado, não converte o crédito em indeterminado e, portanto, ilíquido; O crédito, em tal circunstancialismo, ainda que não venha a ser reconhecido, total ou parcialmente, pelo tribunal que dele seja chamado a conhecer, não deixa de ser, «ab initio», um crédito certo e determinado e, logicamente, líquido, nomeadamente para efeitos do início de mora do respectivo devedor.

Com efeito, uma coisa é a iliquidez da obrigação – que impede o vencimento de juros de mora - e outra é o apuramento da sua precisa medida, a apurar dentro dos valores definidos, em termos certos e determinados, pelo credor – o que implica o imediato vencimento de juros de mora «contra» o devedor e sobre o valor que, a final, a sentença venha a fixar.

De outro modo, a mera oposição do devedor perante um pedido certo e determinado formulado pelo credor obstaria ao vencimento dos juros de mora, em manifesto favor do devedor e premiando o protelamento no pagamento e em violação do interesse do credor e dos princípios que, em protecção do seu interesse, emergem do preceituado nos arts. 804º, n.º 1, n.º 1 e 805º, n.º 1 do Cód. Civil.

De facto, como resulta dos citados incisos, não só a simples mora, enquanto atraso no cumprimento da obrigação, ainda possível, imputável ao devedor, o sujeita à obrigação de reparar os prejuízos causados ao credor [prejuízos esses que nas obrigações pecuniárias se presumem corresponder aos juros legais – art. 806º], como, ainda, essa mora, nas obrigações puras (não sujeitas a prazo certo, como é o caso), decorre apenas e só da interpelação judicial ou extrajudicial para cumprir.

A citação operada em juízo tem, aliás, esse significado, qual seja o de o autor (credor) exigir, reclamar do réu (devedor) o pagamento da quantia peticionada, visando obter em momento oportuno do órgão judicial a correspondente condenação do réu em tal pagamento não realizado voluntariamente. [28]

É certo que o devedor pode, na sequência de tal interpelação judicial, como normalmente sucede, esgrimir o crédito que contra si se mostra afirmado e reclamado, nomeadamente a sua existência e a sua medida, como, ainda, pode o Tribunal, a final, vir a não reconhecer, total ou parcialmente, o crédito invocado, com a consequente absolvição total ou parcial do pedido formulado pelo credor; De todo o modo, após a citação e da consequente interpelação para cumprir, o risco e os custos/prejuízos pela mora no pagamento voluntário – naturalmente sobre o quantitativo que o tribunal vier a ter como devido – terão de correr por conta do devedor e em benefício do credor, em estrita conformidade com as regras substantivas antes expostas e a sua ratio (protecção dos interesses do credor).

No caso presente, em função do exposto, relevam pois, em nosso julgamento, em termos de constituição em mora da ré “C...” duas datas distintas:

1) a data da citação (art. 805º, n.º 1 do Cód. Civil) quanto aos prejuízos contemplados na sentença proferida e liquidados na petição inicial pela autora;

Com efeito, quanto a tais prejuízos já liquidados à data da citação os juros moratórios são devidos a partir da sua realização, por ser essa a data da interpelação do devedor (art. 805º, n.º 1), apesar de, como é próprio do processo judicial, apenas a final, na sentença, o crédito (inicialmente líquido) vir a ser reconhecido, total ou parcialmente, consoante o caso concreto. [29]

Assim sendo, considerando os valores atribuídos na sentença recorrida [e de cujos montantes a autora não apresenta qualquer razão de discordância, salvo a já conhecida questão da sua liquidação], sobre o valor ali consignado de € 6.000,00 [atinente a despesa com encomenda de relatório de peritagem prévia à instauração da presente acção – liquidado sob o art. 145º da petição inicial] – deverão acrescer juros de mora, à taxa legal, desde a citação da ré (ocorrida a 15.06.2009 – vide fls. 176) e até integral pagamento.

2) a data notificação do incidente de liquidação quanto aos demais valores [€ 39.354,00+ € 16.186,84= 55.540,84], que apenas foram tornados certos e determinados (líquidos) pela autora no seu requerimento de 14.01.2013 [a fls. 762 e segs…], requerimento que se presume notificado à ré “C..., Lda.” nessa data (arts. 253º, n.º 1 e 254º, n.º 5 do CPC, na redacção então vigente).

Como assim, sobre estes outros valores os juros de mora, à taxa legal, serão devidos desde 14.01.2013 e até à data do seu efectivo e integral pagamento.

Por conseguinte, procede a apelação interposta pela autora mas apenas quanto aos juros de mora e nos termos antes consignados.

* *

IV. DECISÃO:

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação do Porto em julgar:

i. totalmente improcedente o recurso interposto pela ré “C..., Lda.”;

ii. parcialmente procedente o recurso interposto pela autora “B..., Lda.” e, em consequência,

ii. i. condenar a ré “C...; lda.” a pagar a quantia de € 61.540,84, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde 15.06.2009 sobre o valor de € 6.000,00, e desde 14.01.2013 sobre o valor de € 55.540,84, até integral pagamento;

ii. ii. em tudo o mais, manter a sentença recorrida.

As custas do recurso interposto pela ré “C..., Lda.” serão por si suportadas, pois que ficou integralmente vencida – art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

As custas do recurso interposto pela autora serão suportadas pela mesma e pela ré “D..., SA “, que contra o mesmo contra-alegou e ficou parcialmente vencida, na proporção do respectivo decaimento – art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

Porto, 05.02.2018

Jorge Seabra

Fátima Andrade

Oliveira Abreu

O presente acórdão não segue as regras do novo acordo ortográfico.

[1] Aplicável aos termos do presente recurso em conformidade com o preceituado no art. 7º, n.º 1 da citada Lei n.º 41/2013, sendo certo que a sentença recorrida foi proferida a 3.01.2017 e a presente acção foi instaurada a 3.06.2009.

[2] Neste sentido vide, por todos, F. AMÂNCIO FERREIRA, “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 8ª edição, pág. 147 e A. ABRANTES GERALDES, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 4ª edição, pág. 93.

[3] Vide, neste sentido, A. ABRANTES GERALDES, op. cit., pág. 232-233, F. AMÂNCIO FERREIRA, op. cit., pág. 213-221, ou, ainda, por todos, AC RP de 24.03.2014, relator OLIVEIRA ABREU [ora 2º Juiz Adjunto], AC STJ de 6.12.2016, relator GARCIA CALEJO, AC STJ de 26.01.2017, relator ABRANTES GERALDES e AC STJ de 18.05.2017, relator ANA LUÍSA GERALDES, todos in www.dgsi.pt.

[4] Sobre o relevo e âmbito de aplicação da prova pericial vide, por todos, A. VARELA, “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, pág. 575-577 e M. TEIXEIRA de SOUSA, “As partes, o objecto e a prova na Acção Declarativa”, Lex, 1995, pág. 252-253.

[5] Vide, neste sentido, por todos, AC STJ de 22.10.2015, relator TOMÉ GOMES, AC STJ de 2.12.2013, relator ANA PAULA BOULAROT, AC STJ de 15.09.2011, relator ALVARO RODRIGUES, AC RP de 5.02.2015, relator ARISTIDES R. de ALMEIDA, todos in www.dgsi.pt.

[6] ANA LUÍSA GERALDES, “Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. José Lebre de Freitas”, I volume, 2013, pág. 592.

[7] Como refere MANUEL de ANDRADE, “Noções Elementares de Processo Civil”, 1979, pág. 191-192, a prova não é certeza lógica, mas tão-só um alto grau de probabilidade, suficiente para as necessidades práticas da vida.

[8] Vide, neste sentido, LUIS FILIPE PIRES de SOUSA, “Prova Testemunhal”,2016, pág. 351.

[9] AC RP de 7.11.2013, relator ARISTIDES R. de ALMEIDA, disponível in www.dgsi.pt.

[10] Vide, neste sentido, J. CURA MARIANO, “Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”, 2015, 6ª edição, Revista e Aumentada, pág. 71.

[11] PEDRO de ALBUQUERQUE/M. ASSIS RAIMUNDO, “Direito das Obrigações – Contratos em Especial – Contrato de Empreitada”, II volume, 2013, 2ª edição Revista, pág. 395. Vide, ainda, no mesmo sentido, PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Cumprimento Defeituoso – Em Especial na Compra e Venda e na Empreitada”, Colecção Teses, 1994, pág. 306-307 e 313.

[12] Vide, neste sentido, P. LIMA, A. VARELA, “Código Civil Anotado”, I volume, 4ª edição, Revista e Actualizada, pág. 223. Sobre a distinção entre as teorias objectivista e subjectivista da interpretação, vide, por todos, C. MOTA PINTO, “Teoria Geral do Direito Civil”, 4ª edição, pág. 443-444 e MANUEL PITA, in Código Civil Anotado (coord. de ANA PRATA), Almedina, 2017, pág. 290-291.

[13] Vide, neste sentido, por todos, C. MOTA PINTO, op. cit., pág. 444, MANUEL de ANDRADE, “Teoria Geral da Relação Jurídica”, II volume, 1987, pág. 309-310 e I. GALVÃO TELLES, “Manual dos Contratos em Geral”, 2002, pág. 445.

[14] Vide, neste sentido, por todos, AC STJ de 21.09.2017, relator GONÇALVES ROCHA, AC STJ de 8.09.2016, relator SALAZAR CASANOVA, AC STJ de 15.01.2015, relator FERNANDA ISABEL PEREIRA, todos disponíveis in www.dgsi.pt.

[15] Sobre a noção de factos constitutivos, extintivos, impeditivos ou modificativos para efeitos de ónus de prova, vide, por todos, perfilhando a denominada «teoria das normas» oriunda do ensino de ROSENBERG, A. VARELA, “Manual …”, cit., pág. 453-457. Como refere o Il. Professor a directriz geral a considerar é a de que cada litigante tem o ónus de provar a existência de todos os pressupostos (quer positivos, quer negativos) da norma que é favorável à sua pretensão.

[16] Sobre os elementos constitutivos da responsabilidade contratual [facto ilícito; culpa; dano e nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano] vide, por todos, em sentido coincidente, A. VARELA, “Das Obrigações em Geral”, II volume, 4ª edição, pág. 90 e L. MENEZES LEITÃO, “Direito das Obrigações”, II volume, 6ª edição, pág. 251-252.

[17] Vide, neste sentido, no âmbito de acção fundada em responsabilidade civil do produtor, AC STJ de 2.06.2016, relator ORLANDO AFONSO, disponível in www.dgsi.pt

[18] Vide, neste sentido, por todos, J. CALVÃO da SILVA, “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, Coimbra, 1987, pág. 254-255 e, ainda, pág. 256, nota 470.

[19] ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “Cláusula Penal e Indemnização”, Colecção Teses, 1999 (1ª Reimpressão), pág. 602-603 e 632.

[20] A. PINTO MONTEIRO, op. cit., pág. 601 e ss., F. GRAVATO MORAIS, “Contrato-Promessa em Geral Contratos Promessa em Especial”, pág. 154-155, NUNO PINTO de OLIVEIRA, “Cláusulas Acessórias ao Contrato”, 2ª edição, pág. 63 ss.

[21] AC STJ de 27.09.2011, relator NUNO CAMEIRA, AC STJ de 27.01.2015, relator MARIA CLARA SOTTOMAYOR, AC STJ de 12.05.2016, relator ANA LUÍSA GERALDES, todos in www.dgsi.pt.

[22] Vide, neste sentido, por todos, A. PINTO MONTEIRO, op. cit., pág. 605, F. GRAVATO MORAIS, op. cit., pág. 154. Vide a hipótese versada no AC RP de 3.03.2016, relator ARISTIDES R. de ALMEIDA, disponível in www.dgsi.pt.

[23] PINTO MONTEIRO, op. cit., pág. 627 e 629.

[24] PINTO MONTEIRO, op. cit., págs. 619 e 633.

[25] Sobre o regime em apreço e a regra consagrada no actual art. 195º, n.º 2, que reproduz o anterior 201º, n.º 2, vide, por todos, neste sentido, A. VARELA, “Manual …”, cit., pág. 391 ou JOSÉ LEBRE de FREITAS, “CPC Anotado”, I volume, pág. 349.

[26] Vide, neste sentido, por todos, MIGUEL TEIXEIRA de SOUSA, “A Acção Executiva Singular”, Lex, 1998, pág. 107, J. LEBRE de FREITAS, “A Acção Executiva, À Luz do Código Revisto”, Coimbra Editora, 1997, pág. 71 e A. VARELA, “Das Obrigações em Geral”, II volume, cit., pág. 111.

[27] Vide, neste sentido, por todos, P. LIMA, A. VARELA, “Código Civil Anotado”, II volume, 3ª edição, pág. 65.

[28] Vide, neste sentido, por todos, I. GALVÃO TELLES, “Direito das Obrigações”, Coimbra Editora, 6ª edição, pág. 243-244.

[29] Vide, neste sentido, por todos, AC RP de 26.01.2015, relator ANA PAULA AMORIM, AC RC de 26.02.2013, relator MARIA JOSÉ GUERRA, ou, ainda, AC RC de 23.10.2012, relator CATARINA GONÇALVES, todos in www.dgsi.pt.