01061/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I. A……, com os sinais dos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel que julgou improcedente a oposição judicial por si deduzida à execução fiscal n.°3565- 2008101050948, originariamente instaurada contra a B……, Lda., por dívidas relativas ao IRC do exercício de 2005 no valor de 36.997,79 euros, dela interpôs recurso para o Tribunal Central Administrativo Norte. Terminou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões: «1) Por aplicação das disposições conjugadas dos arts. 22° , n.° 4, 23° , n.° 4 e 700 da LGT , é possível constatar que com vista à fundamentação da decisão de reversão da execução contra o obrigado subsidiário, deverá a entidade decisora: i) de forma objectiva, e fundamentada demonstrar na própria decisão a qualidade de administrador de facto do oponente, invocando factos que demonstrassem o exercício efectivo do cargo; ii) apurar o grau de insuficiência do património da devedora originária, para satisfação da divida tributária; iii) determinar de forma exacta o montante pelo qual o revertido será responsabilizado em sede de reversão. 2) Da fundamentação da decisão que determinou a reversão contra o Alegante, emerge o seguinte: “Em face das diligencias que antecedem, verifica-se a inexistência de bens penhoráveis à executada, B…… LDA., NIPC ……, com a ultima sede conhecida na RUA …… N.° …… ERMESINDE. Não havendo bens da executada que respondam pelo pagamento da dívida, verificam-se assim as condições previstas no n.° 2 do art. 153° do Código do Procedimento e Processo Tributário para a chamada à execução dos responsáveis subsidiários de acordo com a legislação vigente aquando do cargos e o momento de constituição de responsabilidade, contra estes a execução (...). Relativamente ao facto tributário: O facto tributário que está na génese de todas as certidões ocorreu na vigência da LGT, assim, nos termos da alínea a) do n.° 1 do seu artigo 24°, os gerentes e administradores serão subsidiariamente responsáveis pelas dívidas da sociedade mediante prova de culpa da insuficiência do património da sociedade, por parte da Fazenda Nacional. Relativamente à obrigação de pagamento: Verifica-se que a obrigação de pagamento ocorreu na vigência da LGT, assim, nos termos da alínea b) do n.° 1 do seu art° 24°, os gerentes e administradores que exerçam, ainda que somente de facto, funções de gestão em pessoas colectivas ou equiparadas, serão subsidiariamente responsáveis pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento. Assim, em face da informação que antecede e considerando os momentos da constituição da responsabilidade subsidiária, ao conjugar estes com a legislação então vigente temos que é (são) (solidariamente) responsável(eis) pelo pagamento das seguintes importâncias por dívidas de IRC: (...). A……. responde pelo pagamento de € 36.997,79.”. Da nota de citação, por via do qual se comunica a decisão de reversão ao aqui Alegante, apenas consta que: “Não havendo bens da executada que respondam pelo pagamento da dívida, verificam-se assim as condições previstas no n° 2 do art. 153° do Código do Procedimento e Processo Tributário (CPPT) para a chamada à execução dos responsáveis subsidiários de acordo com a legislação vigente a quando do seu exercício do cargo e o momento da constituição de responsabilidade, revertendo contra estes a execução.” A A.F., apurou o grau de insuficiência patrimonial da devedora originária, pois que, efectuadas as diligências necessárias, conclui-se pela inexistência de património societário. A A.F. também aquilatou do quantum de dívida cuja responsabilidade poderia imputar ao responsável subsidiário. Ao contrário de quanto inculca a decisão a quo, não resulta de nenhum excerto da fundamentação do acto de reversão da execução fiscal que o Alegante, no período a que se reportam as dívidas em execução, ou no período em que correu o prazo para pagamento voluntário, exerceu de facto funções de gerente da sociedade devedora originária. Em momento algum a A.F., enuncia, e elenca todo um conjunto de factos, que pela sua configuração, demonstrem de forma cabal que o Alegante no prazo legal de pagamento das dívidas em execução, de facto, representava perante terceiros, que dava orientações a entidades subordinadas, ou que se assumia direitos e obrigações em nome da devedora originária. É precisamente neste ponto que a decisão em recurso se encontra ferida de ilegalidade, na medida em que, ao contrário de quanto considerou nos números, 8 a 12 do acervo probatório, em momento algum são invocados ou descritos factos demonstrativos do exercício efectivo da gerência por parte do aqui alegante, postergando, assim, o dever de prova (cfr. art.74° , n.° 1 da LGT ) a par do dever geral de fundamentação (cfr. arts. 23° , n.° 4 e 77° da LGT ). A concretização da gerência de facto por parte do Alegante surge apenas em sede de contestação à oposição, onde a Fazenda Pública (cfr. pontos 17 a 20), alega e documenta a concretização de tais actos por parte do Alegante. A fundamentação da decisão tem de ser contemporânea, no sentido de que, deve ser efectuada no momento em que a mesma é comunicada ao sujeito passivo administrado, não podendo a AF. em momento posterior, no sentido de colmatar um lapso ou erro de procedimento, vir fundamentar uma decisão que já produziu efeitos na esfera de actuação do sujeito passivo, e com base na qual, exerceu a sua defesa. Uma fundamentação, realizada à posteriormente à comunicação da decisão ao sujeito administrado, não satisfaz os requisitos do dever geral de fundamentação, como é evidente, uma vez que o destinatário do acto não fica a saber que factos concretos determinaram a reversão. As razões que o Tribunal a quo alegou na sua decisão para justificar a improcedência da oposição à execução, não constam da motivação do acto. Salvo o devido respeito foram violados os artigos 2568° ( Sic ), n.° 3 da CRP, arts. 214° , 125° e 123° , n.° 2 do CPA e arts. 22° , n.° 4, 23° , n.° 4 e 70° da LGT . Julgando-se o Recurso procedente, será feita JUSTIÇA!». Não forma apresentadas contra-alegações. Vindos os autos ao Tribunal Central Administrativo Norte aquele Tribunal acordou em declarar-se incompetente em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso, por entender que o mesmo versava, exclusivamente, matéria de direito ( acórdão de fls. 211 e segs.) O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. II . Fundamentação: 1 . Em sede factual apurou-se na primeira instância a seguinte matéria de facto com relevo para a decisão da causa: «A- Dos factos provados com relevância para a decisão da causa: 1º - Em 07.08.2008 foi instaurado pelo Serviço de Finanças de Valongo-2.Ermesinde, processo de execução fiscal n°3565200801050958 contra a B……., Lda., NIPC:……, por dívidas de IRC do ano de 2005. 2° - Em cumprimento de mandato de penhora datado de 31.10.2008, não foram encontrados bens pertencentes à executada originária - cfr. doc. de fls. 19 e 20 dos autos. 3º - O ora Oponente desde a constituição da sociedade em 06.05.1999 e até à presente data, consta como gerente da sociedade executada - cfr. certidão da Conservatória do Registo Comercial de Valongo. 4° - Em 06.11.2008 foi proferido projecto de reversão contra o Oponente, na qualidade de responsável subsidiário - cfr. doc. de fls. 27 dos autos. 5° - Em 10.11.2008, foi enviada notificação por carta registada para audição prévia, a qual foi recebida em 11 .11.2008 - cfr. doc. de fls.25 e 26 dos autos. 6° - Em 05.03.2009 e, na ausência do exercício do direito de audição, foi proferido despacho de reversão contra o ora Oponente - cfr. doc. de fls. 28 dos autos. 7° - O mesmo foi citado em 12.03.2009 - cfr. doc. de fls. 29 e 30 dos autos, 8º - O ora Oponente foi gerente e, nessa qualidade representou a originária devedora perante a AT, apondo a sua assinatura, na declaração de inscrição no registo de início de actividade - cfr. docs. de fls.59 e 60 dos autos. 9° - Assinou a declaração de alterações, para efeitos de actualização da relação de sócios - gerente - cfr. docs. de fls.74 a 75 dos autos. 10° - Bem como a declaração de alterações, para efeitos de opção do regime de tributação em sede de IRC - cfr. doc. de fls.61 a 62 dos autos. 11º - O ora Oponente apôs a sua assinatura na qualidade de sócio gerente da originária devedora, na outorga da escritura de compra e venda aos 23 de Maio de 2005, no Cartório Notarial de Valongo, para aquisição de um imóvel, em nome da sociedade - cfr. doc. de fls. 49 a 52 dos autos. 12.° - O ora Oponente encontrava-se inscrito na Segurança Social, no período a que respeitam as dívidas, tendo sido entregues declarações de remunerações na qualidade de Membro de Órgão Estatutário (MOE), cfr.doc. de fls.81 a 84 dos autos. B- Factos não provados com relevância para a decisão da causa: Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa.». 2 . Em face do teor das conclusões da alegação do recurso e da posição assumida pelo Tribunal Central Administrativo Norte, a questão que aqui deve ser prioritariamente colocada é a de saber da competência em razão da hierarquia do Supremo Tribunal Administrativo. A competência em razão da hierarquia integra pressuposto processual relativo ao Tribunal, constituindo requisito de interesse e ordem pública, devendo, por isso mesmo, o seu conhecimento preceder o de qualquer outra matéria – cf. artigos 16º n.º 1 e 2 do CPPT e 13º do CPTA. Ora, de harmonia com o disposto nos artigos 26º al. b) e 38º al. a) do novo ETAF e 280º n.º 1 do CPPT -, à Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo compete apenas conhecer dos recursos interpostos de decisões dos tribunais tributários de 1ª Instância, com exclusivo fundamento em matéria de direito, Sendo que aos Tribunais Centrais Administrativos compete, por sua vez conhecer dos recursos de decisões dos tribunais tributários de 1ª Instância, com excepção dos referidos na alínea b) do n.º 1, do citado art. 26.º do referido Estatuto. A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem vindo a entender que na delimitação da competência do Supremo Tribunal Administrativo em relação à do Tribunal Central Administrativo deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações o recorrente pede a alteração da matéria fáctica fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm suporte na decisão recorrida, desde que estes, em abstracto, não sejam indiferentes para serem ponderados no julgamento da causa - vide neste sentido Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 20.05.2009, recurso 18/09, de 03.10.2007, recurso 373/07, de 31.01.2007 , recurso 1027/06 e de 17.01.2007, recurso 962/06, todos in www.dgsi.pt. O recurso não tem assim exclusivamente por fundamento matéria de direito se nas respectivas conclusões se questionar a questão factual, manifestando-se divergência, por insuficiência, excesso ou erro, quanto à matéria de facto provada na decisão recorrida, quer porque se entenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quer porque se considere que foram esquecidos factos tidos por relevantes, quer porque se defenda que a prova produzida foi insuficiente, quer ainda porque se divirja nas ilações de facto que se devam retirar dos mesmos. No caso subjudice, a Exmª Relatora no Tribunal Central Administrativo Norte para declarar aquele Tribunal incompetente, em razão da hierarquia, concluiu de modo essencial, e além do mais, que «a apreciação e decisão do recurso em causa passa, em exclusivo, pelo tratamento de conceitos jurídicos, de matéria jurídica ou de direito». Ora, salvo o devido respeito, entende-se que o recorrente, ao invés, questiona a factualidade tida por provada na sentença sob recurso, como aliás é admitido pelo próprio, instado que foi a pronunciar-se sobre tal matéria – cf. fls. 208. Na verdade, o recorrente invoca, expressamente, o erro no julgamento da matéria de facto (conclusões 7ª e 8ª), alegando que «a decisão em recurso se encontra ferida de ilegalidade, na medida em que, ao contrário de quanto considerou nos números, 8 a 12 do acervo probatório, em momento algum são invocados ou descritos factos demonstrativos do exercício efectivo da gerência por parte do aqui alegante, postergando, assim, o dever de prova (cfr. art.74° , n.° 1 da LGT ) a par do dever geral de fundamentação (cfr. arts. 23° , n.° 4 e 77° da LGT )» Verifica-se, assim divergência com o decidido em sede de matéria de facto invocando-se no recurso erro de julgamento quanto à matéria de facto levada ao probatório nos pontos 8 a 12, pretendendo desta forma o recorrente pôr em causa o decidido quanto ao exercício efectivo da gerência devedora originária e daí retirar apoio para a sua fundamentação de direito. Ocorre, pois, a incompetência deste Supremo Tribunal Administrativo já que versando o recurso, também, matéria de facto, será competente para dele conhecer o Tribunal Central Administrativo Norte - arts. 280º, nº 1 do Código de Procedimento e de Processo Tributário e 26º alínea b) e 38º alínea a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. Existindo no processo decisões divergentes sobre questão de competência, prevalece a decisão do tribunal de hierarquia superior – nos termos do n.º 2 do artigo 5.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. III - DECISÃO Termos em que, face ao exposto, se decide julgar a Secção de Contencioso Tributário do STA incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso jurisdicional, declarando-se competente para o efeito o Tribunal Central Administrativo Norte (Secção do Contencioso Tributário). Sem custas. Lisboa, 5 de Dezembro de 2012. - Pedro Delgado (relator) - Valente Torrão - Ascensão Lopes.