2201/98 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Para uma determinada ausência ao serviço poder ser considerada " falta injustificada "

basta, por parte do funcionário faltoso, não serem cumpridos determinados fonnalismos (cfr.

nomeadamente artº 28º n.º 3 do DL 497/88 de 30/12) quando, por um ou outro motivo, pode o

funcionário estar efectivamente impossibilitado de justificar a falta nos temos e moldes legalmente

exigidos.

II- Em tal situação, embora perante uma " falta injustificada " a ausência ao serviço do funcionário

devida a facto que efectivamente o impossibilitou de comparecer ao serviço e que o impediu de

apresentar a devida justificação em momento oportuno, é plenamente aceitável e desculpável, já que

essa ausência ao serviço tinha plena justificação ou desculpa.

III- O concerto " sem justificação " previsto no artº 26º/2/h) do E. D. não corresponde ou equivale

rigorosamente e sem mais, ao conceito de " faltas injustificadas " contido no artº 77º do DL497/88.

IV- Só as faltas que pela sua própria natureza são insusceptíveis de ser justificadas ou que não

apresentam qualquer justificação é que e em princípio serão susceptíveis de inviabilizar a"manutenção

da relação funcionar, nos termos do artº 26º do E. D.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO:

1- A ..., id. a fls. 2, interpôs no TAC de Coimbra, recurso contencioso de anulação da deliberação da CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PEDRO DO SUL, de 30.07.96 que, em processo disciplinar lhe aplicou a pena de demissão.

2- Por decisão proferida no TAC de Coimbra em ...06.98 (fls. 100/106), com fundamento em “manifesto erro na apreciação de um dos pressupostos/fundamentos da decisão”, foi concedido provimento ao recurso e anulado o acto recorrido, pelo que e inconformada com tal decisão, dela interpôs a Câmara Municipal de S. Pedro do Sul recurso jurisdicional que dirigiu a este Tribunal tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes CONCLUSÕES:

A- A sentença recorrida, violou o nº 11 do artº 3º e o nº 1 do arº 26º do ED, ao interpretá-los e aplicá-los como fez:

B- Ao não considerar as ausências injustificadas da então funcionária como violação do dever de assiduidade,

C- E, ao entender não ter a Câmara Municipal recorrente apreciado, no âmbito do processo disciplinar, a censurabilidade da ausência da então funcionária,

D- Não tendo concluído que a referida ausência inviabilizava a manutenção da relação funcional.

E- Ao manter-se a decisão ora recorrida ir-se-á ao encontro dos inúmeros credores da então funcionária, seus perseguidores desde a 1ª hora das ausências.

F- Seria compensar o relapso, o que representa motivos falsos, o que desobedece, o que não liga às coisas profissionais sérias, ao que nada diz ou contraria senão já na fase de recurso.

G- Assim precipitando uma estrutura, uma organização no caos, na indisciplina, inviabilizando-se o seu funcionamento e a relação funcional, ferindo-as de morte.

Termos em que deve dar-se provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida.

3- Em contra-alegações a ora recorrida formulou as seguintes conclusões:

A- A sentença recorrida não violou o nº 11 do artº 3º e o nº 1 do artº 26º do ED, porquanto o acto recorrido não curou de provar a (eventual) ilegitimidade da ausência da recorrida nos períodos em causa;

B- Ilegitimidade que não se provou de facto. Quando muito o que se provou foi o lapso do primeiro atestado, todavia confirmado pelo clínico em declaração nos autos, e que o segundo entrou fora de prazo legal, mas a recorrente não deixou de considerar este último até porque daí em diante considerou as faltas justificadas.

C- A recorrente não censurou a violação do dever de assiduidade baseada numa ausência ilegítima, pelo que não podia concluir, sem violação de lei, pela inviabilização da relação funcional, uma vez que de facto o que censura é tão somente a injustificação das faltas por causa da forma do primeiro atestado, e da entrada fora do prazo do segundo, em suma, a violação do dever de informar a doença por parte da recorrida;

D- E a prova dos factos que permitissem aquela censura deveria ter sido em sede de acção disciplinar;

E- Acção essa onde também devia provar, positivamente, os factos que pudessem sustentar os juízos que agora formula em sede de alegações de recurso.

Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso.

4- O Mº Pº emitiu parecer a fls 167 que se reproduz no sentido da improcedência do recurso.

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5- A sentença recorrida deu como demonstrada a seguinte MATÉRIA DE FACTO, que não foi objecto de qualquer reparo:

A- A recorrente, como funcionária administrativa da CM de S. Pedro do Sul, faltou ao serviço nos dias .../2/96 e .../3/96, alegadamente ao abrigo do art.º - 100º - A do Dec. Lei n.º -. 497/88, de 30/12 (com a redacção dada pelo Dec. Lei n.º - 178/95, de 26/7), sem que tivesse apresentado qualquer justificação.

B- A recorrente faltou ao serviço desde ... Março de 1996 até ... de Abril de 1996, tendo apresentado, em ... de Março de 1996 e em ... de Abril de 1996 (via fax), a título justificativo, os atestados médicos de fls. 15 e 10 do PA, respectivamente, tendo-lhe sido consideradas injustificados 22 dias de faltas.

C- A recorrente faltou ao serviço desde ...de Abril até ... de Maio de 1996, tendo apresentado, em ... de Maio de 1996, a título justificativo o atestado médico de fls. 5 do PA.

D- Após conclusão de Processo Disciplinar, a entidade recorrida, deliberou, por unanimidade, nos termos constantes de fls. 12 a 15 dos autos de RCA, cujo conteúdo aqui se dá como reproduzido, concordar com a proposta formulada no Relatório do Processo Disciplinar, aplicando à recorrente/arguida a pena de demissão, onde se consideravam injustificadas 32 faltas (2, referentes ao ponto1, 22 ao ponto 2 e 8 ao ponto 3, todos da matéria dada como provada) e verificada a infracção de desobediência.

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6- DIREITO:

6.1- Imputa a recorrente à decisão ora recorrida apenas “violação do nº 11 do artº 3º e o nº 1 do arº 26º do ED, ao interpretá-los e aplicá-los como o fez”.

Apreciando o objecto do recurso, escreveu-se na sentença recorrida o seguinte:

“Ora, resulta da matéria provada e da análise pormenorizada do Processo Disciplinar que, com excepção das duas faltas referidas no ponto 1 - às quais a rercorrente/arguida não apresentou qualquer justificação e nem sequer questiona na petição de recurso ( bem como nas alegações ) - quanto às faltas dadas nos períodos de ( 1º-. ) 11/3/96 a 25/3/96 ( 15 dias ) e ( 2º-. )26/3/96 a 1/4/96 ( 7 dias ) e ainda ( 3º-. )22/4/96 a 29/4/96 ( 8 dias ), foram pela recorrente apresentados atestados médicos.

Quanto ao primeiro período, a recorrida entendeu injustificar as faltas por haver desconformidade entre a data de início da doença e a data de emissão do atestado ( facto que se terá de considerar devido a lapso do médico emitente, atentas as suas declarações de fls. 66 dos autos de RCA - declarações do médico, onde refere que essa dissincronia de datas se deve a engano informático, sendo que a recorrida pôs o enfoque na injustificação no facto da arguida não ter logrado substituir tal atestado, como havia prometido e ter “mentido“ quanto às circunstâncias que impossibilitaram essa correcção/substituição de atestado.

Quanto ao segundo e terceiros períodos, por o atestado não ter dado entrada no tempo legalmente previsto para a sua apresentação - artº-. 28º-. do Dec Lei nº-. 497/88, de 30/12, logo, por desrespeito do dever de comprovação atempada da doença, sendo certo que a partir da entrada dos atestados, considerou as faltas justificadas.

Ora, atenta a análise factual acabada de fazer, verificamos que a subsunção às normas legais do E.D. ( Dec . Lei nº-. 24/84, de 16 de Janeiro ), se mostra em evidente desacordo, pois que - não tendo sido posta em crise a doença da arguida /recorrente nos dias de faltas consideradas injustificadas - havia que apreciar a censurabilidade dessa ausência e daí concluir se nas respectivas circunstâncias se verificava, pela sua gravidade, a inviabilidade da manutenção da relação funcional.

Na verdade, não se verifica a falta de assiduidade - entendida nos termos do artº-. 3º-., nº-.11 do ED -, o que se verifica, quanto aos 2º-. e 3º-. períodos, é a violação de dever de justificar atempadamente as faltas, através da apresentação, atento o motivo, do pertinente atestado médico.

Como tem sido entendido pela Jurisprudência recente do STA , com a qual concordamos plenamente

atento o disposto conjugado dos arts. 3º-., nº-.126º-., nº-.1 e 2, al. h), 28º-. e 71º-. ,º-.2, todos do E.D.

, “ a falta de assiduidade, traduzida nas faltas injustificadas por apresentação intempestiva do atestado médico, não representa por si situação inviabilizante da manutenção da relação funcional “, como se lê no Ac. do STA, de 4/12/97, Rec. nº-. 30.690 e também no Ac. do STA. de 26/2/98, Rec. nº-. 40 948, que aqui destacamos, atenta a sua pertinência para o caso dos autos, onde se diz, expressamente :

“Para que as faltas ao serviço assumam relevo disciplinar, designadamente, configurando a situação de falta de assiduidade, necessário se torna que tenham carácter censurável.

A entidade sancionadora, antes de proceder à aplicação da sanção contemplada no nº-.2 al. h) do artº-. 26º-. do ED/84 deve formular um juízo prévio de injustificação culposa das faltas. “.

No mesmo sentido, entre outros, além dos arestos referidos pelo Mº-. Pº-., no seu douto parecer final que merece o nosso acordo, cfr. os Ac. do STA, de 21/4/94 e de 30/12/94, Proc. nº-. 32 384 e nº-. 32 500, respectivamente .

Sem dúvida que a conduta da arguida poderá constituir falta disciplinar, nomeadamente quanto aos factos atinentes ao primeiro atestado médico - fls. 15 do PA e ponto 2 da matéria provada, mas, o certo é que justificou, atempadamente essas faltas, embora se constate erro, ou melhor lapso manifesto na data que dele consta, como se depreende, quer do mesmo ( ao cotejarmos a data inscrita como início da doença e data da sua emissão ), quer das referidas declarações do clínico que o emitiu.”.

6.2- Interessa por conseguinte apurar se, o assim decidido, ofende os citados preceitos que a recorrente considera terem sido violados pela sentença recorrida.

Determina o n.º 11 do art.º 3º do ED o seguinte:

“O dever de assiduidade consiste em comparecer regular e continuamente ao serviço”.

Por sua vez o n.º 1 do art.º 26º do ED, estabelece o seguinte:

“As penas de aposentação compulsiva e de demissão serão aplicáveis em geral às infracções que inviabilizarem a manutenção da relação funcional”.

E o nº 2 /h) do mesmo preceito estabelece o seguinte:

“As penas referidas no número anterior serão aplicáveis aos funcionários e agentes que, nomeadamente: dentro do mesmo ano civil derem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação”.

A deliberação contenciosamente impugnada nos autos, nos termos da proposta contida no relatório final, puniu a ora recorrida, com a pena de demissão, fundamentalmente por ter faltado “sem justificação ao serviço”, ou melhor, por ter dado, durante o ano de 1996 “32 faltas injustificadas”.

Que à ora recorrida foram consideradas injustificadas 32 faltas ao serviço, parece não suscitar quaisquer divergências nos presentes autos.

Essas faltas foram consideradas injustificadas por despacho de 15.05.96 do Presidente da Câmara Municipal de S. Pedro do Sul, nos termos do documento constante a fls. 17, as quais determinaram a respectiva “perda das remunerações correspondentes aos dias de ausência”, o que, aliás é reconhecido pela ora recorrida ao referir no artº 23 do requerimento inicial que, pelas referidas ausências ao serviço já “expirou”(?), o que poderá significar que, contra a decisão que considerou aquelas faltas injustificadas, não houve qualquer oposição por parte da ora recorrida, nomeadamente através da interposição de recurso contencioso de anulação.

Mas será que, apenas pelo facto de tais faltas terem sido consideradas “injustificadas” por decisão confirmada na ordem jurídica como “caso decidido” ou “caso resolvido”, que elas serão determinantes ou conduzirão, só por si, à pena expulsiva do faltoso?

Face a uma simples e ligeira leitura do DL 497/88, de 30/12 (que estabelecia o regime de férias, faltas e licenças dos funcionários e agentes da administração pública e em vigor à data da prática dos factos), poderemos desde logo chegar à conclusão que, para uma determinada ausência ao serviço poder ser considerada injustificada, basta por parte do funcionário faltoso não serem cumpridos determinados formalismos. Por vezes a lei exige que, a justificação ou a apresentação do documento justificativo se faça em determinados moldes e dentro de determinado prazo (cfr. nomeadamente artº 28º nº 3).

De modo que, poderá eventualmente, por não ter sido cumprido o exigido formalismo legal que a falta seja tida pela administração como “injustificada”, quando por vezes pode acontecer que o faltoso, por este ou aquele motivo, esteja de facto impedido ou impossibilitado, nomeadamente devido a doença, de cumprir ou acatar tal exigência legal.

Nessa situação, embora perante uma “falta injustificada” a ausência ao serviço do funcionário devida a facto que o impossibilitou de comparecer ao serviço e que o impediu de apresentar a devida justificação em momento oportuno, é plenamente aceitável e desculpável, já que essa ausência ao serviço tinha plena justificação ou desculpa.

Isto não significa que o funcionário não tenha o dever ou a obrigação de se preocupar em justificar oportunamente e logo que lhe seja possível as faltas dadas ao serviço. Mas essa falta poderá eventualmente se passível de integrar violação de eventual dever geral dos funcionários, nomeadamente violação dos deveres funcionais previstos no artº 3º do ED ou outro.

A deliberação impugnada, parece no entanto ter partido do pressuposto de que a existência do número de faltas previstas no artº 26º/2/h) do ED - dentro do mesmo ano civil derem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação – é só por si condição suficiente da aplicação das penas expulsivas previstas no nº1 do artº 26º - penas de aposentação compulsiva e de demissão.

Efectivamente tal disposição comina com a pena expulsiva, o funcionário e agente que, dentro do mesmo ano civil der 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas “sem justificação”.

No entanto o conceito “sem justificação previsto nessa disposição não corresponde ou equivale rigorosamente e sem mais, ao conceito de “faltas injustificadas” contido no artº 77º do DL 497/88.

Donde se depreende que, não pode rigorosamente ser considerada idêntica a situação do funcionário que se ausentou do serviço sem apresentar qualquer justificação, com a situação de um outro funcionário, como seja a recorrente que, tendo faltado ao serviço, por doença, veio no entanto a “justificar” essa ausência, sem contudo o ter feito como a lei exigia que se fizesse essa justificação, o que determinou que as mesmas fossem consideradas faltas “injustificadas”.

De modo que, considerando que pelo menos a maioria das faltas dadas pela recorrente foram impeditivas de ela comparecer ao serviço – faltas por doença - , realidade essa que não foi minimamente abalada face à prova produzida no processo disciplinar, não podem ser elas integradas no conceito “sem justificação” a que se alude no artº 26º/2/h) do E.D., já que tais faltas foram justificadas embora o não tivessem sido nos moldes e prazos fixados na lei e por isso mesmo foram tidas como “injustificadas”.

Ora, só as faltas que pela sua própria natureza são insusceptíveis de ser justificadas ou que não apresentam qualquer justificação é que e em princípio serão susceptíveis de inviabilizar a “manutenção da relação funcional”, nos termos do artº 26º do E. D.

Tal inviabilização dessa relação funcional, já não se vislumbrará naquelas situações em que, apenas por aspectos formais ou temporais, as faltas foram consideradas injustificadas, mas que o faltoso acabou por justificar, em termos aceitáveis a sua ausência ao serviço. A censura culposa do funcionário faltoso, em tal situação, já não poderá ser dirigida concretamente a essas faltas em si, mas a aspectos que, contribuíram para determinar que as faltas fossem tidas como “injustificadas”, sem terem todavia força suficiente para essas faltas poderem ser consideradas como indesculpáveis.

A negligência ou a censurabilidade da ora recorrida prende-se ou dirige-se assim a aspectos formais e não de fundo, decorrentes do facto de não ter oportunamente procedido à devida justificação das faltas que deu. Não podem no entanto essas faltas ser consideradas “faltas sem justificação”, já que foi dada explicação ou apresentada “justificação” para as mesmas.

Deste modo, por ter aplicado uma pena expulsiva sem que os factos apurados permitam concluir pela inviabilidade da “manutenção da relação funcional“ violou a deliberação impugnada o disposto no artº 26º/1 e 2/h) do E.A

Por conseguinte, temos de concluir que a sentença recorrida, ao decidir nos termos e moldes em que decidiu, não pode ser considerada como violadora das disposições indicadas pela recorrente e daí a improcedência do recurso.

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7- Termos em que ACORDAM:

a) - Negar provimento o recurso e manter o decidido na sentença recorrida.

b) - Sem custas.

Lisboa, 22 de Fevereiro de 2001