0576/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os artigos 24º, nº1, al.c), do Estatuto Disciplinar e 32º, al. c), do DL nº 363/78 não exigem, para o cometimento do ilícito, que a actividade desenvolvida pelo funcionário sem autorização superior seja remunerada, bastando que ele ponha em perigo o dever funcional de isenção.

II- Mesmo que se não prove que dela recebe remuneração, exerce actividade privada ilícita e, assim, comete infracção punível com pena disciplinar de suspensão, o funcionário, técnico de administração tributária ao serviço de uma Repartição de Finanças, que adquire impressos de declaração Mod./3 de IRS, os coloca numa «agência de contribuinte» à frente da qual está um amigo - que por cada uma recebe uma importância em dinheiro -, e que, em sua casa, além de efectuar a simulação de liquidação do imposto, os acaba de preencher, recepcionando-as posteriormente no seu local de trabalho com a aposição prévia de um carimbo que lhe estava destinado.

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- Relatório

A. .., inconformado com o acórdão proferido no TCA que negou provimento ao recurso contencioso que ali interpusera do despacho de 19/02/2003 do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, tomado em sede de recurso hierárquico de decisão disciplinar de suspensão por 60 dias, aplicada pelo Director Geral das Contribuições e Impostos de 29/04/2003, dele recorre jurisdicionalmente.

Nas alegações respectivas, formulou as seguintes conclusões:

«1) O despacho punitivo recorrido aplicou ao recorrente a pena disciplinar de suspensão de 60 dias com base em factos que não consubstanciam o exercício de uma actividade privada em acumulação com as suas funções públicas.

2) Com as acções que lhe vêm imputadas o recorrente teve como objectivo ajudar um amigo, não tendo retirado qualquer proveito económico dessa ajuda, o que aliás ficou provado nos autos.

3) A actividade imputada ao recorrente não revestiu carácter de permanência ou habitualidade, tendo-se tratado antes de uma actuação pontual, não correspondente pois ao conceito de actividade privada em acumulação com as suas funções públicas, a que carente de autorização superior, donde a decisão recorrida incorre em erro sobre os pressupostos de facto e de direito, violando o disposto no art. 24 n° 1 c), do ED e art. 32º c) do DL 363/78 de 28/11.

4) Em qualquer caso, não se invocou e não se demonstrou que a conduta imputada ao arguido comprometeu a isenção exigida no seu exercício de funções públicas, sendo esse requisito requerido pelo art. 32º c) do DL 363/78.

5) Aliás, os funcionários da DGCI ajudam os amigos e os contribuintes em geral com dificuldades de preenchimento dos impressos de impostos, nessa tarefa, pelo que o recorrente admitiu que com essa conduta não estava a infringir nenhum dever de funcionário não tendo por isso, sequer, consciência da ilicitude desses seus actos.

6) Ora, a infracção disciplinar pressupõe a existência de culpa, a qual não se demonstrou existir, nem existiu, pelo que o acto em referência e com ele a decisão recorrida, viola o art. 3º do ED.

7) Em qualquer caso, a haver infracção disciplinar, o que se admite sem conceder, ante as circunstâncias do caso, estar-se-ia perante uma situação de má compreensão dos deveres funcionais por parte do arguido e não perante um comportamento revelador de negligência grave ou de quase desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais, pelo que a pena que poderia ser aplicada in casu era a pena de multa (art. 23º n° 1 do ED), mas nunca a pena de suspensão aplicada, assim com violação do art. 23º n° 1 do ED».

Alegou também a entidade recorrida, pugnando pelo improvimento do recurso (fls. 98/100), no que foi seguido pelo digno Magistrado do MP (fls. 106).

Cumpre decidir.

II- Os Factos

O acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade:

«1) - O recorrente, Técnico de Administração Tributária Adjunto, a prestar serviço no 1º Serviço de Finanças de ..., exerceu actividades privadas, sem para tal estar autorizado superiormente.

2) - As actividades privadas consubstanciaram-se:

a) No preenchimento de declarações de rendimentos do IRS, M/3, por si e por interpostas pessoas (Sr. ... e esposa do arguido), a contribuintes do Concelho de Alenquer, concretamente aqueles, cujas declarações se encontram, nesta repartição, fazendo parte dos lotes 232 e 853, com o carimbo n° ..., do 1º Serviço de Finanças de ..., e cujas fotocópias estão juntas aos autos a fls. 23 a 54 e 67 a 87.

b) Nos esclarecimentos dados ao Sr. ..., tendo em vista um melhor desempenho deste no preenchimento das declarações m/3, de IRS.

c) Na supervisão e correcção dos erros cometidos no preenchimento das aludidas declarações.

d) Na colagem de fls. A4, com publicidade, visando dar a conhecer o evento, junto das caixas «Multibanco» do Carregado.

e) Na execução de simulações das liquidações de IRS, realizadas em sua casa e relativas aos contribuintes que o aceitavam, quando entregaram os seus documentos, na loja ..., da Galeria Comercial «...» do

f) Na compra de declarações M/3 do IRS, para serem preenchidas na loja ... citada, no seu encaminhamento posterior para o serviço, apondo o carimbo n° ..., que lhe estava distribuído.

3) - Tais factos ocorreram, desde o início do presente ano (2000) e terminaram com a campanha da recepção das declarações m/3 do IRS, relativas ao ano de 1999.

4) - Parecer do Jurista, da DGI, datado de 15-01-02, no qual se propõe a aplicação da pena disciplinar de Suspensão, graduada em 60 dias.

5) - Foi aplicada ao arguido a pena disciplinar de Suspensão, graduada em 60 dias, por despacho do DGI, datado de 26-03-02.

6) - Em 02-05-02, o recorrente interpôs recurso hierárquico, para o SEAF, do despacho de 26-03-02, do DGI, que lhe aplicou a referida pena (cf., fls. 164 do PI).

7) - Parecer, de fls., 165 e segs. do PI, 15-01-02, do Jurista da DGI, datado de 06-01-03, no qual se propõe a manutenção do Despacho recorrido.

8) - Parecer n° 09/03, da Direcção de Serviços Jurídicos e do Contencioso, da DGI, datado de 06-01-03, em que se propõe a manutenção do despacho recorrido.

9) - Por sobre este parecer, está aposto o despacho do seguinte teor:

«Concordo, pelo que indefiro,

Ass) Ilegível

O Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais

03- 2-24

(...)»

III- O Direito

Por ter sido imputada ao recorrente a prática de actividades privadas, designadamente no âmbito de preenchimento de declarações Mod./3 do IRS aos contribuintes, foi-lhe aplicada, pelo DGCI, a pena disciplinar de suspensão por 60 dias, reiterada pelo ora recorrido, SEAF, em sede de recurso hierárquico para si interposto.

O Tribunal “a quo” não viu motivo para anular o despacho impugnado, confirmando, dessa maneira, a sanção.

No presente recurso jurisdicional o recorrente insurge-se contra a qualificação da sua conduta feita pelo acto e pelo acórdão em crise, refutando que possa preencher o conceito de actividade privada, não só por não ter tido um carácter de habitualidade e permanência, mas sim pontual, como ainda decorrente do facto de ela ter tido por objectivo ajudar um amigo (à frente de uma loja num Centro Comercial do ...), sem proveito económico. Razão para, em suma, considerar que o sentenciamento efectuado pelo TCA sofre de erro nos pressupostos de facto e de direito, face ao disposto no art. 24º, nº1, al. c), do Estatuto Disciplinar (ED) e 32º, al. c), do DL nº 363/78, de 28/11 (Reestruturação Orgânica da DGCI).

Vejamos.

O art. 24º, nº1. al. c), do ED dispõe, efectivamente, que «A pena de suspensão será aplicável aos funcionários e agentes em caso de negligência grave ou de grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais, nomeadamente quando…exercerem por si ou por interposta pessoa, sem prévia participação e ou autorização do superior hierárquico – estando obrigados a fazê-la ou a obtê-la -, actividades privadas».

E o art. 32º, al. c), do DL nº 363/78 prescreve que «É vedado aos funcionários da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos…desempenhar, sem autorização do Ministro das Finanças e do Plano, qualquer actividade pública ou privada susceptível de comprometer a isenção exigida no exercício das funções, designadamente quando essas actividades se relacionarem com aquelas, ainda que desempenhadas por interposta pessoa».

São prescrições normativas que estão, aliás, na linha do regime da função pública normativado constitucionalmente, que obriga os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas a estarem «exclusivamente ao serviço do interesse público» (art. 269º, nº1, CRP), a ponto de não lhes ser permitida a acumulação de empregos ou cargos públicos, salvo nos casos expressamente previstos na lei (art. 269º, nº4, CRP), ficando reservada à lei ordinária a determinação das «incompatibilidades entre o exercício de empregos ou cargos públicos e o de outras actividades» (art. 269º, nº5, CRP).

O ilícito-tipo em causa e que os preceitos prevêem, portanto, é o exercício não autorizado de actividades privadas por funcionário.

De acordo com o primeiro dos normativos, o desenho ilícito começa por ser caracterizado por um comportamento que revele “negligência grave” ou “grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais”. E para o preenchimento dessa previsão normativa, sem ser necessário acorrer ao conjunto de deveres gerais estabelecidos no art. 3º do ED, basta-se o legislador com dois elementos:

1º O facto objectivo que elege, isto é, a actividade privada exercida pelo funcionário – por si ou por interposta pessoa -; e

2º A inexistência de causa de exclusão de ilicitude traduzida na autorização superior.

Ou seja, o facto objectivo por si mesmo é ilícito e censurável, a não ser que com ele concorra uma razão que o torne não ilícito. Dito de outra maneira, o que está ali prevista não é uma proibição absoluta, mas antes uma proibição relativa do exercício de actividade privada.

Sabemos que no caso não houve autorização superior. Falta somente apurar se o comportamento do recorrente pode ter características de actividade privada.

A actividade privada – que se sabe dirigida à satisfação de interesses privados - geralmente tem sido entendida como exercício regular de um cargo, ofício ou profissão, com carácter de habitualidade, de modo a fazer-se dela um modo de vida. Contudo, deve advertir-se que, hoje em dia, o requisito da habitualidade não envolve, em muitas das tarefas, uma prática quotidiana materializada e institucionalizada. Por isso, já não escapam à flexibilidade do conceito atitudes que por vezes demonstram essa actividade, mesmo que não identifiquem o indivíduo exclusivamente com ela, isto é, mesmo que não relacionem indiscutivelmente o actor com a actividade. Se é verdade que uma prática permanente e repetida gera essa relação de identificação, de maneira a que a generalidade das pessoas reconheça no actor o exercício da actividade, certo é também que a ocasionalidade dá lugar à regularidade e à estabilidade se ela for verificada de maneira repetida, mesmo que não diária. A ocasionalidade se tiver carácter mais ou menos regular é assimilada pelo conceito de regularidade. E então a situação cai sob a alçada do conceito de actividade para os efeitos da lei (sobre o assunto, vide, v.g., pareceres do C.C. da PGR nºs 5/94 e 24/98 in http://www.dgsi.pt/ pgrp).

Evidentemente, por via de regra, esse modo de vida implica que a actividade concorra para a subsistência de quem a pratica e, eventualmente, do seu agregado. E estaremos aí, então, perante um exercício profissional, independente ou subordinado, mas, em qualquer dos casos, remunerado.

Ora, neste caso concreto a lei não vai ao ponto de exigir a obtenção de uma vantagem económica derivada de um rendimento remuneratório, por considerar que esse elemento é indiferente aos valores de serviço público que o funcionário deve observar e aos deveres profissionais que deve cumprir. O sacrifício desses valores e deveres toma-o o legislador pela simples actividade privada, por a considerar incompatível com a função pública, a qual deve estar na linha avançada da preocupação de serviço público por parte do seu servidor.

Olhando para os factos dos autos, ainda que não se tenha apurado que o recorrente tenha obtido algum rendimento com o seu comportamento, provado está que fez o que não devia fazer ao adquirir impressos de declarações Mod./3 de IRS para serem preenchidas na loja nº ... do Centro Comercial “...” no ..., em preencher ele mesmo declarações Mod.3/IRS de contribuintes, ao efectuar fora do seu local de trabalho, mas em sua casa, simulações das liquidações de IRS, ao encaminhar aquelas declarações para a Repartição, nas quais apunha o carimbo ... que lhe estava distribuído.

E tudo isso, afinal, sabendo-se (facto por si mesmo confessado) que era uma actividade que tinha uma base logística: a Loja nº... do Centro Comercial do ..., que havia sido tomada de arrendamento em Setembro de 1999 por si, por uma estudante universitária amiga e pelo Sr. ... para funcionar como agência de contribuinte (fls. 122 do processo instrutor apenso). Loja que, ainda nas palavras do recorrente, era para ser gerida inicialmente pela esposa com um sócio amigo (fls. 122 vº), mas que afinal a sociedade (?) ou o negócio (?) não «foi para a frente por falta de acordo entre os potenciais sócios» (sic).

Ora, apesar de essa questão da sociedade e do arrendamento não ter sido devidamente explorada no inquérito e no procedimento disciplinar (podia-se ter apurado em nome de quem estava o arrendamento, se o início da actividade da agência fora declarada para efeitos fiscais, quem eram as pessoas singulares que compunham a sociedade que explorava o negócio (se esse fosse o caso), da leitura do p.i. sabe-se, pelo menos, que:

- O Sr. ... estava a receber, na dita loja, as declarações Mod./3;

- Que pelo preenchimento feito pelo recorrente, em sua casa, aquele indivíduo cobrava aos contribuintes importâncias que rondavam os 1000$00 (às vezes mais, às vezes um pouco menos);

- Que àquelas importâncias em dinheiro, uma outra era acrescida, caso os contribuintes quisessem tomar conhecimento do resultado da simulação da liquidação de IRS, também feita pelo recorrente, em sua casa.

Se as diligências instrutórias não foram além destes dados, e mesmo que a intenção do recorrente fosse assente em razões de altruísmo e a título de generosidade e até mesmo de favor para com o amigo Sr. ... (facto igualmente não provado), nem por isso os dados apurados deixam de traduzir um exercício regular de aquisição de impressos, de preenchimento das declarações de IRS e de simulação da liquidação. Mesmo, portanto, que os proventos dessa actividade fossem para o amigo, e não fossem divididos por si, estaremos, com toda a certeza perante uma actividade privada relacionada com o munus público e específico do recorrente, técnico de administração tributária em serviço na Repartição de Finanças de .... Actividade que se sabe bem característica de tantos estabelecimentos por este país espalhados que giram sob a designação de “agência de contribuinte”.

E porque é assim, então os elementos de facto detectados preenchem igualmente os requisitos da ilicitude concernente à violação do dever profissional específico previsto no art. 32º, al. c), do DL nº 363/78.

É que essa actividade privada estava relacionada directamente, como dissemos, com o núcleo da actividade pública que exercia na Repartição ao serviço do Estado e da Administração Fiscal, o que era suficiente para se considerar «susceptível de comprometer a isenção exigida no exercício das funções» (sic). Não se trata de um ilícito de resultado, isto é, não se apresenta necessário ao seu preenchimento uma acção que mostre claramente falta de isenção, mas, porque é um ilícito de perigo, basta que ela faça perigar, isto é, que comprometa a exigida isenção (assim se percebe por que é suficiente a mera actividade, mesmo não remunerada, enquanto noutras ocasiões a remuneração é elemento do tipo, como sucede com os titulares de órgãos, funcionários e agentes da administração pública central, regional e local, sobre os quais pende a proibição de «…desenvolver, por si ou por interposta pessoa, a título remunerado, em regime de trabalho autónomo ou de trabalho subordinado, actividades privadas concorrentes ou similares com as funções que exerçam na Administração Pública…»: art. 2º, do DL nº 413/93, de 23/12).

Cremos, pois, que andou bem o acórdão recorrido nesta parte, pelo que improcedem as conclusões 1ª a 4ª das alegações.

Não procede, por outro lado, o argumento de que todos os funcionários prestam ajuda aos amigos e contribuintes em geral no preenchimento dos impressos, como se isso fosse suficiente para afastar a ilicitude. Além de não ser verdadeira essa afirmação, com a noção de generalidade que o recorrente lhe quis dar, -pelo menos não a consegue demonstrar -, ainda assim qualquer ajuda prestada a esse título por um funcionário, isoladamente a um ou outro contribuinte – inclusive ao próprio balcão – não é o mesmo que agir segundo um processo metódico e aparentemente organizado nos moldes em que acima se deixaram descritos. Não esqueçamos que o trabalho do recorrente não foi ajudar o amigo ... no preenchimento da sua declaração de IRS, mas sim efectuar o preenchimento de dezenas declarações de contribuintes que ele desconhecia, numa actividade que era projectada para passar como se tivesse sido prestada pelo tal amigo. E isto muda tudo.

A consciência da ilicitude não podia deixar de a ter o recorrente ao adquirir os impressos, ao levá-los para a «agência de contribuinte», ao completar o seu preenchimento em casa (a coberto de qualquer exposição e afastado do conhecimento público), à recepção por si mesmo das declarações na Repartição e à aposição da marca do carimbo que lhe estava destinado e até mesmo à participação na divulgação e publicidade da referida loja por ele próprio.

Matéria que é, pois, evidente e suficiente para lhe ser assacada culpa: os factos foram praticados por si, livre e conscientemente, quando podia e sabia que deveria ter procedido de maneira conforme aos seus deveres.

Sendo estes os factos e as circunstâncias em que a actividade ilícita ocorreu, não se pode aceitar que o recorrente agiu com negligência ou em má compreensão dos deveres funcionais, como é pressuposto no art. 23º, nº1, do E.D., e antes deve dizer-se que estão verificados os elementos previstos no art. 24º, al. c), do mesmo diploma e, bem assim, no 32º, al. c), do referido DL nº 363/78, de 28/11.

Improcedem, assim, as restantes conclusões.

IV- Decidindo

Por estas razões, acordam em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar o acórdão impugnado.

Custas pelo recorrente.

Taxa de Justiça: 300 euros.

Procuradoria: 150 euros.

Lisboa, 29 de Novembro de 2006. – Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Costa Reis.