00583/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

A presunção de gerência, resultante do registo da nomeação para esse cargo, é a da gerência de direito e não a da gerência de facto, presumindo-se esta, se provada aquela.

A presunção de gerência decorrente do registo, sendo uma presunção legal, só por prova em contrário, no caso necessariamente documental, pode ser ilidida.

A presunção do efectivo exercício da gerência, porque meramente judicial, pode ser ilidida por qualquer meio de prova, incluindo a prova testemunhal.

A prova de que o oponente trabalhava numa outra empresa, com horário das 8:00 às 17:00 horas e prolongando regularmente o seu trabalho na empresa por mais algum tempo, não é suficiente, só por si, para afastar o efectivo exercício da gerência na sociedade executada.

RELATÓRIO

1.1. M..., com os sinais dos autos, recorre da sentença que, proferida pelo Mmo. Juiz do TAF de Leiria, lhe julgou improcedente a oposição que deduziu contra a execução fiscal n° 1945-99/101000.0 e apensas, a correr termos no SFinanças de Almeirim, inicialmente instaurada contra a devedora originária sociedade F...- Importação e Exportação de Plásticos, Lda., e posteriormente revertida contra o oponente, por dívida de IVA respeitante ao último trimestre de 1998, no montante de 3.972,28 Euros.

1.2. O recorrente alega o recurso e termina formulando as Conclusões seguintes:

1- O Recorrente deduziu Oposição ao processo de Execução Fiscal que passou a correr contra si por Reversão de dívidas de que era devedora originária a firma "F...- Lda., da qual foi gerente porque tal qualidade, por imperativo do pacto social, era inerente à condição de sócio.

2- A F...tinha 6 sócios, logo 6 gerentes, sendo um deles o recorrente e obrigava-se através da assinatura de 3 gerentes;

3- O recorrente fundamentou a sua petição com base na Ilegitimidade Substantiva, porquanto no período de imposto dos autos (Outubro a Dezembro de 1998) não exercia a gerência de facto, uma vez que exercia a sua actividade profissional como trabalhador dependente numa outra sociedade de nome S..., LDA, facto que ficou provado nos autos.

4- O Douto Tribunal a quo decidiu pela improcedência da Oposição à Execução, dando como provado, entre outros o seguinte facto: "Pelo menos durante os anos de 1997 a 1999 o oponente exerceu actividade profissional na empresa "S... - Transformadora de Plásticos e Papéis, Lda.".

5- E presumiu que esta circunstância "não permite que se reconheça que desde aí que o oponente deixou de ter qualquer intervenção na parte administrativa e financeira da sociedade, sendo certo que nada se apurou quanto ao não exercício efectivo de funções de gerência durante aquele período".

6- Deveria a douta sentença recorrida concluir de forma diferente uma vez que através da prova testemunhal e documental o recorrente ousou provar, pela positiva, que exercia a sua actividade profissional como trabalhador dependente da S... Lda., com um horário a tempo inteiro e cuja actividade obrigava por vezes a horas suplementares e trabalhos por turnos.

7- Através de certidão emitida pelos Serviços da Segurança Social comprovou-se, igualmente que a sociedade F... não liquidou ao recorrente quaisquer quantias referentes ao desempenho de funções de gerência, uma vez que os descontos detectados na segurança social, em nome do recorrente haviam sido efectuados pela sociedade S...;

8- O exercício da gerência presume-se remunerado (Art. 255º do CSC), donde que a inexistência de descontos da F...Lda. para a Seg. Social sobre eventuais remunerações de gerência pagas ao recorrente fazem presumir o não exercício efectivo do cargo.

9- Tendo-se provado que o oponente exercia a sua actividade profissional noutra empresa, que não a devedora originária, esta prova não deveria de ter sido afastada pela mera presunção de que o recorrente sempre poderia cumular com esta actividade a de gerente noutra sociedade, trocando-se a certeza da prova produzida pela incerteza das possibilidades;

10- Nem este raciocínio é de admitir, uma vez que tendo a F...outros 5 sócios gerentes (por imperativo do pacto social) não tinha necessidade de sacrificar o oponente, obrigando-o a exercer de noite a gerência, uma vez que, provado está, trabalhava a tempo inteiro noutra empresa, a S

11- Acresce ao exposto que até à data da audiência de julgamento o Meritíssimo Juiz "a quo" não oficiou à Segurança Social para que informasse a que gerentes a F...remunerava o cargo, e efectuava os respectivos descontos, de modo a aferir-se quem de facto geria esta sociedade.

12- Sugerindo-se que dentro dos poderes deste venerando tribunal tal ofício venha a ser feito.

13- A douta sentença recorrida fixou de forma deficiente a matéria de facto, extraiu conclusões contraditórias aos mesmos factos e estabeleceu presunções legalmente inaceitáveis, pelo que julgando improcedente a acção, violou, entre outros dispositivos legais, os artigos 23° e 24° da LGT, e o artigo 668° n° 1, alíneas b, c) e d) do CPC.

Termina pedindo a revogação da sentença e que se julgue extinta a execução.

1.3. Não foram apresentadas contra-alegações.

1.4. O EMMP emite Parecer do teor seguinte:

- Erro quanto à matéria de facto.

A primeira testemunha ouvida a fls. 79 referira que o oponente foi gerente da sociedade executada F...- Importação e Exportação de Plásticos Lda., pelo menos durante o ano de 1997 e que em determinada altura o veio a encontrar na firma S..., tendo sido informado pelo mesmo que trabalhava nesta firma como responsável fabril e que deixara a F...a partir do ano de 1998.

Mas não refere a partir de que dia ou mês desse ano de 1998 deixou de trabalhar na mesma.

Além disso este depoimento é muito genérico e não resulta que o oponente não tenha sido gerente na sociedade executada no ano de 1998.

Na verdade o depoimento baseou-se na informação prestada pelo próprio oponente no que respeita a ter deixado a sociedade executada F..., pelo que nenhum valor tem em termos de prova.

De conhecimento próprio só sabe que o oponente foi representante desta firma pelo menos durante o ano de 1997. Mas não sabe se foi gerente ou não no ano de 1998.

Os depoimentos da 2ª e 3ª testemunhas apenas referem que o oponente começou a trabalhar na firma S... em finais de 1997 como encarregado do sector fabril e que trabalhava para além do horário normal, fazendo horas extraordinárias e trabalhando alguns sábados tendo em conta que esta empresa laborava continuamente 24 horas por dia. Referem ainda que pensam que o oponente não exerceu qualquer outra actividade

profissional.

Ora destes depoimentos não resulta que o oponente não exercesse a gerência de facto no ano de 1998 na sociedade executada.

Note-se que esta gerência até podia ser exercida por outra pessoa em nome do próprio oponente.

Não sofre assim qualquer censura a matéria dada como provada na douta sentença.

2- Erro de julgamento quanto à questão de direito.

A quantia exequenda respeita ao IVA relativo aos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 1998.

A lei aplicável é a que vigora à altura da verificação dos pressuposto da responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores, ou seja a vigente naqueles meses em que a dívida devia ser paga.

Assim relativamente à responsabilidade subsidiária dos gerentes é aplicável o CPT, nomeadamente o seu artigo 13°, vigente à altura.

Refere este artigo no seu n° 1, com a redacção dada pela Lei n° 52-C/96, de 27 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 1997) que os gerentes, que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedade de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas por todas as contribuições e impostos relativos ao exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património das mesmas se tornou

insuficiente para satisfação dos créditos fiscais.

A jurisprudência tem defendido uniformemente que tal responsabilidade se reporta tanto às dívidas que tiveram origem aquando da sua gerência de facto, como àquelas que se venceram no mesmo período.

O recorrente defende que não foi gerente de facto da sociedade devedora desde 1997.

Competia à AT fazer a prova da gerência de direito ou nominal o que fez.

Efectivamente está provado, conforme registo comercial de fls. 13 a 18, que o recorrente era gerente de direito desde 23 de Maio de 1996, data da alteração do pacto social que consistiu na transmissão de quotas.

Aliás essa gerência de direito já vinha desde a constituição da sociedade executada em 14 de Fevereiro de 1992. Ora da gerência de direito presume-se a gerência de facto. Esta presunção judicial (presunção "iuris tantum") pode ser abalada por qualquer meio de prova nomeadamente a testemunhal por parte do gerente de direito, cabendo no entanto a este tal ónus.

E não é necessário a prova em contrário bastando a mera contraprova, conforme tem defendido este TCAS.

Contudo o recorrente não conseguiu inverter esta presunção, nem tão pouco gerar dúvidas fundadas sobre a gerência de facto.

Relativamente à culpa ou melhor falta de culpa o recorrente não a invocou e muito menos a provou.

Pelo que o recurso deve improceder.

1.5. Corridos os Vistos legais, cabe decidir.

FUNDAMENTOS

2.1. A sentença julgou provados os factos seguintes:

1- A Fazenda Pública instaurou execução fiscal contra a Firma "F...- Importação e Exportação de Plásticos, Lda.", com o n° 1945-99/101000.0 e ap.s, por dívidas de IVA do último trimestre de 1998, para cobrança coerciva das quantias em dívida (cfr. informação constante de fls. 42 dos autos).

2- Por falta de bens penhoráveis da executada, a execução reverteu contra o oponente, conforme despacho de 23.12.2003, tendo o oponente sido citado para a execução em 30.12.2003 (cfr. despacho constante de fls. 38 e ofício de citação e correspondência postal junta a fls. 39 a 41, dos autos).

3- Do teor da matrícula n° 00385/920214, da Conservatória do Registo Comercial de Almeirim, relativo à firma mencionada em 1, consta a alteração parcial do contrato de sociedade registada em 23.05.1996, na qual se insere a respectiva composição das quotas, gerência e forma de obrigar a sociedade, cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido, tendo sido nomeada gerente o ora oponente (cfr. fotocópia da Certidão da CR.Comercial de Almeirim, de fls. 13 a 18 dos autos).

4- Pelo menos durante os anos de 1997 a 1999 o oponente exerceu actividade profissional na empresa "S... - Transformadora de Plásticos e Papéis, Lda." (cfr. declaração de fls. 20 e de fls. 76 dos autos e depoimento das testemunhas de fls. 79 e 80 dos autos).

2.2. Quanto a factos não provados, a sentença especificou no seguinte:

«Factos não provados

Dos factos constantes da oposição, todos objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade acima descrita, designadamente, o exercício em exclusivo da actividade profissional mencionada em 4 supra.»

2.3. E em sede de «Motivação da Decisão de Facto» exarou-se o seguinte:

«A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame dos documentos e informações oficiais não impugnados, que dos autos constam, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório, sendo que o depoimento das testemunhas merecem credibilidade por resultarem de pessoas que mantiveram contacto profissional com o oponente.»

3. O recorrente imputa à sentença erro de julgamento quanto à matéria de facto julgada provada e quanto ao direito aplicável.

A sentença, referindo que a questão a decidir é a de saber se se verifica a invocada ilegitimidade substantiva do oponente para o processo de execução, julgou improcedente a oposição com a fundamentação que, em síntese, é a seguinte:

A dívida de imposto é reportada ao ano de 1998.

A responsabilidade dos membros das pessoas colectivas pelas dívidas tributárias, ao tempo a que se reportam os autos era estabelecida pelo disposto no art. 13° do CPT (já que as disposições sobre a responsabilidade subsidiária dos gerentes devem ser as constantes da lei vigente no momento em que ocorre o facto gerador da responsabilidade).

Este citado art. 13º pressupunha, ou que o referido responsável tinha, de direito e de facto, a qualidade de gerente, ou que, não tendo essa qualidade de gerente, exercesse de facto essas funções.

E, no primeiro caso mencionado, constatada a qualidade de gerente de direito, presumia-se a culpa funcional do responsável que exerceu efectivamente as funções de administração, podendo essa presunção ser ilidida pelo responsável, demonstrando que a insuficiência do património da empresa para a satisfação dos créditos fiscais não resultou de actuação culposa daquele gerente.

No caso vertente, provou-se (no n° 3 do Probatório) a existência dessa gerência de direito, pelo que se presume aquela gerência de facto.

E, apesar de se ter também provado (no nº 4 do Probatório), que o oponente passou a exercer uma actividade profissional noutra firma, não se provou, contudo, que teria deixado de exercer a sua actividade na executada originária, o que não permite que se reconheça que desde essa última data ele, oponente, deixou de ter qualquer intervenção na parte administrativa e financeira do sociedade, sendo certo que nada se apurou quanto ao não exercício efectivo de funções de gerência durante aquele período por aquele seu responsável, nem que a insuficiência do património da empresa para satisfação dos créditos fiscais não derivou da actuação culposa daquele gerente.

4. Do assim decidido discorda o recorrente alegando, como se viu, que a sentença fixou de forma deficiente a matéria de facto, extraiu conclusões contraditórias dos mesmos factos e estabeleceu presunções legalmente inaceitáveis, pelo que julgando improcedente a acção, violou, além de outros, os arts. 23° e 24° da LGT e o art. 668° n° 1, als. b, c) e d) do CPC.

Vejamos.

4.1. Com a alegação de que a sentença violou o disposto no art. 668° n° 1, als. b, c) e d) do CPC, o recorrente invoca a nulidade da sentença por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão (al. b) do nº 1 do dito artigo 668º do CPC); por oposição entre os fundamentos e a decisão (al. c) do mesmo normativo); e por omissão ou excesso de pronúncia (al. d) da mesma norma).

Importa, assim, apreciar desde já estas alegadas nulidades da sentença, referindo-se, contudo, que a alegação do recorrente, em relação a estas alegadas nulidades da sentença, é um tanto vaga, por não concretizar em que é que tais nulidades se consubstanciam em face da fundamentação de facto e de direito constante da sentença.

Todavia, apreciando tal alegação, diremos:

4.1.1. Quanto à nulidade por falta de fundamentação de facto e de direito

É sabido e é jurisprudência assente que a nulidade por falta de fundamentação de facto ou de direito só abrange a falta absoluta de motivação da própria decisão e não já a falta de justificação dos respectivos fundamentos; isto é, a nulidade só é operante quando haja total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que assenta a decisão (cfr. arts. 144º do CPT - ao tempo aplicável - e 668º, nº 1, al. b) do CPC; cfr., também, entre outros, Ac. do STA, de 10/5/73, BMJ 228, 259; Ac. do STJ, de 8/4/75, BMJ 246, 131 e Ac. desta secção do TCA, de 20/4/99, Rec. 62.285).

A insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade - cfr. Alberto dos Reis, CPC anotado, Vol. V, 140.

Ora, no caso, a sentença recorrida, exarando que «Em face da matéria de facto provada, as questões que importa solucionar prendem-se com a invocada ilegitimidade substantiva do oponente para o presente processo de execução fiscal», acaba em seguida por, com referência aos factos provados e não provados, definir qual é o regime jurídico aplicável (o do art. 13º do CPT) e por concluir que, em face de tal regime e da prova produzida nos autos, se não verifica o fundamento da ilegitimidade substantiva para a execução, invocado pelo oponente.

E, sendo com base nesta fundamentação da aplicabilidade, ao caso, daquele regime da responsabilidade subsidiária que a sentença recorrida julgou improcedente a oposição, torna-se evidente que não ocorre a invocada nulidade por alegada falta de fundamentação de facto e de direito, improcedendo, portanto, a alegação desta nulidade da sentença.

4.1.2. Quanto à nulidade por oposição dos fundamentos de facto com a decisão:

Também aqui o recorrente carece de razão.

A oposição ou contradição entre os fundamentos e a decisão, referida na al. c) do nº 1 do art. 668º do CPC, é a que se verifica no processo lógico desta, pois que das premissas de facto e de direito que o julgador tem por apuradas, este extrai a decisão a proferir. Nem é, por isso, relevante para este efeito, sequer a contradição que se diga existir devido a ter a sentença decidido sem factos que suportem tal decisão. Poderá haver, neste caso, erro de julgamento, mas não nulidade da decisão. Isto é, apenas ocorre tal nulidade da sentença quando os fundamentos invocados pelo juiz deveriam logicamente conduzir ao resultado oposto ao que veio a ser expresso na sentença.

Ora, no caso vertente, a sentença assenta numa fundamentação lógica e não contraditória. Afirma que é aplicável ao caso o regime do art. 13º do CPT, interpreta tal regime e conclui que perante os factos provados e não provados, o recorrente não logrou infirmar, como era seu ónus, nem a prova do facto de estar inscrito como gerente de direito da executada sociedade, nem a presunção iuris tantum daí decorrente.

Como acima se disse, mesmo que a sentença tivesse, porventura, decidido sem factos que suportassem a decisão, o que poderia ocorrer, nesse caso, seria o erro de julgamento, mas não a invocada nulidade da decisão. No caso não ocorre, pois, esta alegada nulidade da sentença por oposição dos fundamentos de facto com a decisão.

4.1.3. Quanto à nulidade por omissão ou excesso de pronúncia:

Também aqui o recorrente não concretiza qual é a questão (ou as questões) que, alegada na Petição Inicial como fundamento da oposição, a sentença deixou de conhecer e apreciar.

É certo que nas Conclusões 11ª e 12ª, o recorrente sustenta que, até à data da audiência de julgamento o Mmo. Juiz "a quo" não oficiou à Segurança Social para que informasse a que gerentes a F...remunerava o cargo, e efectuava os respectivos descontos, de modo a aferir-se quem de facto geria esta sociedade, sugerindo que dentro dos poderes deste TCA se oficie agora nesse sentido.

Mas, se é a esta alegada omissão que o recorrente pretende subsumir a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, carece de razão legal.

Por um lado, o recorrente não requereu a realização de tal diligência (cfr. parte final da PI).

Por outro lado, não estava ele impedido de juntar tal informação, tal como, aliás, juntou a declaração da Segurança Social com a indicação dos descontos que ele próprio fez através da S..., Lda. (cfr. fls. 76).

Por outro lado, ainda, a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar constituindo, embora, nulidade de sentença (art. 144º, nº 1 do CPT), só se verifica quando o tribunal deixa de conhecer de questão que devia ser conhecida e não quando deixa de apreciar qualquer argumento produzido pela parte.

Questões para este efeito são «todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes (cfr. A. Varela, RLJ, 122º, 112) e não podem confundir-se «as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão» (cfr. Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, 143).

No caso, a sentença enfrentou e decidiu a questão da legitimidade do oponente para a execução (e foi este o único fundamento de oposição alegado por ele).

A não realização da diligência de prova só agora sugerida pelo recorrente poderá, se se concluir que a sentença decidiu sem a base factual necessária ou suficiente, levar à respectiva anulação por insuficiência de factos para a decisão mas não, seguramente, pelo vício de omissão de pronúncia sobre as questões que o juiz devia ter conhecido.

Também não ocorre, pois, esta alegada nulidade da sentença por omissão ou excesso de pronúncia.

4.2. Quanto ao erro de julgamento de facto:

Sustenta o recorrente (nas Conclusões 2ª a 10ª) que do facto especificado sob o Nº 4 do Probatório, ou seja, que «Pelo menos durante os anos de 1997 a 1999 o oponente exerceu actividade profissional na empresa "S... - Transformadora de Plásticos e Papéis, Lda."», a sentença presumiu que esta circunstância «não permite que se reconheça que desde aí que o oponente deixou de ter qualquer intervenção na parte administrativa e financeira da sociedade, sendo certo que nada se apurou quanto ao não exercício efectivo de funções de gerência durante aquele período».

Mas, na tese do recorrente, a sentença deveria concluir de forma diferente uma vez que:

- através da prova testemunhal e documental o recorrente prova, pela positiva, que exercia a sua actividade profissional como trabalhador dependente da S... Lda., com um horário a tempo inteiro e cuja actividade obrigava por vezes a horas suplementares e trabalhos por turnos. E

- através de certidão emitida pelos Serviços da Segurança Social se comprovou igualmente que a sociedade F...não liquidou ao recorrente quaisquer quantias referentes ao desempenho de funções de gerência, uma vez que os descontos detectados na segurança social, em nome do recorrente haviam sido efectuados pela sociedade S...;

E como o exercício da gerência se presume remunerado (art. 255º do CSC), então a inexistência de descontos da F...Lda. para a SSocial sobre eventuais remunerações de gerência pagas ao recorrente, fazem presumir o não exercício efectivo do cargo; e como se provou que o oponente exercia a sua actividade profissional noutra empresa, que não a devedora originária, esta prova não deveria de ter sido afastada pela mera presunção de que o recorrente sempre poderia cumular com esta actividade a de gerente noutra sociedade, trocando-se a certeza da prova produzida pela incerteza das possibilidades; até porque este raciocínio não é de admitir, uma vez que tendo a F...outros 5 sócios gerentes (por imperativo do pacto social) não tinha necessidade de sacrificar o oponente, obrigando-o a exercer de noite a gerência, uma vez que, provado está, trabalhava a tempo inteiro noutra empresa, a S

Vejamos:

4.2.1. O recorrente arrolou testemunhas, as quais, inquiridas (fls. 78 a 81) se limitaram a relatar, no que se refere a uma possível cessação de funções na F..., Lda., por parte do oponente, o que ele próprio informou, sem indicarem ter tido conhecimento directo de algum acto relevante.

Na verdade, a testemunha Fernando Pereira, que, como razão de ciência, apontou a circunstância de ter tido relações profissionais como fornecedor e cliente relativamente à firma F..., Lda., disse que julga que esta deixou de laborar; que conhecia o Sr. Deodato como gerente da F..., pelo menos durante o ano de 1997; que em determinada altura o veio a encontrar nas instalações da S... que igualmente labora no âmbito de exportação e importação de plásticos, tendo o oponente informado que trabalhava na S... como responsável fabril tendo deixado a F...a partir do ano de 1998; e finalmente disse que passou a ser com o oponente que tratava dos negócios que mantinha com esta S

A testemunha Ana Luísa Pinto, que, como razão de ciência, apontou a circunstância de trabalhar actualmente com o Sr. Deodato na S..., disse que este começou a trabalhar nesta empresa nos finais de 1997 na qualidade de encarregado do sector fabril, aí trabalhando todo o dia já que a referida S... labora continuamente 24 horas por dia; que tanto quanto pode precisar julga que o oponente não acumula as suas funções com o desempenho de outras actividades profissionais; e que o horário de trabalho do oponente é das 8:00 às 17:00 e em face do cargo de responsabilidade que exerce prolonga regularmente o seu trabalho na empresa por mais algum tempo.

A testemunha Patrícia Martins, que, como razão de ciência, apontou a circunstância de ser colega de trabalho do oponente na S..., disse que trabalha na empresa desde Agosto de 1997 e julga que oponente entrou para a mesma empresa decorridos 2 ou 3 meses depois; que este era encarregado do sector fabril, aí trabalhando, para além do horário normal de trabalho e fazendo horas extraordinárias e trabalhando alguns sábados; e que julga que o oponente não exerce qualquer outra actividade profissional além da exercida na S

4.2.2. Além da prova testemunhal produzida, o recorrente apresentou, igualmente, prova documental (junta a fls. 9 a 20), sendo que os factos ali documentados foram julgados provados nos nºs. 3 e 4 do Probatório.

4.2.3. Ora, em termos da prova testemunhal, as testemunhas limitaram-se, como acima se disse, a relatar, no que se refere a uma possível cessação de funções na F..., Lda., por parte do oponente, o que ele próprio informou, sem indicarem ter tido conhecimento directo de algum acto relevante, sendo certo que, em termos de se saber se o recorrente exerceu, ou não, de facto, a gerência da executada F..., Lda. durante o período relativo ao último trimestre de 1998 e posteriormente, os depoimentos referidos, nada esclarecem. Das declarações das testemunhas Ana Luísa Pinto e Patrícia Martins apenas se fica a saber que o recorrente começou a trabalhar na S... em finais de 1997, como encarregado do sector fabril, que aí trabalhava todo o dia (com horário das 8:00 às 17:00 horas), e que prolonga regularmente o seu trabalho na empresa por mais algum tempo.

Só esta factualidade, portanto, pode ser julgada como provada.

Assim sendo, altera-se o teor do Nº 4 do Probatório fixado na sentença recorrida, julgando-se, com referência a tal Item, provado que:

4- Pelo menos durante os anos de 1997 a 1999 o oponente exerceu actividade profissional na empresa "S... - Transformadora de Plásticos e Papéis, Lda.", como encarregado do sector fabril, aí trabalhando todo o dia (com horário das 8:00 às 17:00 horas) e prolongando regularmente o seu trabalho na empresa por mais algum tempo (cfr. declaração de fls. 20 e de fls. 76 dos autos e depoimento das testemunhas de fls. 79 e 80 dos autos).

4.3. Importa, então, face à factualidade provada, apreciar se a sentença também sofre, ou não, dos alegados erros de julgamento de direito.

4.3.1. A dívida em causa respeita, como se disse, a IVA referente ao período de Outubro a Dezembro de 1998.

E, como assim, é aplicável o regime de responsabilidade subsidiária decorrente do disposto no art. 13º do CPT, então em vigor.

Com a entrada em vigor do CPT e, consequentemente, do regime de responsabilidade subsidiária previsto no seu art. 13º, a lei veio estabelecer uma presunção de culpa do gerente na apontada insuficiência do património social. Assim, o gerente contra quem venha a ser revertido processo de execução fiscal em execução do direito correspondente àquela obrigação de responsabilidade subsidiária, apenas se poderá eximir à mesma na medida em que demonstre não ter exercido de facto as inerentes funções e/ou, tendo-as exercido, demonstre (o ónus impende, agora, sobre o gerente revertido) não ter tido culpa na insuficiência patrimonial daquela sociedade, para satisfação dos respectivos créditos exequendos. Isto porque, repousando a obrigação de responsabilidade em questão na ideia de que aos gerentes, por força de tal qualidade jurídica, assistia um verdadeiro poder-dever, de actuarem por forma e no interesse do escopo societário, agindo, para o efeito, em nome e por conta da sociedade, exteriorizando a respectiva vontade, e vinculando-a perante terceiros, era, então e por um lado, pressuposto da responsabilidade em questão, o exercício efectivo das funções inerentes ao cargo - aliás, com a redacção dada ao art. 13° em causa pela Lei 52-C/96, de 12/2, passou mesmo a ser a gerência efectiva a que verdadeiramente releva -, enquanto que, por outro lado, a eventual insuficiência do património societário para satisfação dos créditos exequendos se presume (presunção "iuris tantum") ser o resultado de culpa no exercício dos poderes de gerência por parte daqueles.

E, como é entendimento consolidado da jurisprudência, a culpa que aqui releva é a que se há-de aferir pela diligência do "bom pai de família", perante as especificidades do caso concreto, encare-se a responsabilidade subsidiária em questão quer como revestindo natureza contratual quer como extra-contratual.

Nessa medida e levando em linha de conta a teoria da causalidade adequada, consagrada pelo nosso ordenamento jurídico, logo se infere que, em face da presunção da lei de que a actuação do revertido, enquanto gerente, trouxe, como resultado ou consequência normal, a insuficiência patrimonial da sociedade executada, nos termos referidos no preceito legal, o demandado em tal qualidade, para se eximir a tal obrigação, terá de demonstrar que ou não exerceu a gerência de facto no lapso de tempo relevante e/ou que a sua conduta, enquanto gerente, não se mostra adequada àquela insuficiência patrimonial.

De todo o modo, como se disse, à luz deste art. 13º do CPT (tal como anteriormente à luz do art. 16º do CPCI), esta responsabilidade dos gerentes tem pressuposta a efectividade do exercício do cargo respectivo.

4.3.2. Porque a dívida exequenda em causa nos presentes autos respeita a IVA dos meses de Outubro a Dezembro de 1998 e porque as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estiverem em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (art. 12°, do CCivil, o regime legal de responsabilidade subsidiária dos gerentes aplicável ao presente caso é o que estava definido no art. 13° do CPT, na redacção da Lei nº 52-C/96, de 27/12 - OE para 1997).

4.3.3. Tal como já se entendia no domínio do CPCI, também nos termos deste normativo (art. 13º do CPT) a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada continua a não se bastar com a gerência nominal ou de direito, exigindo-se também a gerência efectiva ou de facto no período a que se referem as dívidas.

E é sabido que é à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária.

Provada que está, no caso, a gerência de direito (cfr. nº 3 do Probatório), poderá concluir-se, dos restantes factos provados, que ficou também demonstrada a gerência de facto?

A resposta é, a nosso ver afirmativa.

Como se escreve no ac. de 20/1/2004, deste TCA, rec. nº 1172/03, «constitui dever dos gerentes praticar não só os actos que os preceitos legais lhes impõem, a eles se dirigindo, como ainda todos os actos necessários para o cumprimento de deveres que as leis impõem à sociedade, a esta se dirigindo, a não ser que outro órgão social seja claramente encarregado desse cumprimento. O art. 259º do CSC refere-se a deveres dos gerentes, mas a estes correspondem outros tantos poderes; não podem ser cumpridos deveres por quem não tenha os poderes necessários para tanto.

«A gerência é, por força de lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo relações jurídicas com outros sujeitos de direito.

O núcleo básico dos poderes representativos dos gerentes é constituído pelos actos e negócios celebrados com terceiros no desenvolvimento da actividade que forma o objecto social. Como terceiros para este efeito, entendem-se todas as pessoas, não sócios ou sócios, que com a sociedade entram em relação jurídica diferente das nascidas do contrato de sociedade» (cfr. ac. de 23/5/2000, deste TCA, rec. nº 3463/00).

As funções de gerente subsistem enquanto não terminarem por destituição ou renúncia ao cargo (art. 256º do CSC). A designação e cessação de funções, por qualquer causa que não seja a resultante do decurso do tempo, dos membros dos órgãos de administração e de fiscalização das sociedades, está sujeita a registo obrigatório, sob pena de não produzir efeitos, relativamente a terceiros (arts. 3º, nº 1, al. m), 14º e 15º, nº 1, todos do CRC) e o registo comercial, quando definitivo, constitui presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que ali está definida (art. 11º do CRC).

É certo que não pode confundir-se a situação jurídica definida no registo -- a gerência «in nomine», ou nominal --, com o efectivo exercício dessa gerência. O que, face ao registo, se presume não é a gerência efectiva, mas, sim, tal gerência nominal, ficando terceiros dispensados de a provarem. Esta é uma presunção legal que só por via de competente prova documental pode ser ilidida, dado que os actos de constituição ou de cessação da gerência (naquela acepção), sendo actos formais, como decorre dos arts. 63º, nº 1, 252º, nº 2 e 258º, todos do CSC, vêem afastada a possibilidade da respectiva prova ser feita testemunhalmente.

Mas, quer se entenda que da provada «gerência nominal», poderá, através de uma (outra) «presunção judicial» dar-se como provada também a gerência efectiva por parte do gerente inscrito (bastando, nesse caso, a este, a alegação e prova de factos que suscitem fundada dúvida acerca do exercício dessa gerência, ainda que com recurso a prova testemunhal), quer se entenda que, na ausência de preceito que estabeleça neste âmbito, uma presunção legal, a formulação do juízo relativo ao exercício da gerência da executada tem de se fundamentar em factos trazidos pelas partes e constitua ele próprio uma conclusão de facto fundada na prova que foi produzida (cfr. Acs. do STA, de 4/2/98 e de 25/2/98, Recs. n°s. 22.007 e 21.809, respectivamente), o que é verdade é que, no caso dos autos, os factos provados, nomeadamente os constantes do nº 4 do Probatório, não são, a nosso ver, e como diz a sentença recorrida, só por si, idóneos para que se possa concluir pela prova de tal dúvida fundada acerca do exercício da gerência por parte do recorrente (a jurisprudência vem entendendo que, provada a gerência de direito, desta se infere - presunção judicial que, como tal, pode ser afastada por mera contraprova, a efectuar por qualquer meio de prova e não se exigindo a prova em contrário - a gerência efectiva ou de facto - cfr., entre muitos outros, os acórdãos deste TCA, de 2/5/2000, rec. nº 2530/99; de 20/6/2000, rec. nº 3468/00 e de 30/9/2003, rec. nº 432/03).

Tal como vem sendo jurisprudencialmente entendido, a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem actos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto. O legislador limita-se, na instituição da obrigação de responsabilidade, a relevar apenas o cargo de gerente, sem entrar em linha de conta se este abarca a totalidade da capacidade jurídica da sociedade ou apenas certa parcela, estando quanto a esse aspecto arredada qualquer restrição da obrigação de responsabilidade».

A gerência pode revestir diversas formas, algumas delas bem diferentes da situação típica de exercício a todo o tempo e de todas as funções que integram a gerência de facto.

É certo que se provou que o recorrente exerceu actividade profissional na S..., Lda., como encarregado do sector fabril, aí trabalhando todo o dia (com horário das 8:00 às 17:00 horas) e prolongando regularmente o seu trabalho na empresa por mais algum tempo.

Todavia, estes factos não permite, como se disse, só por si, concluir que o oponente cessou a gerência de facto na executada F..., a partir da data em que começou a trabalhar na S..., Lda., até porque, como é sabido, as circunstâncias de não se residir na localidade sede da empresa ou se acumularem outras funções, não significam sequer que o oponente não pudesse ser considerado gerente de facto.

Daí que também careça de razão o recorrente quanto à matéria alegada nas Conclusões 4ª a 6ª do recurso (nas quais sustenta que a sentença deveria concluir de forma diferente da que concluiu, por, através da prova testemunhal e documental, o recorrente ter provado, pela positiva, que exercia a sua actividade profissional como trabalhador dependente da S... Lda., com um horário a tempo inteiro e cuja actividade obrigava por vezes a horas suplementares e trabalhos por turnos.

E, quanto à matéria alegada nas Conclusões 7ª e 8ª, também o recorrente carece de razão. Em face da inexistência de descontos na Segurança Social, por quantias referentes ao desempenho de funções de gerência, o que pode concluir-se é que, face à presunção de remuneração da gerência, tal presunção teria sido ilidida, ou seja, que a gerência, não teria sido, no caso, remunerada. O que não pode é, sem mais, concluir-se que não houve exercício da gerência.

E nem se diga (como afirma o recorrente na Conclusão 9ª) que a sentença troca a certeza da prova produzida pela incerteza das possibilidades. Na verdade, a sentença assenta, precisamente, na certeza da prova documental do registo.

Veja-se, igualmente, aliás, que, como alegou o RFP na 1ª instância e o MP neste TCA, a gerência de direito, por parte do oponente, já vinha desde a constituição da sociedade executada em 14/2/1992 e que, sendo inicialmente o oponente detentor de uma quota de 12.500.000$00 na sociedade executada (cfr. certidão da CRC de Almeirim, AP. 04/920429 - fls. 13 a 18)) e apesar de ter cedido parte da sua quota em 23/5/96 (cfr. Ap. 16/960523) reservou para si uma quota de 5.000.000$00 e, na concomitante alteração do pacto social, continuou a gerência a ser exercida por todos os sócios (cfr. a mesma Ap. 16/960523).

E, assim sendo, bem decidiu a sentença recorrida.

4.3.4. E como, relativamente à culpa (ou falta de culpa) na posterior insuficiência do património para solver a dívida exequenda, o recorrente não a invocou, nem a provou, também nesta matéria a sentença decidiu de acordo com a lei aplicável.

Improcedem, portanto, todas as Conclusões do recurso.

DECISÃO

Termos em que acordam, em conferência, os juizes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo em, negando provimento ao recurso, confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 3 (três) UC.

Lisboa, 25/10/2005