Quem foi o relator do acórdão 06363/02?

O relator foi José Francisco Fonseca da Paz, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 06363/02?

O acórdão foi proferido em 14 de outubro de 2004.

06363/02 - TCAS

Sumário

1. O n.º3, do art.º44.º do EMFAR/99, é uma norma que só se aplica para o futuro, e visando regular "ex novo" o tempo de reserva fora da efectividade, é uma norma relativa à constituição de uma relação jurídica legal, sendo certo que, enquanto na lei antiga o tempo de reserva fora da efectividade era um facto irrelevante ou valorado negativamente para efeito de pensão de reforma, na nova lei é relevante e valorado positivamente para esse efeito, pelo que, como à data da entrada em vigor do EMFAR/99 os recorrentes já estavam reformados, situação jurídica constituída no pressuposto de que o tempo de reserva fora da efectividade não releva para esse efeito, a nova lei ao valorar "ex novo" esse tempo, dando-lhe relevância que antes não tinha, não pode agir sobre a situação jurídica já constituída. 2. Não tendo os recorrentes impugnado a resolução definitiva que fixou a pensão de aposentação, formou-se caso decidido, pelo que já não podem beneficiar do n.º3 daquele art.º44.º.

Texto

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 1º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL 1. A Direcção da Caixa Geral de Aposentações, inconformada com a sentença do TAC do Porto, que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por F... e M... da sua deliberação de 29/11/2000, dela recorreram para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões: “Ao conceder provimento ao recurso interposto pelos recorrentes, a douta sentença violou: 1ª. - O disposto nos arts. 115º. e 117º. do Estatuto da Aposentação, bem como o disposto no nº 3 do art. 125º. do anterior Estatuto dos Militares das Forças Armadas, uma vez que, contrariamente ao que considerou, o tempo de reserva fora da efectividade de serviço não relevava no cálculo da pensão de reforma; 2ª. - O disposto no art. 12º. do C. Civil, bem como no art. 43º. do Estatuto da Aposentação, uma vez que a norma contida no nº 3 do art. 44º. do novo Estatuto dos Militares das Forças Armadas, não é aplicável a quem se tenha reformado em data anterior à da entrada em vigor do novo Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo D.L. nº 236/99, de 25/6”. Os recorridos contra-alegaram, tendo formulado as seguintes conclusões: “1ª. - O princípio da igualdade impõe que se entenda o nº 3 do art. 44º. do EMFAR/99 como uma norma interpretativa e não inovatória, no sentido de tornar expressa para os militares na situação do recorrente, a regra que já resultava das disposições conjugadas dos arts. 26º nº 1 al. a) do E.A. e do art. 127º. do EMFAR/90 (renumerado para art. 126º, pelo art. 5º. da Lei nº 27/91 de 17/7); 2ª. - O legislador no preâmbulo do D.L. nº 34-A/90, de 24/1, garantiu também que não seriam consagradas medidas que de algum modo prejudicassem o cálculo das pensões de reforma destes militares que foram antecipadamente reformados; 3ª. À semelhança do art. 122º do EMFAR/99, também o art. 126º. do EMFAR/90 estabelece que a pensão de reforma de um militar beneficia nomeadamente do tempo de serviço e dos descontos efectuados; 4ª. Do art. 26º. do E.A. conjugado com os arts. 6º. e 114º. do mesmo estatuto, resulta que sempre que há remuneração, ainda que não corresponda a efectiva prestação de serviço, o respectivo tempo conta para o cálculo da pensão de reforma; 5ª. A Caixa reconhece que a permanência na situação de reserva fora do serviço efectivo é tempo de serviço e o art. 24º. do E.A. determina que é contado oficiosamente para a aposentação/reforma todo o tempo de serviço a que corresponda direito de inscrição; 6ª. Segundo o art. 27º. do E.A., só não será contado para efeitos de reforma o tempo que a lei especialmente declare não considerar como tempo de serviço; 7ª. Enquanto os recorrentes permaneceram na reserva fora do serviço efectivo, foram subscritores da Caixa, auferiram remuneração mensal e o desconto de quota foi obrigatório (arts. 6º., 48º. e 114º. do E.A.); 8ª. Da interpretação sistemática dos arts. 115º. e 117º do E.A. e em face do art. 126º. do EMFAR/90 e do nº 1 da al. a) do art. 26º. conjugado com os arts. 6º e 114º., todos do E.A., podemos concluír que à data em que os recorrentes foram reformados, o tempo de serviço na situação de reserva fora da efectividade do serviço já relevava para o cálculo da pensão de reforma; 9ª. Sendo o art. 125º nº 3 do EMFAR/90 (preceito que a recorrida chama à colação) “ipsis verbis” o art. 121º. nº 3 do EMFAR99, este preceito também não faria sentido face ao disposto no art. 44º. nº 3 do novo EMFAR; 10ª. Em obediência à regra do nº 1 do art. 12º. do C.C., o novo Estatuto dos Militares há-de aplicar-se àqueles que, no momento da sua vigência, são por ele abrangidos; 11ª. O estatuto aplica-se aos militares das FA em qualquer situação e forma de prestação de serviço (art. 2º. do EMFAR/99). A reforma é uma dessas situações (art. 141º.); 12ª. - Tal como resulta do nº 2 do art. 12º. do C.C., mesmo que se considere a lei nova, o que não se concede, ela pode aplicar-se a relações jurídicas anteriores que subsistam à data da entrada em vigor do novo estatuto; 13ª. E não se alegue que no momento do reconhecimento do direito à aposentação foi aplicada a regra do art. 43º. do E.A., porque o legislador, sabendo que a situação de passagem à reforma era “sui generis” a passagem dos recorrentes à reforma não foi voluntária, nem por limite de idade, nem por incapacidade (situações para as quais o citado art. 43º. remete), deu garantias de que não seriam prejudicados; 14ª. - A dar-se provimento à tese da autoridade recorrida estar-se-ia a violar o princípio da igualdade, pois, como bem decidiu o Mmo. Juiz “a quo”, o militar A que tenha sido reformado antecipada e compulsivamente antes de 1/7/99, não veria relevar no cálculo da sua pensão de reforma os mesmos descontos de quota que o militar B também fez na mesma situação de reserva fora do serviço efectivo, mas que bafejado com a sorte, passou à reforma antecipada em 1/7/99”. O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde se pronunciou pela procedência do recurso, por os recorridos não poderem beneficiar do estatuído no nº 3 do art. 44º. do EMFA, aprovado pelo D.L. nº 236/99, que não tem eficácia retroactiva. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. x 2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº 6 do art. 713º. do C.P. Civil. x 2.2. Os ora recorridos interpuseram recurso contencioso da resolução, de 29/11/2000, da Direcção da Caixa Geral de Aposentações, que lhes havia indeferido o seu pedido de contagem, para efeito do cálculo da pensão de reforma, do tempo em que haviam permanecido na reserva fora da efectividade de serviço, invocando vícios de violação de lei, por infracção do princípio constitucional da igualdade e do nº 3 do art. 44º. do EMFAR, aprovado pelo D.L. nº. 236/99, de 25/6, na redacção resultante da Lei nº 25/2000, de 23/8. A sentença recorrida, apreciando conjuntamente estes vícios, julgou-os procedentes, considerando que o princípio da igualdade impunha que se entendesse que o citado art. 44º., nº 3, era uma norma interpretativa e não inovatória, sendo, por isso, aplicável aos militares que passaram da reserva à reforma antes da sua entrada em vigor. Contra este entendimento, a recorrente invoca que, na vigência do EMFAR, aprovado pelo D.L. nº 34-A/90, de 24/1, o tempo de reserva fora da efectividade de serviço não relevava para o cálculo da pensão de reforma, pelo que o nº 3 do art. 44º. do D.L. nº 236/99 instituiu um regime totalmente inovador que, não tendo aplicação retroactiva, não é aplicável à situação dos recorridos que se reformaram antes da entrada em vigor deste diploma. Vejamos se lhe assiste razão. Sob a epígrafe “contagem de tempo de serviço”, o art. 44º., do EMFA, aprovado pelo D.L. nº. 236/99, estabelecia o seguinte: “1 Conta-se como tempo de serviço, no sentido de serviço prestado ao Estado, o tempo de serviço militar, acrescido do prestado no exercício de funções públicas. 2 O tempo de serviço é contado para efeitos de cálculo da pensão de reforma e da remuneração da reserva. 3 Releva ainda, para efeito do cálculo da pensão de reforma, o tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade de serviço”. A Lei nº. 25/2000 deu uma nova redacção a este nº 3 do art. 44º. e acrescentou mais um número a este preceito, nos seguintes termos: “3 Releva ainda, para efeito de cálculo da pensão de reforma, o tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade de serviço, passando o desconto de quotas para a Caixa Geral de Aposentações a incidir sobre a remuneração relevante para o cálculo da remuneração de reserva. 4 A contagem para efeito do cálculo da pensão de reforma, do tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade do serviço, anterior à entrada em vigor do presente Estatuto, implica o pagamento das quotas para a Caixa Geral de Aposentações relativas à diferença entre a remuneração de reserva auferida e a remuneração referida no número anterior”. Porque o anterior EMFA, aprovado pelo D.L. 34-A/90, de 24/1, não continha preceito idêntico ao citado art. 44º, nº 3, a questão que se coloca é a de saber se os militares que, como os recorridos, já estavam reformados à data da entrada em vigor do novo EMFA também têm direito, para efeito do cálculo da pensão, à contagem do tempo de permanência na reserva fora da efectividade de serviço. Tratando-se de uma questão já decidida por este Tribunal, nos Acs. de 8/7/2004, proferidos nos Procs. nºs. 6280/02 e 6799/03, que mereceram a concordância do relator dos presentes autos e que não vemos razões para alterar, será esta jurisprudência que iremos seguir: “(...) Há, pois, que determinar, em 1º. lugar, se o nº 3 do art. 44º. é uma lei verdadeiramente interpretativa ou uma lei inovadora. Como o legislador não fez qualquer declaração sobre o carácter interpretativo daquela norma, há que encontrar o critério definidor de leis propriamente interpretativas. Ora, atendendo à razão de ser da retroacção da lei interpretativa, que se justifica por não envolver uma violação de quaisquer expectativas seguras e legítimas dos interessados, a doutrina considera leis interpretativas as «leis que, sobre pontos ou questões em que as regras jurídicas aplicáveis são incertas ou o seu sentido controvertido, vem consagrar uma solução que os tribunais poderiam ter adoptado» (cfr. Baptista Machado, Introdução ao Direito e Discurso Legitimador, Almedina, 1983, pag. 246). Perante essa noção, e para saber se a nova lei introduziu “jus novum” ou se limitou a resolver dúvidas suscitadas pela lei anterior, tem que se responder a duas questões: no anterior EMFA a relevância do tempo de reserva para o cálculo da pensão de reforma era uma questão de direito controvertida e incerta? a nova lei consagrou uma solução que a jurisprudência, pelos seus próprios meios, poderia ter chegado no domínio da legislação anterior? Já vimos que o EMFA de 1990 não contém norma paralela à do nº 3 do art. 44º. do EMFA de 1999. E também não há qualquer indicação de que, no quadro das suas normas, fosse possível, por interpretação ou integração, concluír que o tempo de serviço na reserva relevava no cálculo da pensão de reforma. O EMFA/90 dizia que «o tempo de serviço é contado para efeitos de cálculo da pensão de reforma», mas na mesma norma considerava que esse tempo de serviço era «o tempo de serviço militar», que definia como sendo «o tempo de serviço efectivo acrescido das percentagens de aumento estabelecidas em legislação especial» (cfr. arts. 47º e 48º.). Como a situação de efectividade se caracteriza pelo exercício efectivo de cargos e funções próprias do posto, classe, arma, serviço ou especialidade (art. 46º. nº 2), facilmente se concluía que o tempo de reserva apenas era considerado tempo de serviço militar quando o militar reservista se encontrasse na efectividade de serviço (art. 171º). Nos termos em que a lei regulava a contagem de serviço para efeitos de reforma, sem referência ao tempo de reserva, até parece que a falta de regulamentação desse tempo correspondia a um plano do legislador ou da lei, o que a ser verdade, não se estava perante uma “deficiência” que o intérprete esteja autorizado a superar. É que, para que se verifique uma “lacuna em sentido próprio”, é necessário que a falta de regulamentação seja contrária ao plano ordenador do sistema jurídico. Não basta que a situação se possa considerar, em abstracto, susceptível de tratamento jurídico; é preciso que este seja exigido pelo ordenamento jurídico concreto. Bem pode acontecer, com efeito, que certo caso não encontre cobertura normativa no sistema, sem que isso frustre as intenções ordenadoras deste. Razões político-jurídicas ponderosas podem estar na base da abstenção do legislador. Tais faltas de regulamentação constituem “lacunas impróprias”, que, eventualmente, poderão vir a desaparecer em futuros desenvolvimentos do sistema, a cargo dos órgãos competentes. Todavia, a aplicação do Est. da Aposentação, seja por força das suas próprias normas, seja por remissão do art. 127º. do EMFA/90, deita um manto de sombra sobre a aparente clareza das normas do estatuto. Com efeito, a conjugação das normas dos arts. 114º., 115º., 117º., 120º. e 122º., não deixa o intérprete descansado na procura da solução ao dar ao problema da relevância do tempo de reserva fora da efectividade para efeito do cálculo da pensão. À primeira vista, e a favor duma resposta positiva, pode invocar-se os seguintes argumentos: o militar reservista continua a descontar para a CGA sobre a remuneração de reserva, e se o faz, é porque os descontos têm que ter influência na pensão de reforma (art. 114º.); ao tempo de reserva é atribuída uma remuneração, pelo que o mesmo deve ser considerado um tempo sem serviço contável para reforma (art. 26º. do E.A); em certas situações, a lei prevê que o “tempo sem serviço”, aquele a que não corresponde efectiva prestação de serviço, conte para aposentação (art. 115º. e de igual forma o art. 183º. do actual EMFA). Mas estes argumentos parecem ceder, quer perante críticas que lhe retiram valor, quer perante outros elementos mais expressivos no sentido de que só releva o tempo de reserva quando na efectividade de serviço e mesmo assim nem todo. Desde logo, pode rebater-se que o princípio da correspondência entre o tempo de serviço e aquele pelo qual são pagas quotas à Caixa não é absoluta, pois, para além das excepções plasmadas no art. 28º., estabeleceu-se no nº 2 do mesmo artigo que o pagamento de quotas não confere, por si só, o direito à contagem do respectivo período de tempo. E se assim é, então o pagamento de quotas é condição necessária para aposentação, mas não é condição suficiente para se contar o respectivo tempo, o que significa que não reveste a natureza de acto constitutivo de direitos. Depois, apesar do que se diz no art. 24º., nem todo o tempo situado entre os limites temporais do tempo de subscritor conta para efeitos de reforma, pois, é o próprio art. 27º. a prever a possibilidade de haver situações de tempo de subscritor que não é contável (v.g. licenças sem vencimento arts. 75º., 77º. e 80º. do D.L. nº 100/99 de 31/3); por fim, o regime geral do art. 26º. é incompatível com o regime especial dos arts. 117º. e 120º.. Este último argumento parece ser decisivo no sentido da irrelevância, para o cômputo da pensão de reforma, do tempo de reserva fora da efectividade de serviço. Na al. a) do art. 26º., a regra de que só o tempo de exercício de um cargo pode ser relevante para efeitos de aposentação é substituído pelo princípio da atribuição da remuneração. Ou seja, se a certo período de tempo em que não houve prestação de serviço é mantida remuneração (o vencimento de categoria), esse tempo não deixa de ser considerado para aposentação. Todavia, para os subscritores militares na situação de reserva, o art. 117º., sob a epígrafe «tempo de serviço na reserva», estabelece que se prestarem serviço em comissão militar ou civil «é também contado para reforma cada ano completo susceptível de influír na melhoria da respectiva pensão de reserva». Desde há muitos anos que a legislação militar prevê a possibilidade do militar que passou à reserva sem completar os 36 anos de tempo de serviço efectivo completar tais anos na situação de reserva na efectividade de serviço, conseguindo dessa forma melhorar a remuneração de reserva (cfr. nº 3 do art. 121º. do EMFA). Desde que cada ano completo de serviço esteja em condições legais de poder influír na melhoria da respectiva pensão de reserva, ele será relevante para o cálculo da pensão. Como se vê, nem todo o tempo de serviço prestado na reserva é contado, mas apenas aquele que for prestado durante um ou mais anos completos de serviço. Se o tempo de reserva, na ou fora da efectividade de serviço, fosse sempre contado para a reforma, era inútil a norma do nº 1 do art. 117º., pois a base de incidência da quota a que também alude está regulada no seu nº 2 em conjugação com o art. 114º.. O objectivo específico da norma é, pois, regular a contagem de tempo de serviço na reserva e não o tempo de reserva sem serviço. A não referência a este, de modo algum foi puro esquecimento do legislador, pois sobre ele nada havia a dizer, uma vez que tal tempo nunca influi na melhoria da remuneração de reserva. Deste argumento “a silentio”, tirado do nº 1 do art. 117º., conclui-se que a lei só valora, para efeitos de cálculo de pensão, o tempo de reserva prestado em efectividade de serviço. Em harmonia com esta conclusão está a solução dada no art. 120º. à remuneração a considerar no cálculo da pensão. A distinção que se faz entre a regra do nº 1 e a regra do nº 2 desse artigo tem a ver com o facto da situação da reserva ser ou não na efectividade de serviço; se foi fora da efectividade, a remuneração a considerar é a que estiver estabelecida à data da passagem à reserva; se foi na efectividade, a remuneração a atender é a que vigorar à data do facto determinativo da reforma ou à data da cessação de funções exercidas na reserva, desde que esse exercício tenha durado um ano ou mais. A primeira regra constitui uma excepção aos princípios gerais contidos nos arts. 33º. nº 2 e 43º., o que só é compreensível pelo facto do tempo de reserva fora da efectividade não ser contado para a reforma. Isto significa que na óptica do legislador e porque não há alteração dos pressupostos de facto e de direito que determinaram a fixação da “pensão” de reserva (“maxime”, remuneração), a qual sempre foi calculada nos mesmos termos da pensão de reforma (cfr. art. 17º. do D.L. nº. 328/99, de 18/8), tem que existir igualdade dos respectivos montantes. Se o tempo de reserva fora da efectividade revelasse no cálculo da pensão, haveria sempre desigualdade entre as duas pensões, o que tornaria inútil a norma do nº 1 do art. 120º.. Apesar de o E.A. apontar no sentido, que nos parece incontroverso, de que o tempo de reserva só releva enquanto prestado na efectividade, admite-se que haja quem, impressionado pela existência de descontos que não influem na pensão, de forma contrafeita e forçada, interprete os arts. 117º e 120º. de forma a abranger todo o tempo de reserva sem qualquer distinção ou considere existir uma lacuna do sistema jurídico que, por analogia “legis” ou analogia “iuris”, pode ser preenchida daquela maneira. Nesta hipótese, se bem que o desígnio seja fazer reflectir na pensão de reforma a situação de enriquecimento sem justa causa da Caixa, deslocando o debate para um terreno novo, perante a incerteza da lei anterior teria que atribuír-se natureza interpretativa à nova lei que vem resolver o problema num dos sentidos que era possível chegar no domínio da legislação anterior. Mas, a admitir-se a natureza interpretativa do nº 3 do art. 44º. do EMFA/99, ainda aqui surge um não menos complexo problema. Dispõe o nº 2 do art. 13º. do C. Civil que a “retroactividade” da lei interpretativa deve respeitar «os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de natureza análoga». Decorre daqui que a lei interpretativa, embora se aplique aos factos passados, susta-se perante os litígios terminados. Como refere Baptista Machado «a sua eficácia não pode estender-se aos casos que já não são susceptíveis de constituír objecto duma apreciação judicial» (cfr. “Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil”, Almedina, 1968, pag. 292). A aplicação deste limite ao Direito Administrativo implica que a situação litigiosa decorrente de incerteza na aplicação por acto administrativo de uma norma administrativa se torna certa e pacífica caso, pelo decurso do prazo de impugnação contenciosa, se chegue a formar “caso decidido” ou “caso resolvido”. Para este efeito, a falta de impugnação corresponde ao reconhecimento do direito e o “caso decidido” a um acto análogo à sentença passada em julgado. Aplicando a lei interpretativa nº 3 do art. 44º. ao caso concreto, com o alcance acabado de referir, tem que se concluír que os recorrentes [contenciosos] já não podem beneficiar da sua aplicação, pois, por falta de impugnação da resolução definitiva que fixou a pensão de aposentação, formou-se caso decidido. Com efeito, se no âmbito da lei interpretada já era possível contar o tempo de reserva fora da efectividade, então o despacho que reconheceu o direito à aposentação é ilegal na parte em que não considerou aquele tempo. Decorrido o prazo de impugnação contenciosa e de revogação oficiosa, o acto que fixou a pensão de reforma convalidou-se e adquiriu a força de caso decidido formal, não podendo mais ser posto em causa pelos recorrentes. Em nossa opinião, e pela interpretação que acima fizemos das normas do E.A., o nº 3 do art. 44º do EMFA/99 é uma norma inovadora. Assim sendo, ainda ficam de pé duas questões: a aplicação retroactiva da norma e a eventual inconstitucionalidade. Quanto à primeira (...), a norma só se aplica para o futuro. O nº 3 do art. 44º., visando regular “ex novo” o tempo de reserva fora da efectividade, é uma norma relativa à constituição de uma relação jurídica legal. Enquanto na lei antiga, o tempo de reserva fora da efectividade era um facto irrelevante ou valorado negativamente para efeito de pensão de reforma, na nova lei é relevante e valorado positivamente para esse efeito. Ora, segundo o esquema lógico do nº 2 do art. 12º do C. Civil, a lei que regula um facto constitutivo de uma situação jurídica só se aplica ás situações jurídicas a constituír no futuro (1ª parte do nº 2). Do princípio da não retroactividade resulta que a lei nova não pode aplicar-se a um facto passado para lhe atribuír, a partir da sua entrada em vigor, uma relevância jurídico-constitutiva que ele era insusceptível de desencadear no momento em que se produziu. Como à data da entrada em vigor do EMFA/99 os recorrentes [contenciosos] já estavam reformados, situação jurídica constituída no pressuposto de que o tempo de reserva fora da efectividade não relevava para esse efeito, a nova lei que valora “ex novo” esse tempo, dando-lhe relevância que antes não tinha, não pode agir sobre a situação jurídica já constituída. Quanto à questão da inconstitucionalidade, cremos que ela só podia colocar-se nestes termos: a nova lei favorece os militares que se encontram na reserva, mas esquece aqueles que já passaram da reserva à reforma. Se o esquecimento do legislador resultar duma intenção deliberada em só favorecer os actuais e futuros reservistas, a eventual violação do princípio da igualdade constituiria uma “inconstitucionalidade por acção”; se derivou duma incompleta apreciação da situação de facto, sem o propósito de favorecer unicamente os reservistas, a eventual violação do princípio da igualdade constituiria uma “inconstitucionalidade por omissão” derivada da inexistência de uma cláusula de retroactividade. Nesta última hipótese, o desrespeito do princípio da igualdade, por via omissiva, não pode ser apreciado no âmbito de um processo concreto junto dos tribunais, uma vez que a CRP limitou o incidente de inconstitucionalidade à inconstitucionalidade por acção (cfr. art. 283º). Na primeira, que é a que mais se ajusta ao caso, não há violação do princípio da igualdade porque, apesar de todos serem militares, encontram-se numa situação jurídica diferente: uns já são reformados e outros são ou serão reservistas. O ponto de referência pelo qual a igualdade deve ser plenamente aferida é o momento de reconhecimento do direito à aposentação. Ora, sob este critério ou ponto de vista de comparação, as situações são diferentes, pois, nuns casos a situação jurídica já está constituída e noutros ainda vai ser constituída, não sendo arbitrário ou desrazoável estabelecer regime diferenciado em função de diferente data em que o direito foi constituído. De resto, o problema já foi colocado ao Tribunal Constitucional, o qual através dos Acs. nº 95/2004, Proc. 356/2003 e nº 99/2004, Proc. nº. 355/2003, ambos de 11/2/2004 (cfr. D.R., II Série, nº 78, de 1/4/2004, pags. 5232 e 5235 respectivamente), não julgou inconstitucionais as normas do art. 44º., nºs 3 e 4, do EMFA/99, quando interpretadas no sentido de que o novo regime de cálculo de pensão de reforma então instituída só se aplica aos militares reformados depois da sua entrada em vigor”. Portanto, não se verificando os vícios julgados procedentes na sentença recorrida, deve esta ser revogada e negado provimento ao recurso contencioso. x 3. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida e negando provimento ao recurso contencioso. Custas pelos recorrentes contenciosos em ambas as instâncias, sendo na 1ª. instância a taxa de justiça e a Procuradoria de, respectivamente, 140 e 70 Euros e na 2ª instância de 200 e 100 Euros. x Entrelinhei: em x Lisboa, 14 de Outubro de 2004 as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator) António Ferreira Xavier Forte Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo

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2. Não tendo os recorrentes impugnado a resolução definitiva que fixou a pensão de aposentação, formou-se caso decidido, pelo que já não podem beneficiar do n.º3 daquele art.º44.º.

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ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 1º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. A Direcção da Caixa Geral de Aposentações, inconformada com a sentença do TAC do Porto, que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por F... e M... da sua deliberação de 29/11/2000, dela recorreram para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“Ao conceder provimento ao recurso interposto pelos recorrentes, a douta sentença violou:

1ª - O disposto nos arts. 115º. e 117º. do Estatuto da Aposentação, bem como o disposto no nº 3 do art. 125º. do anterior Estatuto dos Militares das Forças Armadas, uma vez que, contrariamente ao que considerou, o tempo de reserva fora da efectividade de serviço não relevava no cálculo da pensão de reforma;

2ª - O disposto no art. 12º. do C. Civil, bem como no art. 43º. do Estatuto da Aposentação, uma vez que a norma contida no nº 3 do art. 44º. do novo Estatuto dos Militares das Forças Armadas, não é aplicável a quem se tenha reformado em data anterior à da entrada em vigor do novo Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo D.L. nº 236/99, de 25/6”.

Os recorridos contra-alegaram, tendo formulado as seguintes conclusões:

“1ª - O princípio da igualdade impõe que se entenda o nº 3 do art. 44º. do EMFAR/99 como uma norma interpretativa e não inovatória, no sentido de tornar expressa para os militares na situação do recorrente, a regra que já resultava das disposições conjugadas dos arts. 26º nº 1 al. a) do E.A. e do art. 127º. do EMFAR/90 (renumerado para art. 126º, pelo art. 5º. da Lei nº 27/91 de 17/7);

2ª - O legislador no preâmbulo do D.L. nº 34-A/90, de 24/1, garantiu também que não seriam consagradas medidas que de algum modo prejudicassem o cálculo das pensões de reforma destes militares que foram antecipadamente reformados;

3ª À semelhança do art. 122º do EMFAR/99, também o art. 126º. do EMFAR/90 estabelece que a pensão de reforma de um militar beneficia nomeadamente do tempo de serviço e dos descontos efectuados;

4ª Do art. 26º. do E.A. conjugado com os arts. 6º. e 114º. do mesmo estatuto, resulta que sempre que há remuneração, ainda que não corresponda a efectiva prestação de serviço, o respectivo tempo conta para o cálculo da pensão de reforma;

5ª A Caixa reconhece que a permanência na situação de reserva fora do serviço efectivo é tempo de serviço e o art. 24º. do E.A. determina que é contado oficiosamente para a aposentação/reforma todo o tempo de serviço a que corresponda direito de inscrição;

6ª Segundo o art. 27º. do E.A., só não será contado para efeitos de reforma o tempo que a lei especialmente declare não considerar como tempo de serviço;

7ª Enquanto os recorrentes permaneceram na reserva fora do serviço efectivo, foram subscritores da Caixa, auferiram remuneração mensal e o desconto de quota foi obrigatório (arts. 6º., 48º. e 114º. do E.A.);

8ª Da interpretação sistemática dos arts. 115º. e 117º do E.A. e em face do art. 126º. do EMFAR/90 e do nº 1 da al. a) do art. 26º. conjugado com os arts. 6º e 114º., todos do E.A., podemos concluír que à data em que os recorrentes foram reformados, o tempo de serviço na situação de reserva fora da efectividade do serviço já relevava para o cálculo da pensão de reforma;

9ª Sendo o art. 125º nº 3 do EMFAR/90 (preceito que a recorrida chama à colação) “ipsis verbis” o art. 121º. nº 3 do EMFAR99, este preceito também não faria sentido face ao disposto no art. 44º. nº 3 do novo EMFAR;

10ª Em obediência à regra do nº 1 do art. 12º. do C.C., o novo Estatuto dos Militares há-de aplicar-se àqueles que, no momento da sua vigência, são por ele abrangidos;

11ª O estatuto aplica-se aos militares das FA em qualquer situação e forma de prestação de serviço (art. 2º. do EMFAR/99). A reforma é uma dessas situações (art. 141º.);

12ª - Tal como resulta do nº 2 do art. 12º. do C.C., mesmo que se considere a lei nova, o que não se concede, ela pode aplicar-se a relações jurídicas anteriores que subsistam à data da entrada em vigor do novo estatuto;

13ª E não se alegue que no momento do reconhecimento do direito à aposentação foi aplicada a regra do art. 43º. do E.A., porque o legislador, sabendo que a situação de passagem à reforma era “sui generis” a passagem dos recorrentes à reforma não foi voluntária, nem por limite de idade, nem por incapacidade (situações para as quais o citado art. 43º. remete), deu garantias de que não seriam prejudicados;

14ª - A dar-se provimento à tese da autoridade recorrida estar-se-ia a violar o princípio da igualdade, pois, como bem decidiu o Mmo. Juiz “a quo”, o militar A que tenha sido reformado antecipada e compulsivamente antes de 1/7/99, não veria relevar no cálculo da sua pensão de reforma os mesmos descontos de quota que o militar B também fez na mesma situação de reserva fora do serviço efectivo, mas que bafejado com a sorte, passou à reforma antecipada em 1/7/99”.

O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde se pronunciou pela procedência do recurso, por os recorridos não poderem beneficiar do estatuído no nº 3 do art. 44º. do EMFA, aprovado pelo D.L. nº 236/99, que não tem eficácia retroactiva.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº 6 do art. 713º. do C.P. Civil.

2.2. Os ora recorridos interpuseram recurso contencioso da resolução, de 29/11/2000, da Direcção da Caixa Geral de Aposentações, que lhes havia indeferido o seu pedido de contagem, para efeito do cálculo da pensão de reforma, do tempo em que haviam permanecido na reserva fora da efectividade de serviço, invocando vícios de violação de lei, por infracção do princípio constitucional da igualdade e do nº 3 do art. 44º. do EMFAR, aprovado pelo D.L. nº. 236/99, de 25/6, na redacção resultante da Lei nº 25/2000, de 23/8.

A sentença recorrida, apreciando conjuntamente estes vícios, julgou-os procedentes, considerando que o princípio da igualdade impunha que se entendesse que o citado art. 44º., nº 3, era uma norma interpretativa e não inovatória, sendo, por isso, aplicável aos militares que passaram da reserva à reforma antes da sua entrada em vigor.

Contra este entendimento, a recorrente invoca que, na vigência do EMFAR, aprovado pelo D.L. nº 34-A/90, de 24/1, o tempo de reserva fora da efectividade de serviço não relevava para o cálculo da pensão de reforma, pelo que o nº 3 do art. 44º. do D.L. nº 236/99 instituiu um regime totalmente inovador que, não tendo aplicação retroactiva, não é aplicável à situação dos recorridos que se reformaram antes da entrada em vigor deste diploma.

Vejamos se lhe assiste razão.

Sob a epígrafe “contagem de tempo de serviço”, o art. 44º., do EMFA, aprovado pelo D.L. nº. 236/99, estabelecia o seguinte:

“1 Conta-se como tempo de serviço, no sentido de serviço prestado ao Estado, o tempo de serviço militar, acrescido do prestado no exercício de funções públicas.

2 O tempo de serviço é contado para efeitos de cálculo da pensão de reforma e da remuneração da reserva.

3 Releva ainda, para efeito do cálculo da pensão de reforma, o tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade de serviço”.

A Lei nº. 25/2000 deu uma nova redacção a este nº 3 do art. 44º. e acrescentou mais um número a este preceito, nos seguintes termos:

“3 Releva ainda, para efeito de cálculo da pensão de reforma, o tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade de serviço, passando o desconto de quotas para a Caixa Geral de Aposentações a incidir sobre a remuneração relevante para o cálculo da remuneração de reserva.

4 A contagem para efeito do cálculo da pensão de reforma, do tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade do serviço, anterior à entrada em vigor do presente Estatuto, implica o pagamento das quotas para a Caixa Geral de Aposentações relativas à diferença entre a remuneração de reserva auferida e a remuneração referida no número anterior”.

Porque o anterior EMFA, aprovado pelo D.L. 34-A/90, de 24/1, não continha preceito idêntico ao citado art. 44º, nº 3, a questão que se coloca é a de saber se os militares que, como os recorridos, já estavam reformados à data da entrada em vigor do novo EMFA também têm direito, para efeito do cálculo da pensão, à contagem do tempo de permanência na reserva fora da efectividade de serviço.

Tratando-se de uma questão já decidida por este Tribunal, nos Acs. de 8/7/2004, proferidos nos Procs. nºs. 6280/02 e 6799/03, que mereceram a concordância do relator dos presentes autos e que não vemos razões para alterar, será esta jurisprudência que iremos seguir:

“(...) Há, pois, que determinar, em 1º. lugar, se o nº 3 do art. 44º. é uma lei verdadeiramente interpretativa ou uma lei inovadora. Como o legislador não fez qualquer declaração sobre o carácter interpretativo daquela norma, há que encontrar o critério definidor de leis propriamente interpretativas. Ora, atendendo à razão de ser da retroacção da lei interpretativa, que se justifica por não envolver uma violação de quaisquer expectativas seguras e legítimas dos interessados, a doutrina considera leis interpretativas as «leis que, sobre pontos ou questões em que as regras jurídicas aplicáveis são incertas ou o seu sentido controvertido, vem consagrar uma solução que os tribunais poderiam ter adoptado» (cfr. Baptista Machado, Introdução ao Direito e Discurso Legitimador, Almedina, 1983, pag. 246).

Perante essa noção, e para saber se a nova lei introduziu “jus novum” ou se limitou a resolver dúvidas suscitadas pela lei anterior, tem que se responder a duas questões: no anterior EMFA a relevância do tempo de reserva para o cálculo da pensão de reforma era uma questão de direito controvertida e incerta? a nova lei consagrou uma solução que a jurisprudência, pelos seus próprios meios, poderia ter chegado no domínio da legislação anterior?

Já vimos que o EMFA de 1990 não contém norma paralela à do nº 3 do art. 44º. do EMFA de 1999. E também não há qualquer indicação de que, no quadro das suas normas, fosse possível, por interpretação ou integração, concluír que o tempo de serviço na reserva relevava no cálculo da pensão de reforma. O EMFA/90 dizia que «o tempo de serviço é contado para efeitos de cálculo da pensão de reforma», mas na mesma norma considerava que esse tempo de serviço era «o tempo de serviço militar», que definia como sendo «o tempo de serviço efectivo acrescido das percentagens de aumento estabelecidas em legislação especial» (cfr. arts. 47º e 48º.). Como a situação de efectividade se caracteriza pelo exercício efectivo de cargos e funções próprias do posto, classe, arma, serviço ou especialidade (art. 46º. nº 2), facilmente se concluía que o tempo de reserva apenas era considerado tempo de serviço militar quando o militar reservista se encontrasse na efectividade de serviço (art. 171º).

Nos termos em que a lei regulava a contagem de serviço para efeitos de reforma, sem referência ao tempo de reserva, até parece que a falta de regulamentação desse tempo correspondia a um plano do legislador ou da lei, o que a ser verdade, não se estava perante uma “deficiência” que o intérprete esteja autorizado a superar. É que, para que se verifique uma “lacuna em sentido próprio”, é necessário que a falta de regulamentação seja contrária ao plano ordenador do sistema jurídico. Não basta que a situação se possa considerar, em abstracto, susceptível de tratamento jurídico; é preciso que este seja exigido pelo ordenamento jurídico concreto. Bem pode acontecer, com efeito, que certo caso não encontre cobertura normativa no sistema, sem que isso frustre as intenções ordenadoras deste. Razões político-jurídicas ponderosas podem estar na base da abstenção do legislador. Tais faltas de regulamentação constituem “lacunas impróprias”, que, eventualmente, poderão vir a desaparecer em futuros desenvolvimentos do sistema, a cargo dos órgãos competentes.

Todavia, a aplicação do Est. da Aposentação, seja por força das suas próprias normas, seja por remissão do art. 127º. do EMFA/90, deita um manto de sombra sobre a aparente clareza das normas do estatuto. Com efeito, a conjugação das normas dos arts. 114º., 115º., 117º., 120º. e 122º., não deixa o intérprete descansado na procura da solução ao dar ao problema da relevância do tempo de reserva fora da efectividade para efeito do cálculo da pensão.

À primeira vista, e a favor duma resposta positiva, pode invocar-se os seguintes argumentos: o militar reservista continua a descontar para a CGA sobre a remuneração de reserva, e se o faz, é porque os descontos têm que ter influência na pensão de reforma (art. 114º.); ao tempo de reserva é atribuída uma remuneração, pelo que o mesmo deve ser considerado um tempo sem serviço contável para reforma (art. 26º. do E.A); em certas situações, a lei prevê que o “tempo sem serviço”, aquele a que não corresponde efectiva prestação de serviço, conte para aposentação (art. 115º. e de igual forma o art. 183º. do actual EMFA).

Mas estes argumentos parecem ceder, quer perante críticas que lhe retiram valor, quer perante outros elementos mais expressivos no sentido de que só releva o tempo de reserva quando na efectividade de serviço e mesmo assim nem todo. Desde logo, pode rebater-se que o princípio da correspondência entre o tempo de serviço e aquele pelo qual são pagas quotas à Caixa não é absoluta, pois, para além das excepções plasmadas no art. 28º., estabeleceu-se no nº 2 do mesmo artigo que o pagamento de quotas não confere, por si só, o direito à contagem do respectivo período de tempo. E se assim é, então o pagamento de quotas é condição necessária para aposentação, mas não é condição suficiente para se contar o respectivo tempo, o que significa que não reveste a natureza de acto constitutivo de direitos. Depois, apesar do que se diz no art. 24º., nem todo o tempo situado entre os limites temporais do tempo de subscritor conta para efeitos de reforma, pois, é o próprio art. 27º. a prever a possibilidade de haver situações de tempo de subscritor que não é contável (v.g. licenças sem vencimento arts. 75º., 77º. e 80º. do D.L. nº 100/99 de 31/3); por fim, o regime geral do art. 26º. é incompatível com o regime especial dos arts. 117º. e 120º

Este último argumento parece ser decisivo no sentido da irrelevância, para o cômputo da pensão de reforma, do tempo de reserva fora da efectividade de serviço.

Na al. a) do art. 26º., a regra de que só o tempo de exercício de um cargo pode ser relevante para efeitos de aposentação é substituído pelo princípio da atribuição da remuneração. Ou seja, se a certo período de tempo em que não houve prestação de serviço é mantida remuneração (o vencimento de categoria), esse tempo não deixa de ser considerado para aposentação.

Todavia, para os subscritores militares na situação de reserva, o art. 117º., sob a epígrafe «tempo de serviço na reserva», estabelece que se prestarem serviço em comissão militar ou civil «é também contado para reforma cada ano completo susceptível de influír na melhoria da respectiva pensão de reserva». Desde há muitos anos que a legislação militar prevê a possibilidade do militar que passou à reserva sem completar os 36 anos de tempo de serviço efectivo completar tais anos na situação de reserva na efectividade de serviço, conseguindo dessa forma melhorar a remuneração de reserva (cfr. nº 3 do art. 121º. do EMFA). Desde que cada ano completo de serviço esteja em condições legais de poder influír na melhoria da respectiva pensão de reserva, ele será relevante para o cálculo da pensão. Como se vê, nem todo o tempo de serviço prestado na reserva é contado, mas apenas aquele que for prestado durante um ou mais anos completos de serviço. Se o tempo de reserva, na ou fora da efectividade de serviço, fosse sempre contado para a reforma, era inútil a norma do nº 1 do art. 117º., pois a base de incidência da quota a que também alude está regulada no seu nº 2 em conjugação com o art. 114º.. O objectivo específico da norma é, pois, regular a contagem de tempo de serviço na reserva e não o tempo de reserva sem serviço. A não referência a este, de modo algum foi puro esquecimento do legislador, pois sobre ele nada havia a dizer, uma vez que tal tempo nunca influi na melhoria da remuneração de reserva. Deste argumento “a silentio”, tirado do nº 1 do art. 117º., conclui-se que a lei só valora, para efeitos de cálculo de pensão, o tempo de reserva prestado em efectividade de serviço.

Em harmonia com esta conclusão está a solução dada no art. 120º. à remuneração a considerar no cálculo da pensão. A distinção que se faz entre a regra do nº 1 e a regra do nº 2 desse artigo tem a ver com o facto da situação da reserva ser ou não na efectividade de serviço; se foi fora da efectividade, a remuneração a considerar é a que estiver estabelecida à data da passagem à reserva; se foi na efectividade, a remuneração a atender é a que vigorar à data do facto determinativo da reforma ou à data da cessação de funções exercidas na reserva, desde que esse exercício tenha durado um ano ou mais. A primeira regra constitui uma excepção aos princípios gerais contidos nos arts. 33º. nº 2 e 43º., o que só é compreensível pelo facto do tempo de reserva fora da efectividade não ser contado para a reforma. Isto significa que na óptica do legislador e porque não há alteração dos pressupostos de facto e de direito que determinaram a fixação da “pensão” de reserva (“maxime”, remuneração), a qual sempre foi calculada nos mesmos termos da pensão de reforma (cfr. art. 17º. do D.L. nº. 328/99, de 18/8), tem que existir igualdade dos respectivos montantes. Se o tempo de reserva fora da efectividade revelasse no cálculo da pensão, haveria sempre desigualdade entre as duas pensões, o que tornaria inútil a norma do nº 1 do art. 120º

Apesar de o E.A. apontar no sentido, que nos parece incontroverso, de que o tempo de reserva só releva enquanto prestado na efectividade, admite-se que haja quem, impressionado pela existência de descontos que não influem na pensão, de forma contrafeita e forçada, interprete os arts. 117º e 120º. de forma a abranger todo o tempo de reserva sem qualquer distinção ou considere existir uma lacuna do sistema jurídico que, por analogia “legis” ou analogia “iuris”, pode ser preenchida daquela maneira. Nesta hipótese, se bem que o desígnio seja fazer reflectir na pensão de reforma a situação de enriquecimento sem justa causa da Caixa, deslocando o debate para um terreno novo, perante a incerteza da lei anterior teria que atribuír-se natureza interpretativa à nova lei que vem resolver o problema num dos sentidos que era possível chegar no domínio da legislação anterior.

Mas, a admitir-se a natureza interpretativa do nº 3 do art. 44º. do EMFA/99, ainda aqui surge um não menos complexo problema. Dispõe o nº 2 do art. 13º. do C. Civil que a “retroactividade” da lei interpretativa deve respeitar «os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de natureza análoga». Decorre daqui que a lei interpretativa, embora se aplique aos factos passados, susta-se perante os litígios terminados. Como refere Baptista Machado «a sua eficácia não pode estender-se aos casos que já não são susceptíveis de constituír objecto duma apreciação judicial» (cfr. “Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil”, Almedina, 1968, pag. 292). A aplicação deste limite ao Direito Administrativo implica que a situação litigiosa decorrente de incerteza na aplicação por acto administrativo de uma norma administrativa se torna certa e pacífica caso, pelo decurso do prazo de impugnação contenciosa, se chegue a formar “caso decidido” ou “caso resolvido”. Para este efeito, a falta de impugnação corresponde ao reconhecimento do direito e o “caso decidido” a um acto análogo à sentença passada em julgado.

Aplicando a lei interpretativa nº 3 do art. 44º. ao caso concreto, com o alcance acabado de referir, tem que se concluír que os recorrentes [contenciosos] já não podem beneficiar da sua aplicação, pois, por falta de impugnação da resolução definitiva que fixou a pensão de aposentação, formou-se caso decidido. Com efeito, se no âmbito da lei interpretada já era possível contar o tempo de reserva fora da efectividade, então o despacho que reconheceu o direito à aposentação é ilegal na parte em que não considerou aquele tempo. Decorrido o prazo de impugnação contenciosa e de revogação oficiosa, o acto que fixou a pensão de reforma convalidou-se e adquiriu a força de caso decidido formal, não podendo mais ser posto em causa pelos recorrentes.

Em nossa opinião, e pela interpretação que acima fizemos das normas do E.A., o nº 3 do art. 44º do EMFA/99 é uma norma inovadora. Assim sendo, ainda ficam de pé duas questões: a aplicação retroactiva da norma e a eventual inconstitucionalidade. Quanto à primeira (...), a norma só se aplica para o futuro. O nº 3 do art. 44º., visando regular “ex novo” o tempo de reserva fora da efectividade, é uma norma relativa à constituição de uma relação jurídica legal. Enquanto na lei antiga, o tempo de reserva fora da efectividade era um facto irrelevante ou valorado negativamente para efeito de pensão de reforma, na nova lei é relevante e valorado positivamente para esse efeito. Ora, segundo o esquema lógico do nº 2 do art. 12º do C. Civil, a lei que regula um facto constitutivo de uma situação jurídica só se aplica ás situações jurídicas a constituír no futuro (1ª parte do nº 2). Do princípio da não retroactividade resulta que a lei nova não pode aplicar-se a um facto passado para lhe atribuír, a partir da sua entrada em vigor, uma relevância jurídico-constitutiva que ele era insusceptível de desencadear no momento em que se produziu. Como à data da entrada em vigor do EMFA/99 os recorrentes [contenciosos] já estavam reformados, situação jurídica constituída no pressuposto de que o tempo de reserva fora da efectividade não relevava para esse efeito, a nova lei que valora “ex novo” esse tempo, dando-lhe relevância que antes não tinha, não pode agir sobre a situação jurídica já constituída.

Quanto à questão da inconstitucionalidade, cremos que ela só podia colocar-se nestes termos: a nova lei favorece os militares que se encontram na reserva, mas esquece aqueles que já passaram da reserva à reforma. Se o esquecimento do legislador resultar duma intenção deliberada em só favorecer os actuais e futuros reservistas, a eventual violação do princípio da igualdade constituiria uma “inconstitucionalidade por acção”; se derivou duma incompleta apreciação da situação de facto, sem o propósito de favorecer unicamente os reservistas, a eventual violação do princípio da igualdade constituiria uma “inconstitucionalidade por omissão” derivada da inexistência de uma cláusula de retroactividade. Nesta última hipótese, o desrespeito do princípio da igualdade, por via omissiva, não pode ser apreciado no âmbito de um processo concreto junto dos tribunais, uma vez que a CRP limitou o incidente de inconstitucionalidade à inconstitucionalidade por acção (cfr. art. 283º). Na primeira, que é a que mais se ajusta ao caso, não há violação do princípio da igualdade porque, apesar de todos serem militares, encontram-se numa situação jurídica diferente: uns já são reformados e outros são ou serão reservistas. O ponto de referência pelo qual a igualdade deve ser plenamente aferida é o momento de reconhecimento do direito à aposentação. Ora, sob este critério ou ponto de vista de comparação, as situações são diferentes, pois, nuns casos a situação jurídica já está constituída e noutros ainda vai ser constituída, não sendo arbitrário ou desrazoável estabelecer regime diferenciado em função de diferente data em que o direito foi constituído. De resto, o problema já foi colocado ao Tribunal Constitucional, o qual através dos Acs. nº 95/2004, Proc. 356/2003 e nº 99/2004, Proc. nº. 355/2003, ambos de 11/2/2004 (cfr. D.R., II Série, nº 78, de 1/4/2004, pags. 5232 e 5235 respectivamente), não julgou inconstitucionais as normas do art. 44º., nºs 3 e 4, do EMFA/99, quando interpretadas no sentido de que o novo regime de cálculo de pensão de reforma então instituída só se aplica aos militares reformados depois da sua entrada em vigor”.

Portanto, não se verificando os vícios julgados procedentes na sentença recorrida, deve esta ser revogada e negado provimento ao recurso contencioso.

3. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida e negando provimento ao recurso contencioso.

Custas pelos recorrentes contenciosos em ambas as instâncias, sendo na 1ª. instância a taxa de justiça e a Procuradoria de, respectivamente, 140 e 70 Euros e na 2ª instância de 200 e 100 Euros.

Entrelinhei: em

Lisboa, 14 de Outubro de 2004

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

António Ferreira Xavier Forte

Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo