Quem foi o relator do acórdão 725/14.3TBLSD-A.P1?

O relator foi Sousa Lameira, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 725/14.3TBLSD-A.P1?

O acórdão foi proferido em 16 de novembro de 2015.

725/14.3TBLSD-A.P1

Sumário

I - O E…, S.A., ainda que seja um banco de transição, deve ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária, isto é, do D…, S.A.. II - E também deve “suceder” na posição processual ocupada pelo D…, S.A., em acções instauradas contra esta instituição bancária.

Texto

RECURSO DE APELAÇÃO Nº 725/14.3TBLSD-A.P1 Acordam no Tribunal da Relação do Porto I-RELATÓRIO A) No Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, Instância Central de Penafiel, Secção Cível – J2, inconformado com o despacho de 14 de Abril de 2015, proferido a fls. 150, da acção que B…, viúva, residente na …, …, em Lousada, intentou contra C…, viúva, residente na …, nº …, em …, …, Lousada, e D…, SA com sede na … nº …, ….-… em Lisboa, no qual se entendeu “chamar” aos autos o ora recorrente E…, SA veio este, interpor recurso, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões: 1- O E…, S.A., ora Recorrido, foi construído por deliberação do Banco de Portugal ao abrigo do artigo 145.º-G, n.º 5, do RLICSF, encontrando-se devidamente registado na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, conforme teor da certidão permanente, cujo código de acesso é o ….-….-….. 2- É uma pessoa colectiva autónoma, insusceptível de confusão com o D…. 3- Em primeiro lugar, o Recorrido, apesar de gozar do facto de ser uma pessoa colectiva diferente do D…, foi “chamado” à lide, pela primeira vez, através de notificação, com aviso de recepção, a qual não encontra previsão no CPC. 4- Em segundo lugar, o Tribunal a quo, com o devido respeito, tomou o Recorrente como “parte principal” na lide, tendo apenas por base única e exclusivamente a tese apresentada pelo D…. 5- A aludida decisão, salvo o devido respeito, que nunca deixaremos de sublinhar, foi tomada à revelia de princípios processuais e constitucionais, tais como o contraditório, a igualdade, a proporcionalidade, o direito a um processo equitativo e ainda a proibição da indefesa, previstos nos artigos 3.º, n.º 1 e 3, do CPC, 20.º, n.º 4 e 2.º da CRP. 6- Conforme tem sido entendido pela doutrina, e pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, é no princípio do contraditório que reside o princípio da proibição da indefesa. 7- Princípio este que exige ao julgador a necessidade de trilhar um caminho prévio à tomada de uma decisão, mesmo de cariz interlocutório. 8- E que por sua vez se materializa na obrigatoriedade de o Tribunal a quo conceder ao sujeito processual, potencialmente afectado pela decisão a ser tomada, a possibilidade de discutir, contestar e de valorar, previamente, os argumentos que contra ele são deduzidos por outro sujeito processual, com um interesse antagónico. 9- Aliás, o cumprimento desta formalidade é mesmo uma consequência da existência em Portugal de Estado de direito democrático. 10- Por outro lado, e salvo o devido respeito, não é só o princípio do contraditório que foi ferido com a decisão sub judice, mas também o princípio da igualdade, previsto nos termos do artigo 13.º, da CRP, e 4.º, do CPC. 11- A igualdade exige que o tribunal coloque no mesmo prisma ambas as partes litigantes, assegurando um estatuto idêntico no uso das faculdades, meios de defesa, e aplicação das cominações ou sanções processuais. 12- Em particular, atente-se ao sentido negativo da igualdade, o qual tem como escopo limitar o raio de acção do decisor, impedindo-o de criar situações de desigualdade substancial entre os sujeitos com interesses contraditórios na lide. 13- Com o devido respeito, é notória a desigualdade que Tribunal a quo aplicou in casu, já que o mesmo simplesmente procedeu à notificação do ora Recorrente, pessoa jurídica autónoma aos olhos da lei, para, sem mais, vir à lide na qualidade de parte principal, com base única e simplesmente na fundamentação apresentada pelo D…, sem gozar da mesma faculdade atribuída ao este, ou seja, a possibilidade de refutar a tese por ele apresentada. 14- O Recorrente viu-se assim obrigado, em face do teor da decisão, a aceitar tout court, como verdadeira, a tese alegada pelo D…, situação com a qual não se conforma. 15- Sem prescindir, e por mera cautela de patrocínio, sempre se diga que a tese avançada pelo D… e que está na origem do “chamamento” do ora Recorrente carece de total fundamento. 16- Não é verdade que tenha ocorrido uma transferência do D… para o ora Recorrente de toda a actividade, activos, passivos, responsabilidades e contingências. 17- Ao invés, apenas foi transferido do D… para o Recorrente um conjunto de activos, passivos e elementos extrapatrimoniais. 18- O âmbito dessa transferência foi definido pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal, nos termos do RLICSF, através das deliberações de 3 e 11 de Agosto de 2014. 19- Nos termos das aludidas deliberações foram transferidos passivos e activos da esfera jurídica do D… para a esfera jurídica do Recorrente, com excepção do elenco previsto no Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014 do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de acordo com as alterações introduzidas no mesmo, e do texto consolidado, àquele anexo, pela deliberação de 11 de Agosto de 2014 tomada pelo mesmo órgão. 20- Destarte, a aludida transferência apenas teve por objecto os activos e passivos, devidamente constituídos e consolidados, até porque nos termos das deliberações vindas de referir os mesmos foram transferidos pelo respectivo valor contabilístico. 21- De modo que, só têm valor contabilístico os passivos e activos devidamente constituídos e consolidados. 22- Sublinhe-se que as referidas deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal exceptuaram, de forma cristalina, do âmbito da transferência do D… para o Recorrente, “quaisquer responsabilidades ou contingências do D…”, nomeadamente, as decorrentes de fraude, ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais. 23- Do confronto do teor das duas deliberações é patente que o Banco de Portugal determinou a permanência na esfera jurídica do D… das responsabilidades que não constituam passivos consolidados, e quaisquer contingências, não tendo estas, em momento algum, sido transferidas para a esfera jurídica do Recorrente. 24- Esta realidade decorre do considerando 21. da deliberação de 11 de Agosto de 2014 do Banco de Portugal e dos termos em que se traduziu a alteração à redacção da subalínea (v) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto 2014 do mesmo órgão, introduzida pela deliberação de 11 de Agosto de 2014. 25- Os alegados factos in casu envolveram (e envolvem) apenas o D…. 26- O Recorrente está, assim, alheado de todos os factos contra ele imputados, já que só foi criado em 3 de Agosto de 2014. 27- Por outro lado, não estamos, in casu, perante responsabilidades do D… que constituam passivos constituídos e consolidados, mas perante a contingência de que o Tribunal a quo possa vir (ou não) a atribuir qualquer responsabilidade ao D…. 28- De facto, esta contingência manteve-se no D… e não foi transferida para o Recorrente. 29- Pelo que, o Recorrente não é parte na relação material controvertida, ao invés do decidido pelo Tribunal a quo. 30- Em face de tudo o que foi dito, o Recorrente é, assim, parte ilegítima. 31- Devendo, em todo o caso, ser absolvido da instância. Conclui pedindo que seja julgado procedente o presente recurso. B) O D…, SA apresentou contra alegações tendo formulado as seguintes conclusões: 1- Não merece censura o despacho do Tribunal a quo, nos termos do qual, à luz da medida de resolução aplicada ao D… pelo BdP, e na decorrência do disposto no artigo 269.º, n.º 2, do CPC, se considerou operada a substituição do D… SA. pelo E…, SA, posto que, nos termos expostos, passou a ser sujeito dos direitos e obrigações do mesmo D…. 2- A decisão sobre se o E… deve, ou não, assumir a posição anteriormente ocupada pelo D… nos presentes autos, depende, a montante, de saber se a responsabilidade imputada pela Autora ao D… se transferiu, ou não, por força da Deliberação do BdP, para a esfera do E…. 3- O objecto do litígio sub judice reconduz-se a uma questão de responsabilidade civil contratual do D… perante um seu antigo cliente, a Autora. 4- Na Deliberação pode ler-se que As responsabilidades do D… perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste são transferidos na sua totalidade para o E…, S.A., com excepção dos seguintes (“Passivos Excluídos”): (…) quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais” (alínea (v) do ponto 1/b da Deliberação) — [sublinhado nosso]. 5- Acrescentando-se que no que concerne às responsabilidades do D… que não são objecto de transferência, estas permanecem na esfera jurídica do D… (ibidem, ponto 1/c). 6- Perante o teor da Deliberação, o E… – numa interpretação, dir-se-ia, contabilística – sustenta que, tratando-se de responsabilidade por facto anterior à medida de resolução, independentemente da natureza e do momento, elemento ou aspecto da actividade a que está associada, ficaria excluída da transferência para o E…, porquanto não se encontrava devidamente constituída e consolidada [?] à data da Deliberação. 7- Independentemente de a responsabilidade estar ou não registada contabilisticamente, ponto é que apenas ficaram excluídas da transferência para o E… as responsabilidades que estão associadas às relações com o D1…, sendo todas as outras, incluindo a que está em causa nos presentes autos, transferidas para o E…. E assim é, porquanto: 8- Do enquadramento legal da medida de resolução aplicada ao D… em 3 de Agosto de 2014 decorre, desde logo, que: a. A medida visa assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais, acautelar o risco sistémico, salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público, e salvaguardar a confiança dos depositantes (artigos 145.º-A, n.º 1, e 145.º-C, n.º 1, do RGICSF); b. Tendo em conta tais finalidades, a medida deve assegurar que sejam os acionistas da instituição de crédito a assumir prioritariamente os prejuízos da instituição em causa, assumindo os credores da instituição de crédito, de seguida, e em condições equitativas, os restantes prejuízos da instituição em causa, de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes de credores (artigo 145.º-B, n.º 1); c. No caso, como o da presente medida, de transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos (artigo 145.º-G, n.º 1), não podem ser transferidas para o banco de transição quaisquer obrigações contraídas pela instituição de crédito originária, designadamente, perante os respectivos accionistas cuja participação no momento da transferência seja igual ou superior a 2 % do capital social (artigo 145.º-H, n.º 2); d. Após a transferência deve ser garantida a continuidade das operações relacionadas com os activos, passivos, elementos extra patrimoniais e activos sob gestão transferidos, devendo o banco de transição ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária. (artigo 145.º-H, n.º 9) sublinhado nosso. 9- A Deliberação determina, efectivamente, a transferência da globalidade da actividade e dos activos, passivos, elementos extra patrimoniais e activos sob gestão do D…, com algumas excepções, expressamente indicadas, a favor do E… (cfr.: al. (a) do Anexo 2; al. (b) do Anexo 2 e considerando 11). 10- Por outro lado, com a transferência da parcela mais significativa da actividade e património do D… para o E…, S. A., aquele deixou de reunir condições, desde a data da referida deliberação, para exercer a sua actividade de forma autónoma ou para continuar a operar no mercado em condições de normalidade (considerando 4); 11- Ficando, o banco [E…] assim constituído, libertado da exposição que conduziu às perdas registadas nos resultados semestrais do D…, S.A., bem como a uma acentuada desvalorização das suas acções em bolsa, permitirá aos seus depositantes manter um relacionamento estável com a sua instituição e a continuidade do acesso aos serviços por ela prestados” (considerando 12); 12- E libertado “dos activos de má qualidade que levaram à actual situação, expurgando-se incertezas sobre a composição do respectivo balanço, e abre-se assim o caminho para a venda da instituição a investidores privados” [considerando 16]. 13- A teleologia material da Deliberação e, bem assim, o critério de selecção de activos e passivos a que esta conduziu permitem concluir que o que se pretendeu foi que a empresa, na sua globalidade, fosse transferida para o banco de transição, 14- Constituindo os activos e passivos excluídos uma mera excepção que não afecta a transferência da globalidade da empresa. 15- E assim sendo, considerando o artigo 145º-H, nº 9, do RGICSF, é o E… que deve garantir a continuidade das operações relacionadas com a totalidade dos activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão do D… previamente à transferência (com as excepções determinadas) devendo ele ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor na totalidade dos seus direitos e obrigações (com as excepções indicadas). 16- Por outro lado, a teleologia e o critério da determinação dos elementos que, a título excepcional (eis o que também se afirma reiteradamente na deliberação) foram excluídos da transferência são os de isolar, em definitivo, o E… dos riscos criados pela exposição do D…, S.A. a entidades do D1…, libertando-o da exposição que conduziu às perdas registadas nos resultados semestrais do D…, S.A. e dos activos de má qualidade que levaram à actual situação. 17- Portanto, e numa palavra, foi transferida a empresa na sua totalidade ou globalidade, tendo ficado excluídos excepcionalmente alguns activos e passivos: aqueles em que se traduzia a exposição do banco a entidades do D1…. 18- Logo daqui decorre, ao nível estritamente interpretativo, que a subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação se refere apenas às responsabilidades que consistam em riscos associados à exposição a entidades do D1…. 19- A interpretação contabilística preconizada pelo E… está, desde logo, em manifesta contradição com a letra expressa do Ponto 1/b da Deliberação, o qual, como já se referiu, começa por afirmar de modo enfático que as responsabilidades do D… perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste são transferidos na sua totalidade para o E…, com excepção […] 20- Nenhuma das subalíneas integradas na alínea (b) do Ponto 1 do Anexo 2 da Deliberação, que taxativamente elencam as responsabilidades excluídas de transferência para o E…, delimitam as responsabilidades excluídas de transferência pelo critério do registo contabilístico. 21- O valor contabilístico aludido no parágrafo 5 do Anexo 2 da Deliberação é, apenas, um critério de valorização provisória do objecto da transferência e não de delimitação do mesmo, utilizado para apuramento das necessidades de dotação de capital para o E…. 22- O carácter provisório dessa valorização resulta, designadamente, da expressa assunção de que os valores contabilisticamente apurados serão posteriormente sujeitos a confirmação na auditoria prevista no Ponto Três da Deliberação. 23- Por outro lado, e subsidiariamente, acentue-se que, entendendo-se que a Deliberação apenas se pronuncia sobre os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do D… constituídos e consolidados, isso só poderia querer dizer que os elementos não contabilizados não teriam sido abrangidos na transferência, nem, tão pouco, teriam sido também excepcionados dessa transferência. Na realidade, estariam para além da deliberação. 24- E na medida em que as responsabilidades e contingências não estejam registadas na contabilidade, a solução sobre a transferibilidade decorreria não da Deliberação mas da lei, em virtude da qual o E… é o sucessor na actividade que era desenvolvida pelo D… (tal como aliás expressamente enfatizado na Deliberação), sendo que, como regra, a responsabilidade segue a actividade. 25- Sobre esta matéria, o RGICSF expressamente dispõe que a eventual transferência parcial dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para o banco de transição não deve prejudicar a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito originária, com transmissão das responsabilidades associadas aos elementos do activo transferidos, nomeadamente no caso de contratos de garantia financeira, de operações de titularização ou de outros contratos que contenham cláusulas de compensação ou de novação (artigo 145.º-H, n.º 13; sublinhado nosso). 26- Daqui decorre uma regra geral de que as responsabilidades se transmitem com os elementos do activo a que estão associadas; independentemente, claro, de se encontrarem ou não registados contabilisticamente. 27- O perigo a que a norma do artigo 145.º-H, n.º 13, do RGICSF, visa primacialmente fazer face – a desproteção do cliente – resulta da transferência dos activos (que são direitos do banco em relação a ele) para o banco de transição, deixando as responsabilidades do banco (que são direitos daquele) num banco diferente que, aliás, pode bem ser – como é no presente caso – um banco sem património nem actividade para lhes fazer face. 28- Por outro lado, a posição do E… é susceptível de violar o princípio segundo o qual a responsabilidade segue a empresa. 29- No presente caso, a Deliberação do BdP pretendeu efectivamente que a empresa D…, na sua globalidade (ou “totalidade”, para usar os termos enfáticos da Deliberação), e considerada tanto no seu complexo organizatório de meios humanos e materiais, como na sua actividade, fosse transferida para o E…, para ele transitando igualmente a globalidade das responsabilidades. 30- Com exclusiva excepção daquelas que respeitam – ou estão associadas – às relações com o grupo D1… e que, por essa razão, entram plenamente na lógica material do ring fencing. 31- Bem andou, pois, a decisão recorrida, visto que neste litígio — que decorre da actividade normal de uma instituição de crédito — é discutida a responsabilidade do D… pela violação de deveres contratuais na relação bancária estabelecida com a Autora, sem qualquer ligação aos activos e passivos que permaneceram no D…. 32- A interpretação preconizada pelo E… conduziria, ainda, a resultados indesejáveis. Pense-se, por exemplo, na situação em que ficaria um trabalhador que obtivesse uma sentença que declarasse a invalidade do despedimento promovido pelo D…, ou a de um depositante que obteve uma sentença determinando a restituição de uma quantia indevidamente debitada na sua conta, ou, ainda, a de um condomínio que obtenha uma sentença condenando o D… a partilhar o custo de determinada obra relativa a um prédio transferido para o E…, ou de uma coima aplicada pela falta de limpeza de um terreno pertencente ao E…, ou de um prestador de serviços ou beneficiário de uma garantia que obteve uma sentença condenando o banco a pagar o serviço ou a garantia. 33- A interpretação defendida pelo E… é, ainda, susceptível de conduzir a um tratamento desigual de credores da mesma classe, com o que se agravaria o risco já de si considerável de tal interpretação ser vista como inconstitucional e violadora de princípios jurídicos fundamentais, como o princípio da igualdade. 34- Finalmente, estão em causa direitos dos credores de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias fundamentais. Tratando-se para mais de matéria que não está expressamente regulada no RGICSF — o qual confere poderes ao Banco de Portugal para transferir activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão, mas não contém qualquer norma que permita a determinação da alocação de responsabilidades e contingências entre a instituição originária e o banco de transição — a posição do E… traduz uma interpretação da Deliberação incompatível com princípios constitucionais. 35- No que diz respeito especificamente ao domínio da fiscalidade, a interpretação do E… conduziria a que se mantivessem na esfera do D… passivos fiscais contingentes, não registados em balanço, o que, dada a previsível insuficiência dos activos deste para lhes fazer face, comprometeria a correspondente arrecadação de receitas públicas, penalizando-se assim, de forma indirecta, os contribuintes, ao arrepio de um dos princípios norteadores da aplicação de medidas de resolução. 36- Para além do prejuízo para os contribuintes, seriam prejudicados os credores comuns que, pela simples circunstância de terem, ou não, o seu crédito reconhecido nas contas do devedor, se veriam na contingência de concorrer ao exíguo património deste conjuntamente com o Estado cujos créditos são, as mais das vezes, privilegiados. 37- Por tudo isto, a correcta interpretação da Deliberação é a de que apenas ficaram excluídas da transferência as responsabilidades e contingências associadas aos ativos e passivos que nos termos da medida de resolução ficaram no D… e às relações com o D1…. 38- Tal interpretação assegura a coerência interna da medida de resolução de acordo com o critério e as finalidades que presidiram à mesma e estabelece um critério perceptível e mais sustentável à luz das exigências da proporcionalidade, da protecção da confiança e tratamento equitativo de credores, aferidas em face da necessidade de segregação e isolamento de certos activos, passivos, responsabilidades e contingências (o ring fencing) que foi preciso levar a cabo para salvaguarda das finalidades da medida de resolução, sem que, desta forma, os sacrifícios impostos aos credores excedam o que é necessário e adequado para atingir tais objectivos. 39- Ao proferir o despacho recorrido, o Tribunal a quo nada mais fez do que extrair as devidas consequências de uma deliberação do Banco de Portugal – que nunca seria, como é evidente, passível de ser impugnada nos presentes autos – firmemente ancorada na lei. 40- Ora, para cumprir a lei, o Tribunal não precisa de ouvir antes as partes. 41- Pelo que não subjaz ao despacho recorrido qualquer violação do princípio do contraditório, nem, nessa medida, do princípio de igualdade das partes perante o Tribunal. Conclui pedindo a manutenção do decidido. C) B… apresentou igualmente contra-alegações, formulando as seguintes conclusões. 1. Na acção a que os presentes correm por apenso, veio a A. aqui Recorrida peticionar em síntese lhe fosse permitido levantar as quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta que identifica e respectivos frutos; 2. Isto porque a 2.ª R. na acção, então D…, na sequência do falecimento do co-titular da conta com a A., criou aquilo que chamou de conta técnica (conta óbito), não permitindo à A. a mobilização das quantias e outros produtos associados; 3. Por requerimento de fls. … veio a Ré D… informar que as posições contratuais em causa nos autos e assim a responsabilidade que se lhe pretende imputar, foram transmitidas para a E… aqui Recorrente; 4. Não sendo seguramente questão rara nos processos daquela R., esta requereu, apontando o caminho ao Tribunal Recorrido que será o padronizado por aquela nos processos em que tal questão se coloca, a sua substituição pela aqui Recorrente; SUCEDE QUE 5. Vem agora a Recorrente, a mesma que envia os extractos bancários da conta em causa nos autos, para a casa da Requerida, que lhe emite cartões de débito, cheques e lhe presta outros serviços típicos das Instituições de crédito e por estes se cobra, assim como os respectivos impostos – vd. documento junto -; 6. Afirmar-se parte ilegítima para os presentes autos(!?!), o que requer seja reconhecido no seu incrível recurso; ORA, 7. Sem prejuízo das questões formais suscitadas em sede de recurso há uma única questão prévia, essencial a ser dirimida (que quanto a nós está dirimida por natureza), o que estranhamos seja suscitado em sede de recurso; 8. Que é saber se afinal se o contrato de depósito (e outros conjuntos e/ou acessórios como os ppr’s, pr’s, e pa’s), causa de pedir na acção, transitou ou não para o E…; 9. Nesta questão a litigância da Recorrente é manifestamente ilícita pois que de forma falsa, infundada, injustificada, não colaborante, e desleal diz que afinal o que está em causa nos autos não são contratos mas uma “contingência” como tal não transmitida ao E…; 10. Quando é a própria Recorrente que continua a prestar os serviços próprios das Instituições de Crédito à Recorrida, pagando-se dos primeiros e reconhecendo-lhe saldos dos depósitos associados afinal à conta que é a causa de pedir na acção – ver o mesmo documento-; 11. Não há, nem pode haver, qualquer dúvida que a relação material controvertida talqualmente a A. a configurou na P.I. envolve apenas posições contratuais transitadas para o E… nos termos das deliberações já juntas aos autos do Banco de Portugal; 12. Só à luz da incrível negação desta questão prévia essencial se justifica que a Recorrente venha invocar a violação dos princípios da igualdade, do contraditório e da proibição de indefesa, pois considera que se deu como provado um facto não verdadeiro levado aos autos pelo D…, sem que a mesma pudesse tomar posição quanto a esse mesmo facto e por via desta demonstrar realidade diversa, 13. Sucede porém que o facto dado como provado pelo despacho recorrido, foi-o no confronto com a prova que já existe nos autos e na natureza pública do facto que é o surgimento do E…, como públicas são as deliberações que constituíram a Recorrente e transferiram os activos e passivos do D…; 14. Assim, nenhum princípio foi violado, pelo menos de forma a produzir um qualquer desvalor na tramitação processual e em concreto em prejuízo da solução de Justiça, ou do interesse particular da Recorrente no processo; 15. Vir a Recorrente por via do seu recurso pugnar pela sua absolvição da instância é um delírio e um delito processual; 16. Tanto mais que o fundamento do recurso é ostensiva e demonstradamente falso, o que a Recorrente não tem condições de ignorar e 17. Apesar disso lançou mão do presente; 18. A litigância da Recorrente é assim de grosseira má-fé, devendo ser condenada em multa e indemnização a favor da Recorrida; 19. Improcede assim, na totalidade, o recurso. Conclui pedindo que o presente recurso seja julgado totalmente improcedente com as legais consequências, devendo ainda a Recorrente ser condenada como litigante de má-fé em multa e indemnização a favor da Recorrida. II – FACTUALIDADE PROVADA Encontram-se provados os seguintes factos: 1- B… intentou contra C… e D…, SA a presente acção pedindo que: A – Seja declarado que a A. tem a faculdade de exigir da 2ª R o reembolso de todas as quantias depositadas em consequência do contrato de depósito invocado na conta bancária identificada nº ………… da agência de … da 2ª R., ou seja, o saldo desta conta, resultante da soma das quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta e respectivos frutos, B – Seja declarado que a 2ª R. nada pode opôr à A., C – Seja condenada a 2ª R. a restituir à A. imediatamente todas as quantias depositadas em consequência do contrato de depósito invocado na conta identificada resultante da soma das quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta e respectivos frutos, D – Seja declarado o direito de propriedade da A. do dinheiro a restituir pela 2ª R., ou seja, do saldo da conta identificada, resultante da soma das quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta e respectivos frutos. E – Sejam as RR. condenadas a ver declarar e reconhecer o direito de propriedade da A. do dinheiro a restituir pela 2ª R., ou seja, do saldo da conta identificada, resultante da soma das quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta e respectivos frutos. F – Seja a 2ª R. condenada a restituir, em consequência, á A. o saldo da conta identificada, resultante da soma das quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta e respectivos frutos. G – Sejam condenadas as RR. a pagar as custas e demais encargos do processo. 2- O Banco Réu apresentou contestação concluindo pedindo que a presente acção seja julgada de acordo com a prova a produzir em sede de audiência final. 3- O Banco Réu, veio a fls. 530 dos autos, requerer que o E…, S.A. fosse citado para os termos da presente acção – e para, querendo, constituir mandatário judicial –, devendo este ser investido na posição processual assumida pelo ora Réu (cfr. artigo 269.º, n.º 2, do CPC), com todas as consequências legais. 4- Foi então proferido o despacho recorrido do seguinte teor: «Afigura-se-nos assistir inteira razão ao requerente. Conforme Deliberação do Conselho de Administração do BANCO DE PORTUGAL de 3 de Agosto de 2014, o aqui Réu foi sujeito à aplicação de uma medida de resolução, nos termos do disposto no artigo 145.º-C do RGICSF (DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro), a qual se mostra junta a estes autos, de fls. 542 a 567, e que se dá por integralmente reproduzida para os devidos efeitos legais. Foi determinada, entre outros pontos, a constituição da sociedade E…, S.A. e, bem assim, a transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Réu para o E…, S.A. Por sua vez, o texto consolidado do Anexo 2 da Deliberação do BdP de 3 de Agosto de 2014, constante da Deliberação da mesma entidade de 11 de Agosto, determinou que se transferiam para E…, S.A., todas as «responsabilidades do D… perante terceiros que constituam passivos (…)», cfr. n.º 1, alínea (b) da Deliberação, junta de fl. 577 a 581 dos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais, excluindo, apenas, dessa transmissão os litígios tendo por objecto alguma das matérias expressamente excepcionadas no próprio texto da Deliberação. A Deliberação – na sua versão consolidada – envolveu, portanto, a transmissão dos direitos e obrigações, até então na esfera jurídica do RÉU, para a nova entidade constituída nesse momento — o E…, S.A.; a transferência, de forma quase total, da actividade do D… para o E…, SA. Aqui se convoca, como auxiliar de interpretação, o considerando 11 da Deliberação sob apreciação, nos termos do qual: “a criação de um banco para o qual é transferida a totalidade da actividade prosseguida pelo D…, S.A., bem como um conjunto dos seus activos e passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão, revela-se como a única medida que garante a continuidade da prestação dos seus serviços financeiros e que permite isolar, em definitivo, o E… dos riscos criados pela exposição do D…, S.A. a entidades do D1…”. Na própria Deliberação se afirma, por seu turno, expressamente que: “Todos os activos, licenças e direitos, incluindo direitos de propriedade do D… são transferidos na sua totalidade para o E…, SA”, com excepção dos elencados sob b) do Anexo 2 da mesma Deliberação. Donde, a transmissão operada para o E…, S.A., ressalvadas as excepções elencadas na Deliberação, teve efectivamente por objecto o D… enquanto organização unitária de meios produtivos (“negócio”/ “estabelecimento”), i.é., o D… como um todo, enquanto unidade jurídico-económica. Assim, a teleologia e o critério assumido em sua concretização correspondem à transferência global da empresa para o banco de transição, constituindo os activos e passivos excluídos uma mera excepção, que não afecta a transferência da globalidade da empresa. Está, pois, em causa a transferência da generalidade da actividade do D…, SA para um banco de transição, sendo que o regime aplicável aos bancos de transição resulta essencialmente do disposto nos artigos 145º-G e 145º-I do RGICSF, bem como do Aviso do BdP n.º 1372012. Assim sendo, nos termos do artigo 145.º-H, n.º 9, do RGICSF, é o E…, S.A. que deve garantir a continuidade das operações relacionadas com a totalidade dos activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão do D… previamente à transferência (com as excepções determinadas), devendo ele ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor na totalidade dos seus direitos e obrigações (com as excepções indicadas). Ora, a responsabilidade eventualmente em causa nestes autos não cabe, assim, em qualquer das excepções previstas (tal como os activos associados), não se relacionando, em nenhuma medida, com o Réu D…, tendo-se, nessa medida, transferido para o E…, S.A. Não estando em causa, no presente litígio, matéria objecto das excepções contidas na referida Deliberação, a responsabilidade que se pretende imputar ao Réu sempre se deverá ter por transmitida para a nova entidade constituída, ou seja, para o E…, S.A. Por seu turno, o CSC é também aplicável aos bancos de transição, com as adaptações necessárias aos objectivos e natureza destas instituições, sem que se esqueça que, para além do regime legal, mais caberá atender ao regime estatutário tal qual aprovado pela mesma Deliberação do BdP que determinou a aplicação da medida de resolução. Cabe, não sendo caso de habilitação, considerar operada a substituição do D…, SA pelo E…, SA, posto que, nos termos expostos, passou a ser sujeito dos direitos e obrigações do mesmo D…. De todo o modo, nos termos do artigo 269º, n.º 2 do CPC, “no caso de transformação ou fusão de pessoa colectiva ou sociedade, parte na causa, a instância não se suspende, apenas se efectuando, se for necessário, a substituição dos representantes.” Tem-se por aplicável esta norma, com as necessárias adaptações, sendo certo que, muito embora não se justificando a suspensão da instância, não deixa de se afigurar necessária a intervenção dos representantes legais do substituto E… e bem assim necessária ainda a atribuição da possibilidade de constituição de mandatário forense, sendo, de resto, obrigatório o patrocínio nesta acção. Por outro lado, tem-se por perfeitamente justificado, ao abrigo do princípio básico do contraditório, com fundamento constitucional no também convocável direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva, que essa intervenção e patrocínio sejam acautelados antes do início da audiência de julgamento, a qual, visto o requerimento pela Autora, sempre cumpre dar sem efeito/adiar. É que, por seu turno, mais assiste razão à Autora quanto à necessidade de junção dos elementos/informações/documentos “reclamados” a fls. 594 e ss. e quanto à inconveniência/inadmissibilidade do início da audiência sem a junção daqueles. Assim, A) Dá-se sem efeito, adiando-se sine die e até que se mostre junta a totalidade da documentação cuja junção foi ordenada/havida por pertinente, a audiência de julgamento designada para o próximo dia 16.04. Atenta a proximidade da data ora dada sem efeito, notifique pela forma mais expedita e solicite os bons ofícios dos Ilustres mandatários, no sentido de desconvocarem as testemunhas por si arroladas e notificadas para comparecer, assim evitando deslocações inúteis. Por contacto telefónico desconvoque ainda a assessora técnica indicada nos autos. B) Notifique o E… SA de todo o teor do antecedente despacho e para, em 20 dias, vir juntar aos autos procuração a favor de advogado, com a menção da obrigatoriedade legal de patrocínio forense nos autos e a cominação legal da consequência da falta daquela constituição. C) Notifique o E… SA e a F… para, em 20 dias, juntarem aos autos os documentos/prestarem as informações requeridas pela Autora sob 1 a 9 de fls. 595 e 596 e 1 e a fls. 597, respectivamente. D) Insista junto da DGCI pela junção aos autos dos elementos já ordenados. Notifique, nos termos gerais, abrindo oportunamente conclusão para a designação de data para audiência de discussão e julgamento». III – DA SUBSUNÇÃO – APRECIAÇÃO Verificados que estão os pressupostos de actuação deste tribunal, corridos os vistos, cumpre decidir. O objecto do recurso é definido pelas conclusões da alegação do recorrente, artigo 635 do Código de Processo Civil. A) No presente recurso coloca-se apenas a seguinte questão: 1- O despacho recorrido podia ter considerado «operada a substituição do D…, SA pelo E…, SA»? Vejamos a questão. B) O Direito Dispõe o artigo 145.º-G do Aditamento ao Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, (aprovado pelo Dec. Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, na redacção do Dec. Lei n.º 31-A/2012, de 10 de Fevereiro) subordinado ao título «Transferência parcial ou total da actividade para bancos de transição» que: «1 - O Banco de Portugal pode determinar a transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objectivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa. 2 - O Banco de Portugal pode ainda determinar a transferência, parcial ou total, dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de duas ou mais instituições de crédito incluídas no mesmo grupo para um ou mais bancos de transição, com a mesma finalidade prevista no número anterior. 3 - O banco de transição é uma instituição de crédito com a natureza jurídica de banco, cujo capital social é totalmente detido pelo Fundo de Resolução. 4 - O capital social do banco de transição é realizado pelo Fundo de Resolução com recurso aos seus fundos. 5 - O banco de transição é constituído por deliberação do Banco de Portugal, que aprova os respectivos estatutos, não se aplicando o disposto no capítulo ii do título ii. 6 - Após a deliberação prevista no número anterior, o banco de transição fica autorizado a exercer as actividades previstas no n.º 1 do artigo 4.º 7 - O banco de transição deve ter capital social não inferior ao mínimo previsto por portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças, ouvido o Banco de Portugal, e cumprir as normas aplicáveis aos bancos. 8 - O banco de transição pode iniciar a sua actividade sem prévio cumprimento dos requisitos legais relacionados com o registo comercial e demais procedimentos formais previstos por lei, sem prejuízo do posterior cumprimento dos mesmos no mais breve prazo possível. 9 - O Banco de Portugal define, por aviso, as regras aplicáveis à criação e ao funcionamento dos bancos de transição. 10 - O Código das Sociedades Comerciais é aplicável aos bancos de transição, com as adaptações necessárias aos objectivos e à natureza destas instituições. 11 - Compete ao Banco de Portugal, sob proposta da comissão directiva do Fundo de Resolução, nomear os membros dos órgãos de administração e de fiscalização do banco de transição, que devem obedecer a todas as orientações e recomendações transmitidas pelo Banco de Portugal, nomeadamente relativas a decisões de gestão do banco de transição. 12 - O banco de transição tem uma duração limitada a dois anos, prorrogável por períodos de um ano com base em fundadas razões de interesse público, nomeadamente se permanecerem riscos para a estabilidade financeira ou estiverem pendentes negociações com vista à alienação dos respectivos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob a sua gestão, não podendo exceder a duração máxima de cinco anos. 13 - O banco de transição deve obedecer, no desenvolvimento da sua actividade, a critérios de gestão que assegurem a manutenção de baixos níveis de risco. 14 - A transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos é comunicada à Autoridade da Concorrência, bem como a eventual prorrogação do prazo previsto no n.º 12, mas atendendo à sua transitoriedade não consubstancia uma operação de concentração de empresas para efeitos da legislação aplicável em matéria de concorrência». E, nos termos do artigo 145.º-H do mesmo diploma, subordinado ao título «Património e financiamento do banco de transição», «1 - O Banco de Portugal selecciona os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição. 2 - Não podem ser transferidas para o banco de transição quaisquer obrigações contraídas pela instituição de crédito originária perante: a) Os respectivos accionistas, membros dos órgãos de administração ou de fiscalização, revisores oficiais de contas ou sociedades de revisores oficiais de contas ou pessoas com estatuto semelhante noutras empresas que se encontrem em relação de domínio ou de grupo com a instituição; b) As pessoas ou entidades que tenham sido accionistas, exercido as funções ou prestado os serviços referidos na alínea anterior nos quatro anos anteriores à criação do banco de transição, e cuja acção ou omissão tenha estado na origem das dificuldades financeiras da instituição de crédito ou tenha contribuído para o agravamento de tal situação; c) Os cônjuges, parentes ou afins em 1.º grau ou terceiros que actuem por conta das pessoas ou entidades referidos nas alíneas anteriores; d) Os responsáveis por factos relacionados com a instituição de crédito, ou que deles tenham tirado benefício, directamente ou por interposta pessoa, e que estejam na origem das dificuldades financeiras ou tenham contribuído, por acção ou omissão no âmbito das suas responsabilidades, para o agravamento de tal situação, no entender do Banco de Portugal. 3 - Não podem ainda ser transmitidos para o banco de transição os instrumentos utilizados no cômputo dos fundos próprios da instituição de crédito cujas condições tenham sido aprovadas pelo Banco de Portugal. 4 - Os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão seleccionados nos termos do n.º 1 devem ser objecto de uma avaliação, reportada ao momento da transferência, realizada por uma entidade independente designada pelo Banco de Portugal, em prazo a fixar por este, a expensas da instituição de crédito. 5 - Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo: a) Transferir outros activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição; b) Transferir activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária. 6 - O Banco de Portugal determina o montante do apoio financeiro a conceder pelo Fundo de Resolução, caso seja necessário, para a criação e o desenvolvimento da actividade do banco de transição, nomeadamente através da concessão de empréstimos ao banco de transição para qualquer finalidade ou da disponibilização dos fundos considerados necessários para a realização de operações de aumento de capital do banco de transição. 7 - O Banco de Portugal pode convidar o Fundo de Garantia de Depósitos ou, no caso de medidas aplicáveis no âmbito do Sistema Integrado do Crédito Agrícola Mútuo, o Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo a cooperar no processo de transferência de depósitos garantidos para um banco de transição, de acordo com o disposto no artigo 167.º-A ou no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 345/98, de 9 de Novembro, respectivamente. 8 - O valor total dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o banco de transição não deve exceder o valor total dos activos transferidos da instituição de crédito originária, acrescido, sendo caso disso, dos fundos provenientes do Fundo de Resolução, do Fundo de Garantia de Depósitos ou do Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo. 9 - Após a transferência prevista no n.º 1, deve ser garantida a continuidade das operações relacionadas com os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos, devendo o banco de transição ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária. 10 - A instituição de crédito originária, bem como qualquer sociedade inserida no mesmo grupo e que lhe preste serviços no âmbito da actividade transferida, deve prestar todas as informações solicitadas pelo banco de transição, bem como garantir a este o acesso a sistemas de informação relacionados com a actividade transferida e, mediante remuneração acordada entre as partes, continuar a prestar os serviços que o banco de transição considere necessários para efeitos do regular desenvolvimento da actividade transferida. 11 - A decisão de transferência prevista no n.º 1 produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a transferência. 12 - A decisão de transferência prevista no n.º 1 não depende do prévio consentimento dos accionistas da instituição de crédito nem das partes em contratos relacionados com os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir, não podendo constituir fundamento para o exercício de qualquer direito de vencimento antecipado estipulado nos contratos em causa. 13 - A eventual transferência parcial dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para o banco de transição não deve prejudicar a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito originária, com transmissão das responsabilidades associadas aos elementos do activo transferidos, nomeadamente no caso de contratos de garantia financeira, de operações de titularização ou de outros contratos que contenham cláusulas de compensação ou de novação». Estatui o artigo 269 n.º 2 do CPC (Código de Processo Civil) que «no caso de transformação ou fusão de pessoa colectiva ou sociedade, parte na causa, a instância não se suspende, apenas se efectua, se for necessário, à substituição dos representantes». Devemos ainda ponderar o Aviso do Banco de Portugal nº 13/2012, de 8 de Outubro de 2012, o qual veio estabelecer «as regras necessárias à criação e ao funcionamento de bancos de transição», art. 1.º. Nos termos do n.º 1 do artigo 2.º do mesmo Aviso, sob o título «Regime dos bancos de transição «os bancos de transição são instituições de crédito com duração limitada, com a natureza jurídica de banco e a forma de sociedade anónima, que se regem pelos estatutos aprovados por deliberação do Banco de Portugal, pelas disposições legais e regulamentares que lhes são especialmente aplicáveis, pelas normas aplicáveis aos bancos e, subsidiariamente, pelo Código das Sociedades Comerciais, com as adaptações necessárias aos objetivos e natureza destas instituições». Acrescenta o n.º 3 que «Os bancos de transição são criados para receberem e administrarem a totalidade ou parte dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de uma instituição originária, desenvolvendo todas ou parte das atividades dessa instituição com vista à prossecução das finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF». Teremos ainda de atender e de ter consideração a Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 3 de Agosto de 2014 bem como a Deliberação da mesma entidade de 11 de Agosto de 2014. Para o que agora importa, podemos ler na Deliberação de 3 de Agosto, relativa á Constituição do E…, SA., que estando «o D…, SA, numa situação de risco serio e grave de incumprimento a curto prazo das suas obrigações» e, não sendo tomada, com urgência, a «medida de resolução ora adotada, a instituição caminharia inevitavelmente para a suspensão de pagamentos e para a revogação da autorização nos termos do artigo 23.º do RGICSF, com a consequente entrada em processo de liquidação, o que representaria um enorme risco sistémico e uma seria ameaça para a estabilidade financeira», era necessária, «imperativa e inadiável uma medida de defesa dos depositantes, de forma a evitar uma ameaça a segurança dos fundos depositados». Assim, na falta de outras «soluções imediatas viáveis de alienação da actividade do D…, SA,» a criação de um banco para o qual e transferida a totalidade da actividade prosseguida pelo D…, SA., bem como um conjunto dos seus activos e passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão»., revela-se como a única medida que garante a continuidade da prestação dos seus serviços financeiros Continua a mesma deliberação que esta é a única solução que realiza adequadamente a protecção dos depositantes (ponto 15) Assim e considerando aquelas premissas o Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberou o seguinte: «Ponto Um Constituição do E…, SA É constituído o E…, SA, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 a presente deliberação. Ponto Dois Transferência para o E…, SA, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do D…, SA São transferidos para o E…, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n. 0 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17.º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do D…, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A a presente deliberação». E, nos termos do artigo 1º dos Estatutos do E…, SA, que constam do Anexo 1, «o E…, SA, é um banco constituído nos termos do n.º 3 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"), aprovado pelo Decreto-Lei n. 0 298/92, de 31 de Dezembro» Acrescenta o artigo 3.º dos mesmos Estatutos que «o E…, SA, tem por objeto a administração dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do D…, SA, para o E…, SA, e o desenvolvimento das atividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF, e com o objetivo de permitir uma posterior alienação dos referidos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestao para outra ou outras instituições de credito». Por sua vez no Anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 que determinou a transferência de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do D…, SA, para o E…, SA., podemos ler que os «Ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do D…, registados na contabilidade, que serão objeto da transferência para o E…, SA, de acordo com os seguintes critérios: (a) Todos os ativos, licenças e direitos, incluindo direitos de propriedade do D… serão transferidos na sua totalidade para o E…, SA com excepção dos» referidos nos pontos seguintes: b) As responsabilidades do D… perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o E…, SA, com excepção dos seguintes ("Passivos Excluídos"): (i) …… (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais; (vi) … (d) Os ativos sob gestão do D… ficam sob gestão do E…, SA». Esta Deliberação de 3 de Agosto de 2014 foi clarificada por uma nova Deliberação de 11 de Agosto, mas que em nada alterou o sentido daquela primeira deliberação. C) Tendo presente estes princípios jurídicos e atendendo à causa de pedir e ao pedido formulado pela Autora/recorrida B… será que o Recorrente E…, SA deve «suceder» na posição processual e substantiva do Réu, D…, SA.? Como já se referiu a presente acção foi intentada pela Autora B… o D… e outra pedindo a condenação do Banco D… na restituição de todas as quantias depositadas em conta bancária de que a Autora era co-titular. Alegou a Autora que o D… a impediu de levantar a totalidade do saldo da referida conta com o fundamento de se tratar de um depósito plural solidário, cujo montante pertencia a outro co-titular, falecido. A acção tem por base uma questão de responsabilidade civil contratual do D… perante um seu cliente, a Autora. Dúvidas parecem não subsistir em como foi transferida, pela totalidade dos respectivos saldos, a generalidade dos depósitos constituídos junto do D…, S.A., designadamente: a) Depósitos à ordem; b) Depósitos com pré-aviso; c) Depósitos a prazo; d) Depósitos a prazo não mobilizáveis antecipadamente; e) Depósitos em regime especial; f) Depósitos poupança-habitação; g) Depósitos de emigrantes; h) Depósitos poupança-reformados; i) Depósitos poupança-condomínio; j) Outros depósitos de poupança; k) Depósitos representados por certificados de depósito; l) Depósitos obrigatórios. Os Clientes do D…, titulares destes depósitos também se passam a relacionar directamente com o E…, SA. Apenas não foram transferidos os depósitos que tenham sido efectuados por pessoas especialmente relacionadas com o D…, SA. Em nenhum momento o Recorrente/E…, SA afirma que a Autora/recorrida se encontre numa dessas situações. A conta (e consequentemente os depósitos que a integram) de que a Autora é co-titular transferiu-se, assim, para o Recorrente/E…, SA. A Autora é hoje cliente do E… para onde, por força da Deliberação do Banco de Portugal foi transferida a conta do D… e, consequentemente as quantias aí depositadas. A acção foi inicialmente intentada contra o D…, SA sendo que o pedido formulado é o de que «seja declarado que a A. tem a faculdade de exigir da 2ª R o reembolso de todas as quantias depositadas em consequência do contrato de depósito invocado na conta bancária identificada nº ………… da agência de … da 2ª R., ou seja, o saldo desta conta, resultante da soma das quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta e respectivos frutos, B - Declarado que a 2ª R. nada pode opôr à A., C – Seja condenada a 2ª R. a restituir à A. imediatamente todas as quantias depositadas em consequência do contrato de depósito invocado na conta identificada resultante da soma das quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta e respectivos frutos, D – Seja declarado o direito de propriedade da A. do dinheiro a restituir pela 2ª R., ou seja, do saldo da conta identificada, resultante da soma das quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta e respectivos frutos. E – Sejam as RR. condenadas a ver declarar e reconhecer o direito de propriedade da A. do dinheiro a restituir pela 2ª R., ou seja, do saldo da conta identificada, resultante da soma das quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta e respectivos frutos. F – Seja a 2ª R. condenada a restituir, em consequência, á A. o saldo da conta identificada, resultante da soma das quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta e respectivos frutos. O Recorrente E…, SA é uma nova entidade constituída e criada em Agosto de 2014. Para esta nova entidade foram transferidos na totalidade «as responsabilidades do D… perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais», com excepção com daqueles que decorram de «fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais». Não se afigura que a pretensão da Autora se possa enquadrar em qualquer uma das excepções, como também não releva a pretensão do Banco recorrente de que a responsabilidade do D… estivesse registada contabilisticamente. O E… para o qual transitaram todos os depósitos – incluindo o da conta da Autora – e todos os activos e passivo, ainda que seja um banco de transição, deve ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária, isto é do D…, SA, Réu na acção intentada pela Autora. Significa isto que a Deliberação do Banco de Portugal de Agosto de 2012 pretendeu transferir para o E… a globalidade da actividade que era desenvolvida pelo D… (com alguma excepções, nas quais não se enquadra a hipótese em apreço). Mas se assim é podemos concluir que a relação jurídica que a Autora mantinha para com o D…, SA se transmitiu para o E…, SA. O E…, SA deve assim «suceder» na posição processual que era ocupada pelo E…, SA, ou seja o Réu na acção deverá passar a ser o banco de transição – E…, SA – para o qual foi transferido “o direito” que se discute na acção. D) Duas últimas breves notas. 1- Invocou o Banco Recorrente que foi violado o princípio do contraditório e da igualdade, pois que a Sr.ª Juiz decidiu a substituição processual sem o ouvir. Afigura-se-nos que não lhe assiste qualquer razão. A substituição operada fundamentou-se, com as devidas adaptações, no preceituado no artigo 269 n.º 2 do CPC. Como se nos afigura claro no caso presente não estamos perante uma situação nem de transformação nem de fusão de pessoa colectiva ou sociedade. Mas a solução adoptada é aquela que melhor interpreta não só o espírito da deliberação do Banco de Portugal mas também o seu conteúdo. Como decorre daquela Deliberação o banco de transição – E…, SA – é o sucessor da actividade que era desenvolvida pelo D… pelo que, sendo a regra, a de que a responsabilidade segue a actividade apenas seria necessário a substituição dos representantes (nos termos daquele n.º 2 do artigo 269 citado), como foi feito. Nenhuma violação do princípio do contraditório ou da igualdade foi cometida, pelo que improcede esta questão arguida pelo Recorrente. 2- Invocou, também, a Recorrida B… a litigância de má-fé do Recorrente, pedindo a sua condenação. Entendo ser evidente e manifesto que não há qualquer litigância de má-fé. Na verdade, sendo controvertida a solução jurídica para a situação em apreço nunca se poderia falar em má fé para qualificar a conduta de quem não encontra vencimento para a sua tese. Improcede pois esta questão. 3- Em conclusão, podemos afirmar que, numa acção na qual a Autora pede a condenação do Banco Réu na restituição das quantias que se encontram depositadas na conta da qual é co-titular, deve proceder-se á substituição processual do Banco réu pelo Banco de transição, criado ex novo por resolução do Banco de Portugal, Banco este para o qual foram transferidos todos os activos e passivos – incluindo aquela conta – daquele primitivo Banco réu. Em suma, entendemos que nenhuma censura merece a decisão recorrida, impondo-se, assim, a improcedência das conclusões e consequentemente do presente recurso. VI – Decisão; Por tudo o que se deixou exposto, acorda-se em julgar improcedente o presente recurso de Apelação e, consequentemente, confirma-se a decisão recorrida. Custas pela Recorrente. Porto, 2015/11/16 Sousa Lameira Oliveira Abreu António Eleutério

Sumário

II- E também deve “suceder” na posição processual ocupada pelo D…, S.A., em acções instauradas contra esta instituição bancária.

Texto Integral

RECURSO DE APELAÇÃO Nº 725/14.3TBLSD-A.P1

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

A) No Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, Instância Central de Penafiel, Secção Cível – J2, inconformado com o despacho de 14 de Abril de 2015, proferido a fls. 150, da acção que B…, viúva, residente na …, …, em Lousada, intentou contra C…, viúva, residente na …, nº …, em …, …, Lousada, e D…, SA com sede na … nº …, ….-… em Lisboa, no qual se entendeu “chamar” aos autos o ora recorrente E…, SA veio este, interpor recurso, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:

1- O E…, S.A., ora Recorrido, foi construído por deliberação do Banco de Portugal ao abrigo do artigo 145.º-G, n.º 5, do RLICSF, encontrando-se devidamente registado na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, conforme teor da certidão permanente, cujo código de acesso é o ….-….-…

2- É uma pessoa colectiva autónoma, insusceptível de confusão com o D….

3- Em primeiro lugar, o Recorrido, apesar de gozar do facto de ser uma pessoa colectiva diferente do D…, foi “chamado” à lide, pela primeira vez, através de notificação, com aviso de recepção, a qual não encontra previsão no CPC.

4- Em segundo lugar, o Tribunal a quo, com o devido respeito, tomou o Recorrente como “parte principal” na lide, tendo apenas por base única e exclusivamente a tese apresentada pelo D….

5- A aludida decisão, salvo o devido respeito, que nunca deixaremos de sublinhar, foi tomada à revelia de princípios processuais e constitucionais, tais como o contraditório, a igualdade, a proporcionalidade, o direito a um processo equitativo e ainda a proibição da indefesa, previstos nos artigos 3.º, n.º 1 e 3, do CPC, 20.º, n.º 4 e 2.º da CRP.

6- Conforme tem sido entendido pela doutrina, e pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, é no princípio do contraditório que reside o princípio da proibição da indefesa.

7- Princípio este que exige ao julgador a necessidade de trilhar um caminho prévio à tomada de uma decisão, mesmo de cariz interlocutório.

8- E que por sua vez se materializa na obrigatoriedade de o Tribunal a quo conceder ao sujeito processual, potencialmente afectado pela decisão a ser tomada, a possibilidade de discutir, contestar e de valorar, previamente, os argumentos que contra ele são deduzidos por outro sujeito processual, com um interesse antagónico.

9- Aliás, o cumprimento desta formalidade é mesmo uma consequência da existência em Portugal de Estado de direito democrático.

10- Por outro lado, e salvo o devido respeito, não é só o princípio do contraditório que foi ferido com a decisão sub judice, mas também o princípio da igualdade, previsto nos termos do artigo 13.º, da CRP, e 4.º, do CPC.

11- A igualdade exige que o tribunal coloque no mesmo prisma ambas as partes litigantes, assegurando um estatuto idêntico no uso das faculdades, meios de defesa, e aplicação das cominações ou sanções processuais.

12- Em particular, atente-se ao sentido negativo da igualdade, o qual tem como escopo limitar o raio de acção do decisor, impedindo-o de criar situações de desigualdade substancial entre os sujeitos com interesses contraditórios na lide.

13- Com o devido respeito, é notória a desigualdade que Tribunal a quo aplicou in casu, já que o mesmo simplesmente procedeu à notificação do ora Recorrente, pessoa jurídica autónoma aos olhos da lei, para, sem mais, vir à lide na qualidade de parte principal, com base única e simplesmente na fundamentação apresentada pelo D…, sem gozar da mesma faculdade atribuída ao este, ou seja, a possibilidade de refutar a tese por ele apresentada.

14- O Recorrente viu-se assim obrigado, em face do teor da decisão, a aceitar tout court, como verdadeira, a tese alegada pelo D…, situação com a qual não se conforma.

15- Sem prescindir, e por mera cautela de patrocínio, sempre se diga que a tese avançada pelo D… e que está na origem do “chamamento” do ora Recorrente carece de total fundamento.

16- Não é verdade que tenha ocorrido uma transferência do D… para o ora Recorrente de toda a actividade, activos, passivos, responsabilidades e contingências.

17- Ao invés, apenas foi transferido do D… para o Recorrente um conjunto de activos, passivos e elementos extrapatrimoniais.

18- O âmbito dessa transferência foi definido pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal, nos termos do RLICSF, através das deliberações de 3 e 11 de Agosto de 2014.

19- Nos termos das aludidas deliberações foram transferidos passivos e activos da esfera jurídica do D… para a esfera jurídica do Recorrente, com excepção do elenco previsto no Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014 do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de acordo com as alterações introduzidas no mesmo, e do texto consolidado, àquele anexo, pela deliberação de 11 de Agosto de 2014 tomada pelo mesmo órgão.

20- Destarte, a aludida transferência apenas teve por objecto os activos e passivos, devidamente constituídos e consolidados, até porque nos termos das deliberações vindas de referir os mesmos foram transferidos pelo respectivo valor contabilístico.

21- De modo que, só têm valor contabilístico os passivos e activos devidamente constituídos e consolidados.

22- Sublinhe-se que as referidas deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal exceptuaram, de forma cristalina, do âmbito da transferência do D… para o Recorrente, “quaisquer responsabilidades ou contingências do D…”, nomeadamente, as decorrentes de fraude, ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.

23- Do confronto do teor das duas deliberações é patente que o Banco de Portugal determinou a permanência na esfera jurídica do D… das responsabilidades que não constituam passivos consolidados, e quaisquer contingências, não tendo estas, em momento algum, sido transferidas para a esfera jurídica do Recorrente.

24- Esta realidade decorre do considerando 21. da deliberação de 11 de Agosto de 2014 do Banco de Portugal e dos termos em que se traduziu a alteração à redacção da subalínea (v) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto 2014 do mesmo órgão, introduzida pela deliberação de 11 de Agosto de 2014.

25- Os alegados factos in casu envolveram (e envolvem) apenas o D….

26- O Recorrente está, assim, alheado de todos os factos contra ele imputados, já que só foi criado em 3 de Agosto de 2014.

27- Por outro lado, não estamos, in casu, perante responsabilidades do D… que constituam passivos constituídos e consolidados, mas perante a contingência de que o Tribunal a quo possa vir (ou não) a atribuir qualquer responsabilidade ao D….

28- De facto, esta contingência manteve-se no D… e não foi transferida para o Recorrente.

29- Pelo que, o Recorrente não é parte na relação material controvertida, ao invés do decidido pelo Tribunal a quo.

30- Em face de tudo o que foi dito, o Recorrente é, assim, parte ilegítima.

31- Devendo, em todo o caso, ser absolvido da instância.

Conclui pedindo que seja julgado procedente o presente recurso.

B) O D…, SA apresentou contra alegações tendo formulado as seguintes conclusões:

1- Não merece censura o despacho do Tribunal a quo, nos termos do qual, à luz da medida de resolução aplicada ao D… pelo BdP, e na decorrência do disposto no artigo 269.º, n.º 2, do CPC, se considerou operada a substituição do D… SA. pelo E…, SA, posto que, nos termos expostos, passou a ser sujeito dos direitos e obrigações do mesmo D….

2- A decisão sobre se o E… deve, ou não, assumir a posição anteriormente ocupada pelo D… nos presentes autos, depende, a montante, de saber se a responsabilidade imputada pela Autora ao D… se transferiu, ou não, por força da Deliberação do BdP, para a esfera do E….

3- O objecto do litígio sub judice reconduz-se a uma questão de responsabilidade civil contratual do D… perante um seu antigo cliente, a Autora.

4- Na Deliberação pode ler-se que As responsabilidades do D… perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste são transferidos na sua totalidade para o E…, S.A., com excepção dos seguintes (“Passivos Excluídos”):

(…) quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais” (alínea (v) do ponto 1/b da Deliberação) — [sublinhado nosso].

5- Acrescentando-se que no que concerne às responsabilidades do D… que não são objecto de transferência, estas permanecem na esfera jurídica do D… (ibidem, ponto 1/c).

6- Perante o teor da Deliberação, o E… – numa interpretação, dir-se-ia, contabilística – sustenta que, tratando-se de responsabilidade por facto anterior à medida de resolução, independentemente da natureza e do momento, elemento ou aspecto da actividade a que está associada, ficaria excluída da transferência para o E…, porquanto não se encontrava devidamente constituída e consolidada [?] à data da Deliberação.

7- Independentemente de a responsabilidade estar ou não registada contabilisticamente, ponto é que apenas ficaram excluídas da transferência para o E… as responsabilidades que estão associadas às relações com o D1…, sendo todas as outras, incluindo a que está em causa nos presentes autos, transferidas para o E….

E assim é, porquanto:

8- Do enquadramento legal da medida de resolução aplicada ao D… em 3 de Agosto de 2014 decorre, desde logo, que:

a. A medida visa assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais, acautelar o risco sistémico, salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público, e salvaguardar a confiança dos depositantes (artigos 145.º-A, n.º 1, e 145.º-C, n.º 1, do RGICSF);

b. Tendo em conta tais finalidades, a medida deve assegurar que sejam os acionistas da instituição de crédito a assumir prioritariamente os prejuízos da instituição em causa, assumindo os credores da instituição de crédito, de seguida, e em condições equitativas, os restantes prejuízos da instituição em causa, de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes de credores (artigo 145.º-B, n.º 1);

c. No caso, como o da presente medida, de transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos (artigo 145.º-G, n.º 1), não podem ser transferidas para o banco de transição quaisquer obrigações contraídas pela instituição de crédito originária, designadamente, perante os respectivos accionistas cuja participação no momento da transferência seja igual ou superior a 2 % do capital social (artigo 145.º-H, n.º 2);

d. Após a transferência deve ser garantida a continuidade das operações relacionadas com os activos, passivos, elementos extra patrimoniais e activos sob gestão transferidos, devendo o banco de transição ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária. (artigo 145.º-H, n.º 9) sublinhado nosso.

9- A Deliberação determina, efectivamente, a transferência da globalidade da actividade e dos activos, passivos, elementos extra patrimoniais e activos sob gestão do D…, com algumas excepções, expressamente indicadas, a favor do E… (cfr.: al. (a) do Anexo 2; al. (b) do Anexo 2 e considerando 11).

10- Por outro lado, com a transferência da parcela mais significativa da actividade e património do D… para o E…, S. A., aquele deixou de reunir condições, desde a data da referida deliberação, para exercer a sua actividade de forma autónoma ou para continuar a operar no mercado em condições de normalidade (considerando 4);

11- Ficando, o banco [E…] assim constituído, libertado da exposição que conduziu às perdas registadas nos resultados semestrais do D…, S.A., bem como a uma acentuada desvalorização das suas acções em bolsa, permitirá aos seus depositantes manter um relacionamento estável com a sua instituição e a continuidade do acesso aos serviços por ela prestados” (considerando 12);

12- E libertado “dos activos de má qualidade que levaram à actual situação, expurgando-se incertezas sobre a composição do respectivo balanço, e abre-se assim o caminho para a venda da instituição a investidores privados” [considerando 16].

13- A teleologia material da Deliberação e, bem assim, o critério de selecção de activos e passivos a que esta conduziu permitem concluir que o que se pretendeu foi que a empresa, na sua globalidade, fosse transferida para o banco de transição,

14- Constituindo os activos e passivos excluídos uma mera excepção que não afecta a transferência da globalidade da empresa.

15- E assim sendo, considerando o artigo 145º-H, nº 9, do RGICSF, é o E… que deve garantir a continuidade das operações relacionadas com a totalidade dos activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão do D… previamente à transferência (com as excepções determinadas) devendo ele ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor na totalidade dos seus direitos e obrigações (com as excepções indicadas).

16- Por outro lado, a teleologia e o critério da determinação dos elementos que, a título excepcional (eis o que também se afirma reiteradamente na deliberação) foram excluídos da transferência são os de isolar, em definitivo, o E… dos riscos criados pela exposição do D…, S.A. a entidades do D1…, libertando-o da exposição que conduziu às perdas registadas nos resultados semestrais do D…, S.A. e dos activos de má qualidade que levaram à actual situação.

17- Portanto, e numa palavra, foi transferida a empresa na sua totalidade ou globalidade, tendo ficado excluídos excepcionalmente alguns activos e passivos: aqueles em que se traduzia a exposição do banco a entidades do D1….

18- Logo daqui decorre, ao nível estritamente interpretativo, que a subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação se refere apenas às responsabilidades que consistam em riscos associados à exposição a entidades do D1….

19- A interpretação contabilística preconizada pelo E… está, desde logo, em manifesta contradição com a letra expressa do Ponto 1/b da Deliberação, o qual, como já se referiu, começa por afirmar de modo enfático que as responsabilidades do D… perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste são transferidos na sua totalidade para o E…, com excepção […]

20- Nenhuma das subalíneas integradas na alínea (b) do Ponto 1 do Anexo 2 da Deliberação, que taxativamente elencam as responsabilidades excluídas de transferência para o E…, delimitam as responsabilidades excluídas de transferência pelo critério do registo contabilístico.

21- O valor contabilístico aludido no parágrafo 5 do Anexo 2 da Deliberação é, apenas, um critério de valorização provisória do objecto da transferência e não de delimitação do mesmo, utilizado para apuramento das necessidades de dotação de capital para o E….

22- O carácter provisório dessa valorização resulta, designadamente, da expressa assunção de que os valores contabilisticamente apurados serão posteriormente sujeitos a confirmação na auditoria prevista no Ponto Três da Deliberação.

23- Por outro lado, e subsidiariamente, acentue-se que, entendendo-se que a Deliberação apenas se pronuncia sobre os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do D… constituídos e consolidados, isso só poderia querer dizer que os elementos não contabilizados não teriam sido abrangidos na transferência, nem, tão pouco, teriam sido também excepcionados dessa transferência. Na realidade, estariam para além da deliberação.

24- E na medida em que as responsabilidades e contingências não estejam registadas na contabilidade, a solução sobre a transferibilidade decorreria não da Deliberação mas da lei, em virtude da qual o E… é o sucessor na actividade que era desenvolvida pelo D… (tal como aliás expressamente enfatizado na Deliberação), sendo que, como regra, a responsabilidade segue a actividade.

25- Sobre esta matéria, o RGICSF expressamente dispõe que a eventual transferência parcial dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para o banco de transição não deve prejudicar a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito originária, com transmissão das responsabilidades associadas aos elementos do activo transferidos, nomeadamente no caso de contratos de garantia financeira, de operações de titularização ou de outros contratos que contenham cláusulas de compensação ou de novação (artigo 145.º-H, n.º 13; sublinhado nosso).

26- Daqui decorre uma regra geral de que as responsabilidades se transmitem com os elementos do activo a que estão associadas; independentemente, claro, de se encontrarem ou não registados contabilisticamente.

27- O perigo a que a norma do artigo 145.º-H, n.º 13, do RGICSF, visa primacialmente fazer face – a desproteção do cliente – resulta da transferência dos activos (que são direitos do banco em relação a ele) para o banco de transição, deixando as responsabilidades do banco (que são direitos daquele) num banco diferente que, aliás, pode bem ser – como é no presente caso – um banco sem património nem actividade para lhes fazer face.

28- Por outro lado, a posição do E… é susceptível de violar o princípio segundo o qual a responsabilidade segue a empresa.

29- No presente caso, a Deliberação do BdP pretendeu efectivamente que a empresa D…, na sua globalidade (ou “totalidade”, para usar os termos enfáticos da Deliberação), e considerada tanto no seu complexo organizatório de meios humanos e materiais, como na sua actividade, fosse transferida para o E…, para ele transitando igualmente a globalidade das responsabilidades.

30- Com exclusiva excepção daquelas que respeitam – ou estão associadas – às relações com o grupo D1… e que, por essa razão, entram plenamente na lógica material do ring fencing.

31- Bem andou, pois, a decisão recorrida, visto que neste litígio — que decorre da actividade normal de uma instituição de crédito — é discutida a responsabilidade do D… pela violação de deveres contratuais na relação bancária estabelecida com a Autora, sem qualquer ligação aos activos e passivos que permaneceram no D….

32- A interpretação preconizada pelo E… conduziria, ainda, a resultados indesejáveis. Pense-se, por exemplo, na situação em que ficaria um trabalhador que obtivesse uma sentença que declarasse a invalidade do despedimento promovido pelo D…, ou a de um depositante que obteve uma sentença determinando a restituição de uma quantia indevidamente debitada na sua conta, ou, ainda, a de um condomínio que obtenha uma sentença condenando o D… a partilhar o custo de determinada obra relativa a um prédio transferido para o E…, ou de uma coima aplicada pela falta de limpeza de um terreno pertencente ao E…, ou de um prestador de serviços ou beneficiário de uma garantia que obteve uma sentença condenando o banco a pagar o serviço ou a garantia.

33- A interpretação defendida pelo E… é, ainda, susceptível de conduzir a um tratamento desigual de credores da mesma classe, com o que se agravaria o risco já de si considerável de tal interpretação ser vista como inconstitucional e violadora de princípios jurídicos fundamentais, como o princípio da igualdade.

34- Finalmente, estão em causa direitos dos credores de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias fundamentais. Tratando-se para mais de matéria que não está expressamente regulada no RGICSF — o qual confere poderes ao Banco de Portugal para transferir activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão, mas não contém qualquer norma que permita a determinação da alocação de responsabilidades e contingências entre a instituição originária e o banco de transição — a posição do E… traduz uma interpretação da Deliberação incompatível com princípios constitucionais.

35- No que diz respeito especificamente ao domínio da fiscalidade, a interpretação do E… conduziria a que se mantivessem na esfera do D… passivos fiscais contingentes, não registados em balanço, o que, dada a previsível insuficiência dos activos deste para lhes fazer face, comprometeria a correspondente arrecadação de receitas públicas, penalizando-se assim, de forma indirecta, os contribuintes, ao arrepio de um dos princípios norteadores da aplicação de medidas de resolução.

36- Para além do prejuízo para os contribuintes, seriam prejudicados os credores comuns que, pela simples circunstância de terem, ou não, o seu crédito reconhecido nas contas do devedor, se veriam na contingência de concorrer ao exíguo património deste conjuntamente com o Estado cujos créditos são, as mais das vezes, privilegiados.

37- Por tudo isto, a correcta interpretação da Deliberação é a de que apenas ficaram excluídas da transferência as responsabilidades e contingências associadas aos ativos e passivos que nos termos da medida de resolução ficaram no D… e às relações com o D1….

38- Tal interpretação assegura a coerência interna da medida de resolução de acordo com o critério e as finalidades que presidiram à mesma e estabelece um critério perceptível e mais sustentável à luz das exigências da proporcionalidade, da protecção da confiança e tratamento equitativo de credores, aferidas em face da necessidade de segregação e isolamento de certos activos, passivos, responsabilidades e contingências (o ring fencing) que foi preciso levar a cabo para salvaguarda das finalidades da medida de resolução, sem que, desta forma, os sacrifícios impostos aos credores excedam o que é necessário e adequado para atingir tais objectivos.

39- Ao proferir o despacho recorrido, o Tribunal a quo nada mais fez do que extrair as devidas consequências de uma deliberação do Banco de Portugal – que nunca seria, como é evidente, passível de ser impugnada nos presentes autos – firmemente ancorada na lei.

40- Ora, para cumprir a lei, o Tribunal não precisa de ouvir antes as partes.

41- Pelo que não subjaz ao despacho recorrido qualquer violação do princípio do contraditório, nem, nessa medida, do princípio de igualdade das partes perante o Tribunal.

Conclui pedindo a manutenção do decidido.

C) B… apresentou igualmente contra-alegações, formulando as seguintes conclusões.

1. Na acção a que os presentes correm por apenso, veio a A. aqui Recorrida peticionar em síntese lhe fosse permitido levantar as quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta que identifica e respectivos frutos;

2. Isto porque a 2.ª R. na acção, então D…, na sequência do falecimento do co-titular da conta com a A., criou aquilo que chamou de conta técnica (conta óbito), não permitindo à A. a mobilização das quantias e outros produtos associados;

3. Por requerimento de fls. … veio a Ré D… informar que as posições contratuais em causa nos autos e assim a responsabilidade que se lhe pretende imputar, foram transmitidas para a E… aqui Recorrente;

4. Não sendo seguramente questão rara nos processos daquela R., esta requereu, apontando o caminho ao Tribunal Recorrido que será o padronizado por aquela nos processos em que tal questão se coloca, a sua substituição pela aqui Recorrente;

SUCEDE QUE

5. Vem agora a Recorrente, a mesma que envia os extractos bancários da conta em causa nos autos, para a casa da Requerida, que lhe emite cartões de débito, cheques e lhe presta outros serviços típicos das Instituições de crédito e por estes se cobra, assim como os respectivos impostos – vd. documento junto -;

6. Afirmar-se parte ilegítima para os presentes autos(!?!), o que requer seja reconhecido no seu incrível recurso;

ORA,

7. Sem prejuízo das questões formais suscitadas em sede de recurso há uma única questão prévia, essencial a ser dirimida (que quanto a nós está dirimida por natureza), o que estranhamos seja suscitado em sede de recurso;

8. Que é saber se afinal se o contrato de depósito (e outros conjuntos e/ou acessórios como os ppr’s, pr’s, e pa’s), causa de pedir na acção, transitou ou não para o E…;

9. Nesta questão a litigância da Recorrente é manifestamente ilícita pois que de forma falsa, infundada, injustificada, não colaborante, e desleal diz que afinal o que está em causa nos autos não são contratos mas uma “contingência” como tal não transmitida ao E…;

10. Quando é a própria Recorrente que continua a prestar os serviços próprios das Instituições de Crédito à Recorrida, pagando-se dos primeiros e reconhecendo-lhe saldos dos depósitos associados afinal à conta que é a causa de pedir na acção – ver o mesmo documento-;

11. Não há, nem pode haver, qualquer dúvida que a relação material controvertida talqualmente a A. a configurou na P.I. envolve apenas posições contratuais transitadas para o E… nos termos das deliberações já juntas aos autos do Banco de Portugal;

12. Só à luz da incrível negação desta questão prévia essencial se justifica que a Recorrente venha invocar a violação dos princípios da igualdade, do contraditório e da proibição de indefesa, pois considera que se deu como provado um facto não verdadeiro levado aos autos pelo D…, sem que a mesma pudesse tomar posição quanto a esse mesmo facto e por via desta demonstrar realidade diversa,

13. Sucede porém que o facto dado como provado pelo despacho recorrido, foi-o no confronto com a prova que já existe nos autos e na natureza pública do facto que é o surgimento do E…, como públicas são as deliberações que constituíram a Recorrente e transferiram os activos e passivos do D…;

14. Assim, nenhum princípio foi violado, pelo menos de forma a produzir um qualquer desvalor na tramitação processual e em concreto em prejuízo da solução de Justiça, ou do interesse particular da Recorrente no processo;

15. Vir a Recorrente por via do seu recurso pugnar pela sua absolvição da instância é um delírio e um delito processual;

16. Tanto mais que o fundamento do recurso é ostensiva e demonstradamente falso, o que a Recorrente não tem condições de ignorar e

17. Apesar disso lançou mão do presente;

18. A litigância da Recorrente é assim de grosseira má-fé, devendo ser condenada em multa e indemnização a favor da Recorrida;

19. Improcede assim, na totalidade, o recurso.

Conclui pedindo que o presente recurso seja julgado totalmente improcedente com as legais consequências, devendo ainda a Recorrente ser condenada como litigante de má-fé em multa e indemnização a favor da Recorrida.

II- FACTUALIDADE PROVADA

Encontram-se provados os seguintes factos:

1- B… intentou contra C… e D…, SA a presente acção pedindo que:

A- Seja declarado que a A. tem a faculdade de exigir da 2ª R o reembolso de todas as quantias depositadas em consequência do contrato de depósito invocado na conta bancária identificada nº ………… da agência de … da 2ª R., ou seja, o saldo desta conta, resultante da soma das quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta e respectivos frutos,

B- Seja declarado que a 2ª R. nada pode opôr à A.,

C- Seja condenada a 2ª R. a restituir à A. imediatamente todas as quantias depositadas em consequência do contrato de depósito invocado na conta identificada resultante da soma das quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta e respectivos frutos,

D- Seja declarado o direito de propriedade da A. do dinheiro a restituir pela 2ª R., ou seja, do saldo da conta identificada, resultante da soma das quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta e respectivos frutos.

E- Sejam as RR. condenadas a ver declarar e reconhecer o direito de propriedade da A. do dinheiro a restituir pela 2ª R., ou seja, do saldo da conta identificada, resultante da soma das quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta e respectivos frutos.

F- Seja a 2ª R. condenada a restituir, em consequência, á A. o saldo da conta identificada, resultante da soma das quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta e respectivos frutos.

G- Sejam condenadas as RR. a pagar as custas e demais encargos do processo.

2- O Banco Réu apresentou contestação concluindo pedindo que a presente acção seja julgada de acordo com a prova a produzir em sede de audiência final.

3- O Banco Réu, veio a fls. 530 dos autos, requerer que o E…, S.A. fosse citado para os termos da presente acção – e para, querendo, constituir mandatário judicial –, devendo este ser investido na posição processual assumida pelo ora Réu (cfr. artigo 269.º, n.º 2, do CPC), com todas as consequências legais.

4- Foi então proferido o despacho recorrido do seguinte teor:

«Afigura-se-nos assistir inteira razão ao requerente.

Conforme Deliberação do Conselho de Administração do BANCO DE PORTUGAL de 3 de Agosto de 2014, o aqui Réu foi sujeito à aplicação de uma medida de resolução, nos termos do disposto no artigo 145.º-C do RGICSF (DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro), a qual se mostra junta a estes autos, de fls. 542 a 567, e que se dá por integralmente reproduzida para os devidos efeitos legais.

Foi determinada, entre outros pontos, a constituição da sociedade E…, S.A. e, bem assim, a transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Réu para o E…, S.A. Por sua vez, o texto consolidado do Anexo 2 da Deliberação do BdP de 3 de Agosto de 2014, constante da Deliberação da mesma entidade de 11 de Agosto, determinou que se transferiam para E…, S.A., todas as «responsabilidades do D… perante terceiros que constituam passivos (…)», cfr. n.º 1, alínea (b) da Deliberação, junta de fl. 577 a 581 dos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais, excluindo, apenas, dessa transmissão os litígios tendo por objecto alguma das matérias expressamente excepcionadas no próprio texto da Deliberação.

A Deliberação – na sua versão consolidada – envolveu, portanto, a transmissão dos direitos e obrigações, até então na esfera jurídica do RÉU, para a nova entidade constituída nesse momento — o E…, S.A.; a transferência, de forma quase total, da actividade do D… para o E…, SA.

Aqui se convoca, como auxiliar de interpretação, o considerando 11 da Deliberação sob apreciação, nos termos do qual: “a criação de um banco para o qual é transferida a totalidade da actividade prosseguida pelo D…, S.A., bem como um conjunto dos seus activos e passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão, revela-se como a única medida que garante a continuidade da prestação dos seus serviços financeiros e que permite isolar, em definitivo, o E… dos riscos criados pela exposição do D…, S.A. a entidades do D1…”. Na própria Deliberação se afirma, por seu turno, expressamente que: “Todos os activos, licenças e direitos, incluindo direitos de propriedade do D… são transferidos na sua totalidade para o E…, SA”, com excepção dos elencados sob b) do Anexo 2 da mesma Deliberação.

Donde, a transmissão operada para o E…, S.A., ressalvadas as excepções elencadas na Deliberação, teve efectivamente por objecto o D… enquanto organização unitária de meios produtivos (“negócio”/ “estabelecimento”), i.é., o D… como um todo, enquanto unidade jurídico-económica. Assim, a teleologia e o critério assumido em sua concretização correspondem à transferência global da empresa para o banco de transição, constituindo os activos e passivos excluídos uma mera excepção, que não afecta a transferência da globalidade da empresa.

Está, pois, em causa a transferência da generalidade da actividade do D…, SA para um banco de transição, sendo que o regime aplicável aos bancos de transição resulta essencialmente do disposto nos artigos 145º-G e 145º-I do RGICSF, bem como do Aviso do BdP n.º 1372012.

Assim sendo, nos termos do artigo 145.º-H, n.º 9, do RGICSF, é o E…, S.A. que deve garantir a continuidade das operações relacionadas com a totalidade dos activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão do D… previamente à transferência (com as excepções determinadas), devendo ele ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor na totalidade dos seus direitos e obrigações (com as excepções indicadas).

Ora, a responsabilidade eventualmente em causa nestes autos não cabe, assim, em qualquer das excepções previstas (tal como os activos associados), não se relacionando, em nenhuma medida, com o Réu D…, tendo-se, nessa medida, transferido para o E…, S.A. Não estando em causa, no presente litígio, matéria objecto das excepções contidas na referida Deliberação, a responsabilidade que se pretende imputar ao Réu sempre se deverá ter por transmitida para a nova entidade constituída, ou seja, para o E…, S.A.

Por seu turno, o CSC é também aplicável aos bancos de transição, com as adaptações necessárias aos objectivos e natureza destas instituições, sem que se esqueça que, para além do regime legal, mais caberá atender ao regime estatutário tal qual aprovado pela mesma Deliberação do BdP que determinou a aplicação da medida de resolução.

Cabe, não sendo caso de habilitação, considerar operada a substituição do D…, SA pelo E…, SA, posto que, nos termos expostos, passou a ser sujeito dos direitos e obrigações do mesmo D….

De todo o modo, nos termos do artigo 269º, n.º 2 do CPC, “no caso de transformação ou fusão de pessoa colectiva ou sociedade, parte na causa, a instância não se suspende, apenas se efectuando, se for necessário, a substituição dos representantes.”

Tem-se por aplicável esta norma, com as necessárias adaptações, sendo certo que, muito embora não se justificando a suspensão da instância, não deixa de se afigurar necessária a intervenção dos representantes legais do substituto E… e bem assim necessária ainda a atribuição da possibilidade de constituição de mandatário forense, sendo, de resto, obrigatório o patrocínio nesta acção.

Por outro lado, tem-se por perfeitamente justificado, ao abrigo do princípio básico do contraditório, com fundamento constitucional no também convocável direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva, que essa intervenção e patrocínio sejam acautelados antes do início da audiência de julgamento, a qual, visto o requerimento pela Autora, sempre cumpre dar sem efeito/adiar.

É que, por seu turno, mais assiste razão à Autora quanto à necessidade de junção dos elementos/informações/documentos “reclamados” a fls. 594 e ss. e quanto à inconveniência/inadmissibilidade do início da audiência sem a junção daqueles.

Assim,

A) Dá-se sem efeito, adiando-se sine die e até que se mostre junta a totalidade da documentação cuja junção foi ordenada/havida por pertinente, a audiência de julgamento designada para o próximo dia 16.04.

Atenta a proximidade da data ora dada sem efeito, notifique pela forma mais expedita e solicite os bons ofícios dos Ilustres mandatários, no sentido de desconvocarem as testemunhas por si arroladas e notificadas para comparecer, assim evitando deslocações inúteis. Por contacto telefónico desconvoque ainda a assessora técnica indicada nos autos.

B) Notifique o E… SA de todo o teor do antecedente despacho e para, em 20 dias, vir juntar aos autos procuração a favor de advogado, com a menção da obrigatoriedade legal de patrocínio forense nos autos e a cominação legal da consequência da falta daquela constituição.

C) Notifique o E… SA e a F… para, em 20 dias, juntarem aos autos os documentos/prestarem as informações requeridas pela Autora sob 1 a 9 de fls. 595 e 596 e 1 e a fls. 597, respectivamente.

D) Insista junto da DGCI pela junção aos autos dos elementos já ordenados.

Notifique, nos termos gerais, abrindo oportunamente conclusão para a designação de data para audiência de discussão e julgamento».

III- DA SUBSUNÇÃO – APRECIAÇÃO

Verificados que estão os pressupostos de actuação deste tribunal, corridos os vistos, cumpre decidir.

O objecto do recurso é definido pelas conclusões da alegação do recorrente, artigo 635 do Código de Processo Civil.

A) No presente recurso coloca-se apenas a seguinte questão:

1- O despacho recorrido podia ter considerado «operada a substituição do D…, SA pelo E…, SA»?

Vejamos a questão.

B) O Direito

Dispõe o artigo 145.º-G do Aditamento ao Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, (aprovado pelo Dec. Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, na redacção do Dec. Lei n.º 31-A/2012, de 10 de Fevereiro) subordinado ao título «Transferência parcial ou total da actividade para bancos de transição» que:

«1- O Banco de Portugal pode determinar a transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objectivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa.

2- O Banco de Portugal pode ainda determinar a transferência, parcial ou total, dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de duas ou mais instituições de crédito incluídas no mesmo grupo para um ou mais bancos de transição, com a mesma finalidade prevista no número anterior.

3- O banco de transição é uma instituição de crédito com a natureza jurídica de banco, cujo capital social é totalmente detido pelo Fundo de Resolução.

4- O capital social do banco de transição é realizado pelo Fundo de Resolução com recurso aos seus fundos.

5- O banco de transição é constituído por deliberação do Banco de Portugal, que aprova os respectivos estatutos, não se aplicando o disposto no capítulo ii do título ii.

6- Após a deliberação prevista no número anterior, o banco de transição fica autorizado a exercer as actividades previstas no n.º 1 do artigo 4.º

7- O banco de transição deve ter capital social não inferior ao mínimo previsto por portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças, ouvido o Banco de Portugal, e cumprir as normas aplicáveis aos bancos.

8- O banco de transição pode iniciar a sua actividade sem prévio cumprimento dos requisitos legais relacionados com o registo comercial e demais procedimentos formais previstos por lei, sem prejuízo do posterior cumprimento dos mesmos no mais breve prazo possível.

9- O Banco de Portugal define, por aviso, as regras aplicáveis à criação e ao funcionamento dos bancos de transição.

10- O Código das Sociedades Comerciais é aplicável aos bancos de transição, com as adaptações necessárias aos objectivos e à natureza destas instituições.

11- Compete ao Banco de Portugal, sob proposta da comissão directiva do Fundo de Resolução, nomear os membros dos órgãos de administração e de fiscalização do banco de transição, que devem obedecer a todas as orientações e recomendações transmitidas pelo Banco de Portugal, nomeadamente relativas a decisões de gestão do banco de transição.

12- O banco de transição tem uma duração limitada a dois anos, prorrogável por períodos de um ano com base em fundadas razões de interesse público, nomeadamente se permanecerem riscos para a estabilidade financeira ou estiverem pendentes negociações com vista à alienação dos respectivos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob a sua gestão, não podendo exceder a duração máxima de cinco anos.

13- O banco de transição deve obedecer, no desenvolvimento da sua actividade, a critérios de gestão que assegurem a manutenção de baixos níveis de risco.

14- A transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos é comunicada à Autoridade da Concorrência, bem como a eventual prorrogação do prazo previsto no n.º 12, mas atendendo à sua transitoriedade não consubstancia uma operação de concentração de empresas para efeitos da legislação aplicável em matéria de concorrência».

E, nos termos do artigo 145.º-H do mesmo diploma, subordinado ao título «Património e financiamento do banco de transição»,

«1- O Banco de Portugal selecciona os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição.

2- Não podem ser transferidas para o banco de transição quaisquer obrigações contraídas pela instituição de crédito originária perante:

a) Os respectivos accionistas, membros dos órgãos de administração ou de fiscalização, revisores oficiais de contas ou sociedades de revisores oficiais de contas ou pessoas com estatuto semelhante noutras empresas que se encontrem em relação de domínio ou de grupo com a instituição;

b) As pessoas ou entidades que tenham sido accionistas, exercido as funções ou prestado os serviços referidos na alínea anterior nos quatro anos anteriores à criação do banco de transição, e cuja acção ou omissão tenha estado na origem das dificuldades financeiras da instituição de crédito ou tenha contribuído para o agravamento de tal situação;

c) Os cônjuges, parentes ou afins em 1.º grau ou terceiros que actuem por conta das pessoas ou entidades referidos nas alíneas anteriores;

d) Os responsáveis por factos relacionados com a instituição de crédito, ou que deles tenham tirado benefício, directamente ou por interposta pessoa, e que estejam na origem das dificuldades financeiras ou tenham contribuído, por acção ou omissão no âmbito das suas responsabilidades, para o agravamento de tal situação, no entender do Banco de Portugal.

3- Não podem ainda ser transmitidos para o banco de transição os instrumentos utilizados no cômputo dos fundos próprios da instituição de crédito cujas condições tenham sido aprovadas pelo Banco de Portugal.

4- Os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão seleccionados nos termos do n.º 1 devem ser objecto de uma avaliação, reportada ao momento da transferência, realizada por uma entidade independente designada pelo Banco de Portugal, em prazo a fixar por este, a expensas da instituição de crédito.

5- Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:

a) Transferir outros activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição;

b) Transferir activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.

6- O Banco de Portugal determina o montante do apoio financeiro a conceder pelo Fundo de Resolução, caso seja necessário, para a criação e o desenvolvimento da actividade do banco de transição, nomeadamente através da concessão de empréstimos ao banco de transição para qualquer finalidade ou da disponibilização dos fundos considerados necessários para a realização de operações de aumento de capital do banco de transição.

7- O Banco de Portugal pode convidar o Fundo de Garantia de Depósitos ou, no caso de medidas aplicáveis no âmbito do Sistema Integrado do Crédito Agrícola Mútuo, o Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo a cooperar no processo de transferência de depósitos garantidos para um banco de transição, de acordo com o disposto no artigo 167.º-A ou no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 345/98, de 9 de Novembro, respectivamente.

8- O valor total dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o banco de transição não deve exceder o valor total dos activos transferidos da instituição de crédito originária, acrescido, sendo caso disso, dos fundos provenientes do Fundo de Resolução, do Fundo de Garantia de Depósitos ou do Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo.

9- Após a transferência prevista no n.º 1, deve ser garantida a continuidade das operações relacionadas com os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos, devendo o banco de transição ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária.

10- A instituição de crédito originária, bem como qualquer sociedade inserida no mesmo grupo e que lhe preste serviços no âmbito da actividade transferida, deve prestar todas as informações solicitadas pelo banco de transição, bem como garantir a este o acesso a sistemas de informação relacionados com a actividade transferida e, mediante remuneração acordada entre as partes, continuar a prestar os serviços que o banco de transição considere necessários para efeitos do regular desenvolvimento da actividade transferida.

11- A decisão de transferência prevista no n.º 1 produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a transferência.

12- A decisão de transferência prevista no n.º 1 não depende do prévio consentimento dos accionistas da instituição de crédito nem das partes em contratos relacionados com os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir, não podendo constituir fundamento para o exercício de qualquer direito de vencimento antecipado estipulado nos contratos em causa.

13- A eventual transferência parcial dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para o banco de transição não deve prejudicar a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito originária, com transmissão das responsabilidades associadas aos elementos do activo transferidos, nomeadamente no caso de contratos de garantia financeira, de operações de titularização ou de outros contratos que contenham cláusulas de compensação ou de novação».

Estatui o artigo 269 n.º 2 do CPC (Código de Processo Civil) que «no caso de transformação ou fusão de pessoa colectiva ou sociedade, parte na causa, a instância não se suspende, apenas se efectua, se for necessário, à substituição dos representantes».

Devemos ainda ponderar o Aviso do Banco de Portugal nº 13/2012, de 8 de Outubro de 2012, o qual veio estabelecer «as regras necessárias à criação e ao funcionamento de bancos de transição», art. 1.º.

Nos termos do n.º 1 do artigo 2.º do mesmo Aviso, sob o título «Regime dos bancos de transição «os bancos de transição são instituições de crédito com duração limitada, com a natureza jurídica de banco e a forma de sociedade anónima, que se regem pelos estatutos aprovados por deliberação do Banco de Portugal, pelas disposições legais e regulamentares que lhes são especialmente aplicáveis, pelas normas aplicáveis aos bancos e, subsidiariamente, pelo Código das Sociedades Comerciais, com as adaptações necessárias aos objetivos e natureza destas instituições».

Acrescenta o n.º 3 que «Os bancos de transição são criados para receberem e administrarem a totalidade ou parte dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de uma instituição originária, desenvolvendo todas ou parte das atividades dessa instituição com vista à prossecução das finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF».

Teremos ainda de atender e de ter consideração a Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 3 de Agosto de 2014 bem como a Deliberação da mesma entidade de 11 de Agosto de 2014.

Para o que agora importa, podemos ler na Deliberação de 3 de Agosto, relativa á Constituição do E…, SA., que estando «o D…, SA, numa situação de risco serio e grave de incumprimento a curto prazo das suas obrigações» e, não sendo tomada, com urgência, a «medida de resolução ora adotada, a instituição caminharia inevitavelmente para a suspensão de pagamentos e para a revogação da autorização nos termos do artigo 23.º do RGICSF, com a consequente entrada em processo de liquidação, o que representaria um enorme risco sistémico e uma seria ameaça para a estabilidade financeira», era necessária, «imperativa e inadiável uma medida de defesa dos depositantes, de forma a evitar uma ameaça a segurança dos fundos depositados».

Assim, na falta de outras «soluções imediatas viáveis de alienação da actividade do D…, SA,» a criação de um banco para o qual e transferida a totalidade da actividade prosseguida pelo D…, SA., bem como um conjunto dos seus activos e passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão»., revela-se como a única medida que garante a continuidade da prestação dos seus serviços financeiros

Continua a mesma deliberação que esta é a única solução que realiza adequadamente a protecção dos depositantes (ponto 15)

Assim e considerando aquelas premissas o Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberou o seguinte:

«Ponto Um

Constituição do E…, SA

É constituído o E…, SA, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 a presente deliberação.

Ponto Dois

Transferência para o E…, SA, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do D…, SA

São transferidos para o E…, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n. 0 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17.º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do D…, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A a presente deliberação».

E, nos termos do artigo 1º dos Estatutos do E…, SA, que constam do Anexo 1, «o E…, SA, é um banco constituído nos termos do n.º 3 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"), aprovado pelo Decreto-Lei n. 0 298/92, de 31 de Dezembro»

Acrescenta o artigo 3.º dos mesmos Estatutos que «o E…, SA, tem por objeto a administração dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do D…, SA, para o E…, SA, e o desenvolvimento das atividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF, e com o objetivo de permitir uma posterior alienação dos referidos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestao para outra ou outras instituições de credito».

Por sua vez no Anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 que determinou a transferência de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do D…, SA, para o E…, SA., podemos ler que os «Ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do D…, registados na contabilidade, que serão objeto da transferência para o E…, SA, de acordo com os seguintes critérios:

(a) Todos os ativos, licenças e direitos, incluindo direitos de propriedade do D… serão transferidos na sua totalidade para o E…, SA com excepção dos» referidos nos pontos seguintes:

b) As responsabilidades do D… perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o E…, SA, com excepção dos seguintes ("Passivos Excluídos"):

(i) ……

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais;

(vi) …

(d) Os ativos sob gestão do D… ficam sob gestão do E…, SA».

Esta Deliberação de 3 de Agosto de 2014 foi clarificada por uma nova Deliberação de 11 de Agosto, mas que em nada alterou o sentido daquela primeira deliberação.

C) Tendo presente estes princípios jurídicos e atendendo à causa de pedir e ao pedido formulado pela Autora/recorrida B… será que o Recorrente E…, SA deve «suceder» na posição processual e substantiva do Réu, D…, SA.?

Como já se referiu a presente acção foi intentada pela Autora B… o D… e outra pedindo a condenação do Banco D… na restituição de todas as quantias depositadas em conta bancária de que a Autora era co-titular.

Alegou a Autora que o D… a impediu de levantar a totalidade do saldo da referida conta com o fundamento de se tratar de um depósito plural solidário, cujo montante pertencia a outro co-titular, falecido.

A acção tem por base uma questão de responsabilidade civil contratual do D… perante um seu cliente, a Autora.

Dúvidas parecem não subsistir em como foi transferida, pela totalidade dos respectivos saldos, a generalidade dos depósitos constituídos junto do D…, S.A., designadamente:

a) Depósitos à ordem;

b) Depósitos com pré-aviso;

c) Depósitos a prazo;

d) Depósitos a prazo não mobilizáveis antecipadamente;

e) Depósitos em regime especial;

f) Depósitos poupança-habitação;

g) Depósitos de emigrantes;

h) Depósitos poupança-reformados;

i) Depósitos poupança-condomínio;

j) Outros depósitos de poupança;

k) Depósitos representados por certificados de depósito;

l) Depósitos obrigatórios.

Os Clientes do D…, titulares destes depósitos também se passam a relacionar directamente com o E…, SA.

Apenas não foram transferidos os depósitos que tenham sido efectuados por pessoas especialmente relacionadas com o D…, SA.

Em nenhum momento o Recorrente/E…, SA afirma que a Autora/recorrida se encontre numa dessas situações.

A conta (e consequentemente os depósitos que a integram) de que a Autora é co-titular transferiu-se, assim, para o Recorrente/E…, SA.

A Autora é hoje cliente do E… para onde, por força da Deliberação do Banco de Portugal foi transferida a conta do D… e, consequentemente as quantias aí depositadas.

A acção foi inicialmente intentada contra o D…, SA sendo que o pedido formulado é o de que «seja declarado que a A. tem a faculdade de exigir da 2ª R o reembolso de todas as quantias depositadas em consequência do contrato de depósito invocado na conta bancária identificada nº ………… da agência de … da 2ª R., ou seja, o saldo desta conta, resultante da soma das quantias depositadas à ordem, a prazo, em depósitos poupança, em ppr’s, em pr’s, em pa’s, em valores mobiliários e nos demais produtos associados à conta e respectivos frutos,

B- Declarado que a 2ª R. nada pode opôr à A.,

O Recorrente E…, SA é uma nova entidade constituída e criada em Agosto de 2014.

Para esta nova entidade foram transferidos na totalidade «as responsabilidades do D… perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais», com excepção com daqueles que decorram de «fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais».

Não se afigura que a pretensão da Autora se possa enquadrar em qualquer uma das excepções, como também não releva a pretensão do Banco recorrente de que a responsabilidade do D… estivesse registada contabilisticamente.

O E… para o qual transitaram todos os depósitos – incluindo o da conta da Autora – e todos os activos e passivo, ainda que seja um banco de transição, deve ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária, isto é do D…, SA, Réu na acção intentada pela Autora.

Significa isto que a Deliberação do Banco de Portugal de Agosto de 2012 pretendeu transferir para o E… a globalidade da actividade que era desenvolvida pelo D… (com alguma excepções, nas quais não se enquadra a hipótese em apreço).

Mas se assim é podemos concluir que a relação jurídica que a Autora mantinha para com o D…, SA se transmitiu para o E…, SA.

O E…, SA deve assim «suceder» na posição processual que era ocupada pelo E…, SA, ou seja o Réu na acção deverá passar a ser o banco de transição – E…, SA – para o qual foi transferido “o direito” que se discute na acção.

D) Duas últimas breves notas.

1- Invocou o Banco Recorrente que foi violado o princípio do contraditório e da igualdade, pois que a Sr.ª Juiz decidiu a substituição processual sem o ouvir.

Afigura-se-nos que não lhe assiste qualquer razão.

A substituição operada fundamentou-se, com as devidas adaptações, no preceituado no artigo 269 n.º 2 do CPC.

Como se nos afigura claro no caso presente não estamos perante uma situação nem de transformação nem de fusão de pessoa colectiva ou sociedade.

Mas a solução adoptada é aquela que melhor interpreta não só o espírito da deliberação do Banco de Portugal mas também o seu conteúdo.

Como decorre daquela Deliberação o banco de transição – E…, SA – é o sucessor da actividade que era desenvolvida pelo D… pelo que, sendo a regra, a de que a responsabilidade segue a actividade apenas seria necessário a substituição dos representantes (nos termos daquele n.º 2 do artigo 269 citado), como foi feito.

Nenhuma violação do princípio do contraditório ou da igualdade foi cometida, pelo que improcede esta questão arguida pelo Recorrente.

2- Invocou, também, a Recorrida B… a litigância de má-fé do Recorrente, pedindo a sua condenação.

Entendo ser evidente e manifesto que não há qualquer litigância de má-fé.

Na verdade, sendo controvertida a solução jurídica para a situação em apreço nunca se poderia falar em má fé para qualificar a conduta de quem não encontra vencimento para a sua tese.

Improcede pois esta questão.

3- Em conclusão, podemos afirmar que, numa acção na qual a Autora pede a condenação do Banco Réu na restituição das quantias que se encontram depositadas na conta da qual é co-titular, deve proceder-se á substituição processual do Banco réu pelo Banco de transição, criado ex novo por resolução do Banco de Portugal, Banco este para o qual foram transferidos todos os activos e passivos – incluindo aquela conta – daquele primitivo Banco réu.

Em suma, entendemos que nenhuma censura merece a decisão recorrida, impondo-se, assim, a improcedência das conclusões e consequentemente do presente recurso.

VI- Decisão;

Por tudo o que se deixou exposto, acorda-se em julgar improcedente o presente recurso de Apelação e, consequentemente, confirma-se a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente.

Porto, 2015/11/16

Sousa Lameira

Oliveira Abreu

António Eleutério

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I- RELATÓRIO