Quem foi o relator do acórdão 169/13.4TMFUN-A.L1-2?

O relator foi Ezagüy Martins, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 169/13.4TMFUN-A.L1-2?

O acórdão foi proferido em 10 de março de 2016.

169/13.4TMFUN-A.L1-2

Sumário

Em observância do disposto no n.º 7 do art.º 663º, do Código de Processo Civil, passa a elaborar-se sumário, da responsabilidade do relator, como segue: “I - O abuso de direito não pode funcionar enquanto o venire contra factum proprium se traduza na atuação de regras imperativas absolutas, como são a do princípio da imutabilidade do regime de bens do casamento e a dos regimes imperativos de bens. II - Não se resolve a invocação “ulterior” de regime imperativo de separação de bens na alegação da nulidade formal de um negócio jurídico, antes se verificando que qualquer ensaio de subversão do imperativo regime de bens do casamento, resulta substancialmente nulo, ex vi do disposto no artigo 280º, n.º 1, do Código Civil. III – Em qualquer caso, não podem, à face do Direito Português, manter-se por via direta da boa-fé, os efeitos falhadamente procurados pelo ato nulo. IV – O disposto no artigo 409º, n.º 3, do Código de Processo Civil, traduz a consideração de que a situação de conflito que normalmente acompanha o tipo de situação em causa faz presumir, juris et de jure, o periculum in mora. V - A norma do artigo 409º, n.º 3, do Código de Processo Civil, não tem natureza excecional no confronto da norma do artigo 403º, n.º 1, do mesmo Código, antes se tratando, e como a própria epígrafe do artigo aponta, de uma norma especial, na sua relação com esta. VI - Como tal ela é passível de aplicação analógica, quando tanto na situação nela prevista e no caso omisso, exista “um núcleo fundamental (…) que exige a mesma estatuição.”. VII – Tal ocorrerá tendencialmente entre o arrolamento de bens por dependência de ação de divórcio…e o arrolamento de bens depois de decretado o divórcio, por dependência de inventário (especial) em consequência daquele.”.

Texto

Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação I – AP requereu procedimento cautelar de arrolamento contra AS, por apenso ao processo de inventário em consequência de divórcio, que decretado foi entre ela aquela e este, pedindo seja aquele ordenado relativamente aos três prédios urbanos que identifica e ao conteúdo guardado num cofre de agência bancária, que igualmente referencia. Alegando, para tanto, que: Requerente e Requerido casaram catolicamente um com o outro em 24-11-1979, sem qualquer convenção antenupcial – e que por isso “considera-se celebrado sob o regime de comunhão de bens adquiridos, que era o regime legal supletivo à data da sua celebração” – vindo tal casamento a ser dissolvido por divórcio decretado por decisão de 18-03-2008,do Supremo Tribunal da África do Sul, transitada em julgado e objeto de revisão e confirmação por decisão desta Relação, proferida em 08-10-2012, também transitada e averbada no respetivo assento de casamento. Os aludidos imóveis estão na posse do Requerido que, nomeado cabeça de casal, os administra, sem que, no entanto, haja apresentado até à data a competente relação de bens. Acontecendo que aquele, com o intuito de se furtar à partilha dos bens comuns existentes em Portugal, solicitou, recentemente, a alteração do regime de bens de casamento, de modo a que passe a constar que o regime de bens que vigorou entre o ex-casal foi o de separação de bens, alegando, para tanto, que o casamento não foi precedido do processo preliminar de publicações, o que nem corresponde à verdade. Só recentemente, por carta datada recebida em meados de Agosto de 2014, a Conservatória dos Registos Centrais notificou a aqui requerente, "apenas para seu conhecimento de que (…) o mencionado assento de casamento vai ser retificado no sentido que o mesmo ficou sujeito ao regime imperativo da separação de bens. " Ora tal situação não tem qualquer correspondência com a atuação dos cônjuges durante quase todos os 29 anos que durou o casamento. Posto o que “Ainda que o casamento entre a requerente e o requerido não tivesse sido precedido de publicações (…) o comportamento do requerido sempre configuraria uma actuação claramente abusiva, nos termos e para os efeitos do artigo 334.° do CC, o que desde já se invoca. Dispensada a audiência prévia do Requerido, foi proferida decisão que declarando “procedente o peticionado”, decretou o arrolamento dos bens em causa. Efetivado o arrolamento dos bens imóveis e frustrado aquele quanto ao conteúdo do aludido cofre, foi citado o Requerido, que interpôs recurso da proferida decisão. Vindo esta Relação a dar provimento ao recurso, revogando a decisão proferida e determinando a observância do prévio contraditório por parte do Requerido. O qual deduziu oposição, sustentando em suma a não verificação de todos os pressupostos de decretamento da requerida providência, rematando com o liminar indeferimento daquela ou, caso assim se não entenda, com o seu julgamento como improcedente, por não provada. Vindo, realizada que foi a audiência final, a ser proferida decisão que, considerando não estarem demonstrados factos de que resulte o abuso de direito de parte do Requerido, declarou “improcedente, por não provada, a presente providência, não se decretando o arrolamento.”. Inconformada, recorreu a Requerente, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões: “1. O arrolamento como preliminar ou incidente do processo de inventário segue as regras do arrolamento especial previstas no n.º 3 do artigo 409.º do CPC (vide Acórdãos do TRL de 19/12/2013 e de 18/09/2014 e TRP de 17/11/2009). 2. Mesmo que se considere que o regime de bens é o da separação, e por essa razão não se possa afirmar que os bens são comuns, também não pode o tribunal assegurar que esses bens são próprios do requerido pois que nada há nos autos que permita retirar essa conclusão. Pondo a hipótese de os bens não serem comuns, podem os mesmos ser próprios da requerente ou do requerido, sendo certo que esta questão não foi discutida nestes autos. 3. A aquisição de bens a título oneroso na constância do casamento de acordo com as regras do regime de bens supletivo, sem qualquer menção em contrário, presumem-se comuns. 4. A decisão recorrida é nula nos termos da alínea d) do artigo 615.º do CPC, na medida em que o tribunal a quo, ao se pronunciar sobre a matéria referida nas duas conclusões anteriores, conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento. 5. A decisão recorrida é nula nos termos da alínea c) do artigo 615.º do CPC, na medida em que os fundamentos de facto estão em oposição com a decisão. 6. A recorrente considera incorrectamente julgada a matéria do ponto 1.º dos factos provados, supra transcrito. 7. O averbamento n.º 2 foi inserido no assento de transcrição do casamento n.º (…), da Conservatória dos Registos Centrais, em 20/02/2015, como consta na certidão de fls. 194 a 196. Nada permite situar o averbamento na data referida na sentença recorrida (20/02/2005). 8. O tribunal a quo, por lapso, tomou como pressuposto que o averbamento para rectificação do regime de bens precedeu o divórcio, a revisão e confirmação de sentença estrangeira e o próprio pedido de partilha quando, na verdade, o que aconteceu, e os documentos invocados demonstram-no claramente, foi precisamente o inverso. 9. Impõem-se, pois, a alteração do ponto 1 dos factos provados, no sentido de aí passar a constar apenas o seguinte: «1.º Encontra-se inscrito na Conservatória dos Registos Centrais que requerente e requerido contraíram, entre si casamento católico em 24 de Novembro de 1979, sem convenção antenupcial, em Pretória, África do Sul.» 10. Uma vez que o tribunal a quo não considerou factos relevantes para a boa decisão da causa, existentes no processo, impõem-se a ampliação da matéria de facto, devendo se considerar documentalmente provados os seguintes factos:  Em 05/07/1983, o AS requereu a transcrição do casamento, junto da Secção Consular da Embaixada de Portugal em Pretória – vide doc. de fls. 102 dos autos principais, que se anexa cópia.  A transcrição do casamento foi precedida do processo preliminar de publicações perante a referida Secção Consular, sem que nada fosse referido ou registado no que respeita à ausência de publicações antes do casamento – vide doc. de fls. 103 a 107 dos autos principais, que se anexa cópia.  O casamento foi registado por transcrição na referida Secção Consular em 14/07/1983, nada tendo sido referido na parte destinada à aposição de “Menções Especiais”, ou seja, no respectivo assento não foi feita qualquer menção referente à ausência de processo preliminar que justificasse o regime imperativo de separação de bens, nem foi feita qualquer menção quanto à sujeição do casamento a este regime – vide doc. de fls. 17 a 21 destes autos e doc. 105 dos autos principais, que se anexa cópia.  A Conservatória dos Registos Centrais admitiu a integração do casamento nos respectivos registos em 30/11/1983 (registo n.º…), sem suscitar qualquer impedimento de ordem formal – vide doc. de fls. 17 a 21. 11. Ainda que o casamento não tivesse sido precedido de processo preliminar de publicações, a transcrição do casamento foi precedida do processo preliminar de publicações perante a Secção Consular da Embaixada de Portugal em Pretória – vide doc. de fls. 102 a 107 dos autos principais – razão pela qual, em nosso entender, o casamento não se considera submetido ao regime da alínea a) do n.º 1 do artigo 1720.º do CC. 12. Meios probatórios que impõem decisão diversa da recorrida: Prova documental - docs. De fls. 17 a 21, 22 a 26, 58, 60 a 62, 194 a 196, 34 a 38, 44 a 49, 54 a 57, 96 a 101 destes autos e, ainda, documentos escritos de folhas 102 a 107 e 109 a 113 dos autos principais. Prova por confissão – vide matéria vertida nos artigos 3.º do requerimento registado sob o n.º 18938712 e documento de folhas 109 a 113, ambos dos autos principais. 13. Nas circunstâncias supra descritas, a iniciativa do requerido no sentido rectificar o regime de bens, com exclusivo relevo patrimonial, não pode deixar de ser entendida como instrumentalização dos mecanismos registrais para fins diversos daqueles a que o registo verdadeiramente se destina, revelando a tentativa de, desse modo, obter benefícios decorrentes da indicação tardia do regime de separação de bens, em clara deturpação dos objectivos visados pelo registo civil quanto à definição do estatuto patrimonial dos cônjuges, à sua estabilidade e à protecção das expectativas individuais. 14. Ou seja, o averbamento foi requerido não com o objectivo de proceder à correcção do registo civil mas unicamente como meio de buscar vantagens patrimoniais. 15. Situação expressamente assumida pelo requerido em vários requerimentos juntos quer aos presentes aos autos quer aos autos principais. 16. A ilegitimidade do resultado não poderá deixar de ser apreciada num contexto em que o averbamento foi inserido depois da persistente ausência de qualquer referência ao regime de bens durante um largo período de tempo (mais de 35 anos), numa altura em que o vínculo matrimonial já se encontrava dissolvido há mais de 6 anos e o respectivo processo judicial de partilha instaurado há quase 2 anos. 17. Situação que não tem qualquer correspondência com a actuação dos cônjuges durante todos os 28 anos, 3 meses e 23 dias que durou o casamento, tempo durante o qual a actuação de ambos sempre se pautou pelo regime de comunhão de bens. 18. Donde resulta que, a manter-se o averbamento de rectificação do regime de bens, devem ser restringidos os efeitos de natureza patrimonial que nele se pretendem fundar, por se mostrar substancialmente ilegítima a aplicação retroactiva do regime de separação de bens, em lugar do regime supletivo de comunhão de adquiridos. 19. No caso concreto, a aplicação tardia, apenas na ocasião em que se pretende proceder à partilha dos bens, de um regime patrimonial diverso fere de forma manifesta e intolerável a relação de confiança decorrente do registo civil e do regime jurídico-patrimonial dos cônjuges que, em momento oportuno, ninguém - nem o requerido nem as autoridades civis - se importou em questionar. 20. A extracção, a partir do averbamento, dos resultados normais e com efeitos retroactivos, representa um resultado que afecta de forma grave e destemperada o equilíbrio a que tende todo o sistema jurídico. 21. O quadro circunstancial referido configura uma actuação claramente abusiva, nos termos e para os efeitos do artigo 334.º do CC, quer na modalidade de “venire contra factum proprium”, quer na modalidade das chamadas “inalegabilidades formais”. 22. A decisão recorrida é, pois, incorrecta e injusta. 23. Normas jurídicas que a recorrente considera que foram violadas: as normas das alíneas c) e d) do artigo 615.º; do n.º 3 do artigo 409.º, todos do CPC e artigo 334.º do Código Civil. A Recorrente considera ainda violada a norma da alínea a) do n.º 1 do artigo 1720.º do CC, quando interpretada no sentido de se considerar submetido ao regime de separação de bens o casamento celebrado no estrangeiro que, muito embora não tivesse sido precedido do processo preliminar de publicações, foi precedido do referido processo preliminar antes da respectiva transcrição.”. Remata com a “alteração” da “decisão recorrida (…) por outra que decrete o arrolamento, ordenando-se o cancelamento do averbamento n.º 2, de 20/02/2015, respeitante ao regime de separação de bens, aposto no assento de transcrição do casamento n.º (…), ou, subsidiariamente, determinando-se expressamente que o aludido averbamento não releva para efeitos de partilha dos bens do casal, a qual deverá reger-se pelo regime supletivo da comunhão de adquiridos.”. Contra-alegou o Recorrido, pugnando pela manutenção do julgado. II- Corridos os determinados vistos, cumpre decidir. Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objeto daquele – vd. art.ºs 635º, n.º 3, 639º, n.º 3, 608º, n.º 2 e 663º, n.º 2, do novo Código de Processo Civil – são questões propostas à resolução deste Tribunal: - se a decisão recorrida enferma das nulidades que lhe são assacadas; - se é de alterar a decisão quanto à matéria de facto, nos termos pretendidos pela Recorrente; - se é caso de ampliação da matéria de facto, nos termos propugnados pela Recorrente; - se é de considerar, in casu, para efeitos de partilha, ter sido o dissolvido casamento entre Requerente e Requerido, celebrado sob o regime supletivo de comunhão de adquiridos; - na negativa, se é configurável abuso de direito, por parte do Requerido; - em qualquer daquelas duas hipóteses, se estão verificados os requisitos de decretamento da providência de arrolamento. *** Considerou-se assente, na 1ª instância, a factualidade seguinte: “1.º Encontra-se inscrito na Conservatória dos Registos Centrais que requerente e requerido contraíram, entre si casamento católico em 24 de Novembro de 1979, sem convenção antenupcial, em Pretória, África do Sul, sujeito ao regime imperativo de separação de bens, conforme averbamento n.º 2, de 20.02.2005, fundando em Despacho arquivado no Proc. n.º (…), da aludida conservatória, por falta de processo preliminar de publicações; 2.º Em 18 de Março de 2008, foi proferida decisão de divórcio pelo Supremo Tribunal de África do Sul, transitada em julgado e objecto de revisão e confirmação por decisão do Tribunal da Relação de Lisboa proferida em 08 de Outubro de 2012 também transitada em julgado; 3.º Em 19.03.2013, foi requerida a partilha judicial dos mesmos em inventário que corre termos por este tribunal com o n.º (…). 4.º O requerido, por ser o cônjuge mais velho, foi nomeado cabeça-de-casal em 12.11.2013 e, nessa qualidade, prestou juramento legal. 5.º Foi notificado, por carta remetida sob registo em 03.01.2014, para no prazo de 30 dias para apresentar a respectiva relação de bens, o que não ocorreu. 6.º O Prédio urbano, localizado no (…), freguesia de (…), concelho do Funchal, inscrito na matriz respectiva sob o artigo (…) e descrito na conservatória do registo predial do Funchal sob n.º (…), foi inscrito a favor do requerido por ap. (…) no estado de casado com a requerente no regime da comunhão de adquiridos, pendente de rectificação no que respeita ao regime de bens . 7.º O Prédio urbano, localizado no (…), freguesia (…), concelho do Funchal, inscrito na matriz respectiva sob o artigo (…) e descrito na conservatória do registo predial do Funchal sob n.º (…), foi inscrito a favor do requerido por ap. (…) no estado de casado com a requerente no regime da comunhão de adquiridos, pendente de rectificação no que respeita ao regime de bens. 8.º O Prédio urbano, localizado no (…), freguesia de (…), concelho do Funchal, inscrito na matriz respectiva sob o artigo (…) e descrito na conservatória do registo predial do Funchal sob o n.º (…), foi inscrito a favor de requerente ap. (…), actualizada por ap. (…), pendente de rectificação no que respeita ao regime de bens. 9.º O requerido administra todo o conteúdo de um cofre na agência do BES (…), agora NOVO BANCO. b) Factos não provados Não se provou: Que o cofre referido em 9.º contenha joias e documentos comuns do casal.”. *** Vejamos. II – 1 – Das arguidas nulidades de sentença. 1. Da alegada oposição entre os fundamentos de facto e a decisão. Pretende a Recorrente que dos factos provados carreados para os n.ºs 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do elenco respetivo, impunha-se “num raciocínio lógico”, que fosse decretado o arrolamento. Posto o que assim se verificaria a nulidade cominada na “alínea c) do artigo 615º do C.P.C.” (sic). Concedendo que a Recorrente se pretendesse, afinal, reportar ao disposto no artigo 615º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil, resulta, ainda assim, manifesta a sua sem razão. Com efeito, e como no domínio do anterior Código de Processo Civil – mas com plena atualidade – anotavam José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado, Rui Pinto,[1] “Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade”. 2. Apenas em sede de conclusões – o que em rigor justificaria a sua liminar desconsideração – mais pretende a Recorrente que ao pronunciar-se sobre a natureza dos bens em causa, como próprios do Requerido e sobre que “A aquisição de bens a título oneroso na constância do casamento de acordo com as regras do regime de bens supletivo, sem qualquer menção em contrário, presumem-se comuns” (SIC) conheceu a 1ª instância “de questões de que não podia tomar conhecimento.”. Sendo pois nula, prossegue, “nos termos da alínea d) do artigo 615º do C.P.C.” (sic). Para lá do reiterado lapso (?) no tocante à exata indicação do local normativo a que assim se reporta a Recorrente, também aqui é manifesta a improcedência das conclusões da Recorrente. Com o que aquela se não conforma é com o julgamento da 1ª instância quanto à natureza dos bens “arrolandos”, que, segundo ela, não encontrará fundamento nos elementos dos autos constantes. O que, interessando ao error in judicando, não implica qualquer excesso de pronúncia. O qual. Diga-se, apenas ocorreria quando tivesse a 1ª instância conhecido de causas de pedir não invocadas ou de exceções na exclusiva disponibilidade das partes.[2] Assinalando-se, de resto, que quando a decisão recorrida considera que os “prédios descritos em 6º a 8º foram inscritos, no respectivo registo, a favor do requerido, tendo-se considerado, então, como regime de bens o da comunhão de adquiridos. Constata-se, porém, que o regime vigente é o da separação de bens, não se podendo, como tal, considera-los bens comuns do casal, mas sim bens próprios do Requerido, para o que se encontra pendente a respetiva retificação.”, não está a transcender o alegado pelo Requerido e o documentalmente adquirido nos autos. Aquele, com efeito, reiterou ao longo da sua oposição não existirem quaisquer “bens comuns, em virtude do regime de casamento, nem tão pouco bens a dividir, porque já foram divididos”, no «“Acordo liquidador” celebrado em Pretória», nessa “conformidade” estando implícita a alegação de serem os bens imóveis cujo arrolamento se peticionou e cuja aquisição a favor do Requerido se mostra inscrita no registo Predial, bens próprios deste. E, de qualquer modo, nem é necessária, na perspetiva da improcedência do procedimento, a prova de que tais bens são próprios do requerido, bastando que se não prove que são comuns, cfr. artigo 342º, n.º 1, do Código Civil. II – 2 – Da impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto. Preliminarmente, e conquanto tal não constitua objeto de impugnação, mas impondo-se a sua reformulação, por óbvias razões de redação, decide-se alterar o teor do n.º 3º dos factos provados. O qual, em vez de “Em 19.03.2013, foi requerida a partilha judicial dos mesmos em inventário que corre termos por este tribunal com o n.º 169/13.4TMFUN.” (sic), passará a ser: “Em 19.03.2013, foi requerido inventário para partilha de bens em consequência de divórcio, que corre termos por este tribunal com o n.º 169/13.4TMFUN.”. * Isto posto: Insurge-se a Recorrente contra o provado de que “1.º Encontra-se inscrito na Conservatória dos Registos Centrais que requerente e requerido contraíram, entre si casamento católico em 24 de Novembro de 1979, sem convenção antenupcial, em Pretória, África do Sul, sujeito ao regime imperativo de separação de bens, conforme averbamento n.º 2, de 20.02.2005, fundando em Despacho arquivado no Proc. n.º (…), da aludida conservatória, por falta de processo preliminar de publicações;”. E, assim, já em vista do teor literal do averbamento n.º 2 ao assento por transcrição do casamento da Requerente com o Requerido, junto em via de certidão a folhas 195-196 – de que resulta ter aquele averbamento tido lugar em 20/02//2015, que não em 20/02/2005 – já na consideração da ordem cronológica dos acontecimentos, no tocante ao casamento, divórcio, revisão da sentença de divórcio, requerimento de inventário, requerimento de retificação do assento de casamento na parte relativa ao regime de bens e averbamento da deferida retificação. Concluindo que de tal “cronologia” “resulta (…) que o requerido apenas pretendeu rectificar o regime de bens de casamento no momento em que foi chamado a proceder à partilha dos bens comuns e com o único objectivo de obter vantagens patrimoniais, furtando-se à referida partilha”. Posto o que, prossegue, “Impõem-se, pois, a alteração do ponto 1 dos factos provados, no sentido de aí passar a constar apenas o seguinte: «1.º Encontra-se inscrito na Conservatória dos Registos Centrais que requerente e requerido contraíram, entre si casamento católico em 24 de Novembro de 1979, sem convenção antenupcial, em Pretória, África do Sul.»”. No tocante à data do averbamento n.º 2, trata-se de manifesto lapso, cuja retificação ora se determina, devendo assim passar a ler-se, no n.º 1º dos factos provados, “conforme averbamento n.º 2, de 20.02.2015”, onde se escreveu, “conforme averbamento n.º 2, de 20.02.2005”. Quanto ao resto, temos pretender a Recorrente, nem mais nem menos, com apelo a factos que – sem conceder – interessariam à matéria do abuso de direito da parte do requerido, ficcionar o que do registo civil consta, por omissão/desconsideração do averbamento n.º 2. Quando sabido é que os averbamentos correspondem a “alterações ao conteúdo dos assentos que devam ser registadas”, cfr. artigo 68º, n.º 1, do Código do Registo Civil. Como é o caso das relativas ao regime de bens legalmente fixado, ibidem, artigo 1º, n.º 1, alíneas e) e q). E, assim, designadamente em via de retificação, cfr. artigos 92º e 93º do mesmo Código. Retroagindo os efeitos civis do casamento, “efectuado que seja o registo, ainda que este venha a perder-se (…) à data da celebração.”, ibidem, artigo 188º, n.º 1. Sendo que “A prova dos factos sujeitos a registo só pode ser feita pelos meios previstos” no Código do Registo Civil” – vd. artigo 4º do mesmo Código – ou seja, nos termos previstos no artigo 211º, n.ºs 1 e 2, daquele. Não podendo “A prova resultante do registo civil quanto aos factos que a ele estão obrigatoriamente sujeitos e ao estado civil correspondente (…) ser ilidida por qualquer outra, a não ser nas acções de Estado e nas acções de registo.”, vd. artigo 3º, n.º 1, do dito Código. O que nada é aqui o caso, sequer se tratando de procedimento cautelar que seja dependência de tal sorte de ação. * Com improcedência, também nesta parte – e ressalvado o concernente à determinada retificação – das conclusões da Recorrente. II – 3 – Da ampliação da matéria de facto. 1. Sob uma tal epígrafe, pretende a Recorrente a inclusão da “factualidade” seguinte: “• Em 05/07/1983, o AS requereu a transcrição do casamento, junto da Secção Consular da Embaixada de Portugal em Pretória. • A transcrição do casamento foi precedida do processo preliminar de publicações perante a referida Secção Consular, sem que nada fosse referido ou registado no que respeita à ausência de publicações antes do casamento. • O casamento foi registado por transcrição na referida Secção Consular em 14/07/1983, nada tendo sido referido na parte destinada à aposição de "Menções Especiais” ou seja, no respectivo assento não foi feita qualquer menção referente à ausência de processo preliminar que justificasse o regime imperativo de separação de bens, nem foi feita qualquer menção quanto à sujeição do casamento a este regime. • A Conservatória dos Registos Centrais admitiu a integração do casamento nos respectivos registos em 30/11/1983 (registo n.º …), sem suscitar qualquer impedimento de ordem formal.”. Fundamentando essa sua pretensão “Além dos já atrás indicados (ou seja, docs. de fls. 17 a 21, 22 a 26, 58, 60 a 62, 194 a 196 destes autos e 102 a 107 dos autos principais)”, nos “documentos escritos de folhas 34 a 38, 44 a 49, 54 a 57, 96 a 101 destes autos e documentos escritos de folhas 109 a 113 dos autos principais”, que não foram impugnados pelo Requerido. E, ainda, na “Prova por confissão - vide matéria vertida nos artigos 3.° do requerimento registado sob o n.º 18938712 e documento de folhas 109 a 113, ambos dos autos principais. Os factos aí vertidos resultam plenamente provados (artigos 352.° e 358.° do CC).” (sic). 2. O primeiro facto não foi alegado nestes autos de procedimento cautelar, não importando considerar um documento junto ao “processo principal” (a folhas 102) para que a Requerente, no procedimento, não remeteu oportunamente, sequer se sabendo quando foi tal documento incorporado no processo de inventário e, assim, se podia o julgador, no procedimento cautelar – e nos quadros do artigo 5º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Civil – tê-lo em conta para prova de factos não alegados mas porventura instrumentais, complementares ou concretizadores. Tratando-se pois, e em toda a linha, a data em que o Requerido requereu a transcrição do casamento na Secção Consular da Embaixada de Portugal em Pretória, de um facto novo, que a Recorrente, confrontada com o a propósito julgado na decisão recorrida, e visando colmatar as insuficiências ali assinaladas, claramente pretende reportar à demonstração do abuso de direito por parte do Recorrido. Mas que, como infra se verá, nem alteraria, quando considerável, os dados da questão de tal abuso. De resto, tendo o assento de transcrição do casamento sido lavrado em 14 de Julho de 1983, como de folhas 17 a 21 se alcança, e sendo o requerimento de transcrição necessariamente anterior ou contemporâneo daquela data, estará assim em causa uma irrelevante diferença – atenta a dimensão temporal global a que se reporta a Recorrente – de apenas nove dias. Certo aqui não pretender o Requerido ser alheio a tal processo de transcrição. 3. Quanto ao segundo “facto”, vale aqui, mutatis mutandis, o antecedentemente observado, a propósito do “facto” n.º 1. Também aquele não foi oportunamente alegado nos presentes autos, desconhecendo-se a data em que os documentos para que remete a Recorrente foram juntos ao processo principal. Assinalando-se, por igual nesta parte, a irrelevância do correspondente facto, perante as regras atinentes à prova dos factos sujeitos a registo, a que fizemos já referência. 4. No tocante ao “facto” n.º 3, é matéria que, conquanto não alegada pela Requerente, resulta do já mencionado documento de folhas 17-21 destes autos. E cujo aditamento – naturalmente com expurga das pretensões “explicativas” – ao elenco dos factos provados – até em aplicação do princípio da aquisição processual – se concede, na perspetiva de remota pertinência à matéria do abuso de direito e nos seguintes termos: “1º- A - O casamento foi registado por transcrição na Secção Consular da Embaixada de Portugal em Pretória, em 14/07/1983, nada constando em sede de "Menções Especiais”, e sem prejuízo do referido no antecedente n.º 1º.”. 5. Finalmente, pelo que respeita ao 4º “facto”, a “integração do casamento nos respectivos registos em 30/11/1983 (registo n.º…)”, é matéria que, conquanto igualmente não alegada pela Requerente, resulta da Cota constante da já mencionada certidão de folhas 194-196. E cujo aditamento ao elenco dos factos provados – com os mesmos fundamentos antecedentemente referidos – se concede. Com rejeição, porém, do segmento “sem suscitar qualquer impedimento de ordem formal.”, por se tratar de conclusivo genérico, que o teor do documento não implica, sendo certo que a ter sido suscitado impedimento, aquele ou era ultrapassado ou não se teria procedido à dita “integração”. Sendo pois de aditar o acervo dos factos provados nos termos seguintes: “1º - B - A Conservatória dos Registos Centrais admitiu a integração do casamento nos respectivos registos em 30/11/1983 (registo n.º…).”. * Os demais documentos oportunamente juntos a estes autos, que a Recorrente concita globalmente, sem reporte específico a cada um dos factos que pretende ver aditados – e transcendendo os que, em alinhada correspondência, referiu nos n.ºs 1 a 4 de págs. 10 e 11 das alegações – não são, logo por isso, consideráveis – vd. artigo 640º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil – e sempre resultariam inconsequentes quanto ao mais que assim se não acolheu como provado. * Procedendo nesta parte, conquanto apenas parcialmente, as conclusões da Recorrente. II – 4 – Do regime de bens do dissolvido casamento da Recorrente e do Recorrido. Como decorre de quanto se referiu em sede de direito registral, impõe-se, nestes autos, a consideração do que do averbamento n.º 2 ao assento de casamento respetivo consta. E, assim, ser o regime de bens do dito casamento o imperativo de separação de bens. Assinalando-se, conquanto apenas marginalmente, que a Requerente nem sequer alegou ter impugnado, pelos meios próprios, a retificação assim constante daquele averbamento. Com improcedência, por igual aqui, das conclusões da Recorrente. II – 5 – Do abuso de direito. Recupera-se pretender a Recorrente que “O quadro circunstancial referido configura uma actuação claramente abusiva, nos termos e para os efeitos do artigo 334.º do CC, quer na modalidade de “venire contra factum proprium”, quer na modalidade das chamadas “inalegabilidades formais”. Desde logo sendo de observar que o quadro circunstancial a que se reportaria a Recorrente, não é – na improcedência da impugnação da decisão quanto à matéria de facto e, parcialmente, da propugnada ampliação daquela – o correspondente ao quadro fáctico assim considerável. Isto posto. O Cód. Civil, no seu art.º 334º, dispõe que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económica desse direito”. A referência à boa-fé – que representa em direito um conceito polissémico – tem, no preceito, um sentido objetivo ou normativo, que se manifesta noutras disposições do Código Civil quais sejam os art.ºs 227º, 239º, 437º e 762º, n.º 2, concretizando, em todos esses casos, regras de actuação,[3] exprimindo “os valores basilares da ordem jurídica, vocacionados para intervir em cada caso concreto considerado.”.[4] E “Os bons costumes, correspondentes à moral social da linguagem clássica portuguesa, traduzem um conjunto de regras de comportamento sexual, familiar e deontológico acolhidas pelo direito em cada momento histórico”.[5] Nas palavras de Almeida Costa, por aqueles “há-de entender-se um conjunto de regras de convivência, de práticas de vida, que, num dado ambiente e em certo momento, as pessoas honestas e correctas aceitam comummente.”.[6] De entre as várias categorias de actos inadmissíveis por abuso, doutrinariamente autonomizadas, a saber, a exceptio doli, o venire contra factum proprium, as inalegabilidades formais, a supressio e a surrectio, o tu quoque, e o desequilíbrio no exercício, está em causa para os Recorrentes a segunda,[7] e, não se vislumbra muito bem como, a terceira. Ora, quanto à segunda cabe observar que “só se considera venire contra factum proprium a contradição directa entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor”. E “há venire contra factum proprium, em primeira linha, numa de duas situações: quando uma pessoa, em termos que, especificamente não a vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique e quando uma pessoa, de modo, também, a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa actuação e, depois, se negue”.[8] A proibição da chamada conduta contraditória exige porém a conjugação de vários pressupostos reclamados pela tutela da confiança.[9] Assim, a invocação do venire contra factum proprium pressupõe, forçosamente, “a situação objectiva de confiança, o investimento da confiança e a boa fé subjectiva de quem confiou”.[10] Sendo necessário que a segunda conduta, contraditória do factum proprium, atenta a reprovabilidade decorrente da violação dos deveres de lealdade e correção, represente uma manifesta ultrapassagem dos limites impostos pela boa-fé. Devendo o venire contra factum proprium atingir proporções juridicamente intoleráveis, traduzidas em aberrante e chocante contradição com o comportamento anteriormente adotado pelo titular do direito.[11] Sem perder de vista que se não pode “concluir, sem mais, pela natureza inadmissível do comportamento contraditório. Pelo contrário: é importante focar a inexistência, na Ciência do Direito actual e nas ordens jurídicas por ele informadas, de uma proibição genérica de contradição. Apenas circunstâncias especiais podem levar à sua aplicação”.[12] Ora, deveras não vislumbramos como da factualidade apurada se possa retirar um comportamento do Requerido/recorrido, clamorosamente contraditório com uma sua conduta anterior, que haja criado uma situação objetiva de confiança, com investimento nela da parte da Recorrente, assim de boa-fé. Com efeito, e refazendo a cronologia dos factos a que a Recorrente se poderia agora reportar, temos que: - Requerente e requerido contraíram entre si casamento católico, em 24 de Novembro de 1979, sem convenção antenupcial, em Pretória, África do Sul. - O casamento foi registado por transcrição na Secção Consular da Embaixada de Portugal em Pretória, em 14/07/1983, nada constando em sede de "Menções Especiais”. - A Conservatória dos Registos Centrais admitiu a integração do casamento nos respectivos registos em 30/11/1983 (registo n.º…). - Por decisão de 18 de Março de 2008, do Supremo Tribunal de África do Sul, transitada em julgado, foi decretado o divórcio entre Requerente e Requerido. - Sendo tal decisão objeto de revisão e confirmação por decisão do Tribunal da Relação de Lisboa proferida em 08 de Outubro de 2012, também transitada em julgado. - Em 19.03.2013, foi requerido inventário para partilha de bens em consequência de divórcio, que corre termos por este tribunal com o n.º (…). - O requerido, por ser o cônjuge mais velho, foi nomeado cabeça-de-casal em 12.11.2013 e, nessa qualidade, prestou juramento legal. - Foi notificado, por carta remetida sob registo em 03.01.2014, para no prazo de 30 dias para apresentar a respetiva relação de bens, o que não ocorreu. - Do averbamento n.º 2, ao assento de casamento do Requerido e da Requerente, na Conservatória dos Registos Centrais, datado de 20-02-2015, consta a Retificação do registo, “no sentido de que o casamento se encontra sujeito ao regime imperativo da separação de bens”, conforme Despacho arquivado no Proc. n.º (…), da aludida conservatória, - Assim sendo por falta de processo preliminar de publicações. Aonde a juridicamente intolerável contradição de comportamentos? Necessário era, como bem sinalizou a senhora Juíza a quo, que a Requerente tivesse logrado demonstrar, ainda que no plano meramente indiciário – e o houvesse concretamente alegado, no requerimento inicial, não sendo considerável tudo o que ex novo, pretendeu trazer a juízo, nas alegações de recurso – que ela e o Requerido sempre mantiveram a vivência do casal no pressuposto da integração dos bens adquiridos no património de ambos os cônjuges e que o Requerido apenas requereu a retificação com vista a obter vantagens na partilha. A um mesmo resultado se chegando quando fosse de considerar que “Em 05/07/1983, o AS requereu a transcrição do casamento, junto da Secção Consular da Embaixada de Portugal em Pretória.”. Certo que tendo o casamento sido registado por transcrição na Secção Consular da Embaixada de Portugal em Pretória, em 14/07/1983, como provado está, um dos elementos do casal teria de o requerer, sem que o facto de ter sido o marido a fazê-lo implicasse o que a Recorrente pretende em sede de “venire…”. De resto, temos para nós, o abuso de direito não pode funcionar enquanto o venire contra factum proprium se traduza na atuação de regras imperativas absolutas – representando, nas palavras de Oliveira Ascensão,[13] “uma categoria particular, dentro das regras injuntivas”, com uma “exigência mais forte de aplicação” – como são a do princípio da imutabilidade do regime de bens do casamento e a dos regimes imperativos de bens. Recorde-se que “Fora dos casos previstos na lei, não é permitido alterar, depois da celebração do casamento, nem as convenções antenupciais nem os regimes de bens legalmente fixados” – cfr. artigo 1714º, n.º 1, do Código Civil – para além de que, como assinalam Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira,[14] nos dois casos previstos no artigo 1720º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Civil, “pode falar-se de uma imperatividade absoluta, no sentido de que a lei impõe aí aos nubentes, sem lhes oferecer alternativa, o regime de bens do casamento.”. Ora a atuação do instituto do abuso de direito, nos termos pretendidos pela Recorrente, redundaria precisamente, e na prática, na alteração do regime de bens a que, imperativamente – face ao que consta do registo civil, outra coisa não importando considerar – se encontra submetido o dissolvido casamento. E a cumulativa convocação das chamadas inalegabilidades formais, nem aconchega a pretensão da Recorrente. Não se resolve a invocação “ulterior” de regime imperativo de separação de bens na alegação da nulidade formal de um negócio jurídico, antes se verificando que qualquer ensaio de subversão do imperativo regime de bens do casamento, resultaria substancialmente nulo, ex vi do disposto no artigo 280º, n.º 1, do Código Civil. E, ainda quando assim fosse, ponto é que como se dá nota no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30-10-2003,[15] a possibilidade de invocação do abuso de direito, em casos de pedido de declaração de nulidade de um negócio jurídico por inobservância da forma legalmente prescrita, não tem tido uniforme entendimento na doutrina. Manuel de Andrade, embora não categoricamente, admite a invocação do abuso de direito quando a invocação da nulidade por vício de forma seja feita em circunstâncias tais que a tornem verdadeiramente escandalosa, como sucede nos casos em que a nulidade seja arguida por quem a provocou ou por quem induziu dolosamente a contraparte a não insistir pela formalização do negócio, criando-lhe a expectativa de que a nulidade jamais seria arguida.[16] Já o Professor Vaz Serra defende a inadmissibilidade dessa invocação "por as disposições legais respeitantes à forma se destinarem a um fim de segurança ou de certeza jurídicas inconciliáveis com a eficácia da declaração não formalizada".[17] Menezes Cordeiro considera que “se em muitos casos o alegar nulidades formais é, de facto, venire contra factum proprium, isso não constitui regra absoluta.”.[18] Sendo que para aquele Autor,[19] “Deve considerar-se como adquirido que, na alegação, por parte do co-contratante ou de terceiro, de uma nulidade formal, não há exercício de direito ou de posição jurídica similar: o facto de tal nulidade ser constatável, de ofício, pelo tribunal demonstra, insofismavelmente, o haver, nela, uma situação externa indisponível, que transcende conjunções subjectivas.”. Ainda assim “A posição subjectiva inicial, presente porque há nulidade…não pode ser exercida de modo inadmissível…actuada, manifestamente, contra a boa fé…”. Deste modo, “O exercício de um direito que implique a alegação de nulidade formal pode ser abusivo por contrariar a boa fé. O titular exercente, em abuso, incorre em previsões de indemnizações ou outras, consoante os efeitos práticos a ponderar.”. Mas “Não podem, à face do Direito português, manter-se por via directa da boa-fé, os efeitos falhadamente procurados pelo acto nulo” (o sublinhado é nosso). Já a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça evoluiu de uma inicial recusa da invocação do abuso de direito nos casos de nulidade decorrente de inobservância da forma legal,[20] para um maioritário reconhecimento da admissibilidade dessa invocação desde que, no caso concreto, as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do princípio da boa fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade, situação em que o abuso de direito servirá de válvula de escape no nosso ordenamento jurídico, tornando válido o acto formalmente nulo, como sanção do ato abusivo.[21] “Sempre tendo na devida conta que, nestes casos de nulidade formal dos negócios, não é qualquer actuação que justifica o impedimento do exercício do direito de requerer a nulidade, antes e porque as regras imperativas de forma visam, por norma, fins de certeza e segurança do comércio em geral, só excepcionalmente é que se pode submeter a invocação da nulidade à invocação do venire contra factum proprium.”.[22] Ou, como igualmente ler-se pode, no sumário do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04-12-2007:[23] “VI - Só excepcionalmente o abuso de direito poderá operar contra a nulidade de um contrato formal cujo formalismo não tenha sido respeitado, desde logo se concorrerem interesses de ordem pública que reclamem esse formalismo; depois, não poderá essa figura bloquear o poder do tribunal a declarar oficiosamente a nulidade do contrato por inobservância de forma.”. Improcedendo destarte, também aqui, as conclusões da Recorrente. II – 6 - Dos requisitos de decretamento da providência de arrolamento. 1. Sabido é que exigindo-se a verificação do periculum in mora para decretamento do arrolamento “comum” – cfr. artigo 403º, n.º 1, do Código de Processo Civil – já a concorrência de tal requisito é dispensada no caso do arrolamento especial “preliminar ou incidente da ação de separação judicial de pessoas e bens, divórcio, declaração de nulidade ou anulação de casamento, como se extrai do disposto no artigo 409º, n.ºs 1 e 3, do mesmo Código. Como anotam José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado, Rui Pinto[24] – no domínio do anterior Código de Processo Civil, mas também aqui com plena atualidade – no caso do sobredito arrolamento especial, “A situação de conflito que normalmente acompanha o tipo de situação em causa faz assim presumir, juris et de jure, o periculum in mora; poupando, aliás, mais um motivo de discussão entre os cônjuges. Mas a dispensa não é extensível ao fumus boni juris, pelo que o cônjuge requerente terá provar que é casado com o requerido e que há a séria probabilidade de os bens a arroIar serem comuns, ou serem seus, mas estarem sob a administração do outro cônjuge.”. Temos para nós que a norma do artigo 409º, n.º 3, do Código de Processo Civil, não tem natureza excecional no confronto da norma do artigo 403º, n.º 1, do mesmo Código. Antes se tratando, e como a própria epígrafe do artigo aponta, de uma norma especial, na sua relação com a do citado artigo 403º. Com efeito, para que de norma excecional se devesse falar, importaria que à regra geral estabelecida no artigo 403º, n.º 1, se opusesse, no artigo 409º, n.º 3, uma outra “necessariamente de âmbito mais restrito” – o que é o caso – e que contrariasse a “valoração ínsita” na primeira, “para prosseguir finalidades particulares.”,[25]o que já se não verifica. Com efeito, e como vimos, a lei não prescinde, enquanto razão justificativa da providência do artigo 409º, do justo receio de extravio, ocultação ou dissipação de bens. O que se passa, repete-se, é que em atenção à situação de conflito que normalmente acompanha o particular tipo de situação em causa, presume, juris et de jure, a objetivação de tal justo receio. Dir-se-á então que a norma do artigo 409º, n.º 3 “sem contrariar substancialmente o princípio (…) contido” na regra geral do artigo 403º, n.º 1, “a adapta a um domínio particular”.[26] Confrontando-nos pois, no artigo 409º, n.º 3 – e diversamente do julgado na decisão recorrida – com uma regra especial, como tal passível de aplicação analógica, quando na situação nela prevista e no caso omisso exista “um núcleo fundamental (…) que exige a mesma estatuição.”,[27] cfr. artigo 10º do Código Civil. O que ocorre tendencialmente no arrolamento de bens por dependência de ação de divórcio…e no arrolamento de bens depois de decretado o divórcio, por dependência de inventário (especial) em consequência daquele. Não fora assim, de resto, e teriam os ex-cônjuges, a existirem bens comuns e acordo quanto a essa existência, procedido à partilha amigável daqueles. Não se nos afigurando, deveras, que após um cerrado divórcio litigioso, o receio de extravio, ocultação ou dissipação de bens se apresente, objetivamente, como menos justificado. E, assim, independentemente de um maior lapso temporal entre o divórcio e a manifestação processual desse receio. 2. Como quer que seja, ponto é que não logrou a Requerente atuar o ónus, que sobre ela recaía, da prova da séria probabilidade de os bens a arrolar serem comuns. Ficando sempre assim por preencher o requisito do fumus boni juris. Improcedendo, por igual neste plano, as conclusões da Recorrente. III – Nestes termos, acordam em julgar a apelação improcedente, confirmando a decisão recorrida. Custas pela Recorrente, que decaiu totalmente. *** * Lisboa, 2016-03-10 (Ezagüy Martins) (Maria José Mouro) (Maria Teresa Albuquerque) ______________________________________________ [1] In “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 670. [2] Cfr., neste sentido auctores et locus. cit. [3] Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português”, I Parte Geral, Tomo I, 1999, Almedina, pág. 180. Cfr. também Teles de Menezes Leitão, in “Direito das Obrigações”, Vol. I, 4ª ed., Almedina, 2005, pág. 54. [4] Menezes Cordeiro, in op. cit., pág. 193. [5] Ibidem. [6] Almeida e Costa, in “Direito das Obrigações”, 10ª ed., pág. 76. [7] Vd. Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português”, I, Parte Geral, Tomo I, 1999, Almedina, págs. 191-212. [8] Menezes Cordeiro, in “Da Boa Fé no Direito Civil” , Almedina (2ª Reimpressão), 2001, págs. 746-747. [9] In “Da Boa Fé no Direito Civil”, Almedina (2ª Reimpressão), 2001, pág. 753-770. [10] Vd. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-01-2002, in CJAcSTJ, Ano X, Tomo I, págs. 51-54. [11] No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20-06-2000, proc. n.º 00A1605, in www.dgsi.pt/jstj.nsf, refere-se a necessidade de o excesso cometido representar uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante. A. Varela, citando M. Andrade, refere-se, a propósito do abuso de direito, indiferenciadamente, ao exercício daquele «em termos clamorosamente ofensivos da justiça», in Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª Ed., Almedina, 2003, pág. 545. [12] Idem, pág. 750. [13] In “O Direito, Introdução e Teoria Geral”, 13ª Ed., Almedina, 2006, pág. 523. [14] In “Curso de Direito da Família”, Vol. I, 2ª Ed., Coimbra Editora, 2001, pág. 475 [15] Proc. 03B3125, in www.dgsi.pt/jstj.nsf. [16] In "Sobre as cláusulas de liquidação de partes sociais pelo último balanço", Coimbra, 1955, págs. 99 e 100. No mesmo sentido, Mota Pinto, in "Teoria Geral do Direito Civil", Coimbra, 1976, págs. 346 a 348. [17] In "Abuso de Direito", BMJ nº 85, págs. 305 e seguintes [18] In op. cit., pág. 788. [19] In op. cit. pág. 793-795. [20] Vd. os Acórdãos de 20/03/73, in BMJ 225º, 196, e de 17/12/94, BMJ 242º257. [21] Assim, nos Acórdãos de 31/03/81, in BMJ 305º, 323, de 22/11/94; de 12/12/96, no Proc. 550/96 da 2ª secção; de 24/04/2002, no Proc. 903/02 da 7ª secção; e de 30-10-2003, citado supra. [22] In Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30-10-2003, citado supra. [23] Revista n.º 3949/07 -7.ª Secção, in http://www.pgdlisboa.pt. [24] In op. cit., págs. 172, 173. [25] Oliveira Ascensão, in op. cit., págs. 448, 449. [26] Idem, pág. 303. [27] Idem, pág. 447.

Sumário

Em observância do disposto no n.º 7 do art.º 663º, do Código de Processo Civil, passa a elaborar-se sumário, da responsabilidade do relator, como segue:

“I- O abuso de direito não pode funcionar enquanto o venire contra factum proprium se traduza na atuação de regras imperativas absolutas, como são a do princípio da imutabilidade do regime de bens do casamento e a dos regimes imperativos de bens.

II- Não se resolve a invocação “ulterior” de regime imperativo de separação de bens na alegação da nulidade formal de um negócio jurídico, antes se verificando que qualquer ensaio de subversão do imperativo regime de bens do casamento, resulta substancialmente nulo, ex vi do disposto no artigo 280º, n.º 1, do Código Civil.

III- Em qualquer caso, não podem, à face do Direito Português, manter-se por via direta da boa-fé, os efeitos falhadamente procurados pelo ato nulo.

IV- O disposto no artigo 409º, n.º 3, do Código de Processo Civil, traduz a consideração de que a situação de conflito que normalmente acompanha o tipo de situação em causa faz presumir, juris et de jure, o periculum in mora.

V- A norma do artigo 409º, n.º 3, do Código de Processo Civil, não tem natureza excecional no confronto da norma do artigo 403º, n.º 1, do mesmo Código, antes se tratando, e como a própria epígrafe do artigo aponta, de uma norma especial, na sua relação com esta.

VI- Como tal ela é passível de aplicação analógica, quando tanto na situação nela prevista e no caso omisso, exista “um núcleo fundamental (…) que exige a mesma estatuição.”.

VII- Tal ocorrerá tendencialmente entre o arrolamento de bens por dependência de ação de divórcio…e o arrolamento de bens depois de decretado o divórcio, por dependência de inventário (especial) em consequência daquele.”.

Texto Integral

Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação

I- AP requereu procedimento cautelar de arrolamento contra AS, por apenso ao processo de inventário em consequência de divórcio, que decretado foi entre ela aquela e este, pedindo seja aquele ordenado relativamente aos três prédios urbanos que identifica e ao conteúdo guardado num cofre de agência bancária, que igualmente referencia.

Alegando, para tanto, que:

Requerente e Requerido casaram catolicamente um com o outro em 24-11-1979, sem qualquer convenção antenupcial – e que por isso “considera-se celebrado sob o regime de comunhão de bens adquiridos, que era o regime legal supletivo à data da sua celebração” – vindo tal casamento a ser dissolvido por divórcio decretado por decisão de 18-03-2008,do Supremo Tribunal da África do Sul, transitada em julgado e objeto de revisão e confirmação por decisão desta Relação, proferida em 08-10-2012, também transitada e averbada no respetivo assento de casamento.

Os aludidos imóveis estão na posse do Requerido que, nomeado cabeça de casal, os administra, sem que, no entanto, haja apresentado até à data a competente relação de bens.

Acontecendo que aquele, com o intuito de se furtar à partilha dos bens comuns existentes em Portugal, solicitou, recentemente, a alteração do regime de bens de casamento, de modo a que passe a constar que o regime de bens que vigorou entre o ex-casal foi o de separação de bens, alegando, para tanto, que o casamento não foi precedido do processo preliminar de publicações, o que nem corresponde à verdade.

Só recentemente, por carta datada recebida em meados de Agosto de 2014, a Conservatória dos Registos Centrais notificou a aqui requerente, "apenas para seu conhecimento de que (…) o mencionado assento de casamento vai ser retificado no sentido que o mesmo ficou sujeito ao regime imperativo da separação de bens. "

Ora tal situação não tem qualquer correspondência com a atuação dos cônjuges durante quase todos os 29 anos que durou o casamento.

Posto o que “Ainda que o casamento entre a requerente e o requerido não tivesse sido precedido de publicações (…) o comportamento do requerido sempre configuraria uma actuação claramente abusiva, nos termos e para os efeitos do artigo 334.° do CC, o que desde já se invoca.

Dispensada a audiência prévia do Requerido, foi proferida decisão que declarando “procedente o peticionado”, decretou o arrolamento dos bens em causa.

Efetivado o arrolamento dos bens imóveis e frustrado aquele quanto ao conteúdo do aludido cofre, foi citado o Requerido, que interpôs recurso da proferida decisão.

Vindo esta Relação a dar provimento ao recurso, revogando a decisão proferida e determinando a observância do prévio contraditório por parte do Requerido.

O qual deduziu oposição, sustentando em suma a não verificação de todos os pressupostos de decretamento da requerida providência, rematando com o liminar indeferimento daquela ou, caso assim se não entenda, com o seu julgamento como improcedente, por não provada.

Vindo, realizada que foi a audiência final, a ser proferida decisão que, considerando não estarem demonstrados factos de que resulte o abuso de direito de parte do Requerido, declarou “improcedente, por não provada, a presente providência, não se decretando o arrolamento.”.

Inconformada, recorreu a Requerente, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:

“1. O arrolamento como preliminar ou incidente do processo de inventário segue as regras do arrolamento especial previstas no n.º 3 do artigo 409.º do CPC (vide Acórdãos do TRL de 19/12/2013 e de 18/09/2014 e TRP de 17/11/2009).

2. Mesmo que se considere que o regime de bens é o da separação, e por essa razão não se possa afirmar que os bens são comuns, também não pode o tribunal assegurar que esses bens são próprios do requerido pois que nada há nos autos que permita retirar essa conclusão. Pondo a hipótese de os bens não serem comuns, podem os mesmos ser próprios da requerente ou do requerido, sendo certo que esta questão não foi discutida nestes autos.

3. A aquisição de bens a título oneroso na constância do casamento de acordo com as regras do regime de bens supletivo, sem qualquer menção em contrário, presumem-se comuns.

4. A decisão recorrida é nula nos termos da alínea d) do artigo 615.º do CPC, na medida em que o tribunal a quo, ao se pronunciar sobre a matéria referida nas duas conclusões anteriores, conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento.

5. A decisão recorrida é nula nos termos da alínea c) do artigo 615.º do CPC, na medida em que os fundamentos de facto estão em oposição com a decisão.

6. A recorrente considera incorrectamente julgada a matéria do ponto 1.º dos factos provados, supra transcrito.

7. O averbamento n.º 2 foi inserido no assento de transcrição do casamento n.º (…), da Conservatória dos Registos Centrais, em 20/02/2015, como consta na certidão de fls. 194 a 196. Nada permite situar o averbamento na data referida na sentença recorrida (20/02/2005).

8. O tribunal a quo, por lapso, tomou como pressuposto que o averbamento para rectificação do regime de bens precedeu o divórcio, a revisão e confirmação de sentença estrangeira e o próprio pedido de partilha quando, na verdade, o que aconteceu, e os documentos invocados demonstram-no claramente, foi precisamente o inverso.

9. Impõem-se, pois, a alteração do ponto 1 dos factos provados, no sentido de aí passar a constar apenas o seguinte:

«1.º Encontra-se inscrito na Conservatória dos Registos Centrais que requerente e requerido contraíram, entre si casamento católico em 24 de Novembro de 1979, sem convenção antenupcial, em Pretória, África do Sul.»

10. Uma vez que o tribunal a quo não considerou factos relevantes para a boa decisão da causa, existentes no processo, impõem-se a ampliação da matéria de facto, devendo se considerar documentalmente provados os seguintes factos:

 Em 05/07/1983, o AS requereu a transcrição do casamento, junto da Secção Consular da Embaixada de Portugal em Pretória – vide doc. de fls. 102 dos autos principais, que se anexa cópia.

 A transcrição do casamento foi precedida do processo preliminar de publicações perante a referida Secção Consular, sem que nada fosse referido ou registado no que respeita à ausência de publicações antes do casamento – vide doc. de fls. 103 a 107 dos autos principais, que se anexa cópia.

 O casamento foi registado por transcrição na referida Secção Consular em 14/07/1983, nada tendo sido referido na parte destinada à aposição de “Menções Especiais”, ou seja, no respectivo assento não foi feita qualquer menção referente à ausência de processo preliminar que justificasse o regime imperativo de separação de bens, nem foi feita qualquer menção quanto à sujeição do casamento a este regime – vide doc. de fls. 17 a 21 destes autos e doc. 105 dos autos principais, que se anexa cópia.

 A Conservatória dos Registos Centrais admitiu a integração do casamento nos respectivos registos em 30/11/1983 (registo n.º…), sem suscitar qualquer impedimento de ordem formal – vide doc. de fls. 17 a 21.

11. Ainda que o casamento não tivesse sido precedido de processo preliminar de publicações, a transcrição do casamento foi precedida do processo preliminar de publicações perante a Secção Consular da Embaixada de Portugal em Pretória – vide doc. de fls. 102 a 107 dos autos principais – razão pela qual, em nosso entender, o casamento não se considera submetido ao regime da alínea a) do n.º 1 do artigo 1720.º do CC.

12. Meios probatórios que impõem decisão diversa da recorrida: Prova documental - docs. De fls. 17 a 21, 22 a 26, 58, 60 a 62, 194 a 196, 34 a 38, 44 a 49, 54 a 57, 96 a 101 destes autos e, ainda, documentos escritos de folhas 102 a 107 e 109 a 113 dos autos principais.

Prova por confissão – vide matéria vertida nos artigos 3.º do requerimento registado sob o n.º 18938712 e documento de folhas 109 a 113, ambos dos autos principais.

13. Nas circunstâncias supra descritas, a iniciativa do requerido no sentido rectificar o regime de bens, com exclusivo relevo patrimonial, não pode deixar de ser entendida como instrumentalização dos mecanismos registrais para fins diversos daqueles a que o registo verdadeiramente se destina, revelando a tentativa de, desse modo, obter benefícios decorrentes da indicação tardia do regime de separação de bens, em clara deturpação dos objectivos visados pelo registo civil quanto à definição do estatuto patrimonial dos cônjuges, à sua estabilidade e à protecção das expectativas individuais.

14. Ou seja, o averbamento foi requerido não com o objectivo de proceder à correcção do registo civil mas unicamente como meio de buscar vantagens patrimoniais.

15. Situação expressamente assumida pelo requerido em vários requerimentos juntos quer aos presentes aos autos quer aos autos principais.

16. A ilegitimidade do resultado não poderá deixar de ser apreciada num contexto em que o averbamento foi inserido depois da persistente ausência de qualquer referência ao regime de bens durante um largo período de tempo (mais de 35 anos), numa altura em que o vínculo matrimonial já se encontrava dissolvido há mais de 6 anos e o respectivo processo judicial de partilha instaurado há quase 2 anos.

17. Situação que não tem qualquer correspondência com a actuação dos cônjuges durante todos os 28 anos, 3 meses e 23 dias que durou o casamento, tempo durante o qual a actuação de ambos sempre se pautou pelo regime de comunhão de bens.

18. Donde resulta que, a manter-se o averbamento de rectificação do regime de bens, devem ser restringidos os efeitos de natureza patrimonial que nele se pretendem fundar, por se mostrar substancialmente ilegítima a aplicação retroactiva do regime de separação de bens, em lugar do regime supletivo de comunhão de adquiridos.

19. No caso concreto, a aplicação tardia, apenas na ocasião em que se pretende proceder à partilha dos bens, de um regime patrimonial diverso fere de forma manifesta e intolerável a relação de confiança decorrente do registo civil e do regime jurídico-patrimonial dos cônjuges que, em momento oportuno, ninguém - nem o requerido nem as autoridades civis - se importou em questionar.

20. A extracção, a partir do averbamento, dos resultados normais e com efeitos retroactivos, representa um resultado que afecta de forma grave e destemperada o equilíbrio a que tende todo o sistema jurídico.

21. O quadro circunstancial referido configura uma actuação claramente abusiva, nos termos e para os efeitos do artigo 334.º do CC, quer na modalidade de “venire contra factum proprium”, quer na modalidade das chamadas “inalegabilidades formais”.

22. A decisão recorrida é, pois, incorrecta e injusta.

23. Normas jurídicas que a recorrente considera que foram violadas: as normas das alíneas c) e d) do artigo 615.º; do n.º 3 do artigo 409.º, todos do CPC e artigo 334.º do Código Civil.

A Recorrente considera ainda violada a norma da alínea a) do n.º 1 do artigo 1720.º do CC, quando interpretada no sentido de se considerar submetido ao regime de separação de bens o casamento celebrado no estrangeiro que, muito embora não tivesse sido precedido do processo preliminar de publicações, foi precedido do referido processo preliminar antes da respectiva transcrição.”.

Remata com a “alteração” da “decisão recorrida (…) por outra que decrete o arrolamento, ordenando-se o cancelamento do averbamento n.º 2, de 20/02/2015, respeitante ao regime de separação de bens, aposto no assento de transcrição do casamento n.º (…), ou, subsidiariamente, determinando-se expressamente que o aludido averbamento não releva para efeitos de partilha dos bens do casal, a qual deverá reger-se pelo regime supletivo da comunhão de adquiridos.”.

Contra-alegou o Recorrido, pugnando pela manutenção do julgado.

II- Corridos os determinados vistos, cumpre decidir.

Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objeto daquele – vd. art.ºs 635º, n.º 3, 639º, n.º 3, 608º, n.º 2 e 663º, n.º 2, do novo Código de Processo Civil – são questões propostas à resolução deste Tribunal:

- se a decisão recorrida enferma das nulidades que lhe são assacadas;

- se é de alterar a decisão quanto à matéria de facto, nos termos pretendidos pela Recorrente;

- se é caso de ampliação da matéria de facto, nos termos propugnados pela Recorrente;

- se é de considerar, in casu, para efeitos de partilha, ter sido o dissolvido casamento entre Requerente e Requerido, celebrado sob o regime supletivo de comunhão de adquiridos;

- na negativa, se é configurável abuso de direito, por parte do Requerido;

- em qualquer daquelas duas hipóteses, se estão verificados os requisitos de decretamento da providência de arrolamento.

Considerou-se assente, na 1ª instância, a factualidade seguinte:

“1.º Encontra-se inscrito na Conservatória dos Registos Centrais que requerente e requerido contraíram, entre si casamento católico em 24 de Novembro de 1979, sem convenção antenupcial, em Pretória, África do Sul, sujeito ao regime imperativo de separação de bens, conforme averbamento n.º 2, de 20.02.2005, fundando em Despacho arquivado no Proc. n.º (…), da aludida conservatória, por falta de processo preliminar de publicações;

2.º Em 18 de Março de 2008, foi proferida decisão de divórcio pelo Supremo Tribunal de África do Sul, transitada em julgado e objecto de revisão e confirmação por decisão do Tribunal da Relação de Lisboa proferida em 08 de Outubro de 2012 também transitada em julgado;

3.º Em 19.03.2013, foi requerida a partilha judicial dos mesmos em inventário que corre termos por este tribunal com o n.º (…).

4.º O requerido, por ser o cônjuge mais velho, foi nomeado cabeça-de-casal em 12.11.2013 e, nessa qualidade, prestou juramento legal.

5.º Foi notificado, por carta remetida sob registo em 03.01.2014, para no prazo de 30 dias para apresentar a respectiva relação de bens, o que não ocorreu.

6.º O Prédio urbano, localizado no (…), freguesia de (…), concelho do Funchal, inscrito na matriz respectiva sob o artigo (…) e descrito na conservatória do registo predial do Funchal sob n.º (…), foi inscrito a favor do requerido por ap. (…) no estado de casado com a requerente no regime da comunhão de adquiridos, pendente de rectificação no que respeita ao regime de bens .

7.º O Prédio urbano, localizado no (…), freguesia (…), concelho do Funchal, inscrito na matriz respectiva sob o artigo (…) e descrito na conservatória do registo predial do Funchal sob n.º (…), foi inscrito a favor do requerido por ap. (…) no estado de casado com a requerente no regime da comunhão de adquiridos, pendente de rectificação no que respeita ao regime de bens.

8.º O Prédio urbano, localizado no (…), freguesia de (…), concelho do Funchal, inscrito na matriz respectiva sob o artigo (…) e descrito na conservatória do registo predial do Funchal sob o n.º (…), foi inscrito a favor de requerente ap. (…), actualizada por ap. (…), pendente de rectificação no que respeita ao regime de bens.

9.º O requerido administra todo o conteúdo de um cofre na agência do BES (…), agora NOVO BANCO.

b) Factos não provados

Não se provou:

Que o cofre referido em 9.º contenha joias e documentos comuns do casal.”.

Vejamos.

II- 1 – Das arguidas nulidades de sentença.

1. Da alegada oposição entre os fundamentos de facto e a decisão.

Pretende a Recorrente que dos factos provados carreados para os n.ºs 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do elenco respetivo, impunha-se “num raciocínio lógico”, que fosse decretado o arrolamento.

Posto o que assim se verificaria a nulidade cominada na “alínea c) do artigo 615º do C.P.C.” (sic).

Concedendo que a Recorrente se pretendesse, afinal, reportar ao disposto no artigo 615º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil, resulta, ainda assim, manifesta a sua sem razão.

Com efeito, e como no domínio do anterior Código de Processo Civil – mas com plena atualidade – anotavam José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado, Rui Pinto,[1] “Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade”.

2. Apenas em sede de conclusões – o que em rigor justificaria a sua liminar desconsideração – mais pretende a Recorrente que ao pronunciar-se sobre a natureza dos bens em causa, como próprios do Requerido e sobre que “A aquisição de bens a título oneroso na constância do casamento de acordo com as regras do regime de bens supletivo, sem qualquer menção em contrário, presumem-se comuns” (SIC) conheceu a 1ª instância “de questões de que não podia tomar conhecimento.”.

Sendo pois nula, prossegue, “nos termos da alínea d) do artigo 615º do C.P.C.” (sic).

Para lá do reiterado lapso (?) no tocante à exata indicação do local normativo a que assim se reporta a Recorrente, também aqui é manifesta a improcedência das conclusões da Recorrente.

Com o que aquela se não conforma é com o julgamento da 1ª instância quanto à natureza dos bens “arrolandos”, que, segundo ela, não encontrará fundamento nos elementos dos autos constantes.

O que, interessando ao error in judicando, não implica qualquer excesso de pronúncia.

O qual. Diga-se, apenas ocorreria quando tivesse a 1ª instância conhecido de causas de pedir não invocadas ou de exceções na exclusiva disponibilidade das partes.[2]

Assinalando-se, de resto, que quando a decisão recorrida considera que os “prédios descritos em 6º a 8º foram inscritos, no respectivo registo, a favor do requerido, tendo-se considerado, então, como regime de bens o da comunhão de adquiridos. Constata-se, porém, que o regime vigente é o da separação de bens, não se podendo, como tal, considera-los bens comuns do casal, mas sim bens próprios do Requerido, para o que se encontra pendente a respetiva retificação.”, não está a transcender o alegado pelo Requerido e o documentalmente adquirido nos autos.

Aquele, com efeito, reiterou ao longo da sua oposição não existirem quaisquer “bens comuns, em virtude do regime de casamento, nem tão pouco bens a dividir, porque já foram divididos”, no «“Acordo liquidador” celebrado em Pretória», nessa “conformidade” estando implícita a alegação de serem os bens imóveis cujo arrolamento se peticionou e cuja aquisição a favor do Requerido se mostra inscrita no registo Predial, bens próprios deste.

E, de qualquer modo, nem é necessária, na perspetiva da improcedência do procedimento, a prova de que tais bens são próprios do requerido, bastando que se não prove que são comuns, cfr. artigo 342º, n.º 1, do Código Civil.

II- 2 – Da impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto.

Preliminarmente, e conquanto tal não constitua objeto de impugnação, mas impondo-se a sua reformulação, por óbvias razões de redação, decide-se alterar o teor do n.º 3º dos factos provados.

O qual, em vez de “Em 19.03.2013, foi requerida a partilha judicial dos mesmos em inventário que corre termos por este tribunal com o n.º 169/13.4TMFUN.” (sic), passará a ser:

“Em 19.03.2013, foi requerido inventário para partilha de bens em consequência de divórcio, que corre termos por este tribunal com o n.º 169/13.4TMFUN.”.

Isto posto:

Insurge-se a Recorrente contra o provado de que “1.º Encontra-se inscrito na Conservatória dos Registos Centrais que requerente e requerido contraíram, entre si casamento católico em 24 de Novembro de 1979, sem convenção antenupcial, em Pretória, África do Sul, sujeito ao regime imperativo de separação de bens, conforme averbamento n.º 2, de 20.02.2005, fundando em Despacho arquivado no Proc. n.º (…), da aludida conservatória, por falta de processo preliminar de publicações;”.

E, assim, já em vista do teor literal do averbamento n.º 2 ao assento por transcrição do casamento da Requerente com o Requerido, junto em via de certidão a folhas 195-196 – de que resulta ter aquele averbamento tido lugar em 20/02//2015, que não em 20/02/2005 – já na consideração da ordem cronológica dos acontecimentos, no tocante ao casamento, divórcio, revisão da sentença de divórcio, requerimento de inventário, requerimento de retificação do assento de casamento na parte relativa ao regime de bens e averbamento da deferida retificação.

Concluindo que de tal “cronologia” “resulta (…) que o requerido apenas pretendeu rectificar o regime de bens de casamento no momento em que foi chamado a proceder à partilha dos bens comuns e com o único objectivo de obter vantagens patrimoniais, furtando-se à referida partilha”.

Posto o que, prossegue, “Impõem-se, pois, a alteração do ponto 1 dos factos provados, no sentido de aí passar a constar apenas o seguinte:

No tocante à data do averbamento n.º 2, trata-se de manifesto lapso, cuja retificação ora se determina, devendo assim passar a ler-se, no n.º 1º dos factos provados, “conforme averbamento n.º 2, de 20.02.2015”, onde se escreveu, “conforme averbamento n.º 2, de 20.02.2005”.

Quanto ao resto, temos pretender a Recorrente, nem mais nem menos, com apelo a factos que – sem conceder – interessariam à matéria do abuso de direito da parte do requerido, ficcionar o que do registo civil consta, por omissão/desconsideração do averbamento n.º 2.

Quando sabido é que os averbamentos correspondem a “alterações ao conteúdo dos assentos que devam ser registadas”, cfr. artigo 68º, n.º 1, do Código do Registo Civil.

Como é o caso das relativas ao regime de bens legalmente fixado, ibidem, artigo 1º, n.º 1, alíneas e) e q).

E, assim, designadamente em via de retificação, cfr. artigos 92º e 93º do mesmo Código.

Retroagindo os efeitos civis do casamento, “efectuado que seja o registo, ainda que este venha a perder-se (…) à data da celebração.”, ibidem, artigo 188º, n.º 1.

Sendo que “A prova dos factos sujeitos a registo só pode ser feita pelos meios previstos” no Código do Registo Civil” – vd. artigo 4º do mesmo Código – ou seja, nos termos previstos no artigo 211º, n.ºs 1 e 2, daquele.

Não podendo “A prova resultante do registo civil quanto aos factos que a ele estão obrigatoriamente sujeitos e ao estado civil correspondente (…) ser ilidida por qualquer outra, a não ser nas acções de Estado e nas acções de registo.”, vd. artigo 3º, n.º 1, do dito Código.

O que nada é aqui o caso, sequer se tratando de procedimento cautelar que seja dependência de tal sorte de ação.

Com improcedência, também nesta parte – e ressalvado o concernente à determinada retificação – das conclusões da Recorrente.

II- 3 – Da ampliação da matéria de facto.

1. Sob uma tal epígrafe, pretende a Recorrente a inclusão da “factualidade” seguinte:

“• Em 05/07/1983, o AS requereu a transcrição do casamento, junto da Secção Consular da Embaixada de Portugal em Pretória.

• A transcrição do casamento foi precedida do processo preliminar de publicações perante a referida Secção Consular, sem que nada fosse referido ou registado no que respeita à ausência de publicações antes do casamento.

• O casamento foi registado por transcrição na referida Secção Consular em 14/07/1983, nada tendo sido referido na parte destinada à aposição de "Menções Especiais” ou seja, no respectivo assento não foi feita qualquer menção referente à ausência de processo preliminar que justificasse o regime imperativo de separação de bens, nem foi feita qualquer menção quanto à sujeição do casamento a este regime.

• A Conservatória dos Registos Centrais admitiu a integração do casamento nos respectivos registos em 30/11/1983 (registo n.º …), sem suscitar qualquer impedimento de ordem formal.”.

Fundamentando essa sua pretensão “Além dos já atrás indicados (ou seja, docs. de fls. 17 a 21, 22 a 26, 58, 60 a 62, 194 a 196 destes autos e 102 a 107 dos autos principais)”, nos “documentos escritos de folhas 34 a 38, 44 a 49, 54 a 57, 96 a 101 destes autos e documentos escritos de folhas 109 a 113 dos autos principais”, que não foram impugnados pelo Requerido.

E, ainda, na “Prova por confissão - vide matéria vertida nos artigos 3.° do requerimento registado sob o n.º 18938712 e documento de folhas 109 a 113, ambos dos autos principais. Os factos aí vertidos resultam plenamente provados (artigos 352.° e 358.° do CC).” (sic).

2. O primeiro facto não foi alegado nestes autos de procedimento cautelar, não importando considerar um documento junto ao “processo principal” (a folhas 102) para que a Requerente, no procedimento, não remeteu oportunamente, sequer se sabendo quando foi tal documento incorporado no processo de inventário e, assim, se podia o julgador, no procedimento cautelar – e nos quadros do artigo 5º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Civil – tê-lo em conta para prova de factos não alegados mas porventura instrumentais, complementares ou concretizadores.

Tratando-se pois, e em toda a linha, a data em que o Requerido requereu a transcrição do casamento na Secção Consular da Embaixada de Portugal em Pretória, de um facto novo, que a Recorrente, confrontada com o a propósito julgado na decisão recorrida, e visando colmatar as insuficiências ali assinaladas, claramente pretende reportar à demonstração do abuso de direito por parte do Recorrido.

Mas que, como infra se verá, nem alteraria, quando considerável, os dados da questão de tal abuso.

De resto, tendo o assento de transcrição do casamento sido lavrado em 14 de Julho de 1983, como de folhas 17 a 21 se alcança, e sendo o requerimento de transcrição necessariamente anterior ou contemporâneo daquela data, estará assim em causa uma irrelevante diferença – atenta a dimensão temporal global a que se reporta a Recorrente – de apenas nove dias.

Certo aqui não pretender o Requerido ser alheio a tal processo de transcrição.

3. Quanto ao segundo “facto”, vale aqui, mutatis mutandis, o antecedentemente observado, a propósito do “facto” n.º 1.

Também aquele não foi oportunamente alegado nos presentes autos, desconhecendo-se a data em que os documentos para que remete a Recorrente foram juntos ao processo principal.

Assinalando-se, por igual nesta parte, a irrelevância do correspondente facto, perante as regras atinentes à prova dos factos sujeitos a registo, a que fizemos já referência.

4. No tocante ao “facto” n.º 3, é matéria que, conquanto não alegada pela Requerente, resulta do já mencionado documento de folhas 17-21 destes autos.

E cujo aditamento – naturalmente com expurga das pretensões “explicativas” – ao elenco dos factos provados – até em aplicação do princípio da aquisição processual – se concede, na perspetiva de remota pertinência à matéria do abuso de direito e nos seguintes termos:

“1º A - O casamento foi registado por transcrição na Secção Consular da Embaixada de Portugal em Pretória, em 14/07/1983, nada constando em sede de "Menções Especiais”, e sem prejuízo do referido no antecedente n.º 1º.”.

5. Finalmente, pelo que respeita ao 4º “facto”, a “integração do casamento nos respectivos registos em 30/11/1983 (registo n.º…)”, é matéria que, conquanto igualmente não alegada pela Requerente, resulta da Cota constante da já mencionada certidão de folhas 194-196.

E cujo aditamento ao elenco dos factos provados – com os mesmos fundamentos antecedentemente referidos – se concede.

Com rejeição, porém, do segmento “sem suscitar qualquer impedimento de ordem formal.”, por se tratar de conclusivo genérico, que o teor do documento não implica, sendo certo que a ter sido suscitado impedimento, aquele ou era ultrapassado ou não se teria procedido à dita “integração”.

Sendo pois de aditar o acervo dos factos provados nos termos seguintes:

“1º B - A Conservatória dos Registos Centrais admitiu a integração do casamento nos respectivos registos em 30/11/1983 (registo n.º…).”.

Os demais documentos oportunamente juntos a estes autos, que a Recorrente concita globalmente, sem reporte específico a cada um dos factos que pretende ver aditados – e transcendendo os que, em alinhada correspondência, referiu nos n.ºs 1 a 4 de págs. 10 e 11 das alegações – não são, logo por isso, consideráveis – vd. artigo 640º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil – e sempre resultariam inconsequentes quanto ao mais que assim se não acolheu como provado.

Procedendo nesta parte, conquanto apenas parcialmente, as conclusões da Recorrente.

II- 4 – Do regime de bens do dissolvido casamento da Recorrente e do Recorrido.

Como decorre de quanto se referiu em sede de direito registral, impõe-se, nestes autos, a consideração do que do averbamento n.º 2 ao assento de casamento respetivo consta.

E, assim, ser o regime de bens do dito casamento o imperativo de separação de bens.

Assinalando-se, conquanto apenas marginalmente, que a Requerente nem sequer alegou ter impugnado, pelos meios próprios, a retificação assim constante daquele averbamento.

Com improcedência, por igual aqui, das conclusões da Recorrente.

II- 5 – Do abuso de direito.

Recupera-se pretender a Recorrente que “O quadro circunstancial referido configura uma actuação claramente abusiva, nos termos e para os efeitos do artigo 334.º do CC, quer na modalidade de “venire contra factum proprium”, quer na modalidade das chamadas “inalegabilidades formais”.

Desde logo sendo de observar que o quadro circunstancial a que se reportaria a Recorrente, não é – na improcedência da impugnação da decisão quanto à matéria de facto e, parcialmente, da propugnada ampliação daquela – o correspondente ao quadro fáctico assim considerável.

Isto posto.

O Cód. Civil, no seu art.º 334º, dispõe que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económica desse direito”.

A referência à boa-fé – que representa em direito um conceito polissémico – tem, no preceito, um sentido objetivo ou normativo, que se manifesta noutras disposições do Código Civil quais sejam os art.ºs 227º, 239º, 437º e 762º, n.º 2, concretizando, em todos esses casos, regras de actuação,[3] exprimindo “os valores basilares da ordem jurídica, vocacionados para intervir em cada caso concreto considerado.”.[4]

E “Os bons costumes, correspondentes à moral social da linguagem clássica portuguesa, traduzem um conjunto de regras de comportamento sexual, familiar e deontológico acolhidas pelo direito em cada momento histórico”.[5]

Nas palavras de Almeida Costa, por aqueles “há-de entender-se um conjunto de regras de convivência, de práticas de vida, que, num dado ambiente e em certo momento, as pessoas honestas e correctas aceitam comummente.”.[6]

De entre as várias categorias de actos inadmissíveis por abuso, doutrinariamente autonomizadas, a saber, a exceptio doli, o venire contra factum proprium, as inalegabilidades formais, a supressio e a surrectio, o tu quoque, e o desequilíbrio no exercício, está em causa para os Recorrentes a segunda,[7] e, não se vislumbra muito bem como, a terceira.

Ora, quanto à segunda cabe observar que “só se considera venire contra factum proprium a contradição directa entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor”.

E “há venire contra factum proprium, em primeira linha, numa de duas situações: quando uma pessoa, em termos que, especificamente não a vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique e quando uma pessoa, de modo, também, a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa actuação e, depois, se negue”.[8]

A proibição da chamada conduta contraditória exige porém a conjugação de vários pressupostos reclamados pela tutela da confiança.[9]

Assim, a invocação do venire contra factum proprium pressupõe, forçosamente, “a situação objectiva de confiança, o investimento da confiança e a boa fé subjectiva de quem confiou”.[10]

Sendo necessário que a segunda conduta, contraditória do factum proprium, atenta a reprovabilidade decorrente da violação dos deveres de lealdade e correção, represente uma manifesta ultrapassagem dos limites impostos pela boa-fé.

Devendo o venire contra factum proprium atingir proporções juridicamente intoleráveis, traduzidas em aberrante e chocante contradição com o comportamento anteriormente adotado pelo titular do direito.[11]

Sem perder de vista que se não pode “concluir, sem mais, pela natureza inadmissível do comportamento contraditório. Pelo contrário: é importante focar a inexistência, na Ciência do Direito actual e nas ordens jurídicas por ele informadas, de uma proibição genérica de contradição. Apenas circunstâncias especiais podem levar à sua aplicação”.[12]

Ora, deveras não vislumbramos como da factualidade apurada se possa retirar um comportamento do Requerido/recorrido, clamorosamente contraditório com uma sua conduta anterior, que haja criado uma situação objetiva de confiança, com investimento nela da parte da Recorrente, assim de boa-fé.

Com efeito, e refazendo a cronologia dos factos a que a Recorrente se poderia agora reportar, temos que:

- Requerente e requerido contraíram entre si casamento católico, em 24 de Novembro de 1979, sem convenção antenupcial, em Pretória, África do Sul.

- O casamento foi registado por transcrição na Secção Consular da Embaixada de Portugal em Pretória, em 14/07/1983, nada constando em sede de "Menções Especiais”.

- A Conservatória dos Registos Centrais admitiu a integração do casamento nos respectivos registos em 30/11/1983 (registo n.º…).

- Por decisão de 18 de Março de 2008, do Supremo Tribunal de África do Sul, transitada em julgado, foi decretado o divórcio entre Requerente e Requerido.

- Sendo tal decisão objeto de revisão e confirmação por decisão do Tribunal da Relação de Lisboa proferida em 08 de Outubro de 2012, também transitada em julgado.

- Em 19.03.2013, foi requerido inventário para partilha de bens em consequência de divórcio, que corre termos por este tribunal com o n.º (…).

- O requerido, por ser o cônjuge mais velho, foi nomeado cabeça-de-casal em 12.11.2013 e, nessa qualidade, prestou juramento legal.

- Foi notificado, por carta remetida sob registo em 03.01.2014, para no prazo de 30 dias para apresentar a respetiva relação de bens, o que não ocorreu.

- Do averbamento n.º 2, ao assento de casamento do Requerido e da Requerente, na Conservatória dos Registos Centrais, datado de 20-02-2015, consta a Retificação do registo, “no sentido de que o casamento se encontra sujeito ao regime imperativo da separação de bens”, conforme Despacho arquivado no Proc. n.º (…), da aludida conservatória,

- Assim sendo por falta de processo preliminar de publicações.

Aonde a juridicamente intolerável contradição de comportamentos?

Necessário era, como bem sinalizou a senhora Juíza a quo, que a Requerente tivesse logrado demonstrar, ainda que no plano meramente indiciário – e o houvesse concretamente alegado, no requerimento inicial, não sendo considerável tudo o que ex novo, pretendeu trazer a juízo, nas alegações de recurso – que ela e o Requerido sempre mantiveram a vivência do casal no pressuposto da integração dos bens adquiridos no património de ambos os cônjuges e que o Requerido apenas requereu a retificação com vista a obter vantagens na partilha.

A um mesmo resultado se chegando quando fosse de considerar que “Em 05/07/1983, o AS requereu a transcrição do casamento, junto da Secção Consular da Embaixada de Portugal em Pretória.”.

Certo que tendo o casamento sido registado por transcrição na Secção Consular da Embaixada de Portugal em Pretória, em 14/07/1983, como provado está, um dos elementos do casal teria de o requerer, sem que o facto de ter sido o marido a fazê-lo implicasse o que a Recorrente pretende em sede de “venire…”.

De resto, temos para nós, o abuso de direito não pode funcionar enquanto o venire contra factum proprium se traduza na atuação de regras imperativas absolutas – representando, nas palavras de Oliveira Ascensão,[13] “uma categoria particular, dentro das regras injuntivas”, com uma “exigência mais forte de aplicação” – como são a do princípio da imutabilidade do regime de bens do casamento e a dos regimes imperativos de bens.

Recorde-se que “Fora dos casos previstos na lei, não é permitido alterar, depois da celebração do casamento, nem as convenções antenupciais nem os regimes de bens legalmente fixados” – cfr. artigo 1714º, n.º 1, do Código Civil – para além de que, como assinalam Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira,[14] nos dois casos previstos no artigo 1720º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Civil, “pode falar-se de uma imperatividade absoluta, no sentido de que a lei impõe aí aos nubentes, sem lhes oferecer alternativa, o regime de bens do casamento.”.

Ora a atuação do instituto do abuso de direito, nos termos pretendidos pela Recorrente, redundaria precisamente, e na prática, na alteração do regime de bens a que, imperativamente – face ao que consta do registo civil, outra coisa não importando considerar – se encontra submetido o dissolvido casamento.

E a cumulativa convocação das chamadas inalegabilidades formais, nem aconchega a pretensão da Recorrente.

Não se resolve a invocação “ulterior” de regime imperativo de separação de bens na alegação da nulidade formal de um negócio jurídico, antes se verificando que qualquer ensaio de subversão do imperativo regime de bens do casamento, resultaria substancialmente nulo, ex vi do disposto no artigo 280º, n.º 1, do Código Civil.

E, ainda quando assim fosse, ponto é que como se dá nota no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30-10-2003,[15] a possibilidade de invocação do abuso de direito, em casos de pedido de declaração de nulidade de um negócio jurídico por inobservância da forma legalmente prescrita, não tem tido uniforme entendimento na doutrina.

Manuel de Andrade, embora não categoricamente, admite a invocação do abuso de direito quando a invocação da nulidade por vício de forma seja feita em circunstâncias tais que a tornem verdadeiramente escandalosa, como sucede nos casos em que a nulidade seja arguida por quem a provocou ou por quem induziu dolosamente a contraparte a não insistir pela formalização do negócio, criando-lhe a expectativa de que a nulidade jamais seria arguida.[16]

Já o Professor Vaz Serra defende a inadmissibilidade dessa invocação "por as disposições legais respeitantes à forma se destinarem a um fim de segurança ou de certeza jurídicas inconciliáveis com a eficácia da declaração não formalizada".[17]

Menezes Cordeiro considera que “se em muitos casos o alegar nulidades formais é, de facto, venire contra factum proprium, isso não constitui regra absoluta.”.[18]

Sendo que para aquele Autor,[19] “Deve considerar-se como adquirido que, na alegação, por parte do co-contratante ou de terceiro, de uma nulidade formal, não há exercício de direito ou de posição jurídica similar: o facto de tal nulidade ser constatável, de ofício, pelo tribunal demonstra, insofismavelmente, o haver, nela, uma situação externa indisponível, que transcende conjunções subjectivas.”.

Ainda assim “A posição subjectiva inicial, presente porque há nulidade…não pode ser exercida de modo inadmissível…actuada, manifestamente, contra a boa fé…”.

Deste modo, “O exercício de um direito que implique a alegação de nulidade formal pode ser abusivo por contrariar a boa fé. O titular exercente, em abuso, incorre em previsões de indemnizações ou outras, consoante os efeitos práticos a ponderar.”.

Mas “Não podem, à face do Direito português, manter-se por via directa da boa-fé, os efeitos falhadamente procurados pelo acto nulo” (o sublinhado é nosso).

Já a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça evoluiu de uma inicial recusa da invocação do abuso de direito nos casos de nulidade decorrente de inobservância da forma legal,[20] para um maioritário reconhecimento da admissibilidade dessa invocação desde que, no caso concreto, as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do princípio da boa fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade, situação em que o abuso de direito servirá de válvula de escape no nosso ordenamento jurídico, tornando válido o acto formalmente nulo, como sanção do ato abusivo.[21]

“Sempre tendo na devida conta que, nestes casos de nulidade formal dos negócios, não é qualquer actuação que justifica o impedimento do exercício do direito de requerer a nulidade, antes e porque as regras imperativas de forma visam, por norma, fins de certeza e segurança do comércio em geral, só excepcionalmente é que se pode submeter a invocação da nulidade à invocação do venire contra factum proprium.”.[22]

Ou, como igualmente ler-se pode, no sumário do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04-12-2007:[23] “VI - Só excepcionalmente o abuso de direito poderá operar contra a nulidade de um contrato formal cujo formalismo não tenha sido respeitado, desde logo se concorrerem interesses de ordem pública que reclamem esse formalismo; depois, não poderá essa figura bloquear o poder do tribunal a declarar oficiosamente a nulidade do contrato por inobservância de forma.”.

Improcedendo destarte, também aqui, as conclusões da Recorrente.

II- 6 - Dos requisitos de decretamento da providência de arrolamento.

1. Sabido é que exigindo-se a verificação do periculum in mora para decretamento do arrolamento “comum” – cfr. artigo 403º, n.º 1, do Código de Processo Civil – já a concorrência de tal requisito é dispensada no caso do arrolamento especial “preliminar ou incidente da ação de separação judicial de pessoas e bens, divórcio, declaração de nulidade ou anulação de casamento, como se extrai do disposto no artigo 409º, n.ºs 1 e 3, do mesmo Código.

Como anotam José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado, Rui Pinto[24] – no domínio do anterior Código de Processo Civil, mas também aqui com plena atualidade – no caso do sobredito arrolamento especial, “A situação de conflito que normalmente acompanha o tipo de situação em causa faz assim presumir, juris et de jure, o periculum in mora; poupando, aliás, mais um motivo de discussão entre os cônjuges. Mas a dispensa não é extensível ao fumus boni juris, pelo que o cônjuge requerente terá provar que é casado com o requerido e que há a séria probabilidade de os bens a arroIar serem comuns, ou serem seus, mas estarem sob a administração do outro cônjuge.”.

Temos para nós que a norma do artigo 409º, n.º 3, do Código de Processo Civil, não tem natureza excecional no confronto da norma do artigo 403º, n.º 1, do mesmo Código.

Antes se tratando, e como a própria epígrafe do artigo aponta, de uma norma especial, na sua relação com a do citado artigo 403º.

Com efeito, para que de norma excecional se devesse falar, importaria que à regra geral estabelecida no artigo 403º, n.º 1, se opusesse, no artigo 409º, n.º 3, uma outra “necessariamente de âmbito mais restrito” – o que é o caso – e que contrariasse a “valoração ínsita” na primeira, “para prosseguir finalidades particulares.”,[25]o que já se não verifica.

Com efeito, e como vimos, a lei não prescinde, enquanto razão justificativa da providência do artigo 409º, do justo receio de extravio, ocultação ou dissipação de bens.

O que se passa, repete-se, é que em atenção à situação de conflito que normalmente acompanha o particular tipo de situação em causa, presume, juris et de jure, a objetivação de tal justo receio.

Dir-se-á então que a norma do artigo 409º, n.º 3 “sem contrariar substancialmente o princípio (…) contido” na regra geral do artigo 403º, n.º 1, “a adapta a um domínio particular”.[26]

Confrontando-nos pois, no artigo 409º, n.º 3 – e diversamente do julgado na decisão recorrida – com uma regra especial, como tal passível de aplicação analógica, quando na situação nela prevista e no caso omisso exista “um núcleo fundamental (…) que exige a mesma estatuição.”,[27] cfr. artigo 10º do Código Civil.

O que ocorre tendencialmente no arrolamento de bens por dependência de ação de divórcio…e no arrolamento de bens depois de decretado o divórcio, por dependência de inventário (especial) em consequência daquele.

Não fora assim, de resto, e teriam os ex-cônjuges, a existirem bens comuns e acordo quanto a essa existência, procedido à partilha amigável daqueles.

Não se nos afigurando, deveras, que após um cerrado divórcio litigioso, o receio de extravio, ocultação ou dissipação de bens se apresente, objetivamente, como menos justificado.

E, assim, independentemente de um maior lapso temporal entre o divórcio e a manifestação processual desse receio.

2. Como quer que seja, ponto é que não logrou a Requerente atuar o ónus, que sobre ela recaía, da prova da séria probabilidade de os bens a arrolar serem comuns.

Ficando sempre assim por preencher o requisito do fumus boni juris.

Improcedendo, por igual neste plano, as conclusões da Recorrente.

III- Nestes termos, acordam em julgar a apelação improcedente, confirmando a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente, que decaiu totalmente.

Lisboa, 2016-03-10

(Ezagüy Martins)

(Maria José Mouro)

(Maria Teresa Albuquerque)

[1] In “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 670.

[2] Cfr., neste sentido auctores et locus. cit.

[3] Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português”, I Parte Geral, Tomo I, 1999, Almedina, pág. 180. Cfr. também Teles de Menezes Leitão, in “Direito das Obrigações”, Vol. I, 4ª ed., Almedina, 2005, pág. 54.

[4] Menezes Cordeiro, in op. cit., pág. 193.

[5] Ibidem.

[6] Almeida e Costa, in “Direito das Obrigações”, 10ª ed., pág. 76.

[7] Vd. Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português”, I, Parte Geral, Tomo I, 1999, Almedina, págs. 191-212.

[8] Menezes Cordeiro, in “Da Boa Fé no Direito Civil” , Almedina (2ª Reimpressão), 2001, págs. 746-747.

[9] In “Da Boa Fé no Direito Civil”, Almedina (2ª Reimpressão), 2001, pág. 753-770.

[10] Vd. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-01-2002, in CJAcSTJ, Ano X, Tomo I, págs. 51-54.

[11] No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20-06-2000, proc. n.º 00A1605, in www.dgsi.pt/jstj.nsf, refere-se a necessidade de o excesso cometido representar uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante. A. Varela, citando M. Andrade, refere-se, a propósito do abuso de direito, indiferenciadamente, ao exercício daquele «em termos clamorosamente ofensivos da justiça», in Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª Ed., Almedina, 2003, pág. 545.

[12] Idem, pág. 750.

[13] In “O Direito, Introdução e Teoria Geral”, 13ª Ed., Almedina, 2006, pág. 523.

[14] In “Curso de Direito da Família”, Vol. I, 2ª Ed., Coimbra Editora, 2001, pág. 475

[15] Proc. 03B3125, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.

[16] In "Sobre as cláusulas de liquidação de partes sociais pelo último balanço", Coimbra, 1955, págs. 99 e 100. No mesmo sentido, Mota Pinto, in "Teoria Geral do Direito Civil", Coimbra, 1976, págs. 346 a 348.

[17] In "Abuso de Direito", BMJ nº 85, págs. 305 e seguintes

[18] In op. cit., pág. 788.

[19] In op. cit. pág. 793-795.

[20] Vd. os Acórdãos de 20/03/73, in BMJ 225º, 196, e de 17/12/94, BMJ 242º257.

[21] Assim, nos Acórdãos de 31/03/81, in BMJ 305º, 323, de 22/11/94; de 12/12/96, no Proc. 550/96 da 2ª secção; de 24/04/2002, no Proc. 903/02 da 7ª secção; e de 30-10-2003, citado supra.

[22] In Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30-10-2003, citado supra.

[23] Revista n.º 3949/07 -7.ª Secção, in http://www.pgdlisboa.pt.

[24] In op. cit., págs. 172, 173.

[25] Oliveira Ascensão, in op. cit., págs. 448, 449.

[26] Idem, pág. 303.

[27] Idem, pág. 447.

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