048079 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo : A..., interpôs recurso contencioso neste STA contra o despacho do Sr. Secretário de Estado do Desenvolvimento Rural (adiante abreviadamente designado por SEDR), que adjudicou ao Consórcio B.../C..., a “ Elaboração das Cartas de Solos e de Aptidão das Terras da Região Interior Centro ”, no âmbito do Concurso Público Internacional n.º 8/99, lançado pela IHERA – Instituto de Hidráulica, Engenharia Rural e Ambiente, alegando que esse acto de adjudicação era nulo - por violação do efeito preclusivo do Acórdão que anulara o anterior acto de adjudicação - mas que, se assim se não entendesse, haveria que o anular visto o mesmo sofrer de vício de violação de lei - por violação dos princípios da estabilidade do concurso e da imparcialidade e de erro sobre os pressupostos de facto – e de forma – falta de fundamentação. Pelo douto Acórdão de 20/3/03 (fls. 389 a 407), foi concedido provimento ao recurso e anulado a impugnada adjudicação o que determinou que o Sr. SEDR - inconformado com essa anulação - tivesse interposto o presente recurso jurisdicional onde formulou as seguintes conclusões : Com ressalva do elevado e devido respeito, a construção do douto Acórdão ora recorrido - no sentido de que a Comissão de Análise teria estabelecido sub-factores genéricos ou parâmetros de avaliação já depois de abertas as propostas apresentadas pelos concorrentes - assenta num entendimento infundado no plano dos factos e errado na aplicação direito. De tal forma que, caso, porventura, viesse a ser acolhida, tal entendimento conduziria à inviabilidade da análise das propostas, uma vez que, quaisquer que fossem os aspectos ou elementos constantes das propostas referidos na respectiva fundamentação, estes sempre seriam considerados subfactores genéricos ou parâmetros de avaliação extemporaneamente fixados e, por isso, ilegais. Porém, nada no Relatório n° 3 permite concluir que a Comissão de Análise considerou outro tipo de factores que não os enumerados no Anúncio e Programa do Concurso ou fixou extemporaneamente novos subfactores genéricos ou ainda tenha extravasado daquilo que tinha sido estabelecido no Anúncio e no Programa do Concurso publicitado. Ao contrário do entendimento do Acórdão recorrido, o que se pode constatar no Relatório n° 3 é que a avaliação das propostas teve em conta, única e exclusivamente, os factores de classificação e o respectivo método de pontuação estabelecidos no Anúncio e Programa do Concurso, não tendo sido estes descaracterizados ou extravasados e nem sequer foi atribuída pontuação própria e autónoma aos aspectos ou elementos das propostas que fundamentaram a respectiva classificação em função de cada um dos factores publicitados. Na verdade, o que a Comissão descreve no seu Relatório n° 3 é o itinerário cognoscitivo que esteve na base da pontuação por si atribuída a cada uma das propostas atenta a apreciação comparativa efectuada entre as mesmas e, assim, observando também a obrigação de fundamentar adequadamente as suas decisões. De facto, para apreciar as propostas de acordo com os critérios previamente publicitados, refere a Comissão que " cingiu-se unicamente à análise dos elementos facultados pelos concorrentes nas suas candidaturas que constituem os documentos que acompanham e instruem a proposta " (cfr. último &. do ponto 1. Nota Introdutória, pág. 1 do Relatório n° 3). Por isso, no ponto 2.1. da pág. 2 do seu Relatório n.° 3, refere expressamente a Comissão que, para apreciação do factor F1, " foram analisados os documentos que acompanham as propostas dos concorrentes exigidos no nº 2.4, alíneas g), h) e j) do Programa do Concurso ” e, nessa conformidade, menciona aspectos constantes dos mesmos que lhe permite comparar as propostas, justificando a respectiva atribuída segundo o factor de classificação F 1. Deste modo, no que concerne à " experiência geral do concorrente para o trabalho que se requer" (F1 ), o Relatório n° 3 limita-se a enumerar os trabalhos realizados pelos concorrentes salientando ainda os que correspondem ou se assemelham ao objectivo e conteúdo do trabalho objecto do concurso e, quanto à " metodologia a adoptar para garantia da qualidade do estudo " (F1 ), apenas também procede a uma mera descrição da metodologia proposta pelos concorrentes (cfr. págs. 2 a 6 do Relatório n° 3). Por conseguinte, como é de fácil verificação, a Comissão, nesta parte, não inovou nem extravasou o estabelecido no Programa do Concurso e muito menos considerou outro tipo de factores para além dos publicitados, sendo certo que não foi atribuída qualquer autonomia ou pontuação separada aos aspectos ou elementos das propostas referenciados no Relatório. 10. Assim, por terem sido considerados, tais aspectos ou elementos, contudo, não adquiriram independência ou estanquicidade, nem impediram a sua interacção com todos os outros, pelo que não se constituíram em verdadeiros e próprios novos sub-factores de classificação (neste sentido, Ac. de 15/01/2002, P. 48343, Just. Ad., n° 32, Março/Abril 2002, págs. 61 e 62). 11. Com efeito, tal como resulta do citado Relatório n° 3, tais aspectos ou elementos constantes das propostas atinentes ao factor F 1 não funcionaram como elementos individualizados e autónomos entre si, mas apenas como mera ajuda à avaliação e comparação das propostas, interrelacionando-os com os restantes, permitindo a comparação e classificação global daquelas segundo o referido factor, pontuação e fórmula publicitadas. 12. Ora, que não houve utilização de subfactores ou parâmetros não publicitados, resulta claramente da avaliação do perfil dos concorrentes no âmbito do factor F1 a que a Comissão procedeu, conforme se verifica através da conclusão vertida na pág. 6 do Relatório n° 3. 13. Face a esta classificação das propostas e aos fundamentos apresentados, não é pois possível nem legítimo pretender, ao contrário do que se propugna no douto Acórdão recorrido, que foram utilizados sub-factores e parâmetros de avaliação novos ou extemporaneamente fixados, uma vez que a Comissão apenas se baseou em simples aspectos ou elementos de ajuda à apreciação das propostas, mas sem os autonomizar ou classificar separadamente. 14. De facto, estabelecendo o Programa de Concurso como factor de adjudicação a experiência geral do concorrente para o trabalho que se requer (ou seja, para o Estudo objecto do concurso em causa, como é de dedução liminar), é legal e legitimo que a Comissão, na fundamentação da classificação das propostas a que procedeu, compulse os estudos realizados pelos concorrentes com objectivo e conteúdo semelhantes aos do concurso em apreço. 15. Isto é, não pode ser negado à Comissão que, para avaliar a experiência geral do concorrente para o trabalho requerido no concurso , deva apurar, com base nos documentos exigidos aos concorrentes na al. g) do n° 2.4. do Programa do Concurso, os trabalhos por si realizados com objecto semelhante ao estudo previsto no concurso, sem que tal signifique ou constitua a fixação de um subfactor ou de um parâmetro de adjudicação não fixado ou publicitado previamente. 16. Deste modo, não se vê como é que o principio da imparcialidade pode estar em causa quando, de acordo com um dos vectores do citado factor F1, a experiência geral do concorrente para o trabalho objecto do concurso (e não uma experiência para outro trabalho qualquer) influi na classificação relativa dos concorrentes, o que, aliás, nem pode deixar de ser assim, sob pena, então sim, da avaliação das propostas se apresentar inválida por não aplicação dos factores enunciados. 17. Ou seja, a experiência geral do concorrente para o trabalho requerido no concurso, a qual logicamente se traduzirá nos trabalhos semelhantes aos previstos no Estudo objecto do presente concurso realizados pelos concorrentes, tem de necessária e forçosamente influir na sua classificação relativa. Nestes termos, não corresponde à verdade de facto, falecendo-lhe também a razão de direito, quando o douto Acórdão ora recorrido conclui que a Comissão considerou outro tipo de factores que não os enumerados no Anúncio e Programa do Concurso e Caderno de Encargos e, por isso, introduziu um elemento subjectivo no procedimento concursal (cfr. 3° §. da pág. 18). O que até agora tem sido alegado também é válido quanto à parte da apreciação das propostas no âmbito do factor “ Currículo dos técnicos responsáveis pela elaboração do estudo ” (F2), pois que, seguindo afirma a Comissão, neste âmbito foram “ analisados os currículos do coordenador do estudo e dos restantes técnicos que compõem a equipa, entregues com a proposta dos concorrentes, conforme se exigia nas alíneas i) e l) do n.º 2.4 do programa do concurso ” (cfr. 2.º parágrafo do ponto 2.2, pág. 6). Nesta conformidade, a Comissão procedeu à apresentação descritiva dos aspectos já existentes nos currículos dos técnicos indicados pelos concorrentes e entregues com as respectivas propostas, sendo inegável que a experiência de funcionamento em equipa e o carácter pluridisciplinar dos técnicos foram apenas considerados como alguns dos aspectos contidos naqueles que ajudaram à avaliação e comparação daquelas em que se baseou a respectiva classificação no âmbito do factor em causa, mas sem lhes atribuir qualquer autonomia ou pontuação separada que os constituíssem em sub-factores ou parâmetros extemporaneamente fixados. Que tais aspectos não foram considerados individual e autonomamente está de forma cabal verificado na avaliação do perfil dos concorrentes a que a Comissão procedeu, no tocante ao factor F2, através da conclusão vertida no 3.º parágrafo da página 11 do seu Relatório n.º 3, sendo bem claro que aquele factor não foi extravasado ou descaracterizado, como também nenhum outro tipo de factor foi considerado. Ora, não pode deixar de ser legal e legitimo que, nos limites discricionários da actividade densificadora dos factores de adjudicação reconhecida à Comissão de Análise, a aplicação do factor F2 " Currículo dos técnicos responsáveis pela elaboração do estudo ", com as características de que este se reveste apontadas no processo de concurso em termos de trabalho de equipa e interdisciplinar, atenda à experiência de funcionamento em equipa e ao carácter pluridisciplinar dos técnicos. Assim, a Comissão mais não fez do que aplicar este factor de adjudicação F2 aos elementos fornecidos pelos concorrentes de acordo com o exigido nas alíneas g) e l) do número 2.4. do Programa do Concurso, não constituindo tais aspectos ou elementos quaisquer sub-factores ou parâmetros não publicitados. De facto, é inquestionável que no âmbito da avaliação do " Currículo dos técnicos " responsáveis pela elaboração do estudo objecto do concurso se incluirá como admissível, lógico e relevante a experiência de funcionamento em equipa e o carácter pluridisciplinar desses técnicos. Dai que, a ser acolhido o entendimento do douto Acórdão ora recorrido, tal conduzir-nos-ia a uma de duas situações: ou a Comissão se limitava a apresentar a classificação dos concorrentes segundo este factor, sem explicitar e fundamentar os motivos que a determinaram, e, então, seria a mesma inválida por falta de fundamentação; ou a Comissão explicita os elementos evidenciados nos documentos apresentados pelos concorrentes em que se baseou a classificação e vem a considerar-se violado o princípio da imparcialidade! Quer isto, portanto, dizer que, do entendimento subjacente ao douto Acórdão recorrido decorre uma impossibilidade prática de se proceder à aplicação dos factores F1 e F2 aos elementos pertinentes das propostas apresentadas pelos concorrentes, o que, como é bem de ver, não pode ser essa a solução do Direito para o caso em apreço. Na verdade, a análise das propostas segundo aqueles factores de classificação pressupõe, dada a generalidade destes, a indicação dos respectivos aspectos ou elementos constantes das propostas, que ajudarão à apreciação relativa e conjunta destas e justificará a classificação atribuída às mesmas. Desta forma e em conclusão, o acto de adjudicação do SEDR de 3/9/01, ora impugnado, não viola o principio da imparcialidade conforme, erradamente, se julgou no Acórdão ora recorrido, dado que na análise das propostas que o sustenta não foram considerados quaisquer sub-factores, parâmetros ou microcritérios extemporaneamente fixados, mas sim e unicamente foram indicados os simples aspectos ou elementos constantes das propostas que, ajudando à sua apreciação e comparação, fundamentam as respectivas classificações atribuídas. Ora, ao não julgar assim, o douto Acórdão ora recorrido fez incorrecta interpretação dos factos e errada aplicação do direito, não padecendo o acto impugnado do vicio de violação de lei que naquele lhe é imputado. A Recorrente contra alegou, concluindo da seguinte forma : O presente recurso jurisdicional foi interposto pela Autoridade Recorrida, ora Recorrente, do Acórdão da 1.ª Subsecção deste Venerando Tribunal, proferido em 20 de Março de 2003, que anulou o acto de adjudicação praticado pelo SEDR em 3 de Setembro de 2001; Diversamente do que alega o Recorrente, basta compulsar o teor do Relatório n.º 3 elaborado pela Comissão de Análise das propostas, para se concluir que esta Comissão não se limitou a avaliar os factores de classificação previamente fixados no Anúncio e no Programa de Concurso, mas que considerou, além do mais, os parâmetros por si fixados no primeiro Relatório de Análise de Propostas, em 12 de Outubro de 1999, e que foram sendo depois retomados nos Relatórios subsequentes com alterações; Com efeito, e acolhendo o entendimento do douto Acórdão recorrido, verificamos que no Relatório n.º 3 "(...) a Comissão, ao avaliar o factor de classificação F1, considerou, além do mais (vd. al. k) da matéria de facto), o parâmetro " Trabalhos semelhantes aos previstos para o estudo objecto do presente concurso " [o qual havia sido fixado logo no primeiro Relatório elaborado pela Comissão em 12/10/99], tendo considerado que a empresa B... produziu a cartografia de uma carta de solos e aptidão de terra correspondente a um estudo com objectivo e conteúdo semelhantes aos do concurso em apreço, a empresa C... realizou seis estudos com objectivo e conteúdos semelhantes aos do concurso em apreço e o consórcio formado por ambas actuou num trabalho de cartografia de solos e de avaliação de terras de objectivo e conteúdo semelhantes ao do presente concurso, enquanto a empresa ..., integrante do consórcio A.../... realizou trinta e quatro trabalhos no âmbito da cartografia de solos e de aptidão de terras, nenhum deles com objectivo e conteúdo semelhantes ao previsto no presente estudo " (cfr. p. 17 do Acórdão recorrido); Por outro lado, ao avaliar as propostas com base no factor F2, a Comissão de Análise considerou também, "(...) além do mais, a sua experiência de funcionamento em equipa e ainda o carácter pluridisciplinar dos mesmos ." E com base na avaliação daqueles parâmetros a Comissão concluiu "(...) que a maioria dos elementos da equipa a afectar à área de cartografia e de aptidão de terras pelo consórcio B.../C.... possui experiência de funcionamento em equipa e que alguns dos técnicos envolvidos na elaboração da carta de solos e de aptidão das terras têm carácter interdisciplinar , enquanto apenas alguns dos elementos da equipa técnica de uma das empresas componentes do consórcio A.../... têm experiência de funcionamento em equipa , no âmbito da cartografia de solos e de aptidão de terra, possuindo alguns elementos da equipa afecta à elaboração de solos e de aptidão de terras carácter pluridisciplinar , mas limitado " (cfr. p. 17 do Acórdão recorrido ); Não procede, assim, a argumentação expendida pelo ora Recorrente no sentido de que a Comissão se limitou a considerar os factores de classificação estabelecidos no Anúncio e Programa de Concurso, quando é notório que as propostas foram avaliadas, quanto aos factores de classificação F1 e F2, segundo os parâmetros ou micro-critérios fixados pela Comissão de Análise, para apreciação daqueles factores, já depois de conhecidas as propostas dos concorrentes; Apesar do ora Recorrente preferir chamar aos parâmetros, "aspectos" ou "elementos de apreciação das propostas", tal não o impede de lhes reconhecer, afinal, as mesmas finalidades daqueles, como diz o ora Recorrente, " na verdade, a análise das propostas segundo aqueles factores de classificação pressupõe, dada a generalidade destes, a indicação dos respectivos aspectos ou elementos constantes das propostas, que ajudarão à apreciação relativa e conjunta destas e justificará a classificação atribuída às mesmas " (cfr. conclusão 27.ª das Alegações do Recorrente); Certo é que os parâmetros de avaliação, ou os "elementos", que a Comissão de Análise utilizou para a apreciação dos factores de classificação (F1 e F2) foram estabelecidos já depois de abertas as propostas apresentadas pelos concorrentes, altura em que a Comissão tinha "(...) já conhecimento das circunstâncias existentes nas candidaturas que iriam beneficiar da adopção dos critérios fixados "a posteriori", pelo que os mesmos, extravasando daquilo que havia sido estabelecido no anúncio e no programa de concurso publicitado não podiam ser tomados em conta " (cfr. p. 18 do Acórdão recorrido); Sustentar, como faz o Recorrente, que o entendimento do Tribunal " a quo " conduz a uma impossibilidade lógica de avaliar propostas, constitui uma manifesta adulteração da posição defendida pelo Tribunal, sendo que a dúvida que se procura criar quanto à bondade daquele entendimento não passa de um logro. É que para além das "hipóteses" que o Recorrente indica, existe outra mais simples e, sobretudo, mais séria, mas que corresponde exactamente ao que a Comissão, podendo e devendo fazer, não fez: a dita Comissão deveria ter fixado todos os subfactores densificadores dos factores de ponderação do critério de adjudicação, isto é, todos os "parâmetros", num momento prévio ao da operação de análise das propostas. Sustentar entendimento diferente nunca permitirá que seja assegurada objectividade, imparcialidade e transparência na análise das propostas. Não releva minimamente que não tenha sido atribuída uma pontuação separada ou autónoma para cada um dos parâmetros de avaliação das propostas por parte da Comissão, até porque isso não significa que as propostas não tenham sido efectivamente valoradas com base nesses mesmos parâmetros; De resto, basta atentarmos na avaliação das propostas feita no Relatório n.º 3, para concluirmos que a valoração dos parâmetros " Trabalhos semelhantes aos previstos para o estudo objecto do presente concurso", "Experiência de funcionamento em equipa" e "Carácter pluridisciplinar dos técnicos envolvidos no estudo " foi decisivo nas classificações globais atribuídas a cada um dos concorrentes no âmbito dos factores F1 e F2, respectivamente; Deste modo, a Comissão de Análise ao fixar os parâmetros de avaliação dos factores de ponderação do critério de adjudicação, em momento em que já eram conhecidas as propostas apresentadas pelos concorrentes, colocou em crise os interesses envolvidos no concurso, violando, assim, com a sua actuação, o princípio da imparcialidade (cfr. Acórdão do STA, de 19.02.2003, Proc. n.º 70/03); Por conseguinte, o acto de adjudicação consubstanciado no Relatório elaborado pela Comissão de Análise padece do vício de violação de lei, por violação do princípio da imparcialidade previsto no art. 266.º , n.º 2 da CRP e no art. 6.º do CPA . O Excelentíssimo Sr. Procurador Geral Adjunto – no seu parecer de fls. 458 - pronunciou-se no sentido do não provimento do recurso. FUNDAMENTAÇÃO I. MATÉRIA DE FACTO. O douto Acórdão recorrido julgou provados os seguintes factos : No Diário da República - III Série, n.º 95, de 23.4.99, foi publicado anúncio do Concurso Público Internacional n.º 8/99 - elaboração das cartas de solos e das terras da zona interior centro (vol. I, fl. 49/50, do PI), cuja abertura foi autorizada por despacho, de 19.03.99, do SEDR. De acordo com o Anúncio de Abertura do Concurso (ponto 16), " a adjudicação seria feita à proposta mais vantajosa tendo em conta os seguintes factores : Garantia de qualidade da proposta e experiência geral do concorrente; Currículo dos técnicos; Preço da proposta; Programa de trabalhos ". c) Segundo o Programa do Concurso, no seu ponto 3.3., estabeleceu-se como critérios de adjudicação (fl. 19, do vol. 1, do PI) : A adjudicação será feita ao concorrente que apresentar a proposta mais vantajosa, tendo em conta factores como a metodologia e experiência dos concorrentes, currículo dos técnicos, preço total, programa dos trabalhos, prazo de execução e plano de pagamentos. a) Na apreciação das propostas serão considerados quatro factores de classificação, ponderada pela seguinte fórmula : CF = 0,30 F1 + 0,30 F2 + 0,30 F3 + 0,10 F4 . sendo: CF - Classificação Final; F1 - Metodologia a adoptar para garantia da qualidade do estudo e experiência geral do concorrente para o trabalho que se requer; F2 - Currículo dos técnicos responsáveis pela elaboração do estudo; F3 - Preço total da proposta nos termos do artigo 54° do Decreto-Lei n.º 55/95 , de 29 de Março; F4 - Programa dos trabalhos. b) Para atribuição dos factores F1, F2 e F4 são consideradas as seguintes menções, sem prejuízo de pontuações intermédias: Muito favorável - 10 Bastante favorável - 8 Favorável - 6 Desfavorável - 4 No dia 02.09.99, a Comissão de Abertura das Propostas deliberou admitir os concorrentes .../..., B.../C... e A.../... e excluir a proposta da ... (vd. fl. 75/77, do vol. 1, do PI). Em 12.10.99, a Comissão de Análise procedeu à avaliação das propostas apresentadas pelos concorrentes admitidos e elaborou e submeteu à apreciação dos concorrentes o correspondente Relatório de Análise das Propostas . Neste, a Comissão estabeleceu parâmetros para os critérios de adjudicação (vd. supra, al. c), para os factores 1 (F1), Factor 2 (F2) e Factor 4 (F4) e atribuiu, de acordo com aqueles parâmetros, a classificação de 9.6 à B..., 6,6 à A... e 4,9 à ..., concluindo com proposta de adjudicação em favor da B... (fl. 80/102, do vol. 1 do PI). Os concorrentes admitidos ao concurso, e designadamente a A.../... apresentaram contestação a este Relatório. Na sequência dessas contestações, a Comissão reformulou esse Relatório e elaborou, em 01.02.00, o Relatório N.º 2 de Análise das Propostas (fl. 104/120, do vol. 1 do PI), cujo teor integral se dá aqui por reproduzido, e do qual, além do mais, consta: ANÁLISE DAS PROPOSTAS METODOLOGIA A ADOPTAR PARA GARANTIA DA QUALIDADE DO ESTUDO E EXPERIÊNCIA GERAL DO CONCORRENTE PARA O TRABALHO QUE SE REQUER (F1). Para apreciação deste factor foram considerados os seguintes parâmetros: Trabalhos de cartografia de solos e de aptidão de terras, realizados individualmente pelas empresas componentes do consórcio; Trabalhos de cartografia de solos e de aptidão de terras, realizados na área de estudo, individualmente pelas empresas componentes do consórcio; Trabalhos semelhantes aos previstos para o estudo objecto do presente concurso. Consideram-se trabalhos de índole semelhante aqueles que respeitem à elaboração, de raiz, de cartas de solos e de aptidão da terra à escala 1: 100 000 e que abranjam uma área de pelo menos 400.000 ha. Participação do consórcio em trabalhos de cartografia de solos e de aptidão de terras; Experiência de funcionamento em equipa dos elementos da equipa técnica; Carácter pluridisciplinar dos técnicos envolvidos na elaboração da carta de solos e de aptidão de terras; Descrição da metodologia de campo, de gabinete e de laboratório proposta para a execução do estudo; Explanação metodológica da cartografia em SIG e experiência em trabalhos de referência. (...) 2.2. CURRÍCULO DOS TÉCNICOS RESPONSÁVEIS PELA ELABORAÇÃO DO ESTUDO (F2). Neste âmbito foi analisado o currículo do coordenador do estudo e o currículo dos restantes técnicos que compõem a equipa. No que se refere ao coordenador (co-coordenador ou coadjuvante) do estudo tiveram-se em conta, por um lado, os trabalhos de cartografia de solos e de avaliação de terras em que participou e, por outro lado, os trabalhos que coordenou bem como a respectiva índole. No tocante aos técnicos que constituem a equipa, para além do seu número, foi tida em consideração a sua participação em trabalhos de cartografia e de avaliação de terras, não só em termos gerais mas também na área de estudo- (...). O SEDR autorizou, por despacho de 27.03.00, a adjudicação do estudo em causa ao consórcio B.../C.... Este despacho adjudicatório foi objecto de impugnação contenciosa por parte da concorrente A..., ora também recorrente, e veio a ser anulado, com fundamento na existência de vício de violação do princípio da imparcialidade, pelo acórdão deste STA, de 19.12.00 (Rº 46513), constante de fl. 36/56, dos autos, cujo teor integral se dá aqui por reproduzido. Em 22.03.01, a Comissão de Análise das Propostas, sob invocação de execução desse acórdão anulatório (de 19.12.00), elaborou o Relatório N.º 3 de Análise das Propostas (fl. 57/71, dos autos), cujo teor integral se dá por reproduzido e do qual, além do mais, consta o seguinte: ANÁLISE DAS PROPOSTAS METODOLOGIA A ADOPTAR PARA A GARANTIA DA QUALIDADE DO ESTUDO E EXPERIÊNCIA GERAL DO CONCORRENTE PARA O TRABALHO QUE SE REQUER (F1). A Comissão de análise reanalisou o Factor F1, não considerando o parâmetro anteriormente avaliado no Relatório n.º 2 da análise das propostas "Trabalhos de cartografia e de aptidão de terras realizados na área do Estudo, individualmente pela empresas componentes do Consórcio", uma vez que este não constava dos critérios de avaliação previamente fixados. Assim, para avaliação deste factor (F1), foram analisados os documentos que acompanham as propostas dos concorrentes, exigidos no n.º 2.4., alíneas g), h) e j) do Programa do Concurso. Consórcio B.../C... (...) A empresa B..., para além dos 158 trabalhos nos mais diversos domínios de aplicação em SIG, produziu a cartografia de três cartas de solos e aptidão da terra, uma das quais corresponde a um estudo com objectivo e conteúdo semelhantes ao do concurso em apreço · A empresa C... realizou seis estudos com objectivo e conteúdo semelhantes aos do concurso em apreço. O consórcio actuou, em três trabalhos de cartografia de solos e de avaliação de terras, sendo um destes de objectivo e conteúdo semelhantes ao do presente concurso. (...) Consórcio A.../... . (...) A empresa ... realizou trinta e quatro trabalhos no âmbito da cartografia de solos e de aptidão de terras, nenhum deles com objectivo e conteúdo semelhantes ao previsto no presente estudo. (...) CONCLUSÃO : A avaliação do perfil dos concorrentes no âmbito do factor F1, conduziu à seguinte classificação : (...) - B.../C... ... a Comissão atribui uma classificação de "muito favorável"; A.../... ... a Comissão atribui uma classificação de "favorável". 2.2. CURRÍCULO DOS TÉCNICOS RESPONSÁVEIS PELA ELABORAÇÃO DO ESTUDO (F2) . A Comissão de Análise decidiu reanalisar o factor F2, não considerando, agora, a participação da equipa técnica em trabalhos de cartografia e de avaliação de terras efectuados na área do Estudo. Neste factor foram analisados os currículos do coordenador do estudo e dos restantes técnicos que compõem a equipa, entregues com as propostas dos concorrentes, conforme se exigia nas alíneas i) e l) do n.º 2.4 Programa do Concurso. No que se refere ao coordenador (co-coordenador ou coadjuvante) do estudo tiveram-se em conta, por um lado, os trabalhos de cartografia de solos e de avaliação de terras em que participou e, por outro, os trabalhos que coordenou, bem como a respectiva índole. No tocante aos técnicos que constituem a equipa, para além do seu número, foi tida em consideração a sua participação em trabalhos de cartografia e de avaliação de terras, a sua experiência de funcionamento em equipa e ainda o carácter pluridisciplinar dos mesmos. Dos coordenadores e co-coordenadores ou coadjuvantes (...) Dos técnicos participantes na elaboração do estudo de solos e de aptidão agrícola das terras Consórcio B.../C... Técnicos da área de cartografia de solos e de aptidão de terras A maioria dos elementos da equipa a afectar a esta área do estudo, possui experiência de funcionamento em equipa, no tocante à caracterização do meio, cartografia de solos e de aptidão de terras, incluindo em trabalhos com objectivo e conteúdo semelhantes ao do presente concurso. Alguns dos técnicos envolvidos na elaboração da carta de solos e de aptidão das terras têm carácter interdisciplinar. (...) Técnicos de outras áreas Um outro técnico apresenta qualificação especial em estudos de climatologia e agrometeorologia. Outro na área do estudo da vegetação. Um outro na área de geologia. Outro na avaliação quantitativa da erosão hídrica. Um outro no domínio da área florestal e agro-florestal. Três técnicos superiores apresentam formação e especialização, bem como experiência, em ortorectificação, cartografia numérica, cartografia temática, SIG, SIG ARC/INFO e ARCView, produção cartográfica. Quatro técnicos de nível não superior apresentam qualificação profissional em fotogrametria, carografia e informática. Consórcio A.../... Técnicos da área de cartografia de solos e de aptidão de terra Apenas os elementos da equipa técnica de uma das empresas componentes do consórcio têm experiência de funcionamento em equipa, no âmbito da cartografia de solos e de aptidão de terra. Alguns elementos da equipa afecta à elaboração da carta de solos e de aptidão de terras possuem carácter pluridisciplinar, mas limitado. Técnicos de outras áreas Dos outros técnicos apresentados pelo mesmo consórcio, um apresenta especialização no domínio do estudo da vegetação. Outro no da geologia/geomorfologia. Outro com especialização na área de química agrícola. Outro no domínio da economia agrária e sistema de uso da terra. Por fim, outro (o gestor do projecto) no domínio da economia agrária, preparação e análise de projectos. O consórcio apresenta um técnico com conhecimentos em informática e em pacotes de "software" Microsoft Office, gráficos e GIS. CONCLUSÃO : A avaliação do perfil dos concorrentes no tocante ao factor F2 conduziu à seguinte classificação: (...) B.../C... , por apresentar larga experiência, ao nível da coordenação e dos técnicos a afectar ao estudo, a Comissão atribui uma classificação de "muito favorável"; A.../... , por possuir alguma experiência ao nível da coordenação, e quadros técnicos em geral com experiência técnica limitada, em trabalhos da natureza requerida para o presente estudo, a Comissão atribui uma classificação de "favorável". 3. CLASSIFICAÇÃO FINAL (CF) Atribuídos os factores F1, F2, F3 e F4, foi calculada a classificação final (CF) (...) como se refere no Quadro seguinte: QUADRO Concorrente/Factores F1 F2 F3 F4 CF (...) B.../C... 10 10 8,5 10 9,6 A.../... 6 6 10 6 7,2 (...) 4. CONCLUSÃO Considerando que a proposta que apresenta a melhor classificação final satisfaz as condições do Programa do Concurso e do Caderno de encargos, propõe-se que o estudo em causa seja adjudicado ao concorrente n.º 2 –B.../C..., pela importância de 224 500 000$00 (duzentos e vinte e quatro milhões, quinhentos mil escudos) . IHERA, 22 de Março de 2001 A Comissão de Análise Notificada deste Relatório n.º 3, a recorrente A..., apresentou observações (fl. 69, ss., do vol. 2 do PI), nos termos do art. 67 , n.º 2 do DL 55/95 , nas quais sustenta, além do mais, que a execução do acórdão anulatório (de 19.12.00) impõe « o lançamento de outro concurso, no qual devem ser fixados os factores densificadores do critério de adjudicação e as correspondentes ponderações previamente à análise das propostas », por isso que tais factores densificadores têm de ser fixados antes da fase de avaliação, conforme « a posição doutrinal e jurisprudencial já consagrada em sede legislativa (cfr. arts 88° , 89° e 94° do Decreto-Lei n.º 197/99 , de 8 de Junho, que revogou o DL 55/95 , de 29 de Março) ». Em 23.7.01, a Comissão de Análise elaborou o Relatório Final n.º 4 , que se dá aqui por reproduzido, no qual conclui pela reafirmação da classificação final dos concorrentes «tal como consta no Relatório n° 3», acabando por propor, de novo, que a adjudicação fosse feita ao referido consórcio B.../C... (fl. 58/61, do vol. III, do PI). Em 01.08.01, o presidente da Comissão de Análise elaborou a Informação n.º 05/VP/2001, que se dá aqui por reproduzida, à qual juntou, entre outros elementos, aquele Relatório n.º 4 e a minuta do contrato a celebrar com o adjudicatário, elaborados por aquela Comissão, a fim de serem submetidos à apreciação do SEDR (fl. 47/48, do vol. III, do PI). Sobre esta informação, o presidente do IHERA-Instituto de Hidráulica, Engenharia Rural e Ambiente lavrou, o seguinte despacho: “Concordo. Envie-se ao Sr. Chefe de Gabinete de Sua Ex.cia o Sr. SEDR para submeter ao Senhor Secretário de Estado a aprovação da adjudicação e da minuta do contrato anexa, bem como a homologação do relatório final n.º 4 da Comissão de Análise. Sugere-se que a elaboração do contrato seja delegada no Conselho Administrativo do IHERA . 1.8.01 .” p) Após o que, o SEDR lançou, sobre o rosto da mesma informação (n.º 05/VP/2001), o seguinte despacho (fl. 47, do vol. III, do processo instrutor apenso): “Concordo e autorizo e nomeio o Sr. Presidente do IHERA para outorga do contrato . 01.09.03. ass.: Vítor Barros (SEDR) “ O DIREITO. O relato que antecede faz-nos saber que o Sr. Secretário de Estado do Desenvolvimento Rural abriu um Concurso Público Internacional destinado à elaboração das cartas de solos e das terras da zona interior centro e que o mesmo veio a ser ganho pela Recorrida Particular – B.../C.... – a quem o serviço concursado foi adjudicado. Este acto de adjudicação foi , no entanto, anulado pelo Acórdão, de 19/10/00 (rec. 46.513), deste Supremo Tribunal por ter sido entendido que a Comissão de Análise das Propostas e a Entidade Adjudicante tinham decidido com base em critérios de avaliação estabelecidos posteriormente à abertura das propostas, o que constituía vício de violação de lei – violação do princípio da imparcialidade – determinante dessa anulação. O que determinou a reformulação do referido Concurso e a elaboração de um novo Relatório na sequência do qual foi proferido o acto de adjudicação que, de novo, atribuiu à identificada Recorrida Particular o serviço concursado e que constitui o objecto deste recurso contencioso. Neste a concorrente preterida – novamente a A... – vem pedir a anulação daquela decisão adjudicatória alegando que a mesma é ilegal por estar inquinada de vícios de violação de lei - violação dos princípios da estabilidade do concurso e da imparcialidade e de erro sobre os pressupostos de facto – e de forma – falta de fundamentação. O Tribunal a quo, começando por apreciar a alegada violação do princípio da imparcialidade, concluiu que essa alegação era procedente e, com esse fundamento, anulou o acto impugnado. Para assim decidir considerou que a Comissão de Análise, após a abertura das propostas, não podia estabelecer novos factores ou sub-factores de avaliação e que esta injunção havia sido desrespeitada já que aquela, depois de abertas as propostas e de conhecido o respectivo conteúdo, introduziu novos subfactores de avaliação relativamente aos factores de classificação F1 e F2 - concretamente os subfactores “ Trabalhos semelhantes aos previstos para o estudo do presente concurso “ e a “ experiência de funcionamento em equipa dos elementos da equipa técnica ” e o “ carácter pluridisciplinar dos técnicos envolvidos na elaboração da carta dos solos e de aptidão de terras ” – e que os mesmos “ influenciaram a classificação relativa da Recorrente e da Recorrida Particular com a atribuição da menção de «favorável» e «muito favorável», respectivamente .” E, porque assim, e porque essa criação de novos factores era ilegal, concluiu que “ procede a alegação da Recorrente de que o acto de adjudicação contenciosamente impugnado, de 3/09/01, padece de vício de violação de lei, por violação do princípio da imparcialidade ” o que determinou a anulação do acto impugnado. Decisão que não convenceu a Autoridade Recorrida (ora Recorrente), que a reputa de errada , por entender que (1) para se avaliar a experiência geral do concorrente para o trabalho posto a concurso não se podia negar à Comissão a possibilidade de apurar e analisar os trabalhos semelhantes realizados anteriormente, sem que tal significasse ou constituísse a fixação de um novo subfactor ou de um novo parâmetro de adjudicação e (2) que, no tocante ao currículo dos técnicos , aquela Comissão apenas procedeu “ à apresentação descritiva dos aspectos já existentes nos currículos dos técnicos indicados pelos concorrentes e entregues com as respectivas propostas, sendo inegável que a experiência de funcionamento em equipa e o carácter pluridisciplinar dos técnicos foram apenas considerados como alguns dos aspectos contidos naqueles que ajudaram à avaliação e comparação daquelas em que se baseou a respectiva classificação no âmbito do factor em causa, mas sem lhes atribuir qualquer autonomia ou pontuação separada que os constituíssem em sub-factores ou parâmetros extemporaneamente fixados .” Nesta conformidade, e contrariamente ao decidido, a Comissão de Avaliação não tinha inovado ilegalmente em relação às exigências constantes do Aviso de Abertura do Concurso e do respectivo Programa, pois que se limitara a usar os critérios de avaliação neles estabelecidos sem causar qualquer surpresa nos concorrentes relativamente aos elementos que determinaram a sua classificação. Vejamos, pois, se ao decidir como decidiu o douto Acórdão recorrido fez correcto julgamento. 1. A jurisprudência deste Tribunal ( Jurisprudência cujo suporte se encontra nos arts. 66.º e 100.º do citado DL 58/99 , de 2/3. Estabelece-se, com efeito, na al. e), do n.º 1 deste art. 66.º que “ o programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e especificará o critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores ou sub factores de apreciação das propostas e respectiva pontuação .” Acrescentando aquele art. 100.º : As propostas dos concorrentes qualificados devem ser analisadas em função do critério de adjudicação estabelecido. A comissão de análise das propostas deve elaborar um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação e com os factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação fixados no programa do concurso .” (sublinhados nossos).) vem dizendo, uniforme e repetidamente, que a apreciação das propostas a um concurso deve ser fundada nos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade, justiça e boa fé constitucionalmente consagrados, e que tal passa não só pela não introdução dos chamados sub critérios ou sub factores já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas , isto é, já depois de se ter conhecimento das situações a valorar, mas também pelo respeito do conteúdo substancial dos critérios estabelecidos pela entidade adjudicante já que, mesmo atempadamente introduzidos, os sub factores ou micro critérios se devem limitar a densificar ou a desenvolver os critérios legais ou factores já fixados no Anúncio ou Programa do Concurso, não podendo ir para além deles. E isto porque só assim será possível defender convenientemente o interesse público e conceder tratamento igualitário e imparcial a todos os concorrentes. - Vd., para além do Acórdão recorrido, os Acórdãos de 11/2/99 (rec. 44.508), de 11/1/00 (rec. 44.705), de 6/4/00 (rec. 45.968), de 2/8/00 (rec. 46.110), de 24/5/01 (rec. 47.565), de 15/1/02 (rec. 48.343), de 13/2/02 (rec. 48.403), de 3/4/02 (rec. 48.411), de 19/2/03 (rec. 70/03) e de 27/3/03 (rec. 1.179/03). Deste modo, e porque o que se tem em vista “ é a protecção de interesses abstractos do desenvolvimento dos procedimentos em que se apela à concorrência e, por isso, para se dar verificada uma sua violação não é necessário demonstrar uma qualquer intenção de beneficiar ou prejudicar alguém – é suficiente apenas demonstrar que essa tarefa da Administração ocorreu em momento ilegítimo” ( M. e R. Esteves de Oliveira “Concurso e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, pg. 533 . ), a violação de lei basta-se com os procedimentos que contenham o risco de propiciar actuações parciais. Nesta conformidade, a haver utilidade ou necessidade na criação de sub critérios, estes têm de ser anunciados antes de serem conhecidas as situações a valorar e têm de respeitar o conteúdo substancial dos critérios ou factores anteriormente fixados , pois que só assim será possível impedir que os Júris ou as Comissões de Análise introduzam factores de diferenciação e de valoração capazes de conduzir a um tratamento desigual e injusto, beneficiando uns em detrimento de outros, e, com isso, manipularem os resultados do concurso. 1. 1. Todavia, nem sempre é fácil traçar a fronteira entre aquilo que pode ser qualificado como um subcritério e aquilo que o não é já que , por vezes , a distinção entre um subcritério e o discurso fundamentador da decisão adoptada é bem ténue , atentas as semelhanças que se podem estabelecer entre eles. E, sendo assim, e sendo indiscutível que as decisões adjudicatórias têm de ser fundamentadas, sob pena da sua ilegalidade, importa, desde já, assentar que a justificação dessas decisões, desde que se contenha nos limites dos critérios de avaliação anteriormente estabelecidos, nunca poderá ser vista como constituindo a criação de subfactores não previstos . Para além disso – e esta é também uma forma de diferenciação - a criação dos novos subfactores tem de significar a construção de um elemento avaliativo com autonomia em relação ao critério que visam subdividir de tal forma que seja possível uma apreciação diferenciada e a atribuição de uma valoração separada. Daí que, apesar de todas as dificuldades que, na prática, surgem nos pareça de acompanhar o critério traçado no Acórdão deste Tribunal de 15/1/02 (rec. 48.343) segundo o qual “ são subfactores os elementos de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aos quais se atribua autonomia tal que passem a formar uma unidade estanque à qual é atribuída uma valoração separada, por exemplo, fixando-se uma certa percentagem para o sub-conjunto de um factor. Para efeitos da regulamentação constante do DL 59/99 , os elementos distintivos entre o parâmetro de avaliação e o subfactor de avaliação são a rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, portanto também rígida, ao subfactor, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado factor.” Sendo que, como já se disse, entre o critério e o subcritério tem de existir uma sólida e sustentada relação de conteúdo de tal forma que este se limite a desenvolver ou a densificar o estabelecido no primeiro. 2. 1. Descendo ao caso sub judicio verificamos que de harmonia com o Aviso de Abertura do Concurso “ a adjudicação seria feita à proposta mais vantajosa tendo em conta os seguintes factores : garantia de qualidade da proposta e experiência geral do concorrente ; currículo dos técnicos ; preço da proposta; programa dos trabalhos ” (sublinhados nossos). Critérios esses que o Programa do Concurso melhor concretizou prescrevendo que a adjudicação caberia ao concorrente que apresentasse “a proposta mais vantajosa, tendo em conta factores como a metodologia e experiência dos concorrentes , currículo dos técnicos , preço total, programa dos trabalhos, prazo de execução e plano de pagamentos”, sendo que na apreciação das propostas seriam tidos em conta quatro factores de classificação, entre eles se contando a “ Metodologia a adoptar para garantia da qualidade do estudo e experiência geral do concorrente para o trabalho que se requer ” (F1) e o “ Currículo dos técnicos responsáveis pela elaboração do estudo ” (F2) (de novo com sublinhados nossos). É, assim, visível que a Autoridade Recorrida quis que a avaliação das propostas apresentadas tivesse em consideração a experiência do concorrente e o currículo dos seus técnicos , pois que erigiu tais valências à categoria de critério autónomo individualizando-as expressamente. No entanto, e porque nem o Aviso do Concurso nem o seu Programa pormenorizaram concreta e especificamente os termos e o modo como se devia fazer a apreciação desses factores a Comissão de Análise ficou com a responsabilidade de - com justiça, equilíbrio e equidade - encontrar os parâmetros mais adequados a uma tal avaliação, ficando para tal investida numa evidente margem de discricionaridade . E, nesta conformidade, e no tocante à avaliação da experiência geral do concorrente para o trabalho concursado – factor F1 – aquela Comissão entendeu que a mesma passava pela avaliação dos trabalhos semelhantes aos previstos para o estudo objecto do presente concurso, ou seja, entendeu que a experiência geral do concorrente devia ser apreciada tendo em consideração o número de trabalhos semelhantes ao concursado que anteriormente havia feito, pois que isso lhe permitia a comparação entre as experiências de cada um e servia para a sua respectiva classificação. E, assim, e considerando que a Recorrida Particular tinha realizado um maior número de trabalhos semelhantes ao concursado que a Recorrente contenciosa atribui-lhe uma melhor classificação. Ora, contrariamente ao doutamente decidido no Acórdão recorrido, não nos parece que valorizar os trabalhos semelhantes aos previstos para o estudo objecto do presente concurso anteriormente feitos pelos concorrentes constitua a introdução de um novo sub critério já que um tal item tem inteiro cabimento no critério previamente fixado da experiência geral do concorrente para o trabalho que se requer . Ao agir deste modo a Comissão de Análise mais não fez do que indicar as razões da sua classificação , ou seja, mais não fez do que fundamentar a sua decisão classificatória de acordo com o critério previamente fixado quer no Aviso do Concurso quer no respectivo Programa. Não houve, assim, a atribuição de uma autonomia e uma independência aos referidos trabalhos relativamente ao mencionado critério nem o seu concreto tratamento para efeitos de avaliação pode ser visto como a criação de uma unidade estanque com uma rígida independência relativamente ao factor « experiência geral do concorrente » aos quais fosse possível atribuir uma valoração separada. O que houve foi, dentro dos parâmetros do critério fixado no Programa do Concurso, a individualização de elementos que permitiam uma melhor avaliação e comparação das propostas em presença e a indicação desses elementos como base explicativa e justificativa da classificação atribuída . Ora, essa individualização e a sua indicação como elemento fundamentador da decisão, de modo algum, pode ser vista como a criação de um sub critério A não ser assim, como bem refere a ora Recorrente, cair-se-ia num dilema de impossível solução; ou a Comissão se limitava a apresentar a classificação dos concorrentes segundo este factor, sem explicitar e fundamentar os motivos que a determinaram, e, então, seria a mesma inválida por falta de fundamentação; ou a Comissão explicitava os elementos evidenciados nos documentos apresentados pelos concorrentes em que se baseou a classificação e considerar-se-ia violado o princípio da imparcialidade. Qualquer que fosse o caminho escolhido a conclusão seria a mesma : a ilegalidade da sua decisão classificatória. O que se traduzia na impossibilitação do trabalho da Comissão. . E o mesmo se diga em relação ao factor F2. Com efeito, de acordo com este factor a Comissão de Análise deveria valorizar a proposta tendo em conta o “ Currículo dos técnicos responsáveis pela elaboração do estudo ”. Ao fazê-lo a Comissão entendeu que a experiência de funcionamento em equipa dos técnicos e que o carácter pluridisciplinar dos mesmos fazia parte do parte do seu currículo e como tal deveria ser valorizado e, desse modo, procedeu à avaliação deste critério tendo em conta esses elementos. Ora, não nos parece aceitável que - estando em causa a avaliação das propostas tendo em conta o do currículo dos técnicos que as elaboraram - se possa considerar que a valorização do facto de eles terem trabalhado em equipa ou a valorização do carácter pluridisciplinar dos mesmos constitua a criação de um sub critério não previsto. Com efeito, é inquestionável que a experiência de funcionamento em equipa e o carácter pluridisciplinar dos técnicos são factores valorativos e potenciadores de um melhor desempenho pessoal que, necessariamente, tem efeitos nos resultados globais da equipa. Isto é, são elementos do currículo pessoal de cada um dos técnicos susceptíveis de valorizar a proposta por eles subscrita. E, porque assim, não se pode censurar a Comissão por ter decidido tendo em conta esses elementos como também se não pode considerar que ao agir desta forma tenha decidido em função de sub critérios não previstos ou extemporaneamente fixados. Em suma, a Comissão de Análise ao fazer o seu trabalho não introduziu subfactores de classificação não previstos. Ou seja, não cometeu a ilegalidade que o Tribunal a quo lhe apontou e que justificou a anulação do acto impugnado. Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso e, revogando a douta decisão recorrida, ordenar a baixa à Secção para que se conheça dos restantes vícios alegados. Custas pela Recorrida fixando-se a taxa de justiça em 400 euros e a procuradoria em metade. Lisboa, 13 de Outubro de 2004. – Costa Reis (relator) – António Samagaio – Azevedo Moreira – Rosendo José – Santos Botelho – Pais Borges – Maria Angelina Domingues.