00997/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. A nomeação em comissão de serviço por três anos no cargo dirigente da administração municipal de Chefe de Divisão, exige o recrutamento mediante concurso e pode ser renovada por iguais períodos.

2. A nomeação em comissão de serviço no cargo de Chefe de Divisão cessa automaticamente atingido o respectivo termo da comissão, além das hipóteses de cessação por causa disciplinar, decesso, aposentação, mútuo acordo, extinção ou reorganização da respectiva unidade orgânica do serviço respectivo ou tomada de posse a qualquer título, seguida de exercício, noutro cargo ou função.

3. Tem a natureza de acto sancionatório o despacho do Presidente da Câmara que determina a cessação da comissão de serviço no cargo de Chefe de Divisão com fundamento em que o funcionário “não reúne as condições adequadas à coordenação dos serviços inerentes à DAF, quer por conflito permanente com os funcionários na sua dependência quer por ter vindo progressivamente a não assumir as sua competências próprias ou delegadas por mim”.

4. Por referência expressa à alegada violação de deveres funcionais, o efeito jurídico declarado de cessação da comissão de serviço configura ao despacho em causa a natureza jurídica de acto sancionatório.

5. Tal despacho é nulo por carência absoluta de forma legal porque praticado sem precedência do procedimento a que, por lei, tais actos devem obediência – cfr. artºs. 133º nº 2 f) do CPA; 36º nº 1 e 38º do DL 24/84 de 16.01.

O Presidente da Câmara Municipal do .... com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer concluindo como segue:

1. Por despacho de 04.02.2003 do ora recorrente, com o fundamento na alínea a) do n° 2 do art. 20° da Lei n° 49/99, de 22 de Junho, foi determinada a cessação da comissão de serviço da ora recorrida como Chefe de Divisão Administrativa e Financeira da Câmara Municipal de Redondo.

2. A sentença recorrida anulou aquele despacho de 04.02.2003, por errada aplicação de direito, entendendo que a norma da al. a) do n° 2 do art. 20° da Lei n° 49/99, de 22 de Junho não é aplicável aos chefes de divisão, mas tão só aos directores-gerais e subdirectores.

3. Porém, à data da prolacção do despacho anulado vigorava já o Dec-Lei n° 514/99, de 24 de Novembro, que com excepção do Capítulo III (arts. 25° a 30°) e art. 37° da Lei n° 49/99, de 22 de Junho, aplicou este diploma legal ao pessoal dirigente das câmaras municipais.

4. Chefe de Divisão é um cargo dirigente das câmaras municipais – al. c) do nº 1 do artº 2º DL 514/99, de 24 de Novembro;

5. Consequentemente, a Lei 49/99 e, designadamente, o respectivo artº 20º, aplica-se aos chefes de divisão municipal.

6. O despacho de 04.02.2003 está bem fundamentado de direito, não fazendo errada aplicação do direito em vigor.

7. Decidindo como decidiu, a sentença recorrida violou o disposto no nº 1 do artº 1º e al. c) do nº 1 do artº 2º do DL nº 514/99 de 24 de Novembro.

A Recorrida contra-alegou, concluindo como segue:

1. A douta sentença recorrida não fez uma errada interpretação do disposto no artigo 1° n° l do DL 514/99 de 24 de Novembro.

2. Com efeito a alínea a) do n° 2 do artigo 20 da citada Lei 49/99 não se aplica aos chefes de divisão, mas apenas aos directores gerais, e subdirectores gerais.

3. Pelo exposto, bem andou o tribunal recorrido em anular o despacho do senhor Presidente da CMR, por vício de violação de lei, e em consequência, dever-se-á negar provimento ao recurso interposto, mantendo-se a douta sentença recorrida.

4. Caso assim não se entenda, se for julgado procedente o recurso interposto, o que só por mera e hipótese se admite sem conceder, e nos termos e para o efeito do disposto no artigo 110° alínea c) da LEPTA deverão V. Exa. apreciar os vícios suscitados pelo recorrido na sua impugnação do acto recorrido.

5. O referido despacho está ferido de ilegalidade. Com efeito:

6. O acto recorrido padece de vício de forma e violação da lei (além do erro de direito já declarado).

7. Com efeito o acto recorrido, embora revista de forma escrita, não identifica clara e inequivocamente a entidade que o praticou e nem diz ao abrigo de que norma atributiva de competência foi proferido, como impõe o artigo 123°, n°l, al.a) e n°2 do C.P.A

8. O acto recorrido é um acto revogatório pois faz cessar, com efeitos imediatos, o exercício do cargo de Chefe de Divisão Administrativa e Financeira da Câmara Municipal de Redondo no qual, em comissão de serviço, a recorrente estava investida, e no qual foram provida através de outro acto administrativo. Com efeito

9. A recorrente foi provida no cargo por deliberação da C.M. de .... após concurso público interno aberto para o efeito, em comissão de serviço e foi publicado no Diário da Republica.

10. O acto recorrido é um mero despacho do Presidente da Câmara Municipal de .... elaborado à mão e entregue para notificação à recorrente não revestido a mesma forma do acto revogado em clara violação do disposto no artigo 143° do Código do Procedimento Administrativo.

11. O que fere o acto recorrido de vício de forma e gera a sua anulabilidade. (art° 135° do C.P.A.).

12. Acresce que o acto padece ainda de vício de forma, porquanto preteriu formalidades absolutamente essenciais.

13. O acto recorrido, alegadamente está fundado - melhor se diria infundado - no disposto no n°2 alínea a) do artigo 20° da Lei n°49/99 de 22 de Junho, norma com carácter sancionatório e que contende directamente com direitos liberdades e garantias dos cidadãos. Com efeito:

14. Os actos administrativos que têm que ser obrigatoriamente fundamentados em factos que possam objecto de prova.

15. E impõe-se que o destinatário do acto seja ouvido sobre os factos, antes de o acto ser proferido.

16. A recorrida não foi ouvida como impõem os artigos artigo 8° e 100° do C.P.A. e no artigo 268º n°l, 3 e 4 da Constituição da República Portuguesa.

17. A preterição de formalidades essenciais, como acontece com o acto recorrido, gera vício de forma do acto - o que determina a sua anulabilidade (artigo 135º do CPA).

18. O acto recorrido padece de vicio de Violação da Lei , também porque:

19. Não está fundamentado e é absolutamente ilegal.

20. O artigo 125° do CPA e da alínea a) do n°2 do artigo 20° da Lei n°49/99 de 22 de Junho impõe que os actos administrativos enunciem de forma clara, precisa e congruente os seus fundamentos de facto.

21. No acto recorrido tal não acontece.

22. É um enunciado de alusões vagas sem suporte fáctico ou jurídico.

23. A fundamentação dos actos administrativos tem que ser clara, congruente, suficiente e acessível sob pena de nulidade da fundamentação (art° 125 do C.P.A. e 268 n°3 do C.R.P.). A falta e insuficiência de fundamentação do douto despacho recorrido fazem com que o mesmo padeça de violação da lei.

24. O douto despacho recorrido viola de forma clara o disposto no artigo 125 do C.P.A. e 268 n°3 do C.R.P. e ainda viola o disposto no artigo 20, n°2, alínea a) da Lei n° 49/99 de 22 de Junho.

25. A violação da lei provoca invalidade do acto, e gera a sua a sua anulabilidade.

26. Inexiste, pois, fundamento legal para a revogação da comissão de serviços da recorrente, constante do despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal de .... ora recorrido.

27. Padece, pois, o acto recorrido dos vícios de forma e de violação da lei.

28. Termos em que o presente o recurso deve ser julgado improcedente por não provado, e por via disso, mantida a douta decisão de anulação do despacho o despacho recorrido do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Redondo de 4 de Fevereiro de 2003, que porquanto o mesmo está ferido de vicio de lei por não ser aplicável aos chefes de divisão o disposto no n°2, alínea a) do art. 20 da Lei n°49/99 de 22 de Junho, caso assim se não entenda o que só por mera hipótese académica se admite, sem conceder, deve o acto recorrido ser anulado por vício de forma e por violar o disposto nos artigos 123, n°l, al.a) e n°2 do art. 143°, 8° e 100° da C.R.P., e enferma ainda de violação de lei por contrariar o disposto no artigo 268°, n°3 do C.R.P. e 125° do C.P.A., bem com o artigo 20°, n°2 da Lei n°49/99 de 22 de Junho.

E EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido que se transcreve:

“(..)

A meu ver, o recorrente não tem razão.

Com efeito, o art° 1°, n° l do DL 514/99 de 24/11 prescreve que "A Lei n.° 49/99, de 22 de Junho, com excepção do capítulo III e do artigo 37º, aplica-se ao pessoal dirigente das câmaras municipais e dos serviços municipalizados, com as adaptações constantes do presente diploma" e o art° 2°, alínea c) equipara o chefe de divisão municipal a chefe de divisão.

Todavia, como na douta sentença recorrida se salienta, a norma aplicada pelo despacho em causa, o art° 20°, n° 2, alínea a) da Lei 49/99 de 22/6, não sendo aplicável aos chefes de divisão, mas apenas aos directores e subdirectores-gerais, implica que o dito despacho se mostra afectado pelo decidido vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito e determina portanto a sua decretada anulação, tanto mais que não se enquadra em qualquer da outras hipóteses legalmente previstas.

3. Em conclusão, não se verificando qualquer razão de censura, sequer a alegada violação no n° l do art. 1° e al. c) do n° l do art. 2° do Dec-Lei n° 514/99, de 24 de Novembro, que o recorrente invoca, deverá confirmar-se a douta sentença recorrida e improceder o recurso, segundo o meu parecer. (..)”

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos Desembargadores Adjuntos, vem para decisão, em conferência.

Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

1. A recorrente é funcionária pública a prestar serviço na Câmara Municipal de .... com a categoria de Chefe de Repartição Administrativa e Financeira desde 21.08.95 (admitido por acordo);

2. Em 11.11.98, após concurso, a recorrente foi nomeada pela Câmara Municipal de .... para o lugar de Chefe de Divisão Administrativa e Financeira (cf. doc. fls. 29 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);

3. A recorrente tomou posse do cargo em 02.12.98 (cf. doc. fls. 27 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

4. Em 13.07.2001, o recorrido proferiu um despacho onde renova a comissão de serviço da recorrente por mais três anos (cf. doe. fls. 28 e 29 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

5. Em 04. 02.2003, o Presidente da Câmara de .... ora recorrido, proferiu o despacho em crise, revogando a comissão de serviço da recorrente:

"Despacho

4/02/03

Atendendo à necessidade de garantir a adequada execução das orientações superiormente fixadas, à necessidade de imprimir nova orientação na gestão da Divisão Administrativa e Financeira e tornar mais eficaz a sua actuação;

Atendendo a que a Chefe de Divisão Administrativa e Financeira - Auta Domingas Filipe Pinheiro da Silva Viana de Sá - não reúne as condições adequadas à coordenação dos serviços inerentes à DAF, quer por conflito permanente com os funcionários na sua dependência quer por ter vindo progressivamente a não assumir as sua competências próprias ou delegadas por mim, o que tem a sua expressão definitiva no seu pedido de 22.01.03 para que sejam revogadas as competências delegadas tanto na assinatura do "Resumo Diário de tesouraria" como na "Autorização de despesas ", determino ao abrigo do disposto no n° 2 - alínea a) do artigo 20° da Lei 49/99, de 22 de Junho, a cessação da Comissão de Serviço da referida funcionária - Auta Domingas Filipe Pinheiro da Silva Viana de Sá - como Chefe de Divisão Administrativa Financeira da Câmara Municipal de .... com efeitos imediato.

Notifique-se. O Presidente da Câmara " (cf. doc. de fls. 31 dos autos);

DO DIREITO

Vem assacada a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de:

1. âmbito de estatuição do artº 20º nº 2 a) da Lei 49/99 de 22.06 ………………….. ítens 1, 2 e 5 das conclusões;

2. âmbito de estatuição do artº 1º nº 1 e artº 2º nº 1 c) do DL 514/99 de 24.11 ……. ítens 3, 4 e 5 a 7 das conclusões.

1. nomeação em comissão de serviço;

A factualidade patenteada no probatório configura a existência de uma relação jurídica de emprego público estabelecida entre as partes no domínio da administração local do Estado, constituída por concurso aberto ao abrigo do Estatuto do Pessoal Dirigente da Função Pública, artº 4º DL 323/89 de 26.09, na redacção dada pelo artº 1º da Lei 13/97 de 23.05, e cujo provida por nomeação em comissão de serviço de 3 anos renovável por iguais períodos e respectiva posse na categoria de Chefe de Divisão da Câmara Municipal do Redondo se processou ao abrigo do artº 5 nºs. 1, 2 e 3 do DL 323/89 de 26.09.

Na medida em que estamos no domínio da administração local do Estado, por disposição no artº 1º nº 3 DL 323/89, rege o DL 198/91 de 29.05, diploma que, à data, estabelecia o Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Local importando ao caso o disposto no artº 2º nº 1 f) no tocante ao enquadramento da categoria de Chefe de Divisão no elenco dos cargos dirigentes da administração municipal.

Que estamos face a uma relação jurídica de emprego público de pessoal dirigente constituída por nomeação em comissão de serviço decorre por efeito subsuntivo dos factos provados ao estatuído nos artºs 3º, 5º e 7º nº 1 a) do DL 427/89 de 7.12.

Neste diploma define-se o regime da constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública, como reza o seu artº 1º, aplicável à Administração Local ex vi artº 1º nº 1 do DL 409/91 de 17.10 (vd. artº 2º nº 4 do DL 427/89), o que tem importância decisiva no tocante aos pressupostos de direito do despacho datado de 04. 02.2003, impugnado pela recorrida, despacho esse cujo efeito jurídico é a cessação da comissão de serviço na categoria de Chefe de Divisão Administrativa e Financeira na Câmara Municipal do Redondo em que a Recorrida foi nomeada e tomou posse em 11.11.98 e 02.12.98, com publicação em 30.11.98.

Entretanto, na pendência da mencionada relação jurídica de emprego público houve sucessão de regime substantivo, através da Lei nº 49/99 de 22.06 que estabelece o Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Central e Local do Estado e da Administração Regional – cfr. artº 1º nº 1 – aplicável à Administração Local ex vi artº 1º nº 1 do DL 514/99 de 24.11 (vd. artº 1º nº 3 Lei nº 49/99) e revoga os DL 323/89 de 26.09 e Lei 13/97 de 23.05.

Por sua vez o DL 514/99 de 24.11 estabelece o Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Local e revoga o DL 198/91 de 29.05 (sede do anterior Estatuto), expressamente pelo artº 15º nº 1 a).

A complexidade de articulação do regime jurídico da relação de emprego público, no seu geral, e no tocante à Administração Local em particular, tornam muito aconselhável que se siga de perto a Doutrina, particularmente no tocante ao pessoal dirigente.

Nos termos do artº 1º nº 1 Lei 49/99 de 22.06, não são aplicáveis ao pessoal dirigente das câmaras municipais e dos serviços municipalizados os artºs. 25º a 30º e 37º, sendo que todos os demais normativos da Lei 49/99 são de aplicação directa, como desde logo se expressa no respectivo preâmbulo.

De modo que a categoria de chefe de divisão bem como o cargo a este legalmente equiparado são considerados cargos dirigentes – cfr. artº 2º nº 2 Lei 49/99 de 22.06 – cumprindo agora saber o modo como o legislador concebeu o termo do vínculo jurídico estabelecido no domínio dos cargos dirigentes providos por nomeação em comissão de serviço.

Como é sabido, as relações jurídicas regem-se pelos dispositivos legais vigentes à data da sua constituição, o que, no caso dos autos, à data de 1998 nos remete para o Estatuto do Pessoal Dirigente da Função Pública, DL 323/89 de 26.09 atentas as alterações introduzidas pela Lei 13/97 de 23.05, adaptado à Administração Autárquica pelo DL 198/91 de 29.05, diploma que, à data, estabelecia o Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Local.

Como se disse, o cargo de Chefe de Divisão, cargo dirigente da administração municipal, tipificado no artº 2º nº 1 f) DL 198/91 de 29.05, é recrutado mediante concurso cfr. artº 4º DL 323/89 de 26.09 na redacção do artº 1º da Lei 13/97 de 23.05, ex vi artº 5º nº 1 DL198/91de 29.05 e provido mediante nomeação em comissão de serviço por períodos de 3 anos que pode ser renovada por iguais períodos, cfr. artº 5º nº 1 DL 323/89 de 26.09.

2. termo da comissão de serviço;

A nomeação em comissão de serviço cessa pelos seguintes modos:

· automaticamente no fim do período ou renovação sempre que não seja renovada a comissão de serviço segundo expressa formalidade declarativa da competência da Câmara Municipal ou dos Serviços Municipalizados no prazo consignado – artº 5º nºs. 2 e 3 DL 329/89 de 26.09, ex vi artº 17 DL 198/91 de 29.05;

· por tomada de posse seguida de exercício noutro cargo ou função – artº 7º nº 1 a) DL 323/89 de 26.09;

· por extinção ou reorganização da respectiva unidade orgânica do respectivo serviço – artº 7º nº 1 b) DL 323/89 de 26.09;

· por causa disciplinar, decesso, aposentação e mútuo acordo – artº 28º nºs. 1 e 2 DL 427/89 de 7.12.

Pelo que vem dito não é aplicável ao Chefe de Divisão o regime do artº 7º nº 2 do DL 323/89 de 26.09, ou seja, a cessação da comissão de serviço a todo o tempo por despacho fundamentado da autoridade administrativa ali nomeada.

Retenha-se que nos diplomas legais sucessivos, Lei nº 49/99 de 22.06 e DL 514/99 de 24.11 vigentes à data do despacho impugnado de 04. 02.2003, as causas de cessação da comissão de serviço são as mesmas, a saber:

· automaticamente no fim do período ou renovação sempre que não seja renovada a comissão de serviço segundo expressa formalidade declarativa da competência do Presidente da Câmara Municipal ou Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados no prazo consignado – artº 18º nºs. 2 e 3 Lei 49/99 de 22.06 ex vi artº 1º nº 1 e 14º nº 1 DL 514/99 de 24.11;

· por tomada de posse seguida de exercício noutro cargo ou função – artº 20º nº 1 a) Lei 49/99 de 22.06;

· por extinção ou reorganização da respectiva unidade orgânica do respectivo serviço – artº 20º nº 1 b) Lei 49/99 de 22.06.

· por causa disciplinar, decesso, aposentação e mútuo acordo – artº 28º nºs. 1 e 2 DL 427/89 de 7.12.

Também no domínio dos diplomas citados não é aplicável ao Chefe de Divisão o regime do artº 20º nº 2 da Lei 49/99 de 22.06, ou seja, a cessação da comissão de serviço a todo o tempo por despacho fundamentado da autoridade administrativa ali nomeada.

A razão é-nos claramente explicitada pela Doutrina, para a qual remetemos: “(..) O pessoal dirigente da Administração Pública é aquele que “exerce funções de direcção, gestão, coordenação e controlo” (artº 2º nº 1 da Lei 49/99 de 22.06), considerando-se cargos dirigentes “os de director-geral, secretário-geral, inspector-geral, director de serviços e chefes de divisão, bem como os cargos a estes legalmente equiparáveis” (nº 2 do artº 2º mencionado) (..)

(..) O vínculo jurídico que os liga ao ente público, sem prejuízo da ordenação hierárquica, não consubstancia uma relação jurídica de trabalho subordinado sem mais (..).

Verdadeiramente “agentes públicos não trabalhadores” adentro da categoria serão os directores-gerais, secretários-gerais, inspectores-gerais e equiparados, bem como os sub-directores-gerais; mesmo que sejam funcionários prévia à nomeação de serviço, na pendência do exercício de funções como dirigentes, não actuam nessa ou sustém-se essa qualidade. (..)

(..) Quanto aos directores de serviços e chefes de divisão e equiparados, são “trabalhadores públicos” específicos. Com certa autonomia decisória na gestão da respectiva unidade orgânica coexiste a sujeição ao poder de direcção dos agentes que lhe precedem na hierarquia e com cuja actividade a sua se articula orgânica e funcionalmente; outros elementos patenteiam a sua filiação: v.g., a extenão dos mesmos direitos e deveres gerais dos funcionários e agentes da Administração Pública (conexão ao estatuto dos “trabalhadores” desta – cfr. artºs. 31º e 36 do mesmo diploma [Lei 49/99 de 22.06]; previsão do recrutamento (sem prejuízo de em moldes específicos) do pessoal dirigente de entre as hostes dos funcionários da Administração Pública (..); não cessação livre da comissão de serviço (artº 20º da Lei 49/99, de 22.06).

Relativamente aos cargos de director-geral e sub-director-geral ou equiparados (..) a sua comissão de serviço tem carácter amovível [– Pode, a todo o tempo, ser dada por finda durante a sua vigência, por despacho fundamentado do membro do Governo, nomeadamente, (..) – artº 20º nº 2 al. a) da Lei nº 49/99 de 22.06.].

(..) Os lugares de director-geral, secretário-geral, inspector-geral e equiparados são figuráveis entre os cargos públicos (..)

(..) Será caso de divisar dois patamares no pessoal dirigente: distinguir o que encerra feição de cargo público e o que não (directores de serviço e chefes de divisão).

Todos poderiam ser ditos de “agentes em comissão “ [na referência de Marcello Caetano (1), por serem providos por nomeação em comissão de serviço. Os primeiros, também ditos de agentes de confiança política e pessoal.

Aos directores de serviços e chefes de divisão apenas cabe a primeira designação, maxime, depois da introdução da regra do concurso, por não terem directa ligação à elaboração político-administrativa e à concepção da sua execução e coordenação, cabendo-lhe, antes, fundamentalmente, como referido, a direcção das respectivas unidades orgânicas e o cumprimento das directrizes do director-geral ou dirigente da unidade orgânica mais vasta em que se integram; depois, só são removíveis no termo da comissão de serviço, salvo a hipótese de cessação da comissão de serviço por causa disciplinar, por extinção ou reorganização da respectiva unidade orgânica do serviço respectivo ou a tomada de posse a qualquer título, seguida de exercício, noutro cargo ou função [cfr. artº 7º do DL 323/89 de 23.06] (..)” (2).

3. obrigatoriedade de procedimento - artºs. 36º nº 1 e 38º do DL 24/84 de 16.01

4. acto nulo - artº 133º nº 2 f) do CPA;

Chegados aqui e perante a conclusão de que a comissão de serviço em causa nos autos não permite a amovibilidade por disposição legal expressa, isto é, não pode ser dada por finda a todo o tempo, mas que, pelo contrário, a respectiva cessação obedece ao figurino específico do da Lei 49/99 de 22.06 ou ao figurino geral aplicável aos funcionários públicos e agentes administrativos, torna-se evidente a invalidade do despacho do Presidente da Câmara do .... datado de 04. 02.2003 por desconformidade com a disciplina legal da cessação da comissão de serviço em que a Recorrida foi provida por nomeação publicitada em 30.11.98. (3).

Dito de outro modo, o despacho do Recorrente mostra-se inquinado de vício de violação de lei por erro de direito sobre os pressupostos, na medida em que não se verificam as condições de direito de que depende o exercício da competência legal em que o Recorrente fundou a cessação da comissão de serviço, “o disposto no n° 2 - alínea a) do artigo 20° da Lei 49/99, de 22 de Junho”, o que redunda na violação dos requisitos legais respeitantes à definição do efeito jurídico declarado no caso concreto.

Todavia, a invalidade do acto impugnado assume uma natureza muito mais grave do que a constante da fundamentação em sede de sentença recorrida.

Efectivamente, o despacho de 04.02.2003 identifica com suficiência a violação de deveres funcionais referindo que “(..) a Chefe de Divisão Administrativa e Financeira - Auta Domingas Filipe Pinheiro da Silva Viana de Sá - não reúne as condições adequadas à coordenação dos serviços inerentes à DAF, quer por conflito permanente com os funcionários na sua dependência quer por ter vindo progressivamente a não assumir as sua competências próprias ou delegadas por mim, o que tem a sua expressão definitiva no seu pedido de 22.01.03 para que sejam revogadas as competências delegadas tanto na assinatura do "Resumo Diário de tesouraria" como na "Autorização de despesas ",(..)”.

Ou seja, a Recorrida, no entender do Recorrente, é incompetente pois não exerce as suas funções com eficiência e correcção – dever de zelo, artº 3º nº 6 do DL 24/84 - e conflituosa pois não trata com respeito os seus colegas - dever de correcção, artº 3º nº 10, DL 24/84.

Daí o efeito jurídico declarado: “(..) determino ao abrigo do disposto no n° 2 - alínea a) do artigo 20° da Lei 49/99, de 22 de Junho, a cessação da Comissão de Serviço da referida funcionária - Auta Domingas Filipe Pinheiro da Silva Viana de Sá - como Chefe de Divisão Administrativa Financeira da Câmara Municipal de .... com efeitos imediato. Notifique-se. O Presidente da Câmara (..)”.

Na circunstância, a violação do comando legal no tocante à definição do efeito jurídico declarado no caso concreto inquina o despacho de 04. 02.2003 de invalidade absoluta, de modo que o despacho do Recorrente é nulo por carência absoluta de forma legal, nos termos do artº 133º nº 2 f) do CPA, na medida em que atenta a respectiva fundamentação, o efeito jurídico declarado de cessação da comissão de serviço assume, claramente, a natureza de acto sancionatório por referência à alegada violação de deveres funcionais gerais, acto, todavia, praticado sem o necessário procedimento a que, por lei, tais actos devem obediência – cfr. artºs. 36º nº 1 e 38º do DL 24/84 de 16.01 (Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local).

E, como nos diz Marcello Caetano no tocante à exigência de formalismo processual em sede disciplinar”(..) Um ponto apenas é considerado essencial: a facultação da defesa ampla do arguido. (..)”. (4).

De modo que, por falta de amparo legal, não é de acompanhar a motivação da sentença recorrida no passo que segue: “(..) A recorrente alega também que foi preterida a audiência prévia em violação do art° 100° do CPA. Também aqui não tem razão, pois se entende que, não tendo havido lugar a um procedimento instrutório, a audiência também não tem sentido (cfr. no mesmo sentido, Pedro Machete, A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, 1995. P. 455). E, no caso, conforme se constata pela p i, tal instrução não teve lugar. (..)”.

Não houve instrução mas tinha que haver, pelas razões de facto e de direito supra, cfr. artºs. 45º e 55º DL 24/84, respeitando os direitos de defesa e do contraditório elevados à categoria de princípios constitucionais, artº 269º nº 3 CRP, dos quais é corolário o princípio geral de audiência prévia dos interessados, previsto em sede adjectiva disciplinar no artº 55º nº 2 DL 24/84 e, em termos gerais, no artº 100º do CPA.

Aliás, salvo o devido respeito, houve equívoco no trecho citado na monografia de Pedro Machete, pois o Autor explicita que “(..) A delimitação positiva do âmbito de aplicação do direito de os interessados serem ouvidos acaba, deste modo, por excluir várias decisões que podem pôr termo a um procedimento administrativo concreto. Basta, para tanto, que as mesmas não impliquem a realização de instrução procedimental. (..) As situações previstas no CPA em que o interessado pode ser confrontado com uma conclusão do procedimento sem nele ter participado têm em comum o respeitarem normalmente a procedimentos de iniciativa do particular e o redundarem todas em indeferimento da pretensão do interessado: são elas o “indeferimento liminar”, o “indeferimento saneador” e o indeferimento tácito (cfr. os artºs. 9º nº 2, 83º e 108º, respectivamente) (..)” (5).

Estamos, pois, no domínio de uma formalidade absolutamente essencial porque legalmente prevista e que foi preterida – aliás como já se disse, todo o procedimento é inexistente: “(..) O direito de audiência dos interessados cumpre-se dando-lhes o instrutor a possibilidade de se pronunciarem, e não com a sua efectiva pronúncia. Como não podia deixar de ser. Só há, portanto, incumprimento de formalidade pela Administração, se o interessado não foi chamado a pronunciar-se ou se foi chamado a fazê-lo em termos insuficientes.

A doutrina e a jurisprudência têm entendido, em geral, a audiência como uma formalidade absolutamente essencial, para além claro, dos casos em que se trata de um verdadeiro direito de defesa (como acontece nos procedimentos sancionatórios) (..)”, considerando-se nestes casos a falta de audiência como causa de nulidade. (6).

Pelo que vem dito, improcedem as questões trazidas a recurso e suscitadas nos itens 1 a 7 das conclusões, cabendo declarar a nulidade do despacho do Recorrente datado de 04. 02.2003 por carência absoluta de forma legal, nos termos do artº 133º nº 2 f), CPA e confirmar o sentido decisório da sentença recorrida, mas por fundamentação e qualificação de invalidade distintas.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e, CPA e confirmando o sentido decisório da sentença recorrida, mas por fundamentação e qualificação de invalidade distintas, declarar a nulidade do despacho do Recorrente datado de 04. 02.2003 por carência absoluta de forma legal, cfr. artº 133º nº 2 f), CPA.

Sem tributação por isenção subjectiva do Recorrente.

Lisboa, 23.FEV.2006,

(Cristina dos Santos)

(Teresa de Sousa)

(Xavier Forte)

(1) Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, Vol II, Almedina, Coimbra, 1991, págs. 673/674.

(2) Ana Fernanda Neves, Relação jurídica de emprego público, Coimbra Editora, 1999, págs. 217/220.

(3) Estamos com Paulo Veiga e Moura, in A privatização da função pública, Coimbra Editora, 2001, págs. 232 e sgts., no sentido de que “(..) face ao disposto no nº 5 do artº 4º do DL 427/89, é inegável que o acto de nomeação produz, independentemente da vontade do nomeado, um efeito indiscutível – atribui-lhe a qualidade de funcionário (..) razão pela qual entendemos que a relação de serviço inicia-se com a publicação do despacho de nomeação e não com a sua aceitação. (..) por isso deve ser feita uma interpretação restritiva o disposto no nº 1 do artº 12º do DL 427/89, de forma a que os direitos emergentes da relação de serviço sejam contabilizados desde a data em que o nomeado foi investido na qualidade de funcionário. (..)”.

(4) Marcello Caetano, Do poder disciplinar, pág. 175, citado por Leal Henriques, Procedimento disciplinar, 4ª edição, Rei dos Livros, 2002, anot. ao artº 36º, pág. 239.

(5) Pedro Machete, A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, Universidade Católica Editora, 1995, págs. 455/456.

(6) Mário Esteves de Oliveira, Costa Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código do procedimento administrativo – comentado, 2ª edição, Almedina, págs. 450 e 454.