39/16.4PBSCR.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A prova da impossibilidade do sopro faz-se por qualquer dos meios de prova admissíveis e sujeita-se à regra da livre apreciação, a que se reporta o artº 127º/CPP.

II- A partir do momento em que o examinando informa os agentes de que sofre de asma, a situação deixa de se subsumir à regra das três tentativas de sopro para recair directamente na impossibilidade de realização dos testes por ar expirado, determinando que os agentes sujeitem o condutor a exame de sangue.

Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Tribunal:

I- Relatório:

Em processo sumaríssimo o arguido C..., filho de F... e de FS..., nascido a 08/08/19.., solteiro, encarregado de armazém, residente na Estrada N…, V…, 3.., E…, foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292º/1, e 69º/1- a), do Código Penal, na pena de cinquenta dias de multa, à taxa diária de seis euros, e em três meses de proibição de conduzir veículos com motor.

O arguido recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:

«1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferidos nos autos pelo facto do arguido considerar que o tribunal a quo julgou incorrectamente a matéria factual submetido ao seu escrutínio, pelo que sc visa com o presente recurso i) impugnar a matéria de facto julgada pelo tribunal recorrido, cujos concretos pontos infra se especificam c ii) por considerar que o tribunal a quo sustentou a sua convicção probatória em meio de prova legalmente inadmissível.

2. Considera o arguido, ora recorrente que o tribunal a quo, julgou incorrectamente, designamente que: “(...) Submetido ao exame dc pesquisa dc álcool no sangue através dc colheita dc sangue, enviada para o IML, onde procederam à análise toxicológica dc quantificação da taxa de álcool no sangue, o resultado do referido teste revelou uma taxa de alcoolémia de 1,78 g/l, correspondente à taxa dc 1,55 g/l, deduzindo o erro máximo admissível.

O arguido actuou deforma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que, antes dc iniciar a condução, tinha ingerido bebidas alcoólicas que determinariam necessariamente uma TAS igual ou superior a 1,20 g/l, não se abstendo dc conduzir aquele veículo na via pública, nesse estado.

O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei. (...).

3- Ora, salvo melhor opinião entende o recorrente que o tribunal a quo, não poderia julgar como demonstrada a factualidade supra descrita, senão vejamos,

4. Conforme decorre do n.º 2 do art.º 1.° da Lei n.º 18/2007 dc 17 de Maio : “2 'A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise dc sangue.".

5. Mais estipulando-se, designadamente no art.º 4.° do referido diploma legal que: “l- Quando, após três tentativas sucessivas, o examinando não conseguir expelir ar cm quantidade suficiente para a realização do teste cm analisador quantitativo, ou quando as condições físicas cm que se encontra não lhe permitam a realização daquele teste, é realizada análise de sangue. 2- Nos casos referidos no número anterior, sempre que se mostre necessário, o agente da entidade fiscalizadora assegura o transporte do indivíduo ao estabelecimento da rede pública dc saúde mais próximo para que lhe seja colhida uma amostra dc sangue. 3 - A colheita referida no número anterior e sempre realizada nos estabelecimentos da rede pública dc saúde que constem da lista a divulgar pelas administrações regionais de saúde ou, no caso das Regiões Autónomas, pelo respectivo Governo Regional

6. Ora, o tribunal a quo, conforme resulta da fundamentação da matéria de facto, alicerçou a sua convicção sobre os factos supra impugnados, nas declarações do Sr.ª Agente da PSP, que foi inquirido nos presentes autos na qualidade de testemunha, e bem assim, no resultado da análise toxicológica de quantificação da taxa de álcool no sangue, obtido através de uma amostra de sangue colhida ao arguido, e realizado pelo IML, a fls 4.

7. Entende pois o recorrente, que tais meios probatórios, não poderiam concorrer para a formação da convicção do tribunal, por constituírem meios de prova legalmente inadmissíveis, e como tal não podiam ser valorados, pelo tribunal a quo, nos segmentos que infra se especificará.

8. Após compulsar os autos, deles não resulta que o arguido tenha efectivamente sido sequer submetido a tal teste de pesquisa de álcool no sangue, por ar expirado; e efectivamente, deveria, dos próprios autos, resultar tal conclusão, sustentada designadamente em meio de prova documental.

9. Na verdade, a ser insuficiente o sopro- conforme asseverou o Sr. Agente da PSP, inquirido na qualidade dc testemunha [ Crf depoimento da testemunha J..., audível em 28.06..2017 passagem 14.46.42'14.55.36] a verdade é que, não se encontram incorporados nos autos, os respectivos talões emitidos pelo alcoolímetro. que atestem essa insuficiência dc “ ar” expirado, e como cientificamente, atestem, a insusceptibilidade de, naquele concreto momento, em face do sopro c a quantidade de ar, expelida pelo arguido, demonstrar-se insuficiente para realizar o teste, a que alude o n.º 2 do art.º 9.° da Portaria 1556/2007.

10. Com efeito, da mesma forma, que o legislador recorreu a um instrumento específico de quantificação da taxa dc álcool no sangue- alcoolímetro- cuja taxa é demonstrada pelo respectivo talão emitido por aquele aparelho; também é aquele mesmo aparelho, que atesta, que o ar expelido pelo condutor fiscalizado é ou não é suficiente para que se possa, in casu, se proceder, a quantificação da taxa dc álcool no sangue.

11. Ou seja, em ambos os casos, tais conclusões- quer de suficiência quer de insuficiência do ar expirado; quer da quantificação da taxa de álcool- pressupõe conhecimentos técnico-científicos exigidos, que não se podem fazer substituir por mera declarações de ciência, da entidade fiscalizadora.

12. Ou seja, da mesma forma que a entidade fiscalizadora, não se encontra habilitada a quantificar a taxa de álcool no sangue dos condutores, sem recurso aos alcoolímetros; também, são estes mesmos aparelhos que determinarão, se a quantidade de ar expelida, correspondente ao sopro dimanado pelo fiscalizado é ou não é suficiente para que se possa, através daquele aparelho quantificar o nível de álcool no sangue. Daí que, quer o sopro seja suficiente- e se consiga quantificar a taxa de álcool no sangue; quer o sopro seja insuficiente, e não se consiga quantificar a taxa de álcool, em ambos os casos, tais realidades provam- se através dos respectivos talões que são emitidos, no concreto momento pelo alcoolímetro, que atestam e certificam, tais realidades/ocorrências, de forma cientifica.

13. Vale isto por dizer que, e salvo devida opinião, que a insuficiência dc sopro, não pode, nem é aferida sensorialmente pelo agente fiscalizador, mas antes pelo alcoolímetro, que atesta tal realidade, emitindo um talão com essa indicação.

14. Ora no caso em concreto, e não obstante a testemunha inquirida, Sr. Agente da PSP, ter referido, que o arguido realizou vários testes através de pesquisa dc álcool através do ar expirado, e que em todos eles, o sopro era insuficiente, a verdade é que, não foi junta aos autos, os respectivos talões, que permitissem atestar, não só o número dc vezes em que foram “ tentadas” realizar o teste através do ar expirado; bem como que atestasse a insusceptibilidade de quantificação da taxa dc álcool por aquele meio, ante o putativo factor prejudicial, de insuficiência de sopro.

15. Tal exigência probatória desde logo porquanto a questão da suficiência ou insuficiência do nível de ar expelido pelo fiscalizado para o alcoolímetro, para efeitos de quantificação da taxa de álcool no sangue, requer especiais conhecimentos técnico-científicos, como aqueles que se impõe na determinação da taxa dc álcool, por recursos aquele método, e como tal, apenas poderá ser aferido pericialmente' art.º 151.° do CPP, e certificado, pelo próprio talão que é emitido por aquele aparelho- e concomitantemente, demonstrado pela junção aos autos dos referidos talões emitidos pelo alcoolímetro cm face do estatuído no art.° 4.º n.º 1 do retro identificado regime legal.

16. Ou seja, o depoimento do Sr. Agente da PSP, que referiu [Crf. depoimento da testemunha J..., audível em 28.06.2017 passagem 14.46.42-14.55.36] que, foram realizados várias tentativas de sopro por parte do arguido- não sabendo contudo precisar, quantas, se 2, 3, 4 ou mais,- e todas com o mesmo resultado- sopro insuficiente, não se poderá substituir ao talão que é emitido por aquele aparelho nesses casos concretos, e que atesta, certifica pericialmente que o ar expirado pelo fiscalizado foi insuficiente para realização daquele concreto teste, pelo que se impõe recorrer a outro meio dc obtenção de prova.

17. Na verdade, a não ser assim, a admitir-se que tal hipótese como normativamente válida- sempre se dirá, que a testemunha, poderia, por si, embora destituída dc conhecimento técnico-científicos para o efeito, também aferir da quantificação do nível dc álcool, sem necessidade, de que se proceda à junção aos autos, do referido talão que é emitido pelo alcoolímetro.

18. Ora no caso cm concreto, não ficou demonstrado quantas vezes é que o arguido realizou ou tentou realizar o referido teste- apenas referiu a supra id. testemunha, que o arguido fez vários sopros-, e inexiste prova, designadamente, os talões emitidos pelo alcoolímetro, que atestam, a insuficiência do sopro, que permitiria ao tribunal formar a convicção dc que efectivamente, estaríamos perante uma situação de impossibilidade de realização do teste.

19. Refira-se ainda que, c salvo melhor opinião, o recurso à colheita de uma amostra dc sangue, baseada na alegada declaração do arguido dirigido ao Agente da PSP de que, sofreria de asma- e portanto de doença que alegadamente o impossibilitaria de realizar o teste- não poderia de per se legitimar o recurso a tal meio probatório, já que, e salvo melhor opinião, afigurasse-nos que, no que toca à este segmento, tenha ou não o arguido declarado a putativa incapacidade de realização do teste por ar expirado- não demonstrada medicamente, nem confirmada no estabelecimento hospitalar onde foi feita a colheita-, não podia tais declarações serem valorados pelo tribunal, nos termos do disposto no n.º 7 do art.º 356.° do CPP, no sentido, dc legitimar o recurso ao referido meio de obtenção dc prova, pelo que ao fazê-lo o tribunal violou tal dispositivo legal.

20. Ora, e i) porque não se provou que o estado de saúde do arguido não permitia a realização do teste dc alcoolémia através do ar expirado; ii) e bem assim porque não se provou, quantas vezes o arguido tentou realizar o teste através do método através de uma amostra de sangue, colhida ao arguido

21. Por conseguinte, ao submeter o arguido ao referido teste, por aquele método de obtenção de uma amostra de sangue, foi violado o disposto no art.° 4.º do supra id. diploma legal, e bem assim o art.° 156° do Código da Estrada, que estabelece o principio da subsidiariedade dos meios dc obtenção dc prova aí previstos.

22. Violação essa que acarreta a nulidade da prova obtida, não podendo a mesma ser valorada, designadamente o relatório de fls 4.

23. Estando em causa a obtenção dc uma prova proibida por lei (porque a prova obtida por meio de recolha se sangue só está legitimada, em caso dc impossibilidade de realização do teste por ar expirado, e porque não ficou demonstrado nem o consentimento do arguido para recolha do amostra de sangue para este fim de investigação criminal, nem a sua impossibilidade- quer porque tenha realizado sopros insuflações insuficientes, quer porque o seu estado de saúde não o permitisse), estará tal actuação abrangida pelo protecção conferida pelo regime previsto no n.° 1 do art° 126.º do CPP, isto é, do regime dc proibições de valorações de prova, e concomitantemente, estaria vedada ao julgador a sua valoração.

24. Por conseguinte, entende o recorrente que o tribunal a quo, ao valorar, o relatório pericial junto aos autos, a fls 4, e bem assim o depoimento do Sr Agente da PSP, na parte cm que reproduziu alegadamente o que o arguido lhe transmitiu, aquando da realização do putativo teste por ar expirado- cuja realização não está documentalmente demonstrada nos autos, como impõe a lei- violou o disposto no art.º 125.º e 126.º nº 1 do CPP, e bem assim o principio da subsidiariedade dos meios de obtenção de prova legalmente estabelecido no art.º 156.° do CE e art.º 4 da Lei 18/2007b de 17 de Maio, e ainda o o n.º 7 do art.° 357.° do CPP, c art.º 9.° n.º 2 da Portaria 1556/2007 de 10 de Dezembro, e como tal, deveria julgar como não provados os factos supra impugnados, e concomitantemente absolver o arguido da prática do crime por que vinha acusado.

Porém, V.. Ex.ªs, Venerandos Desembargadores, apreciando os fundamentos do presente recurso, melhor ponderarão e decidirão, pugnando-se pela revogação da sentença recorrida, e concomitante absolvição do arguido, ».

Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações no sentido da improcedência do recurso.

Nesta instância, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta pugnou pela manutenção do decidido, por concordar com os fundamentos contidos na resposta do Ministério Público e na decisão recorrida.

II- Questões a decidir:

Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ( ), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ( ).

A questão colocada pelo recorrente é a impugnação do provado sob os pontos 2, 3 e 4, por entender que tais factos foram adquiridos mediante prova proibida.

III- Fundamentação de facto:

Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos:

1- O arguido C... conduzia o veículo ligeiros de mercadorias, de matrícula 56-..., marca Peugeot, modelo Partner, na E…, C…, Madeira, no dia 21 de Novembro de 2015, cerca das 3 horas e 20 minutos.

2- Submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue através de colheita de sangue, enviada para o IML, onde procederam à análise toxicológica de quantificação da taxa de álcool no sangue, o resultado do referido teste revelou uma taxa de alcoolemia de 1,78 g/l, correspondente à taxa de 1,55 g/l, deduzindo o erro máximo admissível.

3- O arguido actuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que, antes de iniciar a condução, tinha ingerido bebidas alcoólicas que determinariam necessariamente uma TAS igual ou superior a 1,20 g/l, não se abstendo de conduzir aquele veículo na via pública, nesse estado.

4- O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.

5- Não tem antecedentes criminais registados.

Factos não provados: Não há.

IV- Fundamentação probatória:

O Tribunal a quo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos:

«O tribunal firmou a sua convicção com base na prova produzida em audiência de julgamento, em que o arguido, presente, resolveu não prestar declarações, cf. artigo 343, n.° 1, do Código Penal, e em que J..., agente da PSP na Esquadra de S…, afirmou ter procedido à fiscalização do trânsito e visto o arguido conduzir normalmente o veículo referido nas circunstância de espaço e tempo descritas na acusação, e o autuou e submeteu ao exame de pesquisa de álcool no sangue, o arguido tentou fazer o teste e soprar várias vezes, explicaram-lhe que o sopro tinha de ser contínuo, não conseguiu sopro adequado apesar dessa explicação, e depois de soprar disse que padecia de asma, mas não o comprovou, comunicaram-lhe a opção de recolha de sangue no hospital, aonde, aceitando, o transportaram, e foi feita a recolha por médico, com resultado positivo, testemunho, que, conjugado com o relatório final da recolha e exame de álcool no sangue de fls 4, prova o relatado na acusação; para a ausência de antecedentes criminais, CRC de fls 108».

V- Fundamentos de direito:

Entende o Recorrente que a prova da impossibilidade do sopro é condição sine qua non da realização do exame de pesquisa de álcool no sangue por análises de sangue e que, não estando tal prova feita documentalmente nos autos, o Tribunal não poderia considerar provados os factos contidos em 2, 3 e 4 do provado com fundamento em depoimentos, por se tratar de prova proibida.

De forma alguma, contudo, poderemos subscrever tal entendimento.

Nos termos do artº 152º/1 do CE «devem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção dos estados de influenciado pelo álcool os condutores». As provas referidas são os exames de ar expirado, os exames de sangue e os exames médicos em estabelecimento oficial de saúde, nos termos do disposto nos artºs 153º/CE e 1º da Lei 18/2007, de 17, que regulamenta a fiscalização da condução sob influência de álcool ou de substâncias psicotrópicas. Nos termos deste último normativo «a presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo» (nº 1); «a quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue» (nº 2), «a análise de sangue é efectuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo» (nº 3).

Nos termos do artº 4º/1, da referida lei 18/2007 é realizada análise de sangue quando, após três tentativas sucessivas, o examinando não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo, ou quando as condições físicas em que se encontra não lhe permitam a realização daquele teste. Tal norma complementa o disposto no artº 153º/8, do CE, segundo o qual se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se esta não for possível, a exame médico.

Significa isto que os meios através dos quais se efectua a detecção e quantificação da taxa de álcool, tanto são os analisadores qualitativos e quantitativos como as análises de sangue, devendo, no entanto, dar-se primazia aos primeiros e, só na inviabilidade ou impossibilidade da sua realização se deve proceder às referidas análises de sangue. Mas, caso não seja viável (isto é, se após três tentativas sucessivas, o examinando não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo) ou não seja possível (quando as condições físicas em que o examinando se encontra não lhe permitam fazer o teste) deve efectuar-se o exame pela análise de sangue.

Ou seja, perante a legislação aplicável não é obrigatória a submissão do condutor ao exame de ar expirado. Sempre que as condições físicas em que o examinando se encontra não lhe permitam tal exame os agentes fiscalizadores têm obrigação de não o sujeitar ao mesmo e de determinar a realização do exame de sangue.

Por outro lado, há que considerar que os testes por analisadores qualitativos servem apenas para despiste da presença de álcool no sangue. Eles não fazem prova da quantificação desse álcool, servindo para o efeito apenas o resultado dos testes por analisadores quantitativos. Significa isto que a força de prova documental autêntica decorrente deste tipo de testes só emerge dos resultados dos testes quantitativos, sendo que a reclamação do recorrente se reporta para o resultado de um teste feito por analisador quantitativo.

Impõe-se considerar, portanto, que nada na lei obsta a que a prova das tentativas de sopro infrutíferas seja susceptível de ser feita por meio testemunhal. Não estando em causa a quantificação do grau de alcoolémia, insusceptível de ser verificado sem a mediação de aparelho especificado por lei, não se tratando se prova proibida nem de método proibido de prova (artºs 125º e 126º, do CPP) a prova de tais factos faz-se por qualquer dos meios de prova admissíveis e sujeita-se à regra da livre apreciação, a que se reporta o artº 127º/CPP. Significa isto, transposto para o caso dos autos, que a prova da existência de tentativas infrutíferas de sopro através de depoimento testemunhal é válida e carece de ser considerada para efeitos de fundamentação da aquisição probatória.

Contudo, esta consideração é absolutamente inútil, porquanto em causa esteve uma situação em que o próprio condutor informou da existência de um problema de saúde que tem por efeito a impossibilidade da produção de um sopro com a intensidade devida, sob pena de risco de lesões para a sua saúde.

A partir do momento em que o examinando informou os agentes de que sofre de asma, o caso deixou de se subsumir à regra das três tentativas de sopro para recair directamente numa situação de impossibilidade de realização dos testes por ar expirado. A actuação dos agentes de fiscalização só poderia ser a que foi: sujeitar o condutor a exame de sangue. Esta é a actuação determinada por lei, porquanto se verificam os pressupostos de que depende: a impossibilidade de obtenção de ar expirado em quantidade adequada à verificação por aparelho de ar expirado, sob pena, inclusivamente, de causar lesões na saúde do examinando.

Para o caso é absolutamente irrelevante que tenham sido tentados testes por ar expirado e quantas tentativas infrutíferas tenham ocorrido. Aliás, tivesse a informação sido dada ab initio pelo condutor e nunca o mesmo deveria ter sido submetido aos referidos testes, que já se sabiam ser inúteis para o resultado que se procurava obter.

Ao invés de aquisição probatória através da consideração de prova proibida temos uma aquisição probatória válida, sem defeito, nulidade ou vício de que lhe aponte. Paralelamente, há que considerar que a actuação dos autuantes não merece qualquer censura, pois procederam de acordo com as normas aplicáveis e com a informação fornecida pelo arguido.

Improcedente que é a argumentação tendente a excluir a prova produzida pelos autuantes, em julgamento, resta a manutenção do provado nos precisos termos que consta da decisão recorrida e a integral confirmação da mesma.

VI- Decisão:

Acorda-se, pois, negando provimento ao recurso, em manter a decisão recorrida nos seus precisos termos.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 3 ucs.

Lisboa, 13/ 12/2017

Texto processado e integralmente revisto pela relatora.

Maria da Graça M. P. dos Santos Silva

A. Augusto Lourenço