Acordam as Juízas na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I- RELATÓRIO
AC… apresentou requerimento executivo para pagamento de quantia certa contra AE… com base em título executivo constituído por sentença proferida no processo n.º …/…, com data de 3 de Março de 2015, que homologou a transacção a que as partes, AC… e AE…, chegaram, condenando a segunda no pagamento ao primeiro de € 4 500,00, sendo o valor da quantia exequenda, com juros, o de € 4 579,89.
Com data de 21 de Outubro de 2015 foi lavrado, pelo agente de execução, auto de penhora que atesta a realização da penhora, em 12 de Outubro de 2015, incidente sobre o prédio urbano inscrito na matriz predial urbana sob o artigo … da União de Freguesias de Igreja Nova e Cheleiros, concelho de Mafra, descrito na Conservatória do Registo Predial de Mafra sob o n.º …, com o valor de € 180 308,82, consignando que se trata de bem comum do casal, sendo cônjuge do executado AS….
Em 13 de Novembro de 2015 foi assinado o aviso de recepção relativo ao expediente emitido para citação do cônjuge da executada, AS…, nos termos do art. 740º do Código de Processo Civil, para o processo de execução, tendo o prazo de vinte dias para requerer a separação de bens ou juntar certidão comprovativa da pendência da acção em que a separação já tenha sido requerida, sob pena de serem penhorados os bens comuns.
Em 2 de Dezembro de 2015, AS… deduziu requerimento de embargos de terceiro em que requereu a suspensão da execução e o levantamento da penhora que incidiu sobre o imóvel acima identificado, reconhecendo-se o seu direito de propriedade.
Alegou, para tanto, em síntese, o seguinte:
- Em 16 de Julho de 2013 o embargante divorciou-se da executada;
- Em 17 de Julho de 2013, celebrou com a embargada um contrato-promessa de partilha mediante o qual, caso o prédio em referência não fosse vendido, seria adjudicado ao embargante, dando este de tornas a quantia de € 40 000,00, o que sucedeu em 16 de Abril de 2014;
- Ainda não procedeu ao registo da propriedade a seu favor porque sobre o imóvel incide uma hipoteca decorrente do mútuo assumido para a sua aquisição, pelo que teria de renegociar o crédito com o banco e as taxas de spread e juros seriam aumentadas;
- À data da sentença que constitui o título executivo (3-03-2015), a executada não era já titular do prédio penhorado;
- Desde 16 de Abril de 2014 que exerce, de modo exclusivo, a posse efectiva sobre o prédio, onde reside;
- O embargante é terceiro na execução porque nela não interveio de qualquer forma ou no acto jurídico de que emanou a penhora, tendo tido conhecimento desta por mero acaso, por força da citação para cumprimento do disposto no art. 740º do CPC;
- Ainda que se entendesse que o imóvel pertence ao embargante e à executada/embargada sempre seria inadmissível a sua penhora, nos termos do art. 743º do CPC.
Em 7 de Dezembro de 2015 foi proferido despacho de admissão liminar dos embargos de terceiro, sendo ordenada a suspensão dos autos de execução e o cumprimento do disposto no art. 348º, n.º 1 do CPC (notificação das partes primitivas para contestar).
Em 11 de Janeiro de 2016, o embargado/exequente deduziu contestação pugnando pela manutenção da penhora alegando, em síntese, que o contrato-promessa de partilha não produz efeitos reais pelo que o imóvel continua a pertencer à executada porque nunca foi celebrado o contrato definitivo de partilha; mais sustenta que tal contrato-promessa viola o disposto no art. 1730º do C. Civil dado que cada cônjuge, atento o valor do activo e do passivo do património conjugal, deveria receber € 80 222,91, sendo que, segundo alega o embargante, a executada receberia apenas € 40 000,00 a título de tornas; mais sustentou a inaplicabilidade do disposto no art. 743º do CPC.
Em 18 de Outubro de 2017 realizou-se audiência prévia inviabilizando-se a conciliação das partes e sendo ordenada a abertura de conclusão para prolação de despacho de saneamento.
Nessa mesma data foi proferida decisão que julgou improcedentes os embargos de terceiro considerando que tendo o cônjuge do executado sido citado, nos termos do art. 740º do CPC, os embargos são inúteis sendo que apenas pode lançar mão deste incidente se tiver sido omitida a citação, o que não é o caso.
É desta decisão que o embargante AS… recorre, concluindo assim as respectivas alegações:
I. O presente recurso versa sobre a análise de dois elementos probatórios constantes dos autos principais e cuja ponderação cuidada dos mesmos implica necessariamente uma decisão diversa daquela que consta do despacho saneador-sentença do qual se ora recorre.
II. Tal questão é em si simples. De facto, o despacho saneador-sentença de que ora se recorre, terminou a causa porquanto nele se entendeu que Recorrente, porque fora casado com a Executada nos autos principais, não poderia intentar os presentes autos de embargo de terceiro, uma vez que fora notificado nos termos e para os efeitos do artigo 740.º do Código de Processo Civil, sem que para tanto se tivesse pronunciado a esse propósito.
III. Certo é que, conforme se verifica dos autos principais, confrontando-se tal citação com o seu aviso de recepção,
IV. A citação mostra-se recepcionada por UL…, irmão do Recorrente, e não por este último.
V. Sucede ainda que em momento algum o ora Recorrente foi notificado nos termos e para os efeitos do artigo 233.º do CPC,
VI. Pelo que não se pode considerar de todo que o Recorrente fora citado nos termos e para os efeitos de tal preceito legal.
VII. Ora, daqui decorre que, conforme bem nos ensina o despacho saneador-sentença, os presentes autos de embargos de terceiro seriam, como aliás são, a única forma do ora Recorrente se poder defender da execução que corre apenas contra a sua ex-mulher.
VIII. Assim, e atendendo ao disposto no artigo 640.º b) do CPC, andou mal o Tribunal a quo ao considerar que decorre da citação nos termos e para os efeitos do artigo 740.º do CPC, que esta se mostra assinada pelo ora Recorrente, e como tal, foi por si conhecida.
IX. Nestes termos, e porque os presentes autos de embargos de terceiro são a única forma de defesa, necessária, e urgente dos direitos do Recorrente, é da mais elementar JUSTIÇA […] dar procedente como provado o presente recurso e como tal, os autos de embargos de terceiro seguirem os seus demais termos até final.
O embargado/exequente apresentou contra-alegações sustentando que só a escritura definitiva da partilha poderia pôr termo à comunhão conjugal e tendo o embargante/recorrente sido citado para requerer a separação de bens do casal, não pode lançar mão dos embargos de terceiro, tendo a citação cumprido os formalismos legais, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do despacho proferido.
II- OBJECTO DO RECURSO
Nos termos dos art.ºs 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1 do CPC, é pelas conclusões do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. De notar, também, que o tribunal de recurso deve desatender as conclusões que não encontrem correspondência com a motivação (cf. A. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2016, 3ª edição, pág. 95).
Assim, perante as conclusões da alegação do embargante/recorrente há que apreciar as seguintes questões:
a) Da falta de citação do cônjuge do executado;
b) Dos meios de defesa que dispõe perante a penhora realizada na execução.
Colhidos que se mostram os vistos, cumpre apreciar e decidir.
III- FUNDAMENTAÇÃO
3.1. – FUNDAMENTOS DE FACTO
Com interesse para a decisão relevam as ocorrências processuais que se evidenciam do relatório supra, sendo ainda de considerar, por resultar dos documentos juntos aos autos, o seguinte:
1. Em 9-09-2015, AC… apresentou requerimento executivo para pagamento de quantia certa contra AE…, tendo por título decisão judicial transitada em julgado, sendo o valor da quantia exequenda de € 4 579,89.
2. Com data de 21 de Outubro de 2015 foi lavrado, pelo agente de execução, auto de penhora que atesta a realização da penhora, em 12 de Outubro de 2015, incidente sobre o prédio urbano composto de casa de cave para garagem e arrumos, r/c para habitação, churrasqueira e arrumos, e sótão para habitação e arrumos com logradouro, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo … da União de Freguesias de Igreja Nova e Cheleiros, concelho de Mafra, descrito na Conservatória do Registo Predial de Mafra sob o n.º …, com o valor de € 180 308,82, consignando que se trata de bem comum do casal, sendo cônjuge do executado AS….
3. A propriedade do prédio urbano identificado em 2. encontra-se inscrita a favor de AS… e AE…, casados no regime da comunhão de adquiridos, conforme Ap. 48 de 2006/11/29, por compra.
4. O aviso de recepção relativo à carta registada expedida para a citação de AS…, para os termos do processo de execução, em que lhe foi concedido o prazo de vinte dias para requerer a separação de bens ou juntar certidão comprovativa da pendência da acção em que a separação já tenha sido requerida, sob pena de serem penhorados os bens comuns, mostra-se assinado por UL…, com data de 13 de Novembro de 2015.
5. O agente de execução não enviou carta registada ao citando, no prazo de dois dias úteis, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 233º do Código de Processo Civil.
6. Em 2 de Dezembro de 2015, AS… deduziu requerimento de embargos de terceiro em que requereu a suspensão da execução e o levantamento da penhora que incidiu sobre o imóvel acima identificado, reconhecendo-se o direito de propriedade do embargante, tendo juntado procuração forense a favor de Dr. RP… e Dr.ª AC…, com data de 18 de Novembro de 2015.
7. Correu termos na Conservatória do Registo Civil de Mafra processo de divórcio e separação de pessoas e bens por mútuo consentimento, com o n.º …/…, em que são requerentes AS… e AE…, no âmbito do qual foi proferida decisão, com data de 16 de Julho de 2013, que homologou os acordos a que aqueles chegaram, nomeadamente, sobre o exercício das responsabilidades parentais e sobre o destino da casa de morada de família, sendo declarada a dissolução por divórcio por mútuo consentimento do casamento celebrado entre os requerentes, com renúncia ao prazo de recurso e reclamação.
8. Com data de 17 de Julho de 2013, SA… e AE… subscreveram um documento intitulado “Contrato Promessa de Partilha de Bens” onde identificaram os bens que integram o património do casal, entre os quais o prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Mafra sob o número … (verba n.º 1), e o passivo, figurando neste a dívida à Caixa Económica Montepio Geral referente ao mútuo contratado para a aquisição da verba 1, relativamente aos quais acordaram que fica a cargo do primeiro o pagamento da prestação mensal do mútuo até à outorga da escritura de partilha, que a verba 1 será posta à venda pelo preço mínimo de € 200 000,00 e que se no prazo máximo de um ano não surgir nenhum interessado na compra será ela adjudicada ao primeiro, SL…, juntamente com o passivo, dando este tornas à segunda, pela partilha de todo o património do casal, na quantia de € 40 000,00; acordaram ainda que se a verba 1 vier a ser vendida a terceiros, o produto da venda, depois de amortizado o mútuo e deduzidas as quantias pagas pelo primeiro, será repartido em partes iguais entre os outorgantes; a escritura de partilha seria outorgada no prazo máximo de sessenta dias após o decurso do prazo de 1 ano; na cláusula Nona do contrato os outorgantes conferiram força executória específica, nos termos o art. 830º do Código Civil.
Os factos supra descritos basearam-se nos elementos constantes dos autos de execução a que se teve apenas acesso electrónico e do apenso de embargos de terceiro.
Os pontos 3. e 4. aferem-se pelos elementos disponíveis nos actos com as referências electrónicas n.ºs 4396180 e 4909252.
Os pontos 7 e 8. basearam-se nos elementos documentais respectivos juntos pelo embargante com o seu requerimento inicial de embargos de terceiro.
3.2. – APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO
Na decisão sob recurso consignou-se o seguinte:
“Fixo aos presentes embargos de terceiro o valor de €180.308,82, correspondente ao valor patrimonial tributário do bem imóvel objecto da acção (artigo 302.º, n.º 1, do CPC).
AS… veio, por apenso à execução que AC… move contra AE…, deduzir os presentes embargos de terceiro, nos termos e com os fundamentos seguintes:
O ora Embargante foi casado até 16 de Julho de 2013 com a Executada,
Não obstante, veio o Embargante, agora, a ter conhecimento de que existem os autos de execução contra a Executada AE…, nos quais foi citado em 13-11-2015, nos termos e para os efeitos do art.º 740.º do Código de Processo Civil, da penhora de bens comuns do casal.
Foi requerida no requerimento executivo a penhora de imóvel, mais concretamente, «de prédio urbano composto de casa de cave para garagem e arrumos, r/c para habitação, churrasqueira e arrumos, e sótão para habitação e arrumos com logradouro, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo … da União de Freguesias de Igreja Nova e Cheleiros, concelho de Mafra, descrito na Conservatória do Registo Predial de Mafra sob o n.º ….»
Este imóvel correspondia à casa morada de família que, por contrato promessa de partilha, de 17 de Julho de 2013, caso não fosse vendido, seria adjudicado ao Embargante, sendo que este, daria de tornas à Embargada AE… a quantia de €40.000,00. Tal veio a suceder-se, em 16 de Abril de 2014, tendo o Embargante dado a quantia acordada à Executada AE….
O Embargante, com as tornas pagas à Embargada AE…, passou a ter no seu acervo patrimonial, de forma única e exclusiva, o imóvel que nos autos de execução o Embargado AC… quer ver penhorado, julgando fazer o mesmo parte do activo patrimonial da Embargada AE….
O Embargante ainda não procedeu ao registo da propriedade a seu favor, uma vez que sobre o imóvel existe hipoteca, decorrente do mútuo assumido para aquisição do mesmo pelo Embargante e pela Embargada A…, pois, de outra forma, veria o crédito renegociado com o Banco e as taxas de spread e de juro aumentadas.
Isto significa que, em 03 de Março de 2015, data da sentença homologatória, que é o título executivo que serve de base aos autos principais e que o Embargado A… quer dar execução, a Embargada A… já não era proprietária do referido Imóvel. Fazendo parte, isso sim, do acervo patrimonial do Embargante, o qual é o seu único legítimo dono e proprietário do imóvel, não sendo sequer parte nos presentes autos.
Pugna, a final, pela procedência dos embargos.
Admitidos liminarmente os presentes embargos, o exequente/embargado AC… apresentou contestação nos termos expostos a fls. 38 a 50, pugnando, a final, pela improcedência dos embargos.
Realizada audiência prévia, não foi possível a conciliação, tendo as partes mantido as posições assumidas nos respectivos articulados.
O tribunal é competente em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia.
As partes, judiciariamente personalizadas e capazes, são legítimas.
Não há nulidades de que cumpra conhecer.
Compulsados os autos de execução constata-se que AC… moveu execução contra AE…, com base na sentença homologatória de acordo proferida no processo …/…, que correu termos na Instância Local Cível de Mafra.
Na execução, procedeu o Sr. agente de execução à penhora do bem imóvel identificado no auto de fls. 11 e 12 da execução, cuja aquisição, por compra, se mostra registada a favor do embargante AS… e da executada/embargada AE…, casados entre si, à data, no regime de comunhão de adquiridos (AP. 48 de 2006/11/29).
O embargante e a executada/embargada divorciaram-se, entre si, em 16.07.2013, no âmbito do “processo de divórcio e separação de pessoas e bens por mútuo consentimento n.º …/…”, que correu termos na Conservatória do Registo Civil de Mafra – fls.15 e 16.
O Sr. agente de execução citou o ora embargante nos termos do artigo 740º do CPC.
Assim e considerando a forma como o requerente configurou os presentes embargos de terceiro, suscita-se a questão da admissibilidade de dedução de embargos de terceiro por parte do cônjuge do executado.
Vejamos.
Quando, em execução movida contra um só dos cônjuges, sejam penhorados bens comuns do casal, por não se conhecerem bens suficientes próprios do executado, cita-se o cônjuge do executado para, no prazo de que dispõe para a oposição, requerer a separação de bens ou juntar certidão comprovativa da pendência de acção em que a separação já tenha sido requerida, sob pena de a execução prosseguir sobre os bens comuns – n.º 1, do art. 740º, do C.P.Civil.
Da mesma forma, dissolvido o casamento por divórcio antes da penhora de bens comuns levada a cabo numa execução movida apenas contra um dos ex-cônjuges por dívida da sua exclusiva responsabilidade, deverá o mesmo ser citado na execução, nos termos e para os efeitos do referido artigo 740.º do CPC, uma vez que o divórcio que não seja acompanhado da partilha dos bens comuns do dissolvido casal não tem como efeito a dispensa da citação do cônjuge contra quem a execução não foi instaurada pois este é ainda titular daqueles.
Pois, apesar de, no artigo 740.º, n.º 1, do CPC, se aludir apenas à citação do cônjuge do executado não se pode fazer uma interpretação meramente literal, já que o texto da lei adjetiva não abrange exclusivamente os casos de sociedade conjugal em vigor, mas também aqueles em que o executado tenha sido membro de uma tal sociedade e já não o seja por a mesma se ter dissolvido, desde que permaneça o património comum do casal em pé, por ausência de partilha – ver, neste sentido, Ac. STJ, de 05.03.2015, relatado por Oliveira Vasconcelos; Ac. RL, de 11.09.2014, relatado por Luís Correia de Mendonça; Ac. RG, de 26.04.2012, relatado por Amílcar Andrade (in www.dsgi.pt).
Note-se que, no caso em apreço, o embargante limita-se a juntar aos autos um contrato promessa de partilha, sendo que este não tem a virtualidade de fazer operar a transmissão da propriedade do imóvel penhorado nos autos.
Como se pode ler no Ac. RG, de 14.02.2013, relatado por Amílcar Andrade (in www.dsgi.pt), “pelo contrato promessa de partilha as partes contratantes prometem realizar a partilha dos bens comuns do casal. Assim, só a escritura prometida realizada poderia pôr termo definitivo à comunhão dos bens do casal”.
O referido normativo aplica-se à execução originariamente “movida contra um só dos cônjuges” e nela admite, em consonância com o art. 1696, do C. Civil, a penhora de bens comuns do casal. (Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, 3º vol., pág. 364.).
Pelas dívidas da exclusiva responsabilidade de um dos cônjuges respondem os bens próprios do cônjuge devedor e, subsidiariamente, a sua meação nos bens comuns – n.º 1, do art. 1696.º do C. Civil, com a redacção dada pelo DL n.º 329-A/95, de 12/12.
Se qualquer acto, judicialmente ordenado, de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro – n.º 1, do art. 342º, do CPCivil.
O cônjuge que tenha a posição de terceiro pode, sem autorização do outro, defender por meio de embargos de terceiro os direitos relativamente aos bens próprios e aos bens comuns que hajam sido indevidamente atingidos pela diligência prevista no artigo anterior – art. 343.º, do CPCivil.
O cônjuge do executado pode opor-se à penhora, quer com a alegação de que, não sendo parte na acção executiva os seus bens próprios não devem ser penhorados, quer com o fundamento de que, não tendo sido pedida a sua citação para requerer a separação de bens, nela não podem ser penhorados bens comuns. (Teixeira de Sousa, Acção Executiva Singular, pág. 301.).
Qualquer que seja a natureza (comercial, civil ou outra) da dívida, podem ser penhorados bens comuns, se o exequente, ao nomeá-los, pedir a citação do cônjuge do executado para requerer a separação de bens.
O exequente pode nomear à penhora bens comuns, desde que peça a citação do cônjuge do executado para requerer a separação de bens.
Na sequência dessa citação, deverá o cônjuge citado, no prazo legal da oposição, comprovar a instauração de inventário para separação de meações ou juntar certidão judicial que comprove que se encontra já pendente acção de separação judicial de bens do casal.
Tendo o cônjuge do executado sido citado para requerer a separação de bens, os embargos de terceiro são inúteis, pois que, mesmo que pretendesse discutir a comercialidade da divida contraída pelo outro cônjuge, a natureza não comercial dela não impediria a penhora dos bens comuns. (Acs STJ de 1997.04.22 e 1998.06.02, Acs STJ, Tomo 2.º, págs. 64 e 140, respectivamente.)
Só caso tenha sido omitida a citação a que se reporta o n.º 1, do art. 740.º, do CPCivil na execução movida apenas contra um dos cônjuges ou ex-cônjuge, pode o outro deduzir embargos de terceiro para defender o seu direito à meação nos bens comuns. (Salvador da Costa, Os Incidentes da Instância, pág. 189.)
No caso em apreço, o Sr. agente de execução citou o ora embargante nos termos do artigo 740.º do Código de Processo Civil.
Não tendo sido omitida a citação do ex-cônjuge da executada para os termos do art. 740º, do CPCivil, isto é, para querendo, requerer a separação de bens, não pode o ora embargante deduzir embargos de terceiro – ver, neste sentido, Ac. RL, de 08.06.2017, relatado por Vaz Gomes; Ac. RL, de 11.09.2014, relatado por Luís Correia de Mendonça; Ac. RE, de 12.07.2016, relatado por Mário Serrano (in www.dsgi.pt).
Em face de todo o exposto, julgo improcedentes os presentes embargos de terceiro.
Custas pelo embargante.
Registe, notifique e comunique ao A.E.”
O embargante/apelante pretende ver revogada esta decisão e a sua substituição por outra que determine o prosseguimento dos embargos de terceiro pela seguinte ordem de fundamentos:
- Nunca recebeu a notificação efectuada pelo agente de execução para efeitos do disposto no art. 740º do CPC;
- Esta notificação foi recebida pelo irmão, UL…, e não foi expedida a carta a que alude o art. 233º do CPC;
- Porque não foi citado, os embargos de terceiro eram a única forma de se poder defender da execução que corre apenas contra a sua ex-mulher.
Da Falta de Citação do Cônjuge do Executado
O recorrente vem agora, apenas em sede de recurso interposto relativamente à decisão que julgou improcedentes os embargos de terceiro, suscitar a irregularidade da sua citação, baseada no facto de o agente de execução não ter cumprido o disposto no art. 233º, n.º 2 do Código de Processo Civil, para sustentar que não foi regularmente citado nos termos do art. 740º do referido diploma legal, razão pela qual lhe deve ser conferida a possibilidade de deduzir os presentes embargos de terceiro.
Tal como se retira do ponto 1. da matéria de facto acima elencada, a execução de que estes autos constituem apenso foi deduzida apenas contra a executada AE…, ex-cônjuge do aqui embargante/recorrente.
Com efeito, o recorrente e a embargada/executada foram casados entre si, segundo o regime da comunhão de adquiridos, tendo o seu casamento sido dissolvido por decisão proferida, em 16 de Julho de 2013, no processo de divórcio por mútuo consentimento n.º …/…, que correu termos na Conservatória do Registo Civil de Mafra.
Nos autos de execução intentada apenas contra o cônjuge mulher foi penhorado o prédio urbano composto de casa de cave para garagem e arrumos, r/c para habitação, churrasqueira e arrumos, e sótão para habitação e arrumos com logradouro, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo … da União de Freguesias de Igreja Nova e Cheleiros, concelho de Mafra, descrito na Conservatória do Registo Predial de Mafra sob o n.º …, cuja propriedade se mostra inscrita a favor de AS… e AE…, conforme Ap. 48 de 2006/11/29, por compra.
Perante este circunstancialismo e não havendo notícia de ter sido realizada a partilha definitiva do património do casal, o agente de execução procedeu à citação do cônjuge da executada, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 740º do CPC.
Dispõe o n.º 1 deste normativo legal o seguinte: “1 - Quando, em execução movida contra um só dos cônjuges, forem penhorados bens comuns do casal, por não se conhecerem bens suficientes próprios do executado, é o cônjuge do executado citado para, no prazo de 20 dias, requerer a separação de bens ou juntar certidão comprovativa da pendência de ação em que a separação já tenha sido requerida, sob pena de a execução prosseguir sobre os bens comuns.”
Na falta de convenção antenupcial, ou no caso de caducidade, invalidade ou ineficácia da convenção, o casamento considera-se celebrado sob o regime da comunhão de adquiridos – cf. art. 1717º do C. Civil -, aferindo-se da certidão atinente à decisão que decretou o divórcio entre o embargante e a executada que o seu casamento foi celebrado em 2002, sem convenção antenupcial.
Em face do estatuído nos art.ºs 1721º e 1722º, n.º 1 do Código Civil, são considerados próprios dos cônjuges: a) Os bens que cada um deles tiver ao tempo da celebração do casamento; b) Os bens que lhes advierem depois do casamento por sucessão ou doação; c) Os bens adquiridos na constância do matrimónio por virtude de direito próprio anterior.
Por sua vez, fazem parte da comunhão o produto do trabalho dos cônjuges e os bens adquiridos pelos cônjuges na constância do matrimónio, que não sejam exceptuados por lei – cf. art. 1724º do C. Civil.
Conforme se afere dos factos vertidos nos pontos 3. e 7., o bem imóvel penhorado foi adquirido pelos cônjuges na constância do seu matrimónio, pelo que, em princípio, deve ser considerado como bem comum do casal.
Precisamente por essa razão, o agente de execução deu cumprimento ao estatuído no art. 740º, n.º 1 do CPC, procedendo à citação do ora recorrente, enquanto cônjuge da executada contra quem foi movida a execução que constitui os autos principais.
A citação do cônjuge do executado deve ser feita nos termos gerais, ou seja, nos termos previstos nos artigos 227º e seguintes do Código de Processo Civil.
Em consonância, a citação – no caso de pessoa singular - há-de ser promovida pelo agente de execução e realizar-se por via postal – cf. art.º 228º do CPC - e, no caso de esta se frustrar, será efectuada mediante contacto pessoal do agente de execução com o executado, se necessário, com hora certa, nos termos dos art.ºs 231º e 232º do CPC.
Tal como prescreve o art. 228º, n.ºs 1 e 2 do CPC, a citação por via postal faz-se por meio de carta registada com aviso de recepção endereçada para a residência ou local de trabalho, com a advertência, dirigida a terceiro que a receba, de que a não entrega ao citando, logo que possível, o faz incorrer em responsabilidade, podendo a carta ser entregue, após a assinatura do aviso de recepção, ao citando ou a qualquer pessoa que se encontre na sua residência ou local de trabalho e que declare encontrar-se em condições de a entregar prontamente ao citando.
No caso em apreço, a carta expedida para citação do recorrente foi recebida por UL…, na morada indicada como residência do embargante (coincidente, aliás, com aquela que inscreveu na procuração forense emitida a favor do seu mandatário), vindo este agora sustentar que dela não teve conhecimento a tempo de requerer a separação de bens.
Quando a carta é entregue a terceiro está-se perante citação quase-pessoal.
O art. 230º, n.º 1 do CPC determina que a citação efectuada nos termos do art. 228º do mesmo diploma legal, se considera feita no dia em que se mostre assinado o aviso de recepção e tem-se por efectuada na própria pessoa do citando, mesmo quando o aviso de recepção haja sido assinado por terceiro, presumindo-se, salvo demonstração em contrário, que a carta foi oportunamente entregue ao destinatário.
Neste caso, recebida a carta por terceiro, presume-se que a sua entrega ao citando ocorrerá nos cinco dias da dilação fixada pelo art. 245º, n.º 1, a) do CPC, sendo a citação quase-pessoal equiparada à citação pessoal.
Trata-se, contudo, de presunção ilidível mediante a prova de que a entrega da carta teve lugar depois de decorridos os cinco dias sobre a recepção pelo terceiro.
Provado que o citando teve conhecimento tardio da carta, o prazo de defesa inicia-se na data em que a entrega efectiva tenha tido lugar – cf. José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, Volume 1º, 3ª edição, pág. 445.
Sucede que o art. 233º do CPC prescreve outras formalidades a observar no caso de a citação se mostrar efectuada em pessoa diversa do citando estipulando que nesses casos “é ainda enviada, pelo agente de execução ou pela secretaria, no prazo de dois dias úteis, carta registada ao citando, comunicando-lhe:
a) A data e o modo por que o ato se considera realizado;
b) O prazo para o oferecimento da defesa e as cominações aplicáveis à falta desta;
c) O destino dado ao duplicado; e
d) A identidade da pessoa em quem a citação foi realizada.”
Trata-se de um acréscimo de garantia do direito de defesa pois que o citando poderá, se ainda não tiver tido conhecimento da nota de citação ou se o terceiro não lhe tiver ainda transmitido os elementos recebidos, tomar pleno conhecimento do acto ou, sendo caso disso, ilidir a presunção dos art.ºs 225º, n.º 4 e 230º do CPC.
Compulsados os autos, aferiu-se que, de facto, o agente de execução não procedeu ao envio de carta registada com a comunicação dos elementos acima mencionados.
Louvando-se nesse facto, pretende agora o recorrente sustentar que não correu a citação prevista no n.º 1 do art. 740º do CPC, pelo que lhe deve ser concedida a possibilidade de deduzir embargos de terceiro.
O desrespeito pelas normas de procedimento e de conteúdo da citação pode ser causa de nulidade da citação, nos termos gerais do art.º 191º, n.º 1 do CPC, mas não origina a falta de citação, a qual só se verifica nas situações taxativamente referidas no art.º 188º do referido diploma legal.
A realização da citação deve observar as formalidades previstas para cada uma das modalidades do acto, o que implica não apenas certos procedimentos, mas também a transmissão de determinada informação; nas situações mais graves, o desrespeito de tais formalidades conduz à falta de citação (cf. art. 188º do CPC); nas demais situações, o vício gera a nulidade da citação (cf. art. 191º do CPC).
Importa ter presente que, destinando-se a citação a dar conhecimento ao réu da acção contra si proposta e a conceder-lhe oportunidade de defesa (cf. art. 219º, n.º 1), só serão geradores de nulidade, os vícios que prejudiquem de facto tal defesa.
O réu deve arguir a nulidade da citação nos seguintes termos:
a) Se lhe foi indicado prazo para contestar, dispõe desse prazo para suscitar a nulidade;
b) Se não foi indicado qualquer prazo ou sendo citação edital pode arguir a nulidade no momento em que intervier no processo pela primeira vez – cf. António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I – Parte Geral e Processo de Declaração, 2018, pág. 230.
A nulidade da citação é de conhecimento oficioso e pode ser apreciada a todo o tempo enquanto não estiver sanada – cf. art.ºs 196º e 200º do CPC.
No entanto, a nulidade da citação tem um regime variado. Por um lado, por regra, a arguição do vício deverá ocorrer no prazo da contestação, o que pressupõe que o prazo desta tenha sido indicado (art. 191º, n.º 2, primeira parte); por outro, se a citação foi edital ou não foi indicado prazo para a defesa, a nulidade pode ser arguida a todo o tempo, na condição de coincidir com a primeira intervenção no processo, sob pena de ter-se o vício como sanado (191º, n.º 2, segunda parte).
O não envio da carta referida no art. 233º do CPC ou o seu envio extemporâneo constituem a omissão de uma formalidade prescrita na lei para o acto de citação e, como tal, integra uma nulidade, nos termos do art. 191º, n.º 1 do CPC, devendo, contudo, ser apreciado casuisticamente se afectou ou não a defesa do réu – cf. art. 191º, n.º 4 do CPC.
Francisco Ferreira de Almeida identifica três ordens distintas de situações de nulidade da citação englobadas na previsão do art. 191º do CPC: 1) a de haver sido indicado prazo para a defesa superior ao que a lei concede (n.º 3); 2) a de ser a citação edital ou tiver sido omitida a indicação do prazo para a defesa (n.º 2); 3) todas as restantes em geral (n.º 1), distinguindo a nulidade da citação (decorrente da preterição de formalidade não reputada de essencial mas cuja falta possa prejudicar a defesa do citado (n.º 3) e a irregularidade da citação, se efectuada com preterição de formalidade não essencial em termos de não prejudicar a defesa do citado (n.º 4) – cf. Direito Processual Civil, Volume I, 2ª edição, pág. 504.
Integraria a nulidade da citação a preterição da formalidade consistente no envio da carta registada imposta pelo art. 233º do CPC, posto que esta prejudique a defesa do citando.
No caso da citação quase-pessoal, a formalidade prevista no art. 233º do CPC visa reforçar, conforme se referiu, os mecanismos de conhecimento da pendência da acção. Todavia, a citação considera-se realizada no momento anterior, sendo a partir daí que se conta o prazo para a apresentação da defesa, e não com a recepção da segunda carta – cf. neste sentido, A. Abrantes Geraldes e outros, op. cit., pág. 271.
Com efeito, a recepção da carta registada de advertência não releva para o início e contagem do prazo, dado que tal carta não consubstancia uma segunda ou dupla citação, mas antes uma “diligência complementar e cautelar” – cf. José Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, Vol. 2º, Coimbra, 1945 pág. 648-649 – referindo, precisamente, que o prazo da defesa se inicia no dia em que a citação foi efectuada em pessoa diversa do citado; cf. acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 25-01-2018, relatora Eva Almeida, processo n.º 526/16.4T8FAF-A.G1 – “A carta de advertência não é condição da citação nem do início da contagem do prazo da contestação, mas, apenas, uma preocupação suplementar do legislador em pretender informar o citado de que o foi, tendo como efeito útil, por exemplo, o de lhe dar conhecimento de quem recebeu a citação, em que data e de que forma.”; e decisão sumária do Tribunal da Relação de Coimbra de 13-10-2015, relator Manuel Capelo, processo n.º 211/13.9TBVZL.C1, disponíveis na base de dados do ITIJ com o endereço ww.dgsi.pt.[1]
Certo é que o envio tardio ou a omissão do envio da carta de advertência traduz uma irregularidade formal, que pode ter consequências, designadamente, quando o citado não chegou a tomar conhecimento da citação, fiando impedido de exercer o seu direito de defesa.
As partes não podem ser prejudicadas por acto do tribunal que lhes inviabilize a possibilidade de praticar actos processuais atempadamente (cf. art. 157º, n.º 6 do CPC).
A carta de advertência ao citando tem o alcance de o habilitar, caso desconheça a citação que lhe fora efectuada, a aceder à informação necessária para poder sustentar perante o tribunal a ilisão da presunção de entrega por terceiro (no prazo da dilação de 5 dias).
Se não tiver existido, de todo, a entrega da carta de citação o prazo para contestação nem chegou a iniciar-se, podendo ser arguida a falta de citação, nos termos do art. 188º, n.º 1, e) do CPC.
A remessa da carta de advertência, ainda que tardia, terá sempre a virtualidade de permitir ao demandado a possibilidade de, no prazo de 10 dias após a sua recepção, suscitar a ilisão da presunção de oportuna entrega da carta de citação ou de arguir a falta de citação, alegando que o terceiro não cumpriu o seu dever de pronta entrega – cf. acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22-03-2018, relator Mata Ribeiro, processo n.º 302/11.0TBALR.E1.
Neste caso, tendo o recorrente sido citado na sua residência, numa terceira pessoa que aí se encontrava, através da entrega de carta registada com aviso de recepção, por força de determinação legal, a citação deve considerar-se efectuada no dia em que foi assinado esse aviso de recepção.
Na verdade, o art. 230º, n.º 1 do CPC ao presumir que a carta recebida pelo terceiro, foi oportunamente entregue ao destinatário e considerando a assinatura do aviso de recepção como o momento em que a citação se considera feita, tal só pode significar que a concretização da citação não depende de uma qualquer formalidade essencial posterior (como o envio da carta de advertência), não ficando o início do prazo de contestação dependente de tal formalidade.
Assim, nesta modalidade de citação – citação quase-pessoal -, assinado aquele aviso pela pessoa que recebeu a carta, nada mais é necessário para que comece a contar o prazo (com a respectiva dilação) da contestação a partir desse momento, sem embargo de o citando para se opor a tal efeito ter de afastar a presunção de que a carta de citação lhe foi entregue – cf. neste sentido acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 13-10-2015 acima referido.
Nas suas alegações de recurso o recorrente afirma, entre o mais, que nunca recebeu a carta de citação entregue a terceiro, pelo que apenas se teria apercebido da execução quando quis proceder ao registo do imóvel a seu favor, o que se traduziria em falta de citação pelo facto de o citando não ter chegado a ter conhecimento do acto, desde que tal tivesse sucedido por facto que não lhe seja imputável – cf. art. 188º, n.º 1, e) do CPC.
No entanto, o recorrente não justifica por que razão não teria tomado conhecimento da citação, nem imputa à pessoa que a recebeu a violação do dever de prontamente a entregar ao destinatário, ficando sem se saber por que motivo não teria recebido a carta.
Aliás, a falta de conhecimento da citação que o recorrente alega parece estar conexionada com a falta de envio da carta de advertência.
Importa, assim, aferir qual a consequência da falta do envio da carta de advertência a que alude o art. 233º do CPC.
Esta omissão, como se disse, porque não inquina a realização da citação ocorrida com a assinatura do aviso de recepção pelo terceiro, não pode determinar a falta de citação para efeitos do disposto nos art.ºs 187º, a) e 188º, n.º 1 do CPC.
Como se refere no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 13-10-2015 “quanto à nulidade da citação, o art. 191 nº 1 refere que sem prejuízo do disposto no art. 188 a citação é nula quando não hajam sido, na sua realização, observadas as formalidades prescritas na lei. O prazo de arguição desta nulidade, que não é de conhecimento oficioso, é o indicado para a contestação - art. 191º, n.º 2 (salvo nos casos de citação edital ou não indicação do prazo de defesa que no caso não relevam) sendo a arguição só atendida se a falta cometida puder prejudicar a defesa do citado – art. 191º, nº 4. Em todas as situações cominadas de nulidade, a omissão ou não observância dos procedimentos/formalidades prescritas para realizar a citação coloca-se no círculo daquelas diligências que conduzem à citação. Porém, como observámos e repetimos, a formalidade prescrita no art. 233 não se situa antes da realização da citação mas sim, diferentemente, como forma de comunicar que esta já foi realizada e, inclusivamente, que o prazo de contestação (com a respectiva dilação) já começou a correr. Concluímos assim, liminarmente, que não têm razão os réus quando parecem querer argumentar que a falta de envio da carta no prazo estabelecido legalmente constitua uma formalidade essencial da citação que tenha como resultado a sua inexistência.”
Estando assente que a citação foi efectuada, para que esta Relação pudesse conhecer de qualquer eventual nulidade da citação ou outra (na previsão do art. 191º, n.ºs 1 e 4 do CPC), com repercussão na validade da citação, era necessário que o embargante/recorrente a tivesse arguido em primeira instância e perante o tribunal recorrido, uma vez que, qualquer que fosse essa nulidade, não é de conhecimento oficioso (cf. art. 196º do CPC), impondo-se a sua arguição junto daquela instância.
A arguição da nulidade processual deve ter lugar na própria instância em que é cometida e no prazo geral do art. 149º, n.º 1 do CPC.
É sabido que “a arguição da nulidade só é admissível quando a infracção processual não está ao abrigo de qualquer despacho judicial; se há um despacho a ordenar ou a autorizar a prática ou a omissão do acto ou da formalidade, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade que se tenha cometido, não é a arguição ou reclamação por nulidade, é a impugnação do respectivo despacho pela interposição do recurso competente.” – cf. José Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, Vol. 2º, Coimbra 1945, pág. 507.
Neste caso, a omissão verificada não está a coberto de qualquer despacho judicial nem se pode considerar que a decisão proferida pressupôs o conhecimento do vício para que este deva ser considerado por ela implicitamente coberto (cf. J. Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado., volume 1º, pp. 384-385), razão pela qual incumbia ao recorrente argui-la perante o tribunal de 1ª instância (a menos que fosse aplicável o estatuído no art. 199º, n.º 3 do CPC).
Não tendo o recorrente arguido perante o tribunal de primeira instância qualquer nulidade da citação ou outra que se traduzisse na prática ou omissão de acto que a lei não admitisse ou prescrevesse (nomeadamente, o não cumprimento das formalidades exigidas pelo disposto no art.º 233º do CPC), não pode agora este Tribunal apreciar de questão que se traduzisse na apreciação de nulidade de conhecimento não oficioso não arguida anteriormente nos termos sobreditos.
De todo o modo, sempre se dirá que os autos revelam de forma cristalina que o não envio da carta de advertência não prejudicou a defesa do recorrente.
Com efeito, o aviso de recepção da carta expedida para citação do cônjuge da executada foi assinado por UL…, em 15-11-2013 – cf. ponto 4
Em 2 de Dezembro de 2015, AS… deduziu requerimento de embargos de terceiro em que requereu a suspensão da execução e o levantamento da penhora que incidiu sobre o imóvel acima identificado, reconhecendo-se o direito de propriedade do embargante, tendo juntado procuração forense a favor de Dr. RP… e Dr.ª AC…, com data de 18 de Novembro de 2015 – cf. ponto 7
Ora, a junção de procuração forense a favor de mandatário judicial e, mais do que isso, a dedução de embargos de terceiro, revelam de forma inequívoca que o recorrente tomou conhecimento da pendência da execução e tomou-o a tempo de exercer os direitos de defesa que entendeu pertinentes, sendo que poderia igualmente, se assim pretendesse, no prazo que lhe foi concedido (20 dias), ter requerido a separação de bens.
Há que notar ainda que a nulidade decorrente da falta de citação pode ser arguida em qualquer estado do processo (cf. art. 198º, n.º 2 do CPC), enquanto não deva considerar-se sanada, dispondo o artigo 189.º do mesmo diploma legal, que se o réu intervier no processo sem arguir logo a falta de citação, considera-se sanada a nulidade, pois o réu tem ou pode ter logo pleno conhecimento do processado, pelo que, optando pela não arguição da falta, não pode deixar de presumir-se iuris et de iure que dela não quer prevalecer-se.
Como refere o Prof. Alberto dos Reis, “Para a arguição da falta de citação não há prazo; o réu pode reclamar contra ela em qualquer altura do processo, contanto que tenha sido revel; só perde o direito de a arguir se intervier no processo e não reagir imediatamente contra ela.” – cf. op. cit., pp. 446-447.
J. Rodrigues Bastos (Notas ao Cód. Proc. Civil, 2ª ed., vol. I, pág. 397/398), depois de referir que o réu deve arguir a falta de citação logo que intervenha no processo, isto é, no acto que constitua a sua primeira intervenção, observa que, ainda que o réu tenha conhecimento do processo, desde que não intervenha nele, pode arguir em qualquer altura a falta da sua citação – apud acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 1-02-2018, relatora Vera Sottomayor, processo n.º 1501/16.4TBBGC.G1.
Resulta dos autos que o recorrente juntou, em 2-12-2015, procuração subscrita a favor do seu mandatário, pressupondo-se assim o seu conhecimento da pendência do processo, tal como decorreria da citação.
Acresce que na sua petição inicial de embargos, no artigo 44º, o embargante refere expressamente o seguinte: “O embargante teve conhecimento da penhora por mero acaso, por força da citação para cumprimento do disposto no art. 740º do Código de Processo Civil”, o que apenas pode significar que, ao contrário do que agora vem sustentar, o recorrente teve efectivo conhecimento de que fora citado e dos precisos termos e para que efeitos o foi (invocação que, aliás, poderá entender-se raiar a litigância de má fé – cf. art. 542º do CPC), pelo que a falta de envio da carta de advertência não exerceu qualquer influência na sua tomada de conhecimento da pendência da execução, nem, por outro lado, ocorre qualquer falta de citação e, ainda que tivesse ocorrido, o recorrente renunciou claramente à sua arguição.
Dos meios de defesa do cônjuge do executado
Do conteúdo do corpo das suas alegações, depreende-se que o embargante/recorrente baseia toda a sua pretensão recursória no facto de o Tribunal a quo ter apreciado mal a regularidade da sua citação, o que o levou a considerar que tendo ocorrido a citação prevista no art. 740º do CPC, estava arredada a possibilidade de o cônjuge do executado embargar de terceiro.
Os embargos de terceiro têm a natureza de incidente de intervenção espontânea de terceiro para oposição de direito ou posse incompatíveis com acto de apreensão executiva ou cautelar de bens, comportando uma fase cautelar ou introdutória, que termina com um despacho de recebimento ou de rejeição sem valor de caso julgado material (cf. art. 346º do Código de Processo Civil) e, se recebidos, uma fase declarativa ou contraditória, que termina com uma sentença de procedência ou de improcedência dos embargos.
O embargante terá de alegar e provar a penhora ou qualquer acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens; a ofensa; a aquisição de direito ou posse; a incompatibilidade desse direito ou posse com a realização ou âmbito da diligência.
“A ofensa integrante da causa petendi dos embargos de terceiro refere-se a toda e qualquer inibição total ou parcial, material ou jurídica, do titular exercer o seu direito sobre o bem jurídico respectivo.
“No caso da penhora e do arresto (cf. o artigo 391º n.º 2 e o artigo 622º CC) a ofensa ao exercício do direito do terceiro pode decorrer de qualquer dos efeitos restritivos típicos da penhora, seja a indisponibilidade material (cf., os artigos 757º, 772º e 777º n.º 1), seja a indisponibilidade jurídica (cf. artigos 819º e 820º CC). Portanto, a ofensa pode ser a quaisquer poderes e faculdades que integram o direito de terceiro, que não apenas a posse: os poderes de gozo do direito, em geral, as faculdades e disposição e oneração, também.” – cf. Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Volume I, pág. 485 486.
O autor do pedido de embargos além de ter de coincidir com o titular do direito ou posse incompatível, tal como é por ele configurado na petição inicial, tem de provar que é efectivamente titular do direito ofendido,
São oponíveis à apreensão executiva os direitos de terceiro que gozam de oponibilidade forte, por serem oponíveis erga omnes, mesmo a um Tribunal. Trata-se, naturalmente, dos direitos reais, de gozo, garantia ou de aquisição – cf. Rui Pinto, op. cit., pág. 491.
A posição de terceiro neste tipo de embargos é determinada em função da respectiva posição processual, isto é, só é terceiro quem não dever ser considerado parte na causa em que foi ordenada a diligência judicial ofensiva do direito.
“O momento ad quem juridicamente relevante para se saber quem deve ou não ser considerado parte na causa para efeito de dedução de embargos, é aquele em que ocorreu a diligência judicial, pelo que deve ser considerado terceiro quem foi parte na acção mas dela foi excluído, por exemplo em razão da desistência da instância.” – cf. Salvador da Costa, Os Incidentes da Instância, 2ª edição, pp. 182-183.
Na situação sub judice, importa aferir qual a posição do cônjuge do executado e saber se pode ou não deduzir embargos de terceiro.
Rui Pinto refere que, tradicionalmente, tem a posição de terceiro, o cônjuge que não seja parte na acção, como executado ou como cônjuge citado ao abrigo dos artigos 786º, n.º 1, al. a) e 740º n.º 1 do CPC.[2]
O art.º 343º do CPC confere, em princípio, legitimidade ao cônjuge do executado para deduzir embargos de terceiro (“O cônjuge que tenha a posição de terceiro pode, sem autorização do outro, defender por meio de embargos os direitos relativamente aos bens próprios e aos bens comuns que hajam sido indevidamente atingidos pela diligência prevista no artigo anterior.”).
Mas há que o conjugar com os normativos vertidos nos art.ºs 740º e 787º do CPC.
O primeiro estatui: “Quando, em execução movida contra um só dos cônjuges, forem penhorados bens comuns do casal, por não se conhecerem bens suficientes próprios do executado, é o cônjuge do executado citado para, no prazo de 20 dias, requerer a separação de bens ou juntar certidão comprovativa da pendência de ação em que a separação já tenha sido requerida, sob pena de a execução prosseguir sobre os bens comuns.”
A segunda dessas disposições legais (Estatuto processual do cônjuge do executado), na sequência da previsão do art.º 786º, n.º 1, a) do CPC (que consagra a citação do cônjuge do executado para a execução «quando se verifique o caso previsto no n.º 1 do art.º 740º»), estabelece, no seu n.º 1, que “O cônjuge do executado, citado nos termos da primeira parte da alínea a) do n.º 1 do artigo anterior, é admitido a deduzir, no prazo de 20 dias, oposição à penhora e a exercer, nas fases da execução posteriores à sua citação, todos os direitos que a lei processual confere ao executado, podendo cumular eventuais fundamentos de oposição à execução”, acrescentando, no seu n.º 2, que “Nos casos especialmente regulados nos artigos 740.º a 742.º, é o cônjuge do executado admitido a exercer as faculdades aí previstas.”
A este propósito refere-se no acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 12-07-2016, relator Mário Serrado, processo n.º 2199/15.2T8SLV-B.E1 citando o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10-01-2008 (Proc. 9533/2007-2), o seguinte:
“«O cônjuge que tenha a posição de terceiro pode, sem autorização do outro, defender por meio de embargos de terceiro os direitos relativamente aos bens próprios e aos bens comuns que hajam sido indevidamente atingidos pela diligência prevista no artigo anterior – art. 352º do CPCivil. (…) por força da alteração introduzida pelo DL n.º 329-A/95, o exequente pode nomear à penhora bens comuns, desde que peça a citação do cônjuge do executado para requerer a separação de bens. Citado o cônjuge do executado, no momento e com as garantias a que se refere o art. 864º, pode ele requerer a separação de bens, em processo de inventário, ou juntar aos autos certidão comprovativa da pendência de processo de separação de bens já instaurado. Tendo o cônjuge do executado sido citado para requerer a separação de bens, os embargos de terceiro são inúteis (…). Só caso tenha sido omitida a citação a que se reporta o n.º 1 do art. 825.º do CPCivil na execução movida apenas contra um dos cônjuges, pode o outro deduzir embargos de terceiro para defender o seu direito à meação nos bens comuns». Diz o citado Ac. RE [31/1/2008] que «a citação, ainda que indevida, do cônjuge do executado para a acção executiva confere-lhe a posição de parte principal, impedindo-o de embargar de terceiro». E naquele Ac. RP [16/11/2010 - Proc. 2320/04.6TBOVR-B.P1], fundamenta-se o impedimento ao cônjuge do executado (já citado na execução) para a dedução de embargos de terceiro nestes termos: «(…) tendo a aqui embargante-recorrente sido citada (…) na acção executiva de que estes embargos são dependência, nos termos que se deixaram enunciados, e tendo aí assumido, por essa via, a posição de parte principal, não poderá ser considerada “terceiro” para os efeitos dos arts. 351º, nº 1, e 352º do CPC. É que, como ensina o Prof. Teixeira de Sousa [in “Reforma da Acção Executiva”, pg. 175], o cônjuge que é considerado terceiro é aquele que não foi citado nos termos do art. 864º, nº 3, al. a), do CPC [no mesmo sentido, cfr. Prof. Lebre de Freitas, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 1º, 1999, pg. 617, que considera que “é terceiro quem não é parte na causa”; veja-se, ainda, Cons. Salvador da Costa, in “Os Incidentes da Instância”, 5ª ed., pg. 216, e Cons. Amâncio Ferreira, in “Curso de Processo de Execução”, 11ª ed., pg. 298]. Temos, assim, como certo que a embargante-recorrente não podia ter deduzido estes embargos de terceiro e que, quando tal foi detectado pela 1ª instância, os autos não podiam prosseguir, como não prosseguiram».
À luz do assim expendido, estando assente que o recorrente foi citado na execução, nos termos do art.º 740º, n.º 1, não podia ver aqui reconhecida a qualidade de terceiro para efeitos de dedução do incidente de embargos previsto nos art.ºs 342º e seguintes do CPC.
Com efeito, tendo sido citado e tendo passado a assumir a qualidade e a posição que lhe reserva o disposto no art. 787º, n.º 2 do CPC, podendo exercer os direitos que esta norma lhe confere, não podia o recorrente pretender defender pretensa posse pela via dos embargos de terceiro – cf. acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 28-06-2018, relator Vítor Amaral, processo n.º 4190/12.1TBGMR-D.G1 e do Tribunal da Relação de Lisboa de 8-06-2017, relator Vaz Gomes, processo n.º 5239/12.3TBFUN.L1-2; cf. em idêntico sentido, Filipa Isabel Santos Carvalho, Os Poderes Processuais do Cônjuge do Executado, Coimbra 2014, Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, no âmbito do 2.º Ciclo de Estudos em Direito (conducente ao grau de Mestre), pp. 90, 98-99, em estudogeral.sib.uc.pt – “Assim que o cônjuge do executado é citado, nos termos supra referidos, é-lhe conferido um conjunto de direitos e deveres processuais, visando, não só, a defesa dos seus bens próprios, mas também a defesa dos bens comuns do casal. É este conjunto de direitos e deveres processuais que habitualmente se designa por estatuto processual do cônjuge do executado e encontra-se previsto no artigo 787.º do CPC. […] o cônjuge do executado não poderá deduzir embargos de terceiro, quando tenha sido citado ao abrigo do artigo 740.º, n.º 1, do CPC, e não tenha requerido a separação de bens ou junto certidão comprovativa da pendência de ação em que a separação já tenha sido requerida. Aqui, foi-lhe concedida, atempadamente, a possibilidade de partilhar o património comum do casal, para que, pela execução movida contra um só dos cônjuges, apenas respondesse a meação do executado naquele património. Nestes casos, o cônjuge citado perdeu a qualidade de terceiro perante a ação executiva.”
Só assim não seria se o cônjuge da executada não fosse citado – conservando então a qualidade de terceiro em relação à execução -, caso em que poderia deduzir embargos de terceiro contra a penhora dos bens comuns do casal, não lhe sendo lícito deduzir oposição à penhora desses bens, por se tratar de um meio privativo do executado – cf. Marco Carvalho Gonçalves, Lições de Processo Civil Executivo, 2ª edição Revista e Aumentada, 2018, pág. 309; Salvador da Costa, op. cit., pág. 189; J. Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, op. cit., pág. 668; A. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa, op. cit., pág. 399.
Cumpre notar que em nada releva o facto de se estar perante ex-cônjuge da executada, sabendo-se que à data da decisão exequenda e da instauração da execução já havia sido decretado o divórcio entre o embargante e a embargada – cf. pontos 1. e 7. da matéria de facto provada.
Na verdade, a posição da jurisprudência tem sido sempre no sentido de que, embora a letra do art. 740º, n.º 1 do CPC apenas aluda à citação do cônjuge do executado, não se pode fazer uma interpretação meramente literal, já que o texto da lei adjectiva não abrange exclusivamente os casos de sociedade conjugal em vigor, mas também aqueles em que o executado tenha sido membro de uma tal sociedade e já não o seja por a mesma se ter dissolvido, desde que permaneça o património comum do casal em pé, por ausência de partilha.
Há que ter em vista que a finalidade do preceito é, simultaneamente, permitir definir a situação do exequente, assegurando o seu direito de crédito, mas também a do cônjuge ou ex- cônjuge do executado relativamente à penhora e subsequente venda, de modo a que o património comum seja separado e o não responsável pela dívida seja poupado a qualquer prejuízo, já que pelo cumprimento da obrigação, em princípio apenas responde o património do devedor – cf. acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 11-09-2014, relator Luís Correia de Mendonça, processo n.º 45740/06.6YYLSB-A.L1-8; do Tribunal da Relação de Guimarães de 26-04-2012, relator Amílcar Andrade, processo n.º 562/06.9TBVCY-C.G1 e do Supremo Tribunal de Justiça de 5-03-2015, relator Oliveira Vasconcelos, processo n.º 45740/06.6YYLSB-A.L1-A.S1; no mesmo sentido da necessidade de citação do ex-cônjuge na eventualidade de ainda não terem sido partilhados os bens comuns do casal, Marco Gonçalves, op. cit., pág. 308; Rui Pinto, op. cit. pág. 509.
Citado o recorrente, enquanto ex-cônjuge da executada/embargada, para os termos do disposto no art. 740º, n.º 1 do CPC, podendo exercer na execução os direitos que lhe conferem o art. 787º, n.º 2 do CPC, não lhe assiste a possibilidade de usar do meio processual de embargos de terceiro para se opor à penhora de bem comum do casal.
Por fim, cumpre referir que o despacho que admite liminarmente os embargos de terceiro, porque se baseia num mero juízo de viabilidade e se limita a assegurar o prosseguimento do procedimento, não forma caso julgado formal quanto à existência do direito derivado da posse ou outro em que o embargante baseia a sua pretensão, ou seja, não vincula o julgador na fase final do processo.
Se, não obstante a existência de motivo para indeferimento liminar, este não teve lugar, ainda assim o juiz pode rejeitar os embargos se, nomeadamente, aferir que o embargante não é, efectivamente, o terceiro a que a lei se reporta – cf. Salvador da Costa, op. cit., pág. 198.
Improcedem, assim, todas as conclusões do recurso (questão distinta seria saber se o recorrente poderia usar dos embargos de terceiro para, face aos factos que alegou, demonstrar que o bem penhorado tem natureza de bem próprio e não comum, mas esta foi questão que o apelante deixou cair nas suas conclusões, pelo que esta Relação dela não pode conhecer – cf. art. 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1 do CPC) e improcede a apelação.
Das Custas
De acordo com o disposto no art. 527º, n.º 1 do CPC, a decisão que julgue a acção ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção, quem do processo tirou proveito. O n.º 2 acrescenta que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.
Nos termos do art. 1º, n.º 2 do RCP, considera-se processo autónomo para efeitos de custas, cada recurso, desde que origine tributação própria.
O recorrente decai em toda a extensão quanto à pretensão que trouxe a juízo, pelo que as custas (na vertente de custas de parte) ficam a seu cargo.
IV- DECISÃO
Pelo exposto, acordam as juízas desta 7.ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa, em julgar improcedente a apelação, mantendo, em consequência, a decisão recorrida.
As custas ficam a cargo da apelante.
Lisboa, 8 de Janeiro de 2019
Micaela Sousa
Maria Amélia Ribeiro
Dina Maria Monteiro
[1] Todos os arestos que venham a ser indicados estão disponíveis nas Bases Jurídico-Documentais do Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, IP em www.dgsi.pt, salvo indicação diversa.
[2] O autor, afastando-se dessa posição tradicional identifica três situações possíveis: 1) cônjuge terceiro: aquele que não é parte na causa, seja porque não foi citado, seja porque foi citado somente para separar a sua meação (art.ºs 740º e 786º, 1, a) do CPC); é um mero interveniente, tendo poderes processuais restritos à questão da suspensão da execução, para permitir a partilha; 2) cônjuge citado nos termos do art. 786º, n.º 1, a) - é parte principal na acção, equiparado ao executado (cf. art. 787º, n.º 1), pode deduzir oposição à penhora, não ocupa a posição de terceiro; cônjuge citado para o incidente dos art.ºs 741º e 742º do CPC; pode deduzir oposição à execução da dívida exequenda e isto dá-lhe a posição de parte principal – cf. Código de Processo Civil Anotado, Volume I, pág. 508.
