285/15.8EAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Imputada ao arguido a prática, a título de dolo, do crime de usurpação prevista no CDADC, constando da decisão da matéria de facto como não provado que o arguido sabia qua a sua conduta era proibida e punida por lei e considerando o AFJ 15/2013, não se pode considerar que o erro sobre a ilicitude seja censurável ao arguido.

Recurso Penal no processo

nº 285/15.8EAPRT.P1

1. Relatório

Nos autos com o nº 285/15.8EAPRT do Tribunal da Comarca do Porto Este, Juízo Criminal de Lousada, foi depositada em 27/06/2018, sentença que absolveu o arguido B… da prática do crime de usurpação, p. p. pelo artigo 195 n.º 1, 197, 200, 184 n.º 2 e 68, n.º 2, al. d) do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, porque fora acusado.

Inconformada veio interpor o presente recurso a assistente C…, extraindo-se, em síntese das conclusões elaboradas, os seguintes argumentos:

Dos factos apurados resulta que no dia 27 de junho de 2018, no estabelecimento denominado "D…", cuja exploração cabe ao arguido, estavam a ser executados publicamente fonogramas, através de um computador sintonizado em emissão da Rádio Q…, cuja difusão era ampliada por colunas, sem que o arguido possuísse qualquer autorização dos produtores de fonogramas/videogramas ou dos seus representantes, designadamente da ora assistente C…, através da licença denominada "E…", para proceder a tal execução ou comunicação pública.

Pelo que nos encontramos perante uma comunicação que extravasa o âmbito da simples receção efetuada num contexto individual, privado ou familiar.

O regime dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos foi consolidado a nível internacional por um conjunto de tratados internacionais, cujas disposições foram sendo incorporadas no seio do direito da União.

O proprietário ou explorador de um hotel, bar, café, restaurante, spa, entre outros - que dá, simplesmente, acesso, aos seus clientes, a uma emissão radiodifundida que contém uma obra protegida, sendo que estes apenas desfrutam da mesma por força da intervenção daquele, coloca tal obra à disposição de um público novo - um público diferente do público visado pelo ato de comunicação originária da obra, ou seja, os utilizadores diretos, isto é, detentores dos aparelhos de receção que, individualmente ou na sua esfera privada ou familiar captam as emissões - não presente no local de onde provêm as comunicações, que não estejam presentes no local em que tem origem a comunicação, o mesmo é dizer, que não se encontrem em contacto físico e direto com o ator ou executante dessas obras.

Sendo o conceito de "público", aquele que visa um número indeterminado de pessoas (telespectadores potenciais) de molde a tornar a obra acessível às pessoas em geral e não a pessoas específicas, pertences a um grupo privado (familiar) ou tendencialmente fechado e imutável.

Mostrando-se relevante, quer os efeitos cumulativos que resultam da disponibilização das obras a destinatários potenciais, nomeadamente a indeterminação das pessoas que têm acesso à mesma obra, paralela e sucessivamente.

Bem como, embora não decisivo, a suscetibilidade daquele operador económico transmitir tais obras radiodifundidas com fim lucrativo de modo a repercutir na frequência do estabelecimento (essa transmissão é suscetível de atrair clientes, alvos do utilizador e, por outro lado, recetivos, de uma maneira ou de outra, à sua comunicação) e, finalmente, nos resultados económicos da sua atividade.

Devendo entender-se o conceito de «comunicação» como visando toda e qualquer transmissão de obras protegidas, independentemente do meio ou procedimento técnico utilizados.

Daí decorrendo para o utilizador a obrigação solicitar a devida autorização e de liquidar uma remuneração equitativa pela comunicação dessa obra e/ou prestação (fonograma/videograma) aos titulares do direito de autor e conexos, a qual acresce à paga pelo radiodifusor.

Efetivamente, tendo em conta o Princípio basilar e fundamental do direito jus autoral da independência das formas de exploração (a adoção de qualquer delas pelo titular dos direitos de autor e conexos não prejudica a adoção das restantes pelo mesmo, carecendo de autorização e devendo ser remunerado por cada utilização diferente que da mesma seja feita por parte de terceiros), temos que o direito de autorização e subsequente remuneração devida ao titular do direito de autor e conexo, pela radiodifusão ou colocação à disposição da obra/prestação é independente e autónomo do direito do mesmo pela comunicação/execução ao público dessa obra/prestação, mormente via televisão.

Atenta a importância do direito comunitário, expresso no "princípio do primado do direito da União Europeia ", o legislador nacional, não só deverá adequar a sua atuação com os objetivos assumidos naquele, bem como, deverão as normas internas ser lidas e interpretadas à luz das diretivas transpostas, assim como, com os demais instrumentos de direito da União Europeia, tudo com vista a assegurar a interpretação uniforme daquele direito em todos os Estados-Membros.

A decisão proferida pelo TJUE (Despacho SPA, de 14.07.2015), aplicável à ordem jurídica nacional e posterior ao Ac. STJ n° 15/2013, constituiu, sem sombra de dúvidas, um precedente normativo a ter em conta por todos os demais Tribunais nacionais na análise e decisão de questões análogas e similares, como se defende de forma unânime na jurisprudência nacional.

Assumindo caráter obrigatório geral que, na prática, vincula "todos os juízes nacionais, como juízes de direito (da UE)" a menos que se suscite novamente, em momento anterior à decisão, novo pedido de reenvio de interpretação.

No entendimento da recorrente é insustentável a tese defendida pela sentença recorrida com base no Ac. STJ n° 15/2013, que não tem força obrigatória geral, quanto à diferenciação entre (mera) receção (pública) e comunicação pública, a qual conduz, a uma interpretação muito restrita da noção de público que contraria o espírito e os objetivos de harmonização das Diretivas Comunitárias no âmbito dos direitos de autor e conexos, os quais se devem basear num elevado nível de proteção.

Conforme, aliás, vem sendo sustentado na própria jurisprudência nacional, nomeadamente pelo douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 03.05.2016, bem como, pelo ainda mais recente, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07.06.2018, ambos no sentido da desaplicação do entendimento plasmado no Acórdão do STJ nº15/2013 face à primazia da jurisprudência do TJUE.

Acresce que, no direito autoral português, nomeadamente na sua consagração legal, [Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC)], nada existe que seja contrário ou discrepante do direito da União, bem como, incompatível com o direito comunitário de origem jurisprudencial, (o que contudo sempre teria de ser resolvido no sentido fixado por este ultimo), no que a estas matérias se refere.

Pelo que, em face da factualidade apurada nos autos, bem assim, da interpretação dos conceitos jurídicos supra aludidos, mostra-se claro que, in casu, estamos perante uma circunstância fáctica que integra, sem margem para dúvidas o conceito de comunicação pública de fonogramas/videogramas musicais.

Circunstância esta tanto mais premente e evidente atenta a clarificação que o próprio legislador nacional [em momento posterior ao Acórdão do STJ, n° 15/2013 no âmbito do diploma sobre a regulamentação das entidades de gestão coletiva do direito de autor e dos direitos conexos (Lei 16/2015, de 14 de Abril)] fez sobre a correta interpretação de tais conceitos.

Assim sendo, o entendimento explanado na sentença recorrida (baseado, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n° 15/2013), contraria, frontalmente, a interpretação, (sentido, alcance e objetivo), das normas internacionais e comunitárias sobre esta questão, aplicáveis ao nosso país e às quais este se encontra vinculado, bem como, a interpretação conforme com as mesmas que das disposições nacionais, insertas, no CDADC, se terá de fazer, violando assim, o princípio do primado do direito europeu.

Deste modo, tendo atribuído o legislador nacional, aos produtores fonográficos/videográficos, entre outros, o direito de autorizar (ou proibir) a execução/comunicação pública dos fonogramas/videogramas por eles produzidos e editados, a execução/comunicação pública sem tal autorização deverá ser considerada uma utilização não autorizada de tais fonogramas/videogramas, o que desde logo, implica a violação do disposto no artigo 184 nº2 CDADC e preencherá, como se referiu, o tipo criminal de usurpação - (artigo 195° CDADC).

Considerando tudo o exposto, a sentença recorrida violou, por erro de interpretação e de aplicação, o disposto nos artigos 108 nº2, 184, 195, 197 do Código do Direito do Autor e dos Direitos Conexos, bem como, o artigo 3°/1 da Diretiva 2001/29.

A recorrente conclui pedindo que na procedência do recurso seja revogada a decisão recorrida, a qual deverá ser substituída por Acórdão que acolha os argumentos recursivos e, em consequência condene o arguido pela prática de um crime de usurpação p.p. nos artigos 195 e 197 do CDADC.

O recurso foi admitido por despacho proferido a fls. 326 dos autos.

Ao recurso respondeu o MP em primeira instância alegando que foi considerado facto não provado que o arguido soubesse que a sua conduta era proibida e punida por lei, pelo que, perante a circunstância de não ter ficado demonstrada a consciência da ilicitude, falecem os argumentos da recorrente, devendo ser negado provimento ao recurso.

Nesta Relação a Sr.ª Procuradora-geral-adjunta acompanhou a resposta ao recurso e pronunciou-se no sentido do não provimento.

Cumprido o disposto no art. 417 nº2 do CPP não foi apresentada resposta ao recurso.

2- Fundamentação

A- Circunstâncias com interesse para a decisão a proferir.

Pelo seu interesse passamos a transcrever a decisão recorrida integralmente a decisão recorrida quanto aos fundamentos de facto e de direito:

«C… deduziu pedido de indemnização civil.

Demandante e demandado transigiram quanto ao pedido de indemnização civil, transacção essa já homologada por sentença.

(...)

II- Fundamentação de Facto

2.1. Factos provados

Discutida a causa, resultaram provados com interesse para a decisão a proferir os seguintes factos:

1. O arguido, em Dezembro de 2015, era dono e explorava o estabelecimento de café denominado “D…”, sito na Praça …, loja …, …, Lousada, competindo-lhe efectuar todas decisões diárias referentes à actividade do mesmo.

2. No dia 2 de Dezembro de 2015, pelas 11h15, o arguido, enquanto desenvolvia a actividade no referido estabelecimento, encontrava-se a difundir, para os seus clientes, através da emissão da Rádio Q…, entre outras, as seguintes músicas/obras:

- “E agora?”, do artista F… feat. G…, editado pela H…;

- “L…”, do artista I… feat. J…, editada pela K…;

- “M…”, do artista N…, editada pela K1…;

- “O…”, do artista P…, editada pela K2…

3. A emissão de rádio encontrava-se a ser difundida por um computador, sendo que através de colunas, fazia propagar a música no estabelecimento.

4. Porém, o arguido não possuía e sabia não possuir a licença da Sociedade Portuguesa de Autores, nem a licença da E… e, não obstante, de forma livre, deliberada e consciente, quis agir da forma descrita em 2. a 3.

5. O arguido não tem antecedentes criminais registados.

6. O arguido explora o estabelecimento supra identificando, auferindo €600,00 mensais. Reside com a esposa, que aufere o salário mínimo nacional, e um filho de 11 anos. Paga €320,00 de prestação bancária. Tem um Audi … de 2001. Tem o 11º ano de escolaridade.

7. O arguido já liquidou junto da assistente o valor acordado em sede de transacção.

2.2. Factos não provados

Não se provou que:

a) Sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida por lei.

2.3. Fundamentação da convicção do Tribunal

Conforme dispõe o art. 127.º do Código de Processo Penal, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal.

O arguido confessou os factos dados como provados.

Mais se atentou ao auto de notícia de fls. 3 a 4, as fotografias de fls. 5 a 6 e os documentos juntos a fls. 6 a 18, 40 a 58, 62 a 63, 108 a 111, 161, 181 a 187 e 238 a 242.

O provado em 5. resulta do CRC de fls. 253.

Atentou-se às declarações prestadas pelo arguido quanto ao provado em 6., em termos que nos mereceram credibilidade.

O provado em 7. resulta do documento junto pelo arguido sob a refª 4579718.

Não se considerou provado o vertido em a) por força do explanado em sede de fundamentação de direito.

III- Fundamentação de Direito

3.1. Enquadramento jurídico-penal

Face à matéria de facto dada como provada, importa proceder à qualificação jurídico-penal da conduta do arguido.

Vem imputada ao arguido a prática de um crime de crime de usurpação, p. e p. pelo artigo 195.º, n.º 1, 197.º, 200.º, 184.º, n.º 2 e 68º, n.º 2, al. d) do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.

Estabelece o art. 195º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos que:

“1- Comete o crime de usurpação quem, sem autorização do autor ou do artista, do produtor de fonograma e videograma ou do organismo de radiodifusão, utilizar uma obra ou prestação por qualquer das formas previstas neste Código.

2- Comete também o crime de usurpação:

a) Quem divulgar ou publicar abusivamente uma obra ainda não divulgada nem publicada pelo seu autor ou não destinada a divulgação ou publicação, mesmo que a apresente como sendo do respectivo autor, quer se proponha ou não obter qualquer vantagem económica;

b) Quem coligir ou compilar obras publicadas ou inéditas sem autorização do autor;

c) Quem, estando autorizado a utilizar uma obra, prestação de artista, fonograma, videograma ou emissão radiodifundida, exceder os limites da autorização concedida, salvo nos casos expressamente previstos neste Código.

3- Será punido com as penas previstas no artigo 197.º o autor que, tendo transmitido, total ou parcialmente, os respectivos direitos ou tendo autorizado a utilização da sua obra por qualquer dos modos previstos neste Código, a utilizar directa ou indirectamente com ofensa dos direitos atribuídos a outrem.”

O art. 197º do mesmo diploma legal refere que “os crimes previstos nos artigos anteriores são punidos com pena de prisão até três anos e multa de 150 a 250 dias, de acordo com a gravidade da infracção, agravadas uma e outra para o dobro em caso de reincidência, se o facto constitutivo da infracção não tipificar crime punível com pena mais grave” (n.º 1) e que “nos crimes previstos neste título a negligência é punível com multa de 50 a 150 dias”.

O art. 184º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos refere que:

“1- Assiste ao produtor do fonograma ou do videograma o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes:

a) A reprodução, directa ou indirecta, temporária ou permanente, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte, do fonograma ou do videograma;

b) A distribuição ao público de cópias dos fonogramas ou videogramas, a exibição cinematográfica de videogramas bem como a respectiva importação ou exportação;

c) A colocação à disposição do público, por fio ou sem fio, dos fonogramas ou dos videogramas para que sejam acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido;

d) Qualquer utilização do fonograma ou videograma em obra diferente;

e) A comunicação ao público, de fonogramas e videogramas, incluindo a difusão por qualquer meio e a execução pública directa ou indirecta, em local público, na acepção do n.º 3 do artigo 149.º

2- (Revogado.)

3- Quando um fonograma ou videograma editado comercialmente, ou uma reprodução dos mesmos, for utilizado por qualquer forma de comunicação pública, o utilizador tem de pagar, como contrapartida da autorização prevista na alínea e) do n.º 1, uma remuneração equitativa e única, a dividir entre o produtor e os artistas, intérpretes ou executantes em partes iguais, salvo acordo em contrário.

4- Os produtores de fonogramas ou de videogramas têm a faculdade de fiscalização análoga à conferida nos n.os 1 e 2 do artigo 143.º”

O bem jurídico protegido ou tutelado pela incriminação é a propriedade autoral, enquanto direito ao gozo exclusivo da obra, com todas as suas virtualidades, pelo autor.

O direito de autor, conforme se refere no art. 9.º n.º 1 do C.D.A.D.C. “abrange direitos de carácter patrimonial e direitos de natureza pessoal, denominados direitos morais”.

Assim, acrescenta o n.º 2 do referido preceito legal que no “exercício dos direitos de carácter patrimonial o autor tem o direito exclusivo de dispor da sua obra e de fruí-la e utilizá-la, ou autorizar a sua fruição ou utilização por terceiro, total ou parcialmente”.

No desenvolvimento deste normativo, o n.º 1 do artigo 67.º do citado diploma prevê que “o autor tem o direito exclusivo de fruir e utilizar a obra, no todo ou em parte, no que se compreendem, nomeadamente, as faculdades de a divulgar, publicar e explorar economicamente por qualquer forma, directa ou indirectamente, nos limites da lei”, sendo que o n.º 2 do mesmo preceito legal estabelece que “a garantia das vantagens patrimoniais resultantes dessa exploração constitui, do ponto de vista económico, o objecto fundamental da protecção legal”.

Sobre esta matéria, salienta Oliveira Ascensão que “o que é reservado ao autor é a utilização, aproveitamento ou exploração económica da obra”, acrescentando que “a utilização a que a lei portuguesa faz referência é a utilização económica da obra” [In Direito Civil: Direito de Autor e Direitos Conexos, 1992, pág. 199 e 200].

Assim, as formas de utilização pública que a lei coloca na dependência do autor são apenas as que são aptas para realizar a exploração económica da obra, pois a lei quer reservar ao autor a faculdade de fazer dinheiro através da sua obra [Idem, pág. 202].

Estabelece o art. 68º do CDADC que:

“1- A exploração e, em geral, a utilização da obra podem fazer-se, segundo a sua espécie e natureza, por qualquer dos modos actualmente conhecidos ou que de futuro o venham a ser.

2- Assiste ao autor, entre outros, o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes:

a) A publicação pela imprensa ou por qualquer outro meio de reprodução gráfica;

b) A representação, recitação, execução, exibição ou exposição em público;

c) A reprodução, adaptação, representação, execução, distribuição e exibição cinematográficas;

d) A fixação ou adaptação a qualquer aparelho destinado à reprodução mecânica, eléctrica, electrónica ou química e a execução pública, transmissão ou retransmissão por esses meios;

e) A difusão pela fotografia, telefotografia, televisão, radiofonia ou por qualquer outro processo de reprodução de sinais, sons ou imagens e a comunicação pública por altifalantes ou instrumentos análogos, por fios ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras ópticas, cabo ou satélite, quando essa comunicação for feita por outro organismo que não o de origem;

f) Qualquer forma de distribuição do original ou de cópias da obra, tal como venda, aluguer ou comodato;

g) A tradução, adaptação, arranjo, instrumentação ou qualquer outra transformação da obra;

h) Qualquer utilização em obra diferente;

i) A reprodução directa ou indirecta, temporária ou permanente, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte;

j) A colocação à disposição do público, por fio ou sem fio, da obra por forma a torná-la acessível a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido;

l) A construção de obra de arquitectura segundo o projecto, quer haja ou não repetições.

3- Pertence em exclusivo ao titular do direito de autor a faculdade de escolher livremente os processos e as condições de utilização e exploração da obra.

4- As diversas formas de utilização da obra são independentes umas das outras e a adopção de qualquer delas pelo autor ou pessoa habilitada não prejudica a adopção das restantes pelo autor ou terceiros.

5- Os actos de disposição lícitos, mediante a primeira venda ou por outro meio de transferência de propriedade, esgotam o direito de distribuição do original ou de cópias, enquanto exemplares tangíveis, de uma obra na União Europeia.”

No que concerne à autorização da radiodifusão e reprodução de sinais, sons e imagens, dispõe o art. 149º do mesmo código:

1- Depende de autorização do autor a radiodifusão sonora ou visual da obra, tanto directa como por retransmissão, por qualquer modo obtida.

2- Depende igualmente de autorização a comunicação da obra em qualquer lugar público, por qualquer meio que sirva para difundir sinais, sons ou imagens.

3- Entende-se por lugar público todo aquele a que seja oferecido o acesso, implícita ou explicitamente, mediante remuneração ou sem ela, e ainda que com reserva declarada do direito de admissão.

Estabelece, ainda, o art. 155º do CDADC que é devida igualmente remuneração ao autor pela comunicação pública da obra radiodifundida por altifalante ou por qualquer instrumento análogo transmissor de sinais, de sons ou de imagens.

Na usurpação é violado o direito patrimonial do autor, que se vê privado de um bem económico que a lei lhe confere, correspondente ao direito de autor (neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 6 de Julho de 2000 (Proc. n.º 0040665), publicado em www.dgsi.pt).

O tipo objectivo do crime de usurpação analisa-se, assim, através das seguintes vertentes: bem jurídico protegido (o exclusivo da exploração económica da obra, reservado ao seu autor); objecto da acção (a obra protegida); sujeito passivo (o autor, titular do bem jurídico); utilização da obra (conduta típica); e a inexistência de autorização (elemento negativo do tipo, sendo que apenas em relação às utilizações públicas se exige autorização) (neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 08 de Outubro de 1997 (Processo n.º 9710224), publicado em www.dgsi.pt).

No que tange ao elemento subjectivo, trata-se de um crime punível tanto a título de dolo, como de negligência (artigo 13.º do Código Penal e artigo 197.º n.º 2 do CDADC).

Conforme refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 22-02-2017, Proc. 211/15.4GATND.C1, in www.dgsi.pt:

“Tendo em conta o disposto nos artigos 68º, n.º 2, al. e), 149º, 155º, 195º e 197º, todos do CDADC (já transcritos na decisão recorrida), sendo o estabelecimento em causa um lugar público (de acordo com a definição do n.º 3 do art. 149º do CDADC), pergunta-se se a audição/visionamento de estações de televisão em cafés, restaurantes, bares, e outros estabelecimentos abertos ao público em geral determinará a obrigação para os seus responsáveis de obter autorização dos autores das obras transmitidas?

A esta pergunta respondeu o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 15/2013 (DR, 1ª série, n.º 243, 16 Dez. de 2013), nos seguintes termos:

«Para decidir tal questão, há que operar a distinção entre recepção e comunicação. A recepção consiste na captação pelos equipamentos adequados dos sinais de sons e imagens difundidos pelo transmissor. A recepção é o términus do processo de transmissão e só ela o justifica: transmite-se (radiodifunde-se) para o receptor.

Esta utilização das obras pelo receptor confere naturalmente aos autores o direito de a autorizarem (e o consequente direito à remuneração por essa utilização), nos termos do n.º 1 do artigo 149º.

Mas, uma vez autorizada, a recepção é livre, ou seja, o receptor pode organizá-la como bem entender. Ponto é que se mantenha no âmbito da recepção.

É necessário, pois, distinguir entre a mera recepção (captação dos sinais) e a reutilização da obra, situação prevista no n.º 2 do artigo 149º. Este preceito tem de reportar-se a situações em que a transmissão acrescenta, modifica ou inova, constituindo assim uma nova utilização da obra. Só assim tem sentido conferir ao autor da obra direito a nova remuneração.

Esta nova utilização passa necessariamente por uma qualquer modificação por meios técnicos na forma de recepção, em ordem a aproveitá-la para produzir um efeito visual ou sonoro espectacular, para criar uma encenação que a mera recepção do programa radiodifundido não provocaria.

Assim, sempre que a situação se configure como de mera recepção, ainda que alterada por quaisquer equipamentos, mas desde que limitados à função de a aperfeiçoar ou melhorar, não se aplica o disposto no n.º 2 do artigo 149º. Doutra forma, seriam cobrados direitos a dobrar sobre a mesma utilização da obra, uma vez que pela autorização da radiodifusão da obra já o autor recebeu a correspondente remuneração».

Como escreveu Oliveira Ascensão ([1]) «Princípio fundamental nesta matéria é o da liberdade de recepção. Poder-se-ia pensar na sujeição de recepção a autorização do autor, ou pelo menos em atribuir uma remuneração ao autor em consequência da recepção. Mas seria absurdo sujeitar a duas autorizações o mesmo programa, com a consequente dupla cobrança, na fonte e no destino. Na realidade, quem possuir um receptor pode utilizá-lo livremente, pois a autorização inicial para a radiodifusão abrange já a posterior recepção.

(…) A lei não pode pois pretender limitar uma recepção que se quer sem barreiras, e está já prevista na autorização para a radiodifusão.

(…) A recepção é livre, qualquer que seja o modo como se realiza. Não tem a ver com o uso privado. Mesmo a recepção pública não altera esta situação».

Portanto, tendo os direitos de autor sido já pagos pela entidade difusora que presta o serviço televisivo ao arguido, este na qualidade de explorador do estabelecimento, não carece de autorização da SPA, dado que é mero receptor do serviço (teledifundido).

Deste modo, estando a situação dos autos no domínio da mera recepção, não havendo qualquer recriação, não se verifica o crime de usurpação imputado pela assistente/recorrente ao arguido.

Acresce que, acompanhamos a opinião segundo a qual “os estabelecimentos dotados de aparelhos receptores de televisão, ligados ao respectivo sinal difundido pelo distribuidor de cabo, pelo qual pagam o respectivo serviço, se integram nos casos que se prevêem no considerando da Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de Maio de 2001, segundo o qual “a mera disponibilização de meios materiais para permitir ou realizar uma comunicação não constitui só por si uma comunicação na acepção da presente directiva”.

Como salienta o Exmº PGA no seu parecer “Quanto à jurisprudência do TJ da UE e consequente questão prejudicial anote-se apenas que o AFJ, cujo acolhimento é obrigatório, teve em conta o conceito de comunicação definido pelo TJ das Comunidades nas referências que faz para decisões deste sobre o assunto, designadamente quando refere a recepção multiplicada em estabelecimento hoteleiro, onde indica, na nota 7, o ac. de 15.3.2012, proc. n° C­162/10 (a que se poderia acrescentar o de 7/12/2006 proc. C-306/05), ou quando alude à transmissão televisiva em cafés, mencionando em sentido contrário ao que aí se afirma o ac. de 4.10.2011, procs. n.ºs 403/08 e 429/08 (importando contudo atentar que, neste último caso, a destrinça no conceito de comunicação se reporta a público presente ao evento - o que estava em causa era a transmissão televisiva de jogos de futebol através de retransmissores não comercializados no país em causa - e público dele ausente, mas que pode visualizar, através da retransmissão, aquele, o que no caso da transmissão de espectáculo de um estúdio, como ocorre na situação dos autos, não se verifica, sendo certo que a situação ali em apreço, pela ambiência que envolve, bem diferente da que referem os presentes autos, se poderá enquadrar na visualização de eventos desportivos a que se reporta o AFJ, o qual também menciona, a propósito das transmissões televisivas, o seu carácter anódino - normalmente apenas serve a clientela habitual, para a qual não constitui nenhum atrativo). Daí que não pareça existir a divergência mencionada pela recorrente, sendo diferentes as situações e não tendo aqui aplicação a aludida jurisprudência do TJUE.”.

No mesmo sentido, refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 28-06-2017, Proc. 24/15.3PFVIS.C1, in www.dgsi.pt, que:

“Durante anos, esta questão fez divergir a jurisprudência nacional, dissensão a que pôs cobro o Acórdão Uniformizador nº 15/2013 (DR, 1ª série – Nº 243 – 16 de Dezembro de 2013), fixando jurisprudência no sentido de que, a aplicação, a um televisor, de aparelhos de ampliação do som, difundido por canal de televisão, em estabelecimento comercial, não configura uma nova utilização da obra transmitida, pelo que o seu uso não carece de autorização do autor da mesma, não integrando consequentemente essa prática o crime de usurpação, p. e p. pelos arts. 149º, 195º e 197º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.

Com efeito, resulta nº 2 do art. 149º do CDADC que a comunicação da obra em qualquer lugar público, por qualquer meio que sirva para difundir sinais, sons ou imagens, depende de autorização do respectivo autor, conferindo-lhe o direito a remuneração.

A comunicação pública da obra aqui prevista não se confunde com a transmissão e a retransmissão, também modalidades de utilização da obra, mas previstas no nº 1 do mesmo artigo. É que, nestas, o que está em causa é a radiodifusão da obra, incluindo a sua recepção, que constitui o termo do processo de transmissão e, como se disse, é livre. Já na comunicação pública existe uma reutilização da obra, a concreta transmissão efectuada acrescenta, modifica ou inova [relativamente à obra que está a ser radiodifundida], produzindo uma nova utilização dela, através de uma modificação da forma de recepção operada por meios técnicos, de modo a obter o seu aproveitamento para a produção de um efeito visual ou sonoro, criador de uma encenação ou espectáculo, que não teriam lugar com a mera recepção da obra radiodifundida (cfr. Acórdão Uniformizador nº 15/2013).

A jurisprudência fixada pelo Acórdão Uniformizador é, seguramente, aplicável à situação em apreço nos autos onde está apenas em causa um aparelho receptor de radiodifusão sonora da obra, um rádio, um minus portanto, relativamente a uma televisão – e desta cuidou o Acórdão Uniformizador – enquanto aparelho receptor de radiodifusão sonora e visual de obra.

(…)

Nos termos do disposto no art. 445º, nº 3 do C. Processo Penal, a decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada na decisão.

A fundamentação da divergência tem que ir para além da comum fundamentação da decisão penal, devendo suportar-se em argumento novo, relevante e não ponderado, na notória alteração das concepções doutrinais e/ou jurisprudenciais ou na modificação da composição do Tribunal Supremo (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 2007, Universidade Católica Editora, pág. 1202 e Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, obra colectiva, 2014, Almedina, pág. 1591).

Sucede que não dispomos argumento novo que nos leve a afastar a jurisprudência fixada, nem temos notícia de evolução doutrinal ou jurisprudencial quanto aos argumentos utilizados, determinante, hoje, de uma decisão uniformizadora diferente, quer pela data, ainda próxima, em que foi proferido o Acórdão nº 15/2013, quer pela circunstância de nele serem expressamente referidas decisões do TJUE contrárias, como sejam os acórdãos proferidos nos processos nºs 403/08 e 429/08, este supra mencionado, e o primeiro, mencionado nos fundamentos do despacho 14 de Julho de 2015, proferido no processo C-151/15.”

No mesmo sentido, veja-se os Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 14/10/2015, proc. n.º 35/12.0PFVIS.C1, e de 20/01/2016, proc. n.º 36/13.1PFVIS.C1.

Pelo exposto, atenta a jurisprudência fixada pelo Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 15/2013, in DR, 1ª série – Nº 243 – 16 de Dezembro de 2013, impõe-se concluir que não se provou que o arguido cometeu o crime de que vinha acusado e, consequentemente, pela absolvição do arguido, o que se decide.»

B- Fundamentação de direito

É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extraiu das respetivas motivações, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

No caso concreto o recurso está limitado à matéria de direito e a questão é a de saber se a matéria de facto provada preenche os elementos típicos do crime de usurpação p.p. pelos artigos 195 nº 1, 197, 200, 184 nº2 e 68 nº2 al. a) do Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos.

Cumpre apreciar!

O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 15/2013 publicado no D.R. 1ª série de 2013-12-16 fixou a seguinte jurisprudência:

«A aplicação, a um televisor, de aparelhos de ampliação do som, difundido por canal de televisão, em estabelecimento comercial, não configura uma nova utilização da obra transmitida, pelo que o seu uso não carece de autorização do autor da mesma, não integrando consequentemente essa prática o crime de usurpação, p. e p. pelos arts. 149º, 195º e 197º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.»

Porém, o Tribunal de Justiça Europeu, em Julho de 2015, no processo C-151/15 veio clarificar que os cafés, restaurantes e similares que usam o rádio ou o televisor ligados a colunas ou amplificadores para difundir música são obrigados a ter uma autorização dos autores, ou seja, têm de pagar à Sociedade Portuguesa de Autores os respetivos direitos.

Neste processo, citado pelo Ac. da Relação de Coimbra de 28-06-2017, o TJUE declara:

«O conceito de «comunicação ao público», na aceção do artigo 3.°, n.º 1, da Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação, deve ser interpretado no sentido de que abrange a transmissão, através de um aparelho de rádio ligado a colunas e/ou amplificadores, pelas pessoas que exploram um café-restaurante, de obras musicais e de obras musico-literárias difundidas por uma estação emissora de rádio aos clientes que se encontram presentes nesse estabelecimento.»

Declaração esta que surge na sequência de outros Acórdãos do TJUE no mesmo sentido, pelo que se depreende que a jurisprudência daquele Tribunal Europeu é contrária ao citado Acórdão Uniformizador do STJ.

O valor da jurisprudência do Tribunal Europeu é obrigatória no processo que lhe deu origem, e quando constitua decisão interpretativa tem o valor de precedente para os casos futuros.

Neste sentido também o referido Acórdão da Relação de Coimbra relatado por Heitor Vasques Osório.

Há, pois, uma clara oposição entre a doutrina do Acórdão Uniformizador do STJ e a jurisprudência recente do TJUE.

No caso concreto, a cuja análise procedemos, a Sr.ª Juíza que procedeu ao julgamento, considerou que a existência do Acórdão Uniformizador do STJ e a sua divulgação pelos meios de comunicação social tornava expectável e razoável, que o arguido não tivesse conhecimento da ilicitude da sua conduta, tendo dado como não provado que este soubesse que tal conduta era proibida e punida por lei.

Ora, não tendo sido impugnada a matéria de facto pela recorrente, os factos provados não permitem considerar preenchidos os elementos do tipo de usurpação, - que havia sido imputado ao arguido, a título de dolo, na acusação pública -, por falta de prova do elemento subjetivo, e atenta a citada jurisprudência do STJ, não se pode sequer considerar que o erro sobre a ilicitude seja censurável ao arguido.

Assim sendo, nenhuma censura temos a efetuar à decisão recorrida.

3- Decisão:

Tudo visto e ponderado, com base nos argumentos que ficaram expostos, acordam os juízes, na 1ª secção criminal da Relação do Porto, em negar provimento ao recurso interposto por C…, na qualidade de assistente, e confirmar integralmente a decisão recorrida.

Mais condenam a recorrente em 3 ucs de taxa de justiça.

Porto, 15/02/2019

Paula Guerra

Pedro Vaz Pato