Quem foi o relator do acórdão 08945/13?

O relator foi Joaquim Condesso, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 08945/13?

O acórdão foi proferido em 05 de novembro de 2015.

08945/13 - TCAS

Sumário

1. Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor (cfr.artºs.596, nº.1 e 607, nºs.2 a 4, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6) e consignar se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, nº.2, do C.P.P.Tributário). 2. O erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados. Por outras palavras, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica. O erro de julgamento, de direito ou de facto, somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida. 3. O arresto é um meio de conservação da garantia patrimonial previsto na lei civil com um estreito vínculo funcional com a penhora e, grosso modo e na vertente processual, a providência cautelar especificada que consiste na apreensão judicial de bens, fundada no receio do credor de perder a garantia patrimonial do seu crédito. 4. Enquanto providência cautelar, o arresto visa combater o “periculum in mora” (o prejuízo da demora inevitável do processo principal), a fim de que a sentença se não torne numa mera decisão platónica. É em virtude dessa função própria de prevenção contra a demora, que as providências cautelares têm características típicas a saber: a)A instrumentalidade - isto é, a dependência, na função e não apenas na estrutura de uma acção principal cuja utilidade visa assegurar; b)A provisoriedade - pois que não está em causa a resolução definitiva de um litígio; c)A sumariedade - que se manifesta numa cognição sumária de facto e de direito própria de um processo urgente. 5. O arresto é decretado sem audiência da parte contrária (cfr.artº.393, nº.1, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.139, do C.P.P.Tributário) só se iniciando, para o arrestado, a via contraditória depois de ser notificado da decisão e podendo, em alternativa, este optar por uma das duas vias contenciosas possíveis (cfr.artºs.372, nº.1, e 376, nº.1, do C.P.Civil): a-O recurso da decisão que decretou o arresto quando entenda que, face aos elementos apurados, ele não devia ter sido deferido; b-A oposição à mesma decisão, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução. 6. No âmbito do processo tributário o arresto (preventivo) tanto pode ser requerido antes da instauração da execução, como na pendência do processo executivo (cfr.artºs.136 e 214, nº.3, do C.P.P.Tributário), admitindo a lei o pedido de arresto mesmo no âmbito do procedimento tributário de inspecção, enquanto medida cautelar que visa garantir o pleno exercício da função inspectiva da A. Fiscal (cfr.artº.31, do R.C.P.I.T.). 7. Os requisitos de procedência do arresto, de acordo com a lei processual tributária, são os seguintes (cfr.artº.51, da L.G.Tributária; artº.136, do C.P.P.Tributário): a)Haver fundado receio da diminuição de garantia de cobrança de créditos tributáveis; b)O tributo em causa estar liquidado ou em fase de liquidação, sendo que nos tributos periódicos, como é o caso do I.R.C., ou do I.R.S., a lei considera que se encontra em fase de liquidação a partir do final do ano civil ou de outro período de tributação a que os respectivos rendimentos se reportem, enquanto nos tributos de obrigação única, como é o caso do I.V.A., o imposto se encontra em fase de liquidação, logo a partir do momento em que ocorre o facto tributário. 8. No âmbito do direito fiscal vamos encontrar a simulação no artº.39, da L.G.T., preceito em que o legislador não define o respectivo conceito, pelo que somos obrigados a socorrer-nos, em sede de interpretação das normas tributárias e nos termos do artº.11, nº.2, da L.G.T., do regime previsto no C.Civil, em particular do artº.240, e seg. Assim, se por acordo entre declarante e declaratário e no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a vontade exterior ou declarada e a vontade interna ou real do declarante, o negócio diz-se simulado, tendo por consequência a nulidade. Dito de outro modo, surge ocultado sob a aparência de um negócio jurídico um outro propósito negocial nulo. 9. A simulação, de acordo com a doutrina, é composta por três elementos diferenciadores e estruturantes: a-Intencionalidade da divergência entre a vontade e a declaração; b-Acordo entre os contraentes (acordo simulatório); c-Intuito de enganar terceiros. 10. Enquanto modalidades com relevância jurídica vamos encontrar a simulação absoluta e a relativa. A simulação absoluta verifica-se quando as partes fingem celebrar um negócio jurídico e, na realidade, não querem nenhum negócio jurídico. Existe apenas o negócio simulado e, por detrás dele, nada mais ("colorem habet, substantiam vero nullam"). Já na simulação relativa as partes fingem celebrar um certo negócio jurídico e, na realidade, querem um outro negócio jurídico de tipo ou conteúdo diverso. Por detrás do negócio simulado ou fictício, existe um negócio dissimulado ou real ("colorem habet, substantiam vero alteram"). 11. A prova do acordo simulatório e do negócio dissimulado por terceiros (v.g.Fazenda Pública) é livre, podendo ser feita por qualquer dos meios de prova admitidos por lei: confissão, documentos, testemunhas, presunções, etc., dado que a própria lei não estabelece qualquer restrição. De resto, a nulidade do negócio simulado pode, como todas as nulidades, ser invocada por qualquer interessado e declarada "ex officio" pelo Tribunal (cfr.artº.286, "ex vi" do artº.242, nº.1, ambos do C.Civil). 12. Examinando o processado dos presentes autos, deve concluir-se que o recorrente, no requerimento inicial, além do mais, arrolou duas testemunhas, alegadamente, para produzirem prova indiciária incidente, nomeadamente, sobre o alegado acordo simulatório entre os diversos entes físicos e societários que já constam do probatório, sendo que o Tribunal "a quo" não exarou qualquer despacho versando sobre a eventual produção de prova testemunhal solicitada pelo recorrente, meio de prova esse que igualmente não é abordado na decisão recorrida. 13. Nestes termos, recaindo embora sobre as partes o ónus da prova dos factos constitutivos, modificativos e/ou extintivos de direitos, a actividade instrutória pertinente para apurar a veracidade de tais factos compete também ao Tribunal, o qual, atento o disposto nos artºs.13, do C.P.P.Tributário, e 99, da L.G.Tributária, deve realizar ou ordenar todas as diligências que considerar úteis ao apuramento da verdade, assim se afirmando, sem margem para dúvidas, o princípio da investigação do Tribunal Tributário no domínio do processo judicial tributário. 14. Concluindo, verifica-se uma situação de défice instrutório que demanda o exercício de poderes cassatórios por parte deste Tribunal nos termos do artº.662, nº.2, al.c), do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6, devendo ordenar-se a baixa dos autos, com vista a que seja estruturada a instrução do processo pelo Tribunal de 1ª. Instância.

Texto

ACÓRDÃO X RELATÓRIO X O DIGNO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA, deduziu salvatério dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pela Mmª. Juíza do Tribunal Tributário de Lisboa exarada a fls.1699 a 1709 dos presentes autos, através da qual indeferiu o pedido de arresto, deduzido pelo recorrente ao abrigo dos artºs.136 e 214, do C.P.P.T., contra a sociedade "Transportes …………, L.da.", Cláudia ………….. e a sociedade "T………….. - Transportes …………, L.da.", indeferimento alicerçado na manifesta improcedência da providência e na falta de interesse em agir do requerente. X O recorrente termina as alegações (cfr.fls.1754 a 1771 dos autos - sintetizadas após convite) do recurso formulando as seguintes Conclusões: 1-Veio a sentença recorrida dar como indiciariamente provados os factos reproduzidos nos nºs.1 a 15, nos quais se fundamentou para indeferir a requerida providência cautelar de arresto; 2-Todavia, mais matéria de facto pertinente para a decisão deveria ter sido dada como indiciariamente provada por haver suporte documental nos autos, concretamente a constante dos artigos 7°, 8°, 9°, 10°, 13°, 14°, 15°, 18°, 19°, 21°, 34°, 36°, 41°, 42°, 43°, 44°, 46°, 47°, 48°, 56°, 62°, 63°, 65°, 66°, 67°, 68°, 71°, 72°, 73°, 86°, 92° e 94°, da p.i. de arresto; 3-Ao decidir sem valorar no seu prudente juízo esta matéria de facto pertinente e necessária, a Mma Juíza do Tribunal a quo não tomou uma decisão coerente errando na apreciação da prova; 4-Quanto à restante matéria de facto alegada nos autos (art°s 35°, 37° a 39°, 49°, 51°, 52°, 54°, 56° a 59°, 61° a 64°, 73°, 75° a 79°, 81° a 85°, 87°, 88° e 90° da p.i.), porque pertinente e indispensável, haveria de ser comprovada por via da audição das testemunhas arroladas pela recorrente na sua p.i., o que não tendo sido feito viola os princípios do inquisitório e da verdade material (art°99° da LGT e art°13° do CPPT); 5-Acresce que a Mma Juíza não considerou na sua decisão, como deveria ter feito, a existência de fortes ligações pessoais e familiares entre os gerentes e donos das quotas das três sociedades em causa, o que se comprova pelo alegado nos artigos 4°, 6°, 7°, 8°, 9°, 15°, 16° e 21°, da p.i. e declarações a fls. 6 do Doc.9, e que torna credível a união de esforços em torno de um objectivo comum: a frustração do crédito em cobrança coerciva; 6-Por outro lado, em matéria de simulação, a sentença recorrida assenta as suas conclusões nas declarações prestadas pelo mero gerente de direito Francisco Miguel de Matos Segundo, nas quais este justifica o atraso na formalização da cessão de quotas; 7-Ao fazê-lo a Mma Juíza erra, contradizendo-se na apreciação da matéria de facto já que, tendo o mesmo gerente e a TOC declarado também que, desde o início de 2013, a gerência da SEGUNDO……………SOCIEDADE ……….., LDA é de facto exercida por Sérgio ………………… e Cláudia ……………………., deveria também a Mma Juíza considerar indiciariamente provada esta gerência de facto; 8-Por outro lado, erra também a Mma Juíza quando afirma que não foram alegados factos que preenchessem os requisitos da simulação invocada; 9-Deveria a Mma Juíza ter considerado, em matéria de simulação, a pertinência dos factos alegados nos artigos 19°, 59°, 62° a 68°, e 75° a 77°, o que não fez; 10-Esses factos conduzem à conclusão de que as faturas são, na verdade, emitidas pela TRANSPORTES JOSÉ …………….., LDA, que as envia depois, pelos seus funcionários, ou por Cláudia ………………………., à TOC da SEGUNDO …………… SOCIEDADE ………….., LDA; 11-Resultando da análise dos factos e das conclusões acima e que, segundo as regras da experiência comum deles se retiram, que os serviços de transporte faturados com a designação da firma " SEGUNDO …………… SOCIEDADE ………….., LDA " aos clientes são na realidade prestados pela TRANSPORTES ……………., LDA, apenas aparentando serem prestados pela SEGUNDO …………… SOCIEDADE ………….., LDA.; 12-Permitindo tais factos depreender a simulação relativa invocada no artigo 78° da p.i., pois que resulta patente a divergência entre a vontade real (prestação de serviços efectuada pela TRANSPORTES ………………, LDA) e a declarada (prestação de serviços efetuada pela SEGUNDO …………… SOCIEDADE ………….., LDA); 13-Decorrendo o intuito de enganar terceiros do explanado quanto ao circuito documental (faturas para clientes e entre sociedades), seu reflexo contabilístico, e da entrada de valores na conta bancária de Cláudia …………………..; 14-O terceiro que se pretende enganar é a entidade exequente nos processos de execução fiscal referidos nos artigos 23° e 32° da p.i., com o intuito de frustar a cobrança do crédito em cobrança coerciva; 15-Também existe simulação negocial nos factos atinentes à relação da T………………….. - TRANSPORTES ……………., LDA com a TRANSPORTES ……………………, LDA - a venda, simulada, dos veículos; 16-Que decorre da transmissão da propriedade dos veículos do imobilizado da TRANSPORTES …………….., LDA para a T…………….. - TRANSPORTES UNIPESSOAL, LDA, sem pagamento do respectivo preço, embora os bens em causa, veículos, tivessem valor; 17-Devendo tais negócios ser analisados à luz da relação pessoal entre quem tem influência nas empresas, nas condições em que foram efectuados, nos meios utilizados e na vantagem que deles decorre para a TRANSPORTES ………………, LDA (art°s 34° a 53° da p.i.); 18-Assim, em ambas as sociedades, quer Sérgio ………………., quer Cláudia ……………………, têm influência ou poder de facto, quer pela relação pessoal, quer pela posição jurídica (gerência e titularidade de quotas) que detêm/detinham naquelas; 19-E grande parte destas transmissões de veículos se operou sem que houvesse documento que titulasse tal transmissão, embora tal seja exigido legalmente (quer pelo disposto nos artigos 2°, 3° e 36° do Código do IVA, quer pelo facto de serem entidades sujeitas ao regime da contabilidade organizada); 20-Tendo em dois casos sido utilizados funcionários da TRANSPORTES ……………….., LDA para registo prévio da propriedade dos veículos, com o intuito de não ser tão notória a transferência da propriedade da TRANSPORTES J………………, LDA para a SEGUNDO ……………….. SOCIEDADE ……………., LDA (art.° 41 a 46° e 88° da p.i); 21-O pedido de alteração de registo da propriedade dos veículos com as matrículas …………… e …………. da TRANSPORTES ……………….., LDA para aqueles funcionários foi efectuado, não apenas no mesmo mês, mas no mesmo dia (fls. 2 do Doc 16 e fls 2 do Doc 17), sendo, seguidamente, passadas apenas duas semanas, e também no mesmo dia (fls 1 do Doc 6 e fls 1 do Doc 17), foi efetuado o pedido de alteração do registo, desta feita, desses funcionários para a T…………… -TRANSPORTES ……………., LDA.; 22-Não exercendo estes funcionários qualquer actividade empresarial que justificasse essa aquisição (art.° 46° da p.i. e Doc 18), tendo a posterior transmissão para a T…………………..-TRANSPORTES …………………….. LDA ocorrido logo duas semanas depois, e não tendo havido qualquer pagamento de preço, resulta que a transmissão para os mesmos é simulada; 23-Sucede que a transmissão dos restantes veículos ocorreu no espaço de apenas um mês e meio; 24-Ao que acresce o facto de que a T………………… - TRANSPORTES ………………, LDA havia sido constituída em 13/10/2014, três dias antes do início das operações de transmissão dos veículos cujo destino final de registo de propriedade seria aquela (art.°14° da p.i.); 25-Fica patente a divergência entre a vontade real (manutenção dos veículos na TRANSPORTES ……………………., LDA para utilização na sua actividade comercial) e a declarada (transmissão da propriedade); o intuito de enganar terceiros (neste caso o Estado, que se vê impossibilitado de proceder à penhora dos veículos para cobrança da dívida coerciva) e o acordo simulatório (vontade realizar o negócio aparente de venda dos veículos, expresso pela vontade de ambas as sociedades, com o objectivo de evitar a cobrança da dívida); 26-Na p.i. expressamente se alegou que os negócios cuja simulação é invocada serão objecto de impugnação judicial, em conformidade com a jurisprudência vertida no Ac TRC de 20-03-2007 (Proc 2042/06.3TBACB.C1) "A lei admite que, excepcionalmente, possam ser executados bens de terceiro, do mesmo modo que admite, excepcionalmente, também, o seu arresto. É o que sucede por força do estatuído no n°2 do art.619° do C.Civil e n° 2 do art.° 407° do C.P.Civil, relativamente a terceiros que hajam adquirido bens do devedor, desde que a respectiva transmissão tenha sido objecto de impugnação judicial ou, quando ainda não impugnada, se demonstre a probabilidade da procedência da impugnação."; 27-Sendo certo que os factos que fundamentam a sua provável procedência já se encontram alegados na p.i. de arresto; 28-Bastando na p.i. de arresto que se demonstre a probabilidade de procedência dessa impugnação, não se exigindo a certeza da sua procedência para que o arresto seja decretado (Ac TRC de 20-03-2007 (Proc 2042/06.3TBACB.C1); 29-Por fim, todos estes factos e conclusões que deles decorrem, encontram a sua justificação e enquadramento no facto de a TRANSPORTES ,…………….. LDA possuir uma muito elevada dívida em execução fiscal, que se encontra em crescimento contínuo, conforme explicado na p.i. (art° 92° a 94° - € 3.445.648,78 em 08-05-2015, e de € 3.659.553,18 em 10-07-2015 - um aumento de € 213.904,40, que corresponde a 6,2% em apenas dois meses); 30-Por outro lado, assenta a decisão recorrida na manifesta falta de interesse processual, fundamentalmente porque poderia a AT utilizar o mecanismo da penhora contra a TRANSPORTES ……………………, LDA no âmbito das execuções fiscais em curso, ou utilizar o mecanismo da reversão para penhorar os bens dos seus responsáveis subsidiários, razão pela qual a Mma Juíza não proferiu despacho de aperfeiçoamento da petição inicial; 31-Acrescentando-se na decisão de indeferimento que a AT "preferiu requerer o arresto de bens que não são da sociedade executada (...) nada dizendo em concreto sobre a insuficiência do património da sociedade executada(...)"; 32-Todavia, entendemos que, nesta matéria, errou a Mma Juíza ao não proferir despacho de aperfeiçoamento da petição inicial, violando os art.°s 6°, 411°, e 590°, n.°2, al. b) do CPC) (Conforme o entendimento seguido no Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa (Proc. 663/09.1TVLSB-A.L1-7, DE 02-07-2009) e bem assim o entendimento vertido no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra (Proc. 3722/04 de 25-01-2005); 33-O aperfeiçoamento da petição in casu levaria precisamente à alegação dos factos pela AT cuja omissão na p.i. a Mma Juíza entendeu ferirem o arresto de falta de interesse em agir; 34-Designadamente, a alegação de que o valor total penhorável de bens da TRANSPORTES ………………………, LDA (que não possui bens imóveis) ascende apenas ao valor de € 86.770,34; e que, o valor total penhorável de bens dos gerentes da mesma (responsáveis subsidiários) é de € 35.883,86, quanto a Sérgio …………………. (que não possui imóveis), sendo que, Valter …………….. não possui nem imóveis, nem veículos, nem rendimentos, e, ademais, nunca apresentou uma declaração de rendimentos ao Estado; 35-E, de que, contrariamente ao aumento da dívida, o inverso se verifica relativamente ao património, que diminui: quer através do desvio da faturação da TRANSPORTES …………………, LDA para a S…………. TRANSPORTES ………………. COMERCIAL, LDA, quer através da alienação (formal) dos seus veículos; 36-E que, o desvio da sua faturação e alienação simulada dos veículos, quando aliados ao enorme aumento progressivo da dívida, já de valor muito elevado, são por si mesmo geradores do justo receio da perda da garantia patrimonial; 37-Ademais, dentro dos muitos processos de execução fiscal que correm contra a TRANSPORTES ………………., LDA, já em vários foram efectuadas penhoras e a respectiva reversão contra o gerente daquela, Sérgio ………………….; 38-Com a alegação dos acima referidos factos resulta demonstrado que, quer o património da TRANSPORTES …………………., LDA, quer dos seus responsáveis subsidiários, é manifestamente insuficiente para garantir o pagamento da dívida coerciva, aperfeiçoando-se, nesta matéria, a p. i., e justificando-se o interesse em agir da AT; 39-Esta factualidade, mesmo que se entenda ser indispensável ao prosseguimento da acção, será sempre integrante do conceito de aperfeiçoamento da petição, seguindo-se aqui o entendimento vertido no Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa (Proc. 663/09. 1TVLSB-A.L1-7, de 02-07-2009); 40-Mais se diga, o aperfeiçoamento da p.i. nos moldes supra referidos permitiria suprir os demais requisitos que a Mma Juíza entendeu faltarem; 41-Desde logo quando se fundamenta na douta sentença que "a Fazenda Pública não alegou, nem demonstrou a existência de justo receio de insolvência"; 42-No entanto tal risco de insolvência transparece claramente da disparidade enorme entre o valor da dívida (€ 3.659.553,18) e o valor penhorável do património, quer da executada, quer dos responsáveis subsidiários (€ 35.883,86); 43-Da factualidade alegada na p.i. e do seu aperfeiçoamento, pode-se concluir sobre a utilidade que decorre para a TRANSPORTES …………………., LDA das condutas e procedimentos utilizadas pelas três sociedades: que não seja paga a dívida em cobrança coerciva; 44-Assim, ao registar os veículos da TRANSPORTES ………………….., LDA na propriedade da T………………..-TRANSPORTES ………………….., LDA, fica a Autoridade Tributária (AT) impedida de proceder à respectiva penhora; 45-Por outro lado, por via do mecanismo da utilização da S………….. TRANSPORTES ………………. COMERCIAL, LDA como "testa de ferro" da actividade de transporte de mercadorias desenvolvida pela TRANSPORTES ……………….., LDA, sendo os pagamentos de clientes transferidos para a conta pessoal de Cláudia …………………., os valores não chegam a entrar nas contas bancárias do verdadeiro prestador dos serviços (TRANSPORTES ………………, LDA) logo, não podendo ser penhoráveis pela AT como bens do executado; 46-Acresce que, ao existir uma conta corrente ficcionada entre a TRANSPORTES …………………., LDA e a …………. T…………. SOCIEDADE ……….L, LDA, na qual aquela regista as faturas dos serviços ficcionadamente prestados a esta, que se encontra saldada (ou seja, considerando os valores pagos), tal significa que contabilisticamente não existe qualquer crédito, impossibilitando também à AT a penhora de qualquer crédito que a TRANSPORTES …………….., LDA detenha sobra a SEGUNDO …………… SOCIEDADE ………….., LDA; 47-Por outro lado, utilizando Sérgio …………..…………… a conta bancária pessoal de Cláudia ………. para receber os pagamentos da actividade comercial da TRANSPORTES …………….., LDA, também estes valores estão "a salvo" de qualquer penhora em reversão porque esta não é gerente da TRANSPORTES ……………., LDA.; 48-Em resumo, fica a AT impossibilitada de efetuar penhora de bens, valores ou créditos da TRANSPORTES ………………….., LDA: quer a penhora dos veículos alienados ficcionadamente à T………………. - TRANSPORTES ……………, LDA, quer dos valores decorrentes da sua actividade comercial depositados na conta bancária de Cláudia ……………………….., quer de qualquer crédito derivado da ficcionada relação comercial com a SEGUNDO …………… SOCIEDADE ………….., LDA.; 49-Assim, pela análise conjunta dos factos alegados, da actuação concertada das três sociedades, das relações pessoais e de influência que os intervenientes Sérgio …………………… e Cláudia ………………………. têm nessas sociedades, dos métodos utilizados, da dívida existente em aumento progressivo, do manifestamente insuficiente património da TRANSPORTES ……………….., LDA e dos responsáveis subsidiários, e da utilidade prática conseguida perante o objectivo final (não pagamento pela TRANSPORTES …………………, LDA da dívida coerciva), fica completo o quadro da necessidade de actuação através da utilização de um meio cautelar imediato (o arresto) para salvaguardar a cobrança do crédito por receio da perda da garantia patrimonial (a este respeito o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa Proc. 663/09.1TVLSB-A.L1-7, de 02-07-2009); 50-Entende-se ainda na douta sentença que se deveria alegar o risco de ocultação ou alienação de bens por parte dos responsáveis subsidiários; 51-Tal também poderia ser suprido em matéria de aperfeiçoamento da peça, no que respeita aos bens dos responsáveis subsidiários, pela alegação de que apenas Sérgio …………………. detém património penhorável (conhecido) que é manifestamente insuficiente; 52-Todavia, e no que respeita às contas bancárias de Cláudia …………………, que não é gerente da executada, sendo mera depositária das quantias provenientes da actividade comercial, tal risco de ocultação é inerente à natureza fungível dos valores depositados, de fácil dissipação e ocultação - ou, citando o TRC (Ac. 3502/09.0TBVIS.C1, de 09-02-2010), "Ora, é sabido que o dinheiro é a coisa mais fácil de ser ocultada"; 53-Quanto aos veículos alienados pela TRANSPORTES ………………, LDA e registados a favor da T………….. - TRANSPORTES ……………., LDA, tendo em conta a factualidade alegada, que permite concluir por uma actuação concertada das três sociedades no sentido de impedir o pagamento coercivo da dívida, é justo recear que esta venha, coerentemente com aquela linha de comportamento e com o mesmo objectivo, a alienar novamente esses bens a uma qualquer outra pessoa ou entidade (seguimos aqui o Ac do TRC Proc. 3722/04 de 25-01-2005 citando ANTÓNIO GERALDES (Temas da Reforma de Processo Civil, vol.4°, 2ª ed., pág.186) e, ainda, o Ac RL de 28-10-2008 (Proc. 8156/2008-1) citando o Ac da RL de 26/4/2007 (Proc. 3210/2007-6); 54-Acresce que, contrariamente ao decidido pela Mma Juíza do tribunal a quo, a AT não tem que alegar nem demonstrar que Cláudia ……………………..estava em situação em que lhe era imposta a obrigação de actuar em nome da TRANSPORTES ………………….., LDA, nem sequer que exerceu funções de gerente de facto nesta; 55-A conta bancária de Cláudia …………………. foi apenas utilizada como "plataforma paralela" para a actividade da TRANSPORTES …………….., LDA, para que os valores de decorrentes da actividade não entrassem na conta bancária da sociedade (furtando-se à cobrança), servindo a primeira como mera depositária desses valores, pelo que são pertença da TRANSPORTES ……………………., LDA, ocultados por um terceiro (na conta bancária de Cláudia ………………………..); 56-Erra, por fim, a Mma Juíza, na douta sentença recorrida, quando na mesma se verte o entendimento de que o arresto não pode ser decretado sobre bens que já não pertencem ao devedor, e que só os bens do devedor originário ou do responsável subsidiário podem ser objecto de arresto, entendimento que é contrário ao disposto nos artigos 619° e 818° do C.Civil, e à jurisprudência seguida no Ac. TRC de 30-11-2010 (Proc 308-B/2002.C1); 57-Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso, requer-se seja revogada a decisão recorrida, sendo substituída por despacho que determine o aperfeiçoamento da petição inicial nos termos expostos, seguindo-se a audição da prova requerida e os demais termos para uma correcta apreciação da procedência da providência cautelar de arresto. X Não foram produzidas contra-alegações. X O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer (cfr.fls.1746 a 1748 dos autos) no sentido de se conceder provimento ao recurso. X Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo (cfr.artº.657, nº.4, do C.P.Civil; artº.363, nº.1, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.139, do C.P.P.T.), vêm os autos à conferência para deliberação. X FUNDAMENTAÇÃO X DE FACTO X A sentença recorrida julgou indiciariamente provada a seguinte matéria de facto (cfr. fls.1700 a 1703 dos autos - numeração nossa): 1-A sociedade "Transportes ……………….., L.da.", encontra-se colectada pela actividade principal de transportes rodoviários de mercadorias, CAE 49410, e actividade secundária de construção de embarcações de recreio e desporto, CAE 30120, sendo seus sócios, entre 27/05/1999 e 5/12/2014, Sérgio ……………….. e Cláudia …………………..(cfr.documentos juntos a fls.12 a 15 e 17 a 22 dos presentes autos); 2-Sérgio …………….. foi sócio-gerente da referida sociedade, desde 27/05/1999 até 5/12/2014, data em que, na sequência da cessão de quotas, a gerência passou a ser exercida pelo sócio-gerente Valter …………… (cfr.documentos juntos a fls.17 a 22 e 36 a 42 dos presentes autos); 3-A sociedade "T………….. - Transportes, ………..l, Lda." foi constituída em 13/10/2014, tem como objecto social transportes terrestre de mercadorias, sendo sócio Joaquim ………………… e sua única gerente Cláudia ……………… (cfr.documentos juntos a fls.44 e 45 dos presentes autos); 4-A sociedade " Segundo …………… Sociedade ………….., LDA." iniciou actividade em 21/04/2005, encontra-se colectada pela actividade de transportes rodoviários de mercadorias, CAE 49410, a gerência era exercida pelos sócios-gerentes ………….. e Francisco …………………………… (cfr.documentos juntos a fls.55 a 57 dos presentes autos); 5-Francisco …………….. prestou declarações nos serviços de inspecção tributária, tendo declarado que "(...) o Sr. Sérgio …………da empresa Transportes …………que propôs comprar a sociedade, tendo os dois chegado a acordo. Não foi efectuado a escritura de cessão de quotas e gerência (...) O mais brevemente possível vão formalizar o negócio efectuado, através da escritura de cessão de quotas e gerência. (...) desde o início de 2013 a gerência da sociedade "Segundo ……………., Lda." é exercida pelo Sr. Sérgio ………… e a sua esposa Sra Cláudia …………" (cfr.documento junto a fls.64 dos presentes autos); 6-No mês de Outubro de 2014 foi solicitado na Conservatória do Registo Civil e Automóvel de Olhão a extinção de registo de locação e o registo de transferência da propriedade dos veículos com as matrículas ………., …………, …………, ……….. e …………. da sociedade "Transportes ………………, Lda." para a sociedade "T………………… - Transportes ……………, Lda." (cfr.documentos juntos a fls.101 a 113 e 133 a 135 dos presentes autos); 7-Durante o mês de Outubro de 2014 foi solicitada, à mesma Conservatória, a alteração do registo da propriedade do veículo com a matrícula …………, da sociedade "Transportes José …………………, Lda." para Mário …………………… e deste para a sociedade "T……………..-Transportes ……………., Lda." (cfr.documentos juntos a fls.115 a 118 dos presentes autos); 8-Ainda no mês de Outubro de 2014 foi solicitada, à mesma Conservatória, a alteração do registo da propriedade do veículo com a matrícula ………….., da sociedade "Transportes …………., Lda." para Oleksiy ……… e deste para a sociedade "T……………….. -Transportes ………….., Lda." (cfr.documentos juntos a fls.120 a 123 dos presentes autos); 9-Pelos serviços da Administração Tributária não foi localizado nas contabilidades das identificadas sociedades qualquer documento contabilístico/financeiro que titule as operações referidas nos nºs.6 a 8 supra (cfr.documentos juntos a fls.89 a 91, 93 a 95 e 97 a 99 dos presentes autos); 10-Em 30/10/2014 a sociedade "T…………… - Transportes ………….., Lda." requereu na competente Conservatória o registo da propriedade do semi-reboque ……………, que se encontra registado contabilisticamente na sociedade "Transportes José ……………, Lda." (cfr.documentos juntos a fls.142 e 144 dos presentes autos); 11-Durante o mês de Novembro a sociedade "Transportes …………….., Lda." vendeu à sociedade "T…………………. -Transportes …………, Lda." os semi-reboques com a matrícula …………. e …………, o veículo com a matrícula …………… e porta paletes (cfr.documentos juntos a fls.144, 146 a 151, 153 e 155 dos presentes autos); 12-Contra a sociedade "Transportes José ……………, Lda." foram instaurados, no Serviço de Finanças de Olhão e nos anos de 2013 e 2014, os processos de execução fiscal identificados a fls.172 a 187 dos presentes autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, por dívidas de taxas de portagens, Imposto Único de Circulação, IVA e IRC, no valor total de € 784.703,02, no âmbito dos quais foi realizada a citação postal da executada ao longo dos referidos anos (cfr.documentos juntos a fls.172 a 187 e 189 a 1694 dos presentes autos); 13-A dívida em cobrança coerciva, da responsabilidade da sociedade "Transportes ………………., Lda." e no âmbito dos mencionados processos de execução fiscal, ascendia a € 3.659.553,18 em Julho de 2015 (cfr.documento junto a fls.87 dos presentes autos); 14-A Divisão de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Setúbal realizou uma acção de recolha e cruzamento de elementos à sociedade "Segundo ………… - Sociedade ………….., Lda." em cumprimento do despacho n°DI201402304, de 11/11/2014, na sequência do que foi elaborada a informação n°DI201402304, em 20/03/2015, na qual foi exarado parecer do Chefe de Equipa, do qual consta, além do mais: "(...) De salientar ainda que da análise aos extractos bancários, verificou-se que nas datas dos recebimentos de eventuais ''clientes", os mesmos montantes são transferidos para a conta da Sra. Cláudia ………….. (esposa do sócio gerente da empresa ''Transportes ………………, Lda."), o que indicia que estes recebimentos não serão de clientes da empresa "Segundo …………. Sociedade ……………. Lda.", mas sim da sociedade "Transportes ……………., Lda.". Das diligências efectuadas e dos elementos recolhidos podemos concluir que a sociedade "Segundo ………….. Sociedade …………., Lda." é utilizada pelos responsáveis da empresa "Transportes José ………………., Lda." para receber os pagamentos dos seus clientes, fazendo passar as verbas pela conta bancária desta, não existindo assim quaisquer créditos entre elas. Havendo mesmo indícios de que a sociedade "Segundo …………. Sociedade ………….., Lda." está a ser utilizada pelos responsáveis da "Transportes ………………., Lda." para frustrarem os seus créditos. (...)" (cfr.documentos juntos a fls.60 a 63 dos presentes autos); 15-O presente arresto deu entrada no TAF de Loulé em 16/07/2015 (cfr.data de entrada aposta a fls.3 dos presentes autos). X A fundamentação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte: “…O Tribunal formou a sua convicção com base nos documentos indicados relativamente a cada um dos factos…”. X ENQUADRAMENTO JURÍDICO X Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida ponderou, em síntese, indeferir o procedimento cautelar, em compêndio, indeferimento esse alicerçado na manifesta improcedência da providência e na falta de interesse em agir do requerente. X Desde logo, se dirá que as conclusões das alegações do recurso definem, como é sabido, o respectivo objecto e consequente área de intervenção do Tribunal “ad quem”, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr.artº.639, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6; artº.282, do C.P.P.Tributário). O recorrente discorda do decidido sustentando, em primeiro lugar e em sinopse, que a sentença recorrida deu como indiciariamente provados os factos reproduzidos nos nºs.1 a 15 do probatório, nos quais se fundamentou para indeferir a requerida providência cautelar de arresto. Que mais matéria de facto pertinente para a decisão deveria ter sido dada como indiciariamente provada por haver suporte documental nos autos, concretamente, a constante dos artºs.7°, 8°, 9°, 10°, 13°, 14°, 15°, 18°, 19°, 21°, 34°, 36°, 41°, 42°, 43°, 44°, 46°, 47°, 48°, 56°, 62°, 63°, 65°, 66°, 67°, 68°, 71°, 72°, 73°, 86°, 92° e 94°, da p.i. de arresto. Que a matéria de facto alegada nos artºs.35°, 37° a 39°, 49°, 51°, 52°, 54°, 56° a 59°, 61° a 64°, 73°, 75° a 79°, 81° a 85°, 87°, 88° e 90° da p.i., deveria ser passível de prova testemunhal, por via da audição das testemunhas arroladas pelo recorrente no requerimento inicial, o que não tendo sido feito viola os princípios do inquisitório e da verdade material. Que erra a decisão recorrida quando afirma que não foram alegados factos que preenchessem os requisitos da simulação invocada, para tal sendo pertinentes os eventos alegados nos artºs.19°, 59°, 62° a 68° e 75° a 77° da p.i., o que não fez. Que permitem tais acontecimentos depreender a simulação relativa invocada no artº.78° do requerimento inicial, visto que resulta patente a divergência entre a vontade real (prestação de serviços efectuada pela "TRANSPORTES ……………….., LDA") e a declarada (prestação de serviços efetuada pela "SEGUNDO ……………. - SOCIEDADE ………………, LDA"). Mais decorrendo o intuito de enganar terceiros do explanado quanto ao circuito documental (facturas para clientes e entre sociedades), seu reflexo contabilístico, e da entrada de valores na conta bancária de Cláudia …………………... Que o terceiro que se pretende enganar é a Fazenda Pública, com o intuito de frustar a cobrança dos créditos em cobrança coerciva nos processos de execução fiscal (cfr.conclusões 1 a 14 do recurso), com base em tal alegação pretendendo consubstanciar erro de julgamento de facto da decisão recorrida. Examinemos se a decisão recorrida comporta tal vício. Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor (cfr.artºs.596, nº.1 e 607, nºs.2 a 4, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6) e consignar se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, nº.2, do C.P.P.Tributário). O erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados. Por outras palavras, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica. O erro de julgamento, de direito ou de facto, somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida. A decisão é errada ou por padecer de “error in procedendo”, quando se infringe qualquer norma processual disciplinadora dos diversos actos processuais que integram o procedimento aplicável, ou de “error in iudicando”, quando se viola uma norma de direito substantivo ou um critério de julgamento, nomeadamente quando se escolhe indevidamente a norma aplicável ou se procede à interpretação e aplicação incorrectas da norma reguladora do caso ajuizado. A decisão é injusta quando resulta de uma inapropriada valoração das provas, da fixação imprecisa dos factos relevantes, da referência inexacta dos factos ao direito e sempre que o julgador, no âmbito do mérito do julgamento, utiliza abusivamente os poderes discricionários, mais ou menos amplos, que lhe são confiados (cfr. ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 11/6/2013, proc.5618/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/4/2014, proc.7396/14; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.130; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 9ª. edição, 2009, pág.72). O processo de execução fiscal tem como objectivo primacial a cobrança dos créditos tributários, de qualquer natureza, estando estruturado em termos mais simples do que o processo de execução comum, com o intuito de conseguir uma maior celeridade na sua cobrança, recomendada pelas finalidades de interesse público das receitas que através dele são cobradas. O arresto é um meio de conservação da garantia patrimonial previsto na lei civil com um estreito vínculo funcional com a penhora e, grosso modo e na vertente processual, a providência cautelar especificada que consiste na apreensão judicial de bens, fundada no receio do credor de perder a garantia patrimonial do seu crédito. Estamos perante uma apreensão judicial que implica a sua posterior indisponibilidade, embora sem afectar o respectivo poder de disposição (cfr.artº.619, do C.Civil; João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, II, 5ª. edição, Almedina, 1992, pág.461 e seg.; Salvador da Costa, O Concurso de Credores, Almedina, 1998, pág.9 e seg.). Enquanto providência cautelar, o arresto visa combater o “periculum in mora” (o prejuízo da demora inevitável do processo principal), a fim de que a sentença se não torne numa mera decisão platónica. É em virtude dessa função própria de prevenção contra a demora, que as providências cautelares têm características típicas a saber: 1-A instrumentalidade - isto é, a dependência, na função e não apenas na estrutura de uma acção principal cuja utilidade visa assegurar; 2-A provisoriedade - pois que não está em causa a resolução definitiva de um litígio; 3-A sumariedade - que se manifesta numa cognição sumária de facto e de direito própria de um processo urgente (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 7/6/2011, proc.4809/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 21/5/2013, proc.6620/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/7/2015, proc.8820/15; Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, I, Coimbra Editora, 1982, pág.619 e seg.; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.22 e seg.; Artur Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, I, Almedina, 1981, pág.129 e seg.; José Carlos Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, 6ª. edição, Almedina, pág.321 e seg.). A disciplina genérica adjectiva do arresto consta dos artºs.391 a 396, do Código de Processo Civil, regime que se aplica à apreensão decretada no âmbito do processo tributário de forma supletiva (cfr.artº.139, do C.P.P.Tributário). O arresto é decretado sem audiência da parte contrária (cfr.artº.393, nº.1, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.139, do C.P.P.Tributário) só se iniciando, para o arrestado, a via contraditória depois de ser notificado da decisão e podendo, em alternativa, este optar por uma das duas vias contenciosas possíveis (cfr.artºs.372, nº.1, e 376, nº.1, do C.P.Civil): 1-O recurso da decisão que decretou o arresto quando entenda que, face aos elementos apurados, ele não devia ter sido deferido; 2-A oposição à mesma decisão, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 26/10/2010, proc. 4290/10; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 7/6/2011, proc.4809/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 21/5/2013, proc.6620/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/7/2015, proc.8820/15; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.452). No âmbito do processo tributário o arresto (preventivo) tanto pode ser requerido antes da instauração da execução, como na pendência do processo executivo (cfr.artºs.136 e 214, nº.3, do C.P.P.Tributário), sendo esta última a situação que se verifica no caso vertente, mais admitindo a lei o pedido de arresto mesmo no âmbito do procedimento tributário de inspecção, enquanto medida cautelar que visa garantir o pleno exercício da função inspectiva da A. Fiscal (cfr.artº.31, do R.C.P.I.T.). Os requisitos de procedência do arresto, de acordo com a lei processual tributária, são os seguintes (cfr.artº.51, da L.G.Tributária; artº.136, do C.P.P.Tributário; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 10/2/99, rec.20374, Antologia de Acórdãos, Ano II, nº.2, pág.168 e seg.; ac.T.C.A.-2ª.Secção, 18/5/99, proc.1954/99; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 7/6/2011, proc. 4809/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 21/5/2013, proc.6620/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/7/2015, proc.8820/15; A. José de Sousa e J. da Silva Paixão, Código de Procedimento e Processo Tributário anotado e comentado, 1ª. edição, 2000, pág.329 e seg.; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.446 e seg.; Carlos Paiva, O processo de Execução Fiscal, Almedina, 2008, pág.257 e seg.): 1-Haver fundado receio da diminuição da garantia de cobrança de créditos tributários; 2-O tributo em causa estar liquidado ou em fase de liquidação, sendo que nos tributos periódicos, como é o caso do I.R.C., ou do I.R.S., a lei considera que se encontra em fase de liquidação a partir do final do ano civil ou de outro período de tributação a que os respectivos rendimentos se reportem, enquanto nos tributos de obrigação única, como é o caso do I.V.A., o imposto se encontra em fase de liquidação, logo a partir do momento em que ocorre o facto tributário. No requerimento inicial deve a Fazenda Pública alegar e efectuar prova sumária (“bonus fumus iuris”) da factualidade demonstrativa do imposto ou da sua existência provável e dos factos integrantes do fundado receio da diminuição de garantias de cobrança do correspondente crédito. Além disso, deverá relacionar e identificar devidamente os bens que pretende ver arrestados, os quais devem ser suficientes para garantir a cobrança do respectivo crédito fiscal (cfr.artºs.136, nº.4, e 137, nº.2, ambos do C.P.P.Tributário). "In casu", conforme mencionado supra, a decisão recorrida indeferiu o procedimento cautelar, em compêndio, indeferimento esse alicerçado na manifesta improcedência da providência e na falta de interesse em agir do requerente, visto que, segundo aduz, os bens cujo arresto é pedido (veículos automóveis e saldos de contas bancárias) são propriedade de terceiros. O recorrente defende o contrário, alegando que os bens a arrestar estão todos eles relacionados com a sociedade executada originária, para tanto, igualmente, chamando à colação a figura da simulação. No âmbito do direito fiscal vamos encontrar a simulação no artº.39, da L.G.T., (1)( preceito em que o legislador não define o respectivo conceito, pelo que somos obrigados a socorrer-nos, em sede de interpretação das normas tributárias e nos termos do artº.11, nº.2, da L.G.T., do regime previsto no C.Civil, em particular do artº.240, e seg. Assim, se por acordo entre declarante e declaratário e no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a vontade exterior ou declarada e a vontade interna ou real do declarante, o negócio diz-se simulado, tendo por consequência a nulidade. Dito de outro modo, surge ocultado sob a aparência de um negócio jurídico um outro propósito negocial nulo. A simulação, de acordo com a doutrina, é composta por três elementos diferenciadores e estruturantes: 1-Intencionalidade da divergência entre a vontade e a declaração; 2-Acordo entre os contraentes (acordo simulatório); 3-Intuito de enganar terceiros (cfr.Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª. Edição, Coimbra Editora, 1989, pág.472; Diogo Leite de Campos, Simulação dos negócios jurídicos, in Problemas Fundamentais do Direito Tributário, Vislis Editores, 1999, pág.219 e seg.). Enquanto modalidades com relevância jurídica vamos encontrar a simulação absoluta e a relativa. A simulação absoluta verifica-se quando as partes fingem celebrar um negócio jurídico e, na realidade, não querem nenhum negócio jurídico. Existe apenas o negócio simulado e, por detrás dele, nada mais ("colorem habet, substantiam vero nullam"). Já na simulação relativa as partes fingem celebrar um certo negócio jurídico e, na realidade, querem um outro negócio jurídico de tipo ou conteúdo diverso. Por detrás do negócio simulado ou fictício, existe um negócio dissimulado ou real ("colorem habet, substantiam vero alteram"). A prova do acordo simulatório e do negócio dissimulado por terceiros (v.g.Fazenda Pública) é livre, podendo ser feita por qualquer dos meios de prova admitidos por lei: confissão, documentos, testemunhas, presunções, etc., dado que a própria lei não estabelece qualquer restrição. De resto, a nulidade do negócio simulado pode, como todas as nulidades, ser invocada por qualquer interessado e declarada "ex officio" pelo Tribunal (cfr.artº.286, "ex vi" do artº.242, nº.1, ambos do C.Civil; Carlos Alberto da Mota Pinto, ob.cit., pág.487). Revertendo ao caso dos autos e examinando o processado, deve concluir-se que o recorrente, no requerimento inicial, além do mais, arrolou duas testemunhas, alegadamente, para produzirem prova indiciária incidente, nomeadamente, sobre o alegado acordo simulatório entre os diversos entes físicos e societários que já constam do probatório (cfr."Transportes …………., L.da."; "Segundo …………. - Sociedade …….., Lda."; "T……………- Transportes, ………………, Lda."; Cláudia ……………………….), sendo que o Tribunal "a quo" não exarou qualquer despacho versando sobre a eventual produção de prova testemunhal solicitada pelo recorrente, meio de prova esse que igualmente não é abordado na decisão recorrida (e recorde-se que o recorrente identifica a factualidade passível de prova testemunhal como a que consta dos artºs.35°, 37° a 39°, 49°, 51°, 52°, 54°, 56° a 59°, 61° a 64°, 73°, 75° a 79°, 81° a 85°, 87°, 88° e 90° da p.i.). Mais se deve referir que o interesse em agir, enquanto pressuposto processual (excepção material dilatória que gera a absolvição do pedido) (2) pressupõe, no caso concreto, a produção de prova indiciária inconclusiva, nomeadamente, sobre a situação de simulação a que já alude o artº.14 do probatório, tudo com vista à conclusão do que os bens cujo arresto se pede pertencem a terceiros. Nestes termos, recaindo embora sobre as partes o ónus da prova dos factos constitutivos, modificativos e/ou extintivos de direitos, a actividade instrutória pertinente para apurar a veracidade de tais factos compete também ao Tribunal, o qual, atento o disposto nos artºs.13, do C.P.P.Tributário, e 99, da L.G.Tributária, deve realizar ou ordenar todas as diligências que considerar úteis ao apuramento da verdade, assim se afirmando, sem margem para dúvidas, o princípio da investigação do Tribunal Tributário no domínio do processo judicial tributário (cfr.Diogo Leite de Campos e Outros, Lei Geral Tributária anotada e comentada, 4ª. edição, Editora Encontro da Escrita, 2012, pág.859; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, I volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.173 e seg.). Arrematando, verifica-se uma situação de défice instrutório que demanda o exercício de poderes cassatórios por parte deste Tribunal nos termos do artº.662, nº.2, al.c), do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6, devendo ordenar-se a baixa dos autos, com vista a que seja estruturada a instrução do processo pelo Tribunal de 1ª. Instância de acordo com os trâmites mencionados supra e outros que ao caso couberem, assim ficando prejudicado o exame e decisão dos outros fundamentos do recurso, ao que se procederá na parte dispositiva deste acórdão. X DISPOSITIVO X Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em ANULAR A SENTENÇA RECORRIDA E ORDENAR A BAIXA DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE 1ª. INSTÂNCIA, cumprindo-se em conformidade com as diligências de instrução que se reputem úteis e necessárias à discussão da matéria de facto para os fins acima precisados, após o que se deverá proferir nova sentença que leve em consideração a factualidade entretanto apurada. X Sem custas. X Registe. Notifique. X Lisboa, 5 de Novembro de 2015 (Joaquim Condesso - Relator) (Catarina Almeida e Sousa - 1º. Adjunto) (Bárbara Tavares Teles - 2º. Adjunto) (1) (cfr.anteriormente o artº.32, do C.P.Tributário). (2) (cfr.Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª. Edição, 1985, pág.179 e seg.)

Sumário

2. O erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados. Por outras palavras, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica. O erro de julgamento, de direito ou de facto, somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida.

3. O arresto é um meio de conservação da garantia patrimonial previsto na lei civil com um estreito vínculo funcional com a penhora e, grosso modo e na vertente processual, a providência cautelar especificada que consiste na apreensão judicial de bens, fundada no receio do credor de perder a garantia patrimonial do seu crédito.

4. Enquanto providência cautelar, o arresto visa combater o “periculum in mora” (o prejuízo da demora inevitável do processo principal), a fim de que a sentença se não torne numa mera decisão platónica. É em virtude dessa função própria de prevenção contra a demora, que as providências cautelares têm características típicas a saber:

a) A instrumentalidade - isto é, a dependência, na função e não apenas na estrutura de uma acção principal cuja utilidade visa assegurar;

b) A provisoriedade - pois que não está em causa a resolução definitiva de um litígio;

c) A sumariedade - que se manifesta numa cognição sumária de facto e de direito própria de um processo urgente.

5. O arresto é decretado sem audiência da parte contrária (cfr.artº.393, nº.1, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.139, do C.P.P.Tributário) só se iniciando, para o arrestado, a via contraditória depois de ser notificado da decisão e podendo, em alternativa, este optar por uma das duas vias contenciosas possíveis (cfr.artºs.372, nº.1, e 376, nº.1, do C.P.Civil):

a- O recurso da decisão que decretou o arresto quando entenda que, face aos elementos apurados, ele não devia ter sido deferido;

b- A oposição à mesma decisão, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução.

6. No âmbito do processo tributário o arresto (preventivo) tanto pode ser requerido antes da instauração da execução, como na pendência do processo executivo (cfr.artºs.136 e 214, nº.3, do C.P.P.Tributário), admitindo a lei o pedido de arresto mesmo no âmbito do procedimento tributário de inspecção, enquanto medida cautelar que visa garantir o pleno exercício da função inspectiva da A. Fiscal (cfr.artº.31, do R.C.P.I.T.).

7. Os requisitos de procedência do arresto, de acordo com a lei processual tributária, são os seguintes (cfr.artº.51, da L.G.Tributária; artº.136, do C.P.P.Tributário):

a) Haver fundado receio da diminuição de garantia de cobrança de créditos tributáveis;

b) O tributo em causa estar liquidado ou em fase de liquidação, sendo que nos tributos periódicos, como é o caso do I.R.C., ou do I.R.S., a lei considera que se encontra em fase de liquidação a partir do final do ano civil ou de outro período de tributação a que os respectivos rendimentos se reportem, enquanto nos tributos de obrigação única, como é o caso do I.V.A., o imposto se encontra em fase de liquidação, logo a partir do momento em que ocorre o facto tributário.

8. No âmbito do direito fiscal vamos encontrar a simulação no artº.39, da L.G.T., preceito em que o legislador não define o respectivo conceito, pelo que somos obrigados a socorrer-nos, em sede de interpretação das normas tributárias e nos termos do artº.11, nº.2, da L.G.T., do regime previsto no C.Civil, em particular do artº.240, e seg. Assim, se por acordo entre declarante e declaratário e no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a vontade exterior ou declarada e a vontade interna ou real do declarante, o negócio diz-se simulado, tendo por consequência a nulidade. Dito de outro modo, surge ocultado sob a aparência de um negócio jurídico um outro propósito negocial nulo.

9. A simulação, de acordo com a doutrina, é composta por três elementos diferenciadores e estruturantes:

a- Intencionalidade da divergência entre a vontade e a declaração;

b- Acordo entre os contraentes (acordo simulatório);

c- Intuito de enganar terceiros.

10. Enquanto modalidades com relevância jurídica vamos encontrar a simulação absoluta e a relativa. A simulação absoluta verifica-se quando as partes fingem celebrar um negócio jurídico e, na realidade, não querem nenhum negócio jurídico. Existe apenas o negócio simulado e, por detrás dele, nada mais ("colorem habet, substantiam vero nullam"). Já na simulação relativa as partes fingem celebrar um certo negócio jurídico e, na realidade, querem um outro negócio jurídico de tipo ou conteúdo diverso. Por detrás do negócio simulado ou fictício, existe um negócio dissimulado ou real ("colorem habet, substantiam vero alteram").

11. A prova do acordo simulatório e do negócio dissimulado por terceiros (v.g.Fazenda Pública) é livre, podendo ser feita por qualquer dos meios de prova admitidos por lei: confissão, documentos, testemunhas, presunções, etc., dado que a própria lei não estabelece qualquer restrição. De resto, a nulidade do negócio simulado pode, como todas as nulidades, ser invocada por qualquer interessado e declarada "ex officio" pelo Tribunal (cfr.artº.286, "ex vi" do artº.242, nº.1, ambos do C.Civil).

12. Examinando o processado dos presentes autos, deve concluir-se que o recorrente, no requerimento inicial, além do mais, arrolou duas testemunhas, alegadamente, para produzirem prova indiciária incidente, nomeadamente, sobre o alegado acordo simulatório entre os diversos entes físicos e societários que já constam do probatório, sendo que o Tribunal "a quo" não exarou qualquer despacho versando sobre a eventual produção de prova testemunhal solicitada pelo recorrente, meio de prova esse que igualmente não é abordado na decisão recorrida.

13. Nestes termos, recaindo embora sobre as partes o ónus da prova dos factos constitutivos, modificativos e/ou extintivos de direitos, a actividade instrutória pertinente para apurar a veracidade de tais factos compete também ao Tribunal, o qual, atento o disposto nos artºs.13, do C.P.P.Tributário, e 99, da L.G.Tributária, deve realizar ou ordenar todas as diligências que considerar úteis ao apuramento da verdade, assim se afirmando, sem margem para dúvidas, o princípio da investigação do Tribunal Tributário no domínio do processo judicial tributário.

14. Concluindo, verifica-se uma situação de défice instrutório que demanda o exercício de poderes cassatórios por parte deste Tribunal nos termos do artº.662, nº.2, al.c), do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6, devendo ordenar-se a baixa dos autos, com vista a que seja estruturada a instrução do processo pelo Tribunal de 1ª. Instância.

Texto Integral

ACÓRDÃO

RELATÓRIO

O DIGNO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA, deduziu salvatério dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pela Mmª. Juíza do Tribunal Tributário de Lisboa exarada a fls.1699 a 1709 dos presentes autos, através da qual indeferiu o pedido de arresto, deduzido pelo recorrente ao abrigo dos artºs.136 e 214, do C.P.P.T., contra a sociedade "Transportes …………, L.da.", Cláudia ………….. e a sociedade "T………….. - Transportes …………, L.da.", indeferimento alicerçado na manifesta improcedência da providência e na falta de interesse em agir do requerente.

O recorrente termina as alegações (cfr.fls.1754 a 1771 dos autos - sintetizadas após convite) do recurso formulando as seguintes Conclusões:

1- Veio a sentença recorrida dar como indiciariamente provados os factos reproduzidos nos nºs.1 a 15, nos quais se fundamentou para indeferir a requerida providência cautelar de arresto;

2- Todavia, mais matéria de facto pertinente para a decisão deveria ter sido dada como indiciariamente provada por haver suporte documental nos autos, concretamente a constante dos artigos 7°, 8°, 9°, 10°, 13°, 14°, 15°, 18°, 19°, 21°, 34°, 36°, 41°, 42°, 43°, 44°, 46°, 47°, 48°, 56°, 62°, 63°, 65°, 66°, 67°, 68°, 71°, 72°, 73°, 86°, 92° e 94°, da p.i. de arresto;

3- Ao decidir sem valorar no seu prudente juízo esta matéria de facto pertinente e necessária, a Mma Juíza do Tribunal a quo não tomou uma decisão coerente errando na apreciação da prova;

4- Quanto à restante matéria de facto alegada nos autos (art°s 35°, 37° a 39°, 49°, 51°, 52°, 54°, 56° a 59°, 61° a 64°, 73°, 75° a 79°, 81° a 85°, 87°, 88° e 90° da p.i.), porque pertinente e indispensável, haveria de ser comprovada por via da audição das testemunhas arroladas pela recorrente na sua p.i., o que não tendo sido feito viola os princípios do inquisitório e da verdade material (art°99° da LGT e art°13° do CPPT);

5- Acresce que a Mma Juíza não considerou na sua decisão, como deveria ter feito, a existência de fortes ligações pessoais e familiares entre os gerentes e donos das quotas das três sociedades em causa, o que se comprova pelo alegado nos artigos 4°, 6°, 7°, 8°, 9°, 15°, 16° e 21°, da p.i. e declarações a fls. 6 do Doc.9, e que torna credível a união de esforços em torno de um objectivo comum: a frustração do crédito em cobrança coerciva;

6- Por outro lado, em matéria de simulação, a sentença recorrida assenta as suas conclusões nas declarações prestadas pelo mero gerente de direito Francisco Miguel de Matos Segundo, nas quais este justifica o atraso na formalização da cessão de quotas;

7- Ao fazê-lo a Mma Juíza erra, contradizendo-se na apreciação da matéria de facto já que, tendo o mesmo gerente e a TOC declarado também que, desde o início de 2013, a gerência da SEGUNDO……………SOCIEDADE ……….., LDA é de facto exercida por Sérgio ………………… e Cláudia ……………………., deveria também a Mma Juíza considerar indiciariamente provada esta gerência de facto;

8- Por outro lado, erra também a Mma Juíza quando afirma que não foram alegados factos que preenchessem os requisitos da simulação invocada;

9- Deveria a Mma Juíza ter considerado, em matéria de simulação, a pertinência dos factos alegados nos artigos 19°, 59°, 62° a 68°, e 75° a 77°, o que não fez;

10- Esses factos conduzem à conclusão de que as faturas são, na verdade, emitidas pela TRANSPORTES JOSÉ …………….., LDA, que as envia depois, pelos seus funcionários, ou por Cláudia ………………………., à TOC da SEGUNDO …………… SOCIEDADE ………….., LDA;

11- Resultando da análise dos factos e das conclusões acima e que, segundo as regras da experiência comum deles se retiram, que os serviços de transporte faturados com a designação da firma " SEGUNDO …………… SOCIEDADE ………….., LDA " aos clientes são na realidade prestados pela TRANSPORTES ……………., LDA, apenas aparentando serem prestados pela SEGUNDO …………… SOCIEDADE ………….., LDA.;

12- Permitindo tais factos depreender a simulação relativa invocada no artigo 78° da p.i., pois que resulta patente a divergência entre a vontade real (prestação de serviços efectuada pela TRANSPORTES ………………, LDA) e a declarada (prestação de serviços efetuada pela SEGUNDO …………… SOCIEDADE ………….., LDA);

13- Decorrendo o intuito de enganar terceiros do explanado quanto ao circuito documental (faturas para clientes e entre sociedades), seu reflexo contabilístico, e da entrada de valores na conta bancária de Cláudia …………………..;

14- O terceiro que se pretende enganar é a entidade exequente nos processos de execução fiscal referidos nos artigos 23° e 32° da p.i., com o intuito de frustar a cobrança do crédito em cobrança coerciva;

15- Também existe simulação negocial nos factos atinentes à relação da T………………….. - TRANSPORTES ……………., LDA com a TRANSPORTES ……………………, LDA - a venda, simulada, dos veículos;

16- Que decorre da transmissão da propriedade dos veículos do imobilizado da TRANSPORTES …………….., LDA para a T…………….. - TRANSPORTES UNIPESSOAL, LDA, sem pagamento do respectivo preço, embora os bens em causa, veículos, tivessem valor;

17- Devendo tais negócios ser analisados à luz da relação pessoal entre quem tem influência nas empresas, nas condições em que foram efectuados, nos meios utilizados e na vantagem que deles decorre para a TRANSPORTES ………………, LDA (art°s 34° a 53° da p.i.);

18- Assim, em ambas as sociedades, quer Sérgio ………………., quer Cláudia ……………………, têm influência ou poder de facto, quer pela relação pessoal, quer pela posição jurídica (gerência e titularidade de quotas) que detêm/detinham naquelas;

19- E grande parte destas transmissões de veículos se operou sem que houvesse documento que titulasse tal transmissão, embora tal seja exigido legalmente (quer pelo disposto nos artigos 2°, 3° e 36° do Código do IVA, quer pelo facto de serem entidades sujeitas ao regime da contabilidade organizada);

20- Tendo em dois casos sido utilizados funcionários da TRANSPORTES ……………….., LDA para registo prévio da propriedade dos veículos, com o intuito de não ser tão notória a transferência da propriedade da TRANSPORTES J………………, LDA para a SEGUNDO ……………….. SOCIEDADE ……………., LDA (art.° 41 a 46° e 88° da p.i);

21- O pedido de alteração de registo da propriedade dos veículos com as matrículas …………… e …………. da TRANSPORTES ……………….., LDA para aqueles funcionários foi efectuado, não apenas no mesmo mês, mas no mesmo dia (fls. 2 do Doc 16 e fls 2 do Doc 17), sendo, seguidamente, passadas apenas duas semanas, e também no mesmo dia (fls 1 do Doc 6 e fls 1 do Doc 17), foi efetuado o pedido de alteração do registo, desta feita, desses funcionários para a T…………… -TRANSPORTES ……………., LDA.;

22- Não exercendo estes funcionários qualquer actividade empresarial que justificasse essa aquisição (art.° 46° da p.i. e Doc 18), tendo a posterior transmissão para a T…………………..-TRANSPORTES …………………….. LDA ocorrido logo duas semanas depois, e não tendo havido qualquer pagamento de preço, resulta que a transmissão para os mesmos é simulada;

23- Sucede que a transmissão dos restantes veículos ocorreu no espaço de apenas um mês e meio;

24- Ao que acresce o facto de que a T………………… - TRANSPORTES ………………, LDA havia sido constituída em 13/10/2014, três dias antes do início das operações de transmissão dos veículos cujo destino final de registo de propriedade seria aquela (art.°14° da p.i.);

25- Fica patente a divergência entre a vontade real (manutenção dos veículos na TRANSPORTES ……………………., LDA para utilização na sua actividade comercial) e a declarada (transmissão da propriedade); o intuito de enganar terceiros (neste caso o Estado, que se vê impossibilitado de proceder à penhora dos veículos para cobrança da dívida coerciva) e o acordo simulatório (vontade realizar o negócio aparente de venda dos veículos, expresso pela vontade de ambas as sociedades, com o objectivo de evitar a cobrança da dívida);

26- Na p.i. expressamente se alegou que os negócios cuja simulação é invocada serão objecto de impugnação judicial, em conformidade com a jurisprudência vertida no Ac TRC de 20-03-2007 (Proc 2042/06.3TBACB.C1) "A lei admite que, excepcionalmente, possam ser executados bens de terceiro, do mesmo modo que admite, excepcionalmente, também, o seu arresto. É o que sucede por força do estatuído no n°2 do art.619° do C.Civil e n° 2 do art.° 407° do C.P.Civil, relativamente a terceiros que hajam adquirido bens do devedor, desde que a respectiva transmissão tenha sido objecto de impugnação judicial ou, quando ainda não impugnada, se demonstre a probabilidade da procedência da impugnação.";

27- Sendo certo que os factos que fundamentam a sua provável procedência já se encontram alegados na p.i. de arresto;

28- Bastando na p.i. de arresto que se demonstre a probabilidade de procedência dessa impugnação, não se exigindo a certeza da sua procedência para que o arresto seja decretado (Ac TRC de 20-03-2007 (Proc 2042/06.3TBACB.C1);

29- Por fim, todos estes factos e conclusões que deles decorrem, encontram a sua justificação e enquadramento no facto de a TRANSPORTES ,…………….. LDA possuir uma muito elevada dívida em execução fiscal, que se encontra em crescimento contínuo, conforme explicado na p.i. (art° 92° a 94° - € 3.445.648,78 em 08-05-2015, e de € 3.659.553,18 em 10-07-2015 - um aumento de € 213.904,40, que corresponde a 6,2% em apenas dois meses);

30- Por outro lado, assenta a decisão recorrida na manifesta falta de interesse processual, fundamentalmente porque poderia a AT utilizar o mecanismo da penhora contra a TRANSPORTES ……………………, LDA no âmbito das execuções fiscais em curso, ou utilizar o mecanismo da reversão para penhorar os bens dos seus responsáveis subsidiários, razão pela qual a Mma Juíza não proferiu despacho de aperfeiçoamento da petição inicial;

31- Acrescentando-se na decisão de indeferimento que a AT "preferiu requerer o arresto de bens que não são da sociedade executada (...) nada dizendo em concreto sobre a insuficiência do património da sociedade executada(...)";

32- Todavia, entendemos que, nesta matéria, errou a Mma Juíza ao não proferir despacho de aperfeiçoamento da petição inicial, violando os art.°s 6°, 411°, e 590°, n.°2, al. b) do CPC) (Conforme o entendimento seguido no Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa (Proc. 663/09.1TVLSB-A.L1-7, DE 02-07-2009) e bem assim o entendimento vertido no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra (Proc. 3722/04 de 25-01-2005);

33- O aperfeiçoamento da petição in casu levaria precisamente à alegação dos factos pela AT cuja omissão na p.i. a Mma Juíza entendeu ferirem o arresto de falta de interesse em agir;

34- Designadamente, a alegação de que o valor total penhorável de bens da TRANSPORTES ………………………, LDA (que não possui bens imóveis) ascende apenas ao valor de € 86.770,34; e que, o valor total penhorável de bens dos gerentes da mesma (responsáveis subsidiários) é de € 35.883,86, quanto a Sérgio …………………. (que não possui imóveis), sendo que, Valter …………….. não possui nem imóveis, nem veículos, nem rendimentos, e, ademais, nunca apresentou uma declaração de rendimentos ao Estado;

35- E, de que, contrariamente ao aumento da dívida, o inverso se verifica relativamente ao património, que diminui: quer através do desvio da faturação da TRANSPORTES …………………, LDA para a S…………. TRANSPORTES ………………. COMERCIAL, LDA, quer através da alienação (formal) dos seus veículos;

36- E que, o desvio da sua faturação e alienação simulada dos veículos, quando aliados ao enorme aumento progressivo da dívida, já de valor muito elevado, são por si mesmo geradores do justo receio da perda da garantia patrimonial;

37- Ademais, dentro dos muitos processos de execução fiscal que correm contra a TRANSPORTES ………………., LDA, já em vários foram efectuadas penhoras e a respectiva reversão contra o gerente daquela, Sérgio ………………….;

38- Com a alegação dos acima referidos factos resulta demonstrado que, quer o património da TRANSPORTES …………………., LDA, quer dos seus responsáveis subsidiários, é manifestamente insuficiente para garantir o pagamento da dívida coerciva, aperfeiçoando-se, nesta matéria, a p. i., e justificando-se o interesse em agir da AT;

39- Esta factualidade, mesmo que se entenda ser indispensável ao prosseguimento da acção, será sempre integrante do conceito de aperfeiçoamento da petição, seguindo-se aqui o entendimento vertido no Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa (Proc. 663/09. 1TVLSB-A.L1-7, de 02-07-2009);

40- Mais se diga, o aperfeiçoamento da p.i. nos moldes supra referidos permitiria suprir os demais requisitos que a Mma Juíza entendeu faltarem;

41- Desde logo quando se fundamenta na douta sentença que "a Fazenda Pública não alegou, nem demonstrou a existência de justo receio de insolvência";

42- No entanto tal risco de insolvência transparece claramente da disparidade enorme entre o valor da dívida (€ 3.659.553,18) e o valor penhorável do património, quer da executada, quer dos responsáveis subsidiários (€ 35.883,86);

43- Da factualidade alegada na p.i. e do seu aperfeiçoamento, pode-se concluir sobre a utilidade que decorre para a TRANSPORTES …………………., LDA das condutas e procedimentos utilizadas pelas três sociedades: que não seja paga a dívida em cobrança coerciva;

44- Assim, ao registar os veículos da TRANSPORTES ………………….., LDA na propriedade da T………………..-TRANSPORTES ………………….., LDA, fica a Autoridade Tributária (AT) impedida de proceder à respectiva penhora;

45- Por outro lado, por via do mecanismo da utilização da S………….. TRANSPORTES ………………. COMERCIAL, LDA como "testa de ferro" da actividade de transporte de mercadorias desenvolvida pela TRANSPORTES ……………….., LDA, sendo os pagamentos de clientes transferidos para a conta pessoal de Cláudia …………………., os valores não chegam a entrar nas contas bancárias do verdadeiro prestador dos serviços (TRANSPORTES ………………, LDA) logo, não podendo ser penhoráveis pela AT como bens do executado;

46- Acresce que, ao existir uma conta corrente ficcionada entre a TRANSPORTES …………………., LDA e a …………. T…………. SOCIEDADE ……….L, LDA, na qual aquela regista as faturas dos serviços ficcionadamente prestados a esta, que se encontra saldada (ou seja, considerando os valores pagos), tal significa que contabilisticamente não existe qualquer crédito, impossibilitando também à AT a penhora de qualquer crédito que a TRANSPORTES …………….., LDA detenha sobra a SEGUNDO …………… SOCIEDADE ………….., LDA;

47- Por outro lado, utilizando Sérgio …………..…………… a conta bancária pessoal de Cláudia ………. para receber os pagamentos da actividade comercial da TRANSPORTES …………….., LDA, também estes valores estão "a salvo" de qualquer penhora em reversão porque esta não é gerente da TRANSPORTES ……………., LDA.;

48- Em resumo, fica a AT impossibilitada de efetuar penhora de bens, valores ou créditos da TRANSPORTES ………………….., LDA: quer a penhora dos veículos alienados ficcionadamente à T………………. - TRANSPORTES ……………, LDA, quer dos valores decorrentes da sua actividade comercial depositados na conta bancária de Cláudia ……………………….., quer de qualquer crédito derivado da ficcionada relação comercial com a SEGUNDO …………… SOCIEDADE ………….., LDA.;

49- Assim, pela análise conjunta dos factos alegados, da actuação concertada das três sociedades, das relações pessoais e de influência que os intervenientes Sérgio …………………… e Cláudia ………………………. têm nessas sociedades, dos métodos utilizados, da dívida existente em aumento progressivo, do manifestamente insuficiente património da TRANSPORTES ……………….., LDA e dos responsáveis subsidiários, e da utilidade prática conseguida perante o objectivo final (não pagamento pela TRANSPORTES …………………, LDA da dívida coerciva), fica completo o quadro da necessidade de actuação através da utilização de um meio cautelar imediato (o arresto) para salvaguardar a cobrança do crédito por receio da perda da garantia patrimonial (a este respeito o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa Proc. 663/09.1TVLSB-A.L1-7, de 02-07-2009);

50- Entende-se ainda na douta sentença que se deveria alegar o risco de ocultação ou alienação de bens por parte dos responsáveis subsidiários;

51- Tal também poderia ser suprido em matéria de aperfeiçoamento da peça, no que respeita aos bens dos responsáveis subsidiários, pela alegação de que apenas Sérgio …………………. detém património penhorável (conhecido) que é manifestamente insuficiente;

52- Todavia, e no que respeita às contas bancárias de Cláudia …………………, que não é gerente da executada, sendo mera depositária das quantias provenientes da actividade comercial, tal risco de ocultação é inerente à natureza fungível dos valores depositados, de fácil dissipação e ocultação - ou, citando o TRC (Ac. 3502/09.0TBVIS.C1, de 09-02-2010), "Ora, é sabido que o dinheiro é a coisa mais fácil de ser ocultada";

53- Quanto aos veículos alienados pela TRANSPORTES ………………, LDA e registados a favor da T………….. - TRANSPORTES ……………., LDA, tendo em conta a factualidade alegada, que permite concluir por uma actuação concertada das três sociedades no sentido de impedir o pagamento coercivo da dívida, é justo recear que esta venha, coerentemente com aquela linha de comportamento e com o mesmo objectivo, a alienar novamente esses bens a uma qualquer outra pessoa ou entidade (seguimos aqui o Ac do TRC Proc. 3722/04 de 25-01-2005 citando ANTÓNIO GERALDES (Temas da Reforma de Processo Civil, vol.4°, 2ª ed., pág.186) e, ainda, o Ac RL de 28-10-2008 (Proc. 8156/2008-1) citando o Ac da RL de 26/4/2007 (Proc. 3210/2007-6);

54- Acresce que, contrariamente ao decidido pela Mma Juíza do tribunal a quo, a AT não tem que alegar nem demonstrar que Cláudia ……………………..estava em situação em que lhe era imposta a obrigação de actuar em nome da TRANSPORTES ………………….., LDA, nem sequer que exerceu funções de gerente de facto nesta;

55- A conta bancária de Cláudia …………………. foi apenas utilizada como "plataforma paralela" para a actividade da TRANSPORTES …………….., LDA, para que os valores de decorrentes da actividade não entrassem na conta bancária da sociedade (furtando-se à cobrança), servindo a primeira como mera depositária desses valores, pelo que são pertença da TRANSPORTES ……………………., LDA, ocultados por um terceiro (na conta bancária de Cláudia ………………………..);

56- Erra, por fim, a Mma Juíza, na douta sentença recorrida, quando na mesma se verte o entendimento de que o arresto não pode ser decretado sobre bens que já não pertencem ao devedor, e que só os bens do devedor originário ou do responsável subsidiário podem ser objecto de arresto, entendimento que é contrário ao disposto nos artigos 619° e 818° do C.Civil, e à jurisprudência seguida no Ac. TRC de 30-11-2010 (Proc 308-B/2002.C1);

57- Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso, requer-se seja revogada a decisão recorrida, sendo substituída por despacho que determine o aperfeiçoamento da petição inicial nos termos expostos, seguindo-se a audição da prova requerida e os demais termos para uma correcta apreciação da procedência da providência cautelar de arresto.

Não foram produzidas contra-alegações.

O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer (cfr.fls.1746 a 1748 dos autos) no sentido de se conceder provimento ao recurso.

Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo (cfr.artº.657, nº.4, do C.P.Civil; artº.363, nº.1, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.139, do C.P.P.T.), vêm os autos à conferência para deliberação.

FUNDAMENTAÇÃO

DE FACTO

A sentença recorrida julgou indiciariamente provada a seguinte matéria de facto (cfr. fls.1700 a 1703 dos autos - numeração nossa):

1- A sociedade "Transportes ……………….., L.da.", encontra-se colectada pela actividade principal de transportes rodoviários de mercadorias, CAE 49410, e actividade secundária de construção de embarcações de recreio e desporto, CAE 30120, sendo seus sócios, entre 27/05/1999 e 5/12/2014, Sérgio ……………….. e Cláudia …………………..(cfr.documentos juntos a fls.12 a 15 e 17 a 22 dos presentes autos);

2- Sérgio …………….. foi sócio-gerente da referida sociedade, desde 27/05/1999 até 5/12/2014, data em que, na sequência da cessão de quotas, a gerência passou a ser exercida pelo sócio-gerente Valter …………… (cfr.documentos juntos a fls.17 a 22 e 36 a 42 dos presentes autos);

3- A sociedade "T………….. - Transportes, ………..l, Lda." foi constituída em 13/10/2014, tem como objecto social transportes terrestre de mercadorias, sendo sócio Joaquim ………………… e sua única gerente Cláudia ……………… (cfr.documentos juntos a fls.44 e 45 dos presentes autos);

4- A sociedade " Segundo …………… Sociedade ………….., LDA." iniciou actividade em 21/04/2005, encontra-se colectada pela actividade de transportes rodoviários de mercadorias, CAE 49410, a gerência era exercida pelos sócios-gerentes ………….. e Francisco …………………………… (cfr.documentos juntos a fls.55 a 57 dos presentes autos);

5- Francisco …………….. prestou declarações nos serviços de inspecção tributária, tendo declarado que "(...) o Sr. Sérgio …………da empresa Transportes …………que propôs comprar a sociedade, tendo os dois chegado a acordo. Não foi efectuado a escritura de cessão de quotas e gerência (...) O mais brevemente possível vão formalizar o negócio efectuado, através da escritura de cessão de quotas e gerência. (...) desde o início de 2013 a gerência da sociedade "Segundo ……………., Lda." é exercida pelo Sr. Sérgio ………… e a sua esposa Sra Cláudia …………" (cfr.documento junto a fls.64 dos presentes autos);

6- No mês de Outubro de 2014 foi solicitado na Conservatória do Registo Civil e Automóvel de Olhão a extinção de registo de locação e o registo de transferência da propriedade dos veículos com as matrículas ………., …………, …………, ……….. e …………. da sociedade "Transportes ………………, Lda." para a sociedade "T………………… - Transportes ……………, Lda." (cfr.documentos juntos a fls.101 a 113 e 133 a 135 dos presentes autos);

7- Durante o mês de Outubro de 2014 foi solicitada, à mesma Conservatória, a alteração do registo da propriedade do veículo com a matrícula …………, da sociedade "Transportes José …………………, Lda." para Mário …………………… e deste para a sociedade "T……………..-Transportes ……………., Lda." (cfr.documentos juntos a fls.115 a 118 dos presentes autos);

8- Ainda no mês de Outubro de 2014 foi solicitada, à mesma Conservatória, a alteração do registo da propriedade do veículo com a matrícula ………….., da sociedade "Transportes …………., Lda." para Oleksiy ……… e deste para a sociedade "T……………….. -Transportes ………….., Lda." (cfr.documentos juntos a fls.120 a 123 dos presentes autos);

9- Pelos serviços da Administração Tributária não foi localizado nas contabilidades das identificadas sociedades qualquer documento contabilístico/financeiro que titule as operações referidas nos nºs.6 a 8 supra (cfr.documentos juntos a fls.89 a 91, 93 a 95 e 97 a 99 dos presentes autos);

10- Em 30/10/2014 a sociedade "T…………… - Transportes ………….., Lda." requereu na competente Conservatória o registo da propriedade do semi-reboque ……………, que se encontra registado contabilisticamente na sociedade "Transportes José ……………, Lda." (cfr.documentos juntos a fls.142 e 144 dos presentes autos);

11- Durante o mês de Novembro a sociedade "Transportes …………….., Lda." vendeu à sociedade "T…………………. -Transportes …………, Lda." os semi-reboques com a matrícula …………. e …………, o veículo com a matrícula …………… e porta paletes (cfr.documentos juntos a fls.144, 146 a 151, 153 e 155 dos presentes autos);

12- Contra a sociedade "Transportes José ……………, Lda." foram instaurados, no Serviço de Finanças de Olhão e nos anos de 2013 e 2014, os processos de execução fiscal identificados a fls.172 a 187 dos presentes autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, por dívidas de taxas de portagens, Imposto Único de Circulação, IVA e IRC, no valor total de € 784.703,02, no âmbito dos quais foi realizada a citação postal da executada ao longo dos referidos anos (cfr.documentos juntos a fls.172 a 187 e 189 a 1694 dos presentes autos);

13- A dívida em cobrança coerciva, da responsabilidade da sociedade "Transportes ………………., Lda." e no âmbito dos mencionados processos de execução fiscal, ascendia a € 3.659.553,18 em Julho de 2015 (cfr.documento junto a fls.87 dos presentes autos);

14- A Divisão de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Setúbal realizou uma acção de recolha e cruzamento de elementos à sociedade "Segundo ………… - Sociedade ………….., Lda." em cumprimento do despacho n°DI201402304, de 11/11/2014, na sequência do que foi elaborada a informação n°DI201402304, em 20/03/2015, na qual foi exarado parecer do Chefe de Equipa, do qual consta, além do mais:

"(...)

De salientar ainda que da análise aos extractos bancários, verificou-se que nas datas dos recebimentos de eventuais ''clientes", os mesmos montantes são transferidos para a conta da Sra. Cláudia ………….. (esposa do sócio gerente da empresa ''Transportes ………………, Lda."), o que indicia que estes recebimentos não serão de clientes da empresa "Segundo …………. Sociedade ……………. Lda.", mas sim da sociedade "Transportes ……………., Lda.".

Das diligências efectuadas e dos elementos recolhidos podemos concluir que a sociedade "Segundo ………….. Sociedade …………., Lda." é utilizada pelos responsáveis da empresa "Transportes José ………………., Lda." para receber os pagamentos dos seus clientes, fazendo passar as verbas pela conta bancária desta, não existindo assim quaisquer créditos entre elas. Havendo mesmo indícios de que a sociedade "Segundo …………. Sociedade ………….., Lda." está a ser utilizada pelos responsáveis da "Transportes ………………., Lda." para frustrarem os seus créditos. (...)"

(cfr.documentos juntos a fls.60 a 63 dos presentes autos);

15- O presente arresto deu entrada no TAF de Loulé em 16/07/2015 (cfr.data de entrada aposta a fls.3 dos presentes autos).

A fundamentação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte: “…O Tribunal formou a sua convicção com base nos documentos indicados relativamente a cada um dos factos…”.

ENQUADRAMENTO JURÍDICO

Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida ponderou, em síntese, indeferir o procedimento cautelar, em compêndio, indeferimento esse alicerçado na manifesta improcedência da providência e na falta de interesse em agir do requerente.

Desde logo, se dirá que as conclusões das alegações do recurso definem, como é sabido, o respectivo objecto e consequente área de intervenção do Tribunal “ad quem”, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr.artº.639, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6; artº.282, do C.P.P.Tributário).

O recorrente discorda do decidido sustentando, em primeiro lugar e em sinopse, que a sentença recorrida deu como indiciariamente provados os factos reproduzidos nos nºs.1 a 15 do probatório, nos quais se fundamentou para indeferir a requerida providência cautelar de arresto. Que mais matéria de facto pertinente para a decisão deveria ter sido dada como indiciariamente provada por haver suporte documental nos autos, concretamente, a constante dos artºs.7°, 8°, 9°, 10°, 13°, 14°, 15°, 18°, 19°, 21°, 34°, 36°, 41°, 42°, 43°, 44°, 46°, 47°, 48°, 56°, 62°, 63°, 65°, 66°, 67°, 68°, 71°, 72°, 73°, 86°, 92° e 94°, da p.i. de arresto. Que a matéria de facto alegada nos artºs.35°, 37° a 39°, 49°, 51°, 52°, 54°, 56° a 59°, 61° a 64°, 73°, 75° a 79°, 81° a 85°, 87°, 88° e 90° da p.i., deveria ser passível de prova testemunhal, por via da audição das testemunhas arroladas pelo recorrente no requerimento inicial, o que não tendo sido feito viola os princípios do inquisitório e da verdade material. Que erra a decisão recorrida quando afirma que não foram alegados factos que preenchessem os requisitos da simulação invocada, para tal sendo pertinentes os eventos alegados nos artºs.19°, 59°, 62° a 68° e 75° a 77° da p.i., o que não fez. Que permitem tais acontecimentos depreender a simulação relativa invocada no artº.78° do requerimento inicial, visto que resulta patente a divergência entre a vontade real (prestação de serviços efectuada pela "TRANSPORTES ……………….., LDA") e a declarada (prestação de serviços efetuada pela "SEGUNDO ……………. - SOCIEDADE ………………, LDA"). Mais decorrendo o intuito de enganar terceiros do explanado quanto ao circuito documental (facturas para clientes e entre sociedades), seu reflexo contabilístico, e da entrada de valores na conta bancária de Cláudia …………………... Que o terceiro que se pretende enganar é a Fazenda Pública, com o intuito de frustar a cobrança dos créditos em cobrança coerciva nos processos de execução fiscal (cfr.conclusões 1 a 14 do recurso), com base em tal alegação pretendendo consubstanciar erro de julgamento de facto da decisão recorrida.

Examinemos se a decisão recorrida comporta tal vício.

Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor (cfr.artºs.596, nº.1 e 607, nºs.2 a 4, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6) e consignar se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, nº.2, do C.P.P.Tributário).

O erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados. Por outras palavras, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica. O erro de julgamento, de direito ou de facto, somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida. A decisão é errada ou por padecer de “error in procedendo”, quando se infringe qualquer norma processual disciplinadora dos diversos actos processuais que integram o procedimento aplicável, ou de “error in iudicando”, quando se viola uma norma de direito substantivo ou um critério de julgamento, nomeadamente quando se escolhe indevidamente a norma aplicável ou se procede à interpretação e aplicação incorrectas da norma reguladora do caso ajuizado. A decisão é injusta quando resulta de uma inapropriada valoração das provas, da fixação imprecisa dos factos relevantes, da referência inexacta dos factos ao direito e sempre que o julgador, no âmbito do mérito do julgamento, utiliza abusivamente os poderes discricionários, mais ou menos amplos, que lhe são confiados (cfr. ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 11/6/2013, proc.5618/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/4/2014, proc.7396/14; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.130; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 9ª. edição, 2009, pág.72).

O processo de execução fiscal tem como objectivo primacial a cobrança dos créditos tributários, de qualquer natureza, estando estruturado em termos mais simples do que o processo de execução comum, com o intuito de conseguir uma maior celeridade na sua cobrança, recomendada pelas finalidades de interesse público das receitas que através dele são cobradas.

O arresto é um meio de conservação da garantia patrimonial previsto na lei civil com um estreito vínculo funcional com a penhora e, grosso modo e na vertente processual, a providência cautelar especificada que consiste na apreensão judicial de bens, fundada no receio do credor de perder a garantia patrimonial do seu crédito. Estamos perante uma apreensão judicial que implica a sua posterior indisponibilidade, embora sem afectar o respectivo poder de disposição (cfr.artº.619, do C.Civil; João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, II, 5ª. edição, Almedina, 1992, pág.461 e seg.; Salvador da Costa, O Concurso de Credores, Almedina, 1998, pág.9 e seg.).

Enquanto providência cautelar, o arresto visa combater o “periculum in mora” (o prejuízo da demora inevitável do processo principal), a fim de que a sentença se não torne numa mera decisão platónica. É em virtude dessa função própria de prevenção contra a demora, que as providências cautelares têm características típicas a saber:

1- A instrumentalidade - isto é, a dependência, na função e não apenas na estrutura de uma acção principal cuja utilidade visa assegurar;

2- A provisoriedade - pois que não está em causa a resolução definitiva de um litígio;

3- A sumariedade - que se manifesta numa cognição sumária de facto e de direito própria de um processo urgente (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 7/6/2011, proc.4809/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 21/5/2013, proc.6620/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/7/2015, proc.8820/15; Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, I, Coimbra Editora, 1982, pág.619 e seg.; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.22 e seg.; Artur Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, I, Almedina, 1981, pág.129 e seg.; José Carlos Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, 6ª. edição, Almedina, pág.321 e seg.).

A disciplina genérica adjectiva do arresto consta dos artºs.391 a 396, do Código de Processo Civil, regime que se aplica à apreensão decretada no âmbito do processo tributário de forma supletiva (cfr.artº.139, do C.P.P.Tributário).

O arresto é decretado sem audiência da parte contrária (cfr.artº.393, nº.1, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.139, do C.P.P.Tributário) só se iniciando, para o arrestado, a via contraditória depois de ser notificado da decisão e podendo, em alternativa, este optar por uma das duas vias contenciosas possíveis (cfr.artºs.372, nº.1, e 376, nº.1, do C.P.Civil):

1- O recurso da decisão que decretou o arresto quando entenda que, face aos elementos apurados, ele não devia ter sido deferido;

2- A oposição à mesma decisão, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 26/10/2010, proc. 4290/10; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 7/6/2011, proc.4809/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 21/5/2013, proc.6620/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/7/2015, proc.8820/15; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.452).

No âmbito do processo tributário o arresto (preventivo) tanto pode ser requerido antes da instauração da execução, como na pendência do processo executivo (cfr.artºs.136 e 214, nº.3, do C.P.P.Tributário), sendo esta última a situação que se verifica no caso vertente, mais admitindo a lei o pedido de arresto mesmo no âmbito do procedimento tributário de inspecção, enquanto medida cautelar que visa garantir o pleno exercício da função inspectiva da A. Fiscal (cfr.artº.31, do R.C.P.I.T.).

Os requisitos de procedência do arresto, de acordo com a lei processual tributária, são os seguintes (cfr.artº.51, da L.G.Tributária; artº.136, do C.P.P.Tributário; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 10/2/99, rec.20374, Antologia de Acórdãos, Ano II, nº.2, pág.168 e seg.; ac.T.C.A.-2ª.Secção, 18/5/99, proc.1954/99; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 7/6/2011, proc. 4809/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 21/5/2013, proc.6620/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/7/2015, proc.8820/15; A. José de Sousa e J. da Silva Paixão, Código de Procedimento e Processo Tributário anotado e comentado, 1ª. edição, 2000, pág.329 e seg.; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.446 e seg.; Carlos Paiva, O processo de Execução Fiscal, Almedina, 2008, pág.257 e seg.):

1- Haver fundado receio da diminuição da garantia de cobrança de créditos tributários;

2- O tributo em causa estar liquidado ou em fase de liquidação, sendo que nos tributos periódicos, como é o caso do I.R.C., ou do I.R.S., a lei considera que se encontra em fase de liquidação a partir do final do ano civil ou de outro período de tributação a que os respectivos rendimentos se reportem, enquanto nos tributos de obrigação única, como é o caso do I.V.A., o imposto se encontra em fase de liquidação, logo a partir do momento em que ocorre o facto tributário.

No requerimento inicial deve a Fazenda Pública alegar e efectuar prova sumária (“bonus fumus iuris”) da factualidade demonstrativa do imposto ou da sua existência provável e dos factos integrantes do fundado receio da diminuição de garantias de cobrança do correspondente crédito. Além disso, deverá relacionar e identificar devidamente os bens que pretende ver arrestados, os quais devem ser suficientes para garantir a cobrança do respectivo crédito fiscal (cfr.artºs.136, nº.4, e 137, nº.2, ambos do C.P.P.Tributário).

"In casu", conforme mencionado supra, a decisão recorrida indeferiu o procedimento cautelar, em compêndio, indeferimento esse alicerçado na manifesta improcedência da providência e na falta de interesse em agir do requerente, visto que, segundo aduz, os bens cujo arresto é pedido (veículos automóveis e saldos de contas bancárias) são propriedade de terceiros.

O recorrente defende o contrário, alegando que os bens a arrestar estão todos eles relacionados com a sociedade executada originária, para tanto, igualmente, chamando à colação a figura da simulação.

No âmbito do direito fiscal vamos encontrar a simulação no artº.39, da L.G.T., (1)( preceito em que o legislador não define o respectivo conceito, pelo que somos obrigados a socorrer-nos, em sede de interpretação das normas tributárias e nos termos do artº.11, nº.2, da L.G.T., do regime previsto no C.Civil, em particular do artº.240, e seg. Assim, se por acordo entre declarante e declaratário e no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a vontade exterior ou declarada e a vontade interna ou real do declarante, o negócio diz-se simulado, tendo por consequência a nulidade. Dito de outro modo, surge ocultado sob a aparência de um negócio jurídico um outro propósito negocial nulo.

A simulação, de acordo com a doutrina, é composta por três elementos diferenciadores e estruturantes:

1- Intencionalidade da divergência entre a vontade e a declaração;

2- Acordo entre os contraentes (acordo simulatório);

3- Intuito de enganar terceiros (cfr.Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª. Edição, Coimbra Editora, 1989, pág.472; Diogo Leite de Campos, Simulação dos negócios jurídicos, in Problemas Fundamentais do Direito Tributário, Vislis Editores, 1999, pág.219 e seg.).

Enquanto modalidades com relevância jurídica vamos encontrar a simulação absoluta e a relativa. A simulação absoluta verifica-se quando as partes fingem celebrar um negócio jurídico e, na realidade, não querem nenhum negócio jurídico. Existe apenas o negócio simulado e, por detrás dele, nada mais ("colorem habet, substantiam vero nullam"). Já na simulação relativa as partes fingem celebrar um certo negócio jurídico e, na realidade, querem um outro negócio jurídico de tipo ou conteúdo diverso. Por detrás do negócio simulado ou fictício, existe um negócio dissimulado ou real ("colorem habet, substantiam vero alteram").

A prova do acordo simulatório e do negócio dissimulado por terceiros (v.g.Fazenda Pública) é livre, podendo ser feita por qualquer dos meios de prova admitidos por lei: confissão, documentos, testemunhas, presunções, etc., dado que a própria lei não estabelece qualquer restrição. De resto, a nulidade do negócio simulado pode, como todas as nulidades, ser invocada por qualquer interessado e declarada "ex officio" pelo Tribunal (cfr.artº.286, "ex vi" do artº.242, nº.1, ambos do C.Civil; Carlos Alberto da Mota Pinto, ob.cit., pág.487).

Revertendo ao caso dos autos e examinando o processado, deve concluir-se que o recorrente, no requerimento inicial, além do mais, arrolou duas testemunhas, alegadamente, para produzirem prova indiciária incidente, nomeadamente, sobre o alegado acordo simulatório entre os diversos entes físicos e societários que já constam do probatório (cfr."Transportes …………., L.da."; "Segundo …………. - Sociedade …….., Lda."; "T……………- Transportes, ………………, Lda."; Cláudia ……………………….), sendo que o Tribunal "a quo" não exarou qualquer despacho versando sobre a eventual produção de prova testemunhal solicitada pelo recorrente, meio de prova esse que igualmente não é abordado na decisão recorrida (e recorde-se que o recorrente identifica a factualidade passível de prova testemunhal como a que consta dos artºs.35°, 37° a 39°, 49°, 51°, 52°, 54°, 56° a 59°, 61° a 64°, 73°, 75° a 79°, 81° a 85°, 87°, 88° e 90° da p.i.).

Mais se deve referir que o interesse em agir, enquanto pressuposto processual (excepção material dilatória que gera a absolvição do pedido) (2) pressupõe, no caso concreto, a produção de prova indiciária inconclusiva, nomeadamente, sobre a situação de simulação a que já alude o artº.14 do probatório, tudo com vista à conclusão do que os bens cujo arresto se pede pertencem a terceiros.

Nestes termos, recaindo embora sobre as partes o ónus da prova dos factos constitutivos, modificativos e/ou extintivos de direitos, a actividade instrutória pertinente para apurar a veracidade de tais factos compete também ao Tribunal, o qual, atento o disposto nos artºs.13, do C.P.P.Tributário, e 99, da L.G.Tributária, deve realizar ou ordenar todas as diligências que considerar úteis ao apuramento da verdade, assim se afirmando, sem margem para dúvidas, o princípio da investigação do Tribunal Tributário no domínio do processo judicial tributário (cfr.Diogo Leite de Campos e Outros, Lei Geral Tributária anotada e comentada, 4ª. edição, Editora Encontro da Escrita, 2012, pág.859; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, I volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.173 e seg.).

Arrematando, verifica-se uma situação de défice instrutório que demanda o exercício de poderes cassatórios por parte deste Tribunal nos termos do artº.662, nº.2, al.c), do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6, devendo ordenar-se a baixa dos autos, com vista a que seja estruturada a instrução do processo pelo Tribunal de 1ª. Instância de acordo com os trâmites mencionados supra e outros que ao caso couberem, assim ficando prejudicado o exame e decisão dos outros fundamentos do recurso, ao que se procederá na parte dispositiva deste acórdão.

DISPOSITIVO

Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em ANULAR A SENTENÇA RECORRIDA E ORDENAR A BAIXA DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE 1ª. INSTÂNCIA, cumprindo-se em conformidade com as diligências de instrução que se reputem úteis e necessárias à discussão da matéria de facto para os fins acima precisados, após o que se deverá proferir nova sentença que leve em consideração a factualidade entretanto apurada.

Sem custas.

Registe.

Notifique.

Lisboa, 5 de Novembro de 2015

(Joaquim Condesso - Relator)

(Catarina Almeida e Sousa - 1º. Adjunto)

(Bárbara Tavares Teles - 2º. Adjunto)

(1) (cfr.anteriormente o artº.32, do C.P.Tributário).

(2) (cfr.Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª. Edição, 1985, pág.179 e seg.)

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