0972/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O acto que procedeu à alteração dos Estatutos da A……….. contido no DL nº108/2014, de 02.07, tem natureza normativa, pois foi praticado no exercício da função legislativa.

II- Tratando-se de um acto formal e materialmente legislativo, o conhecimento de litígios que o tenham por objecto está excluído do âmbito da jurisdição administrativa, nos termos do artigo 4º, nº2, alínea a), do ETAF.

I. Relatório

1. O MUNICÍPIO DA AMADORA [MA] propôs esta acção administrativa especial [AAE] pedindo a «declaração de nulidade ou anulação de actos administrativos praticados no âmbito do processo de reprivatização da B………., S.A. [B…]».

Demanda o CONSELHO DE MINISTROS [CM] e os seguintes contra-interessados:

-……………..., SA;

- ………………NV;

- C……………., SA, ……………., SGPS, SA, e ………………, SA;

- …… -SGPS, SA.

Pede que este Supremo Tribunal declare a nulidade ou anule os seguintes actos administrativos:

1. Decisão de alienação de 100% das acções da B…… e de que o concurso público previsto no nº2 do artigo 2º do DL nº45/2014, de 20.03, tenha por objecto acções representativas de 95% do capital social da B………;

2- Aprovação do caderno de encargos do concurso público;

3- Decisão de abertura do concurso público previsto no nº2 do artigo 2º do DL nº45/2014, de 20.03, através do envio para publicação do anúncio no Jornal Oficial da União Europeia e no Diário da República; [praticados em 03.04.2014 pelo CM e vertidos na RCM nº30/2014]

4- Admissão a participar na fase de apresentação de propostas vinculativas do concurso público de alienação das acções da B…… dos seguintes concorrentes:

a) Agrupamento constituído pelas empresas ……… e ……… Limited;

b) …… – SGPS, SA;

c) Agrupamento constituído pelas empresas ……..., SA e …………

d) …………, SA;

e) ……… NV;

f) Agrupamento constituído pelas empresas ………, SA, e………, SA;

g) Agrupamento constituído pelas empresas C………………, SA, …………………, SGPS, SA, e………, SA; [praticado em 05.06.2014 pelo CM e vertidos na RCM nº36-A/2014];

5- «Acto materialmente administrativo» contido no DL nº108/2014, de 02.07, que procedeu à alteração dos Estatutos da A……….

Disse expressamente que «pretende apresentar alegações de direito». E juntou 12 documentos.

2. Citados todos os demandados, apenas o CM contestou, defendendo-se por excepção e por impugnação. Em sede de defesa por excepção foi invocada a incompetência absoluta da jurisdição administrativa no que respeita à alegada impugnação do DL nº108/2014, de 02.07, e, ainda, da RCM nº30/2014, e RCM nº36-A/2014. Juntou 5 documentos.

3. O Ministério Público foi notificado nos termos e para os efeitos do artigo 85º, nº5, do CPTA, tendo-se pronunciado no sentido de que «falece fundamento à acção».

4. Após terem sido notificadas as partes dessa pronúncia, veio o autor requerer, ao abrigo do artigo 63º do CPTA, a «ampliação do objecto do processo» [folhas 427 a 431] aos seguintes actos:

1- Selecção do concorrente C……… [Esposende] como vencedor do concurso público de reprivatização da B……;

2- Aprovação dos instrumentos jurídicos a celebrar entre a D………., SA [D……], o concorrente vencedor e a sociedade a constituir pelo mesmo, nomeadamente a minuta de compra e venda;

3- Autorização à D…… para celebrar com o concorrente vencedor e a sociedade a constituir pelo mesmo o contrato de compra e venda das acções da B……. [praticados em 18.09.2014 pelo CM e vertidos na RCM nº55-A/2014, publicada na I série do DR de 19.09.2014];

4- Contrato de compra e venda de acções da B…… celebrado em 06.11.2014 entre a D…… e o Agrupamento C……….

5. Notificado para se pronunciar, querendo, a tal respeito, o CM veio dizer que, a ser admitida a requerida «ampliação do objecto do processo», fazia valer as razões esgrimidas na sua contestação relativamente ao objecto ora ampliado.

6. Foi proferido despacho a deferir a ampliação do objecto da acção, tal como requerido pelo autor, passando o mesmo a abranger a declaração de nulidade, ou anulação, dos vários actos por ele discriminados, e foi ordenada a citação da contra-interessada «D…» para contestar e juntar aos autos cópia certificada do contrato que celebrou em 06.11.2014 com o «Agrupamento C……».

7. A «D……» contestou [folhas 450 a 484], por excepção e por impugnação. Em sede de excepção suscitou a inimpugnabilidade do acto contido no DL nº108/2014, de 02.07.

8. O Ministério Público, notificado, de novo, nos termos e para os efeitos do artigo 85º, nº5, do CPTA, veio «reiterar» o seu anterior parecer quanto à parte ampliada.

9. Em sede de «despacho saneador» - proferido ao abrigo do artigo 87º, nº1, alínea a), do CPTA aplicável - foi a jurisdição administrativa julgada competente, ratione materiae, para apreciar e decidir os «actos» contidos na RCM nº30/2014 [pontos 1, 2 e 3, do pedido], na RCM nº36-A/2014 [ponto 4 do pedido], e também na ampliação do pedido que se mostra deferida, mas incompetente em razão da matéria para apreciar o pedido formulado pelo autor sob o ponto 5, isto é, o pedido de declaração de nulidade ou anulação do «acto materialmente administrativo contido no DL nº108/2014, que procedeu à alteração dos estatutos da A………».

Foi, pois, julgada procedente a pertinente excepção dilatória suscitada pelo CM [ponto 2 supra], e considerada prejudicada a apreciação da falta de impugnabilidade desse «acto», questão deduzida pela D……… [ponto 7 supra].

10. Do dito julgamento de procedência da incompetência absoluta da jurisdição administrativa, vem o autor da AAE reclamar para a conferência - ao abrigo do artigo 27º, nº2, do CPTA aplicável - formulando as seguintes conclusões:

A) O legislador já de há longa data reconheceu que a constituição, alteração estatutária e extinção das empresas públicas sob forma comercial se procede através da lei comercial, ou seja, através de deliberação da assembleia geral dos sócios, sendo erróneo o entendimento professo no despacho saneador segundo o qual a alteração dos estatutos da A……… deveria assumir a natureza de decreto-lei e, como tal, corresponder a um forte indício da índole normativa do acto em questão;

B) O princípio da tutela jurisdicional efectiva, o princípio da separação de poderes e a interpretação conforme à constituição para assegurar a efectividade desses mesmos princípios, obstam a que se admita um entendimento demasiado lato do conceito de acto praticado no exercício da função legislativa;

C) A alteração dos estatutos da A……… em si mesmo não é susceptível de corresponder a um acto normativo por lhe faltar a proposição teórica de base para a identificação de normas jurídicas - a sua natureza hipotética - bem como por não ter a característica dotada da generalidade, destinando a determinação em causa a produzir efeitos num momento preciso e delimitado no tempo, em relação a um conjunto também ele preciso e determinado de destinatários [A……… e os seus accionistas, neles incluindo o autor];

D) Não se tratando de um acto normativo, tão-pouco é a alteração de estatutos da A……… um acto materialmente integrante da função legislativa, pois além de se tratar de matéria instrumental em relação às opções de primeiro nível tomado pelo legislador, pressupõe o exercício de competências administrativas, mais precisamente, de competências administrativas municipais, cobertas pelo princípio da autonomia local [artigos 235º, 237º, 238º e 242º da CRP] determinando, inclusive, a existência de uma verdadeira e própria reserva de administração oponível ao legislador;

E) Em consequência do que se acaba de expor, e atendendo ao supra mencionado dever de interpretação conforme à constituição que decorre da necessidade de assegurar o respeito pelos princípios da autonomia local, da separação de poderes e da tutela jurisdicional efectiva, o julgamento da excepção dilatória aqui reclamado padece de um erro de direito;

F) E, nestes termos, e nos demais de direito, deverão os Venerandos Juízes Conselheiros do STA julgar procedente a presente reclamação do despacho saneador e, em consequência, julgar improcedente a excepção dilatória de incompetência material da jurisdição administrativa em relação ao acto materialmente administrativo contido no DL nº108/2014, de 02.072014, que procedeu à alteração dos estatutos da A………, conhecendo o tribunal o pedido de impugnação do acto materialmente administrativo contido no DL nº108/2014, de 02.07.2014 e prosseguindo a acção os seus ulteriores termos.

11. Apenas a D…… contra-alegou, advogando o «não provimento da reclamação para a conferência».

12. Colhidos os «vistos» legais, cumpre apreciar e decidir.

II. De Facto

Toda a factualidade pertinente para a apreciação de direito desta «reclamação» decorre e está contida nos autos, pelo que não vemos necessidade de a elencar para efeito da presente decisão.

III. De Direito

1. A decisão do Relator, agora sob «reclamação» para a Conferência, baseou-se em dois acórdãos do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo deste STA, também por si subscritos, e emitidos no ano de 2015 [AC STA/Pleno de 19.03.2015 e AC STA/Pleno de 17.04.2015].

Nesses dois acórdãos estava em causa precisamente a mesma questão, se bem que o primeiro tivesse na sua base processo que envolvia o DL nº101/2014, de 02.07, no qual, e para além do mais, se procedeu à «alteração dos estatutos da sociedade …….-…………, SA». No segundo, estava em causa a alteração de estatutos da A………, operada pelo DL nº108/2014, de 02.07, ou seja, precisamente a mesma empresa dos autos.

Daí que o despacho reclamado tenha reiterado, e tenha reproduzido, as razões jurídicas utilizadas neste último aresto [do Pleno] para alicerçar de direito a decisão de incompetência material da jurisdição administrativa para apreciar e decidir o pedido formulado pelo autor sob o ponto 5, isto é, o pedido de declaração de nulidade, ou a anulação, do «acto materialmente administrativo contido no DL nº108/2014, que procedeu à alteração dos estatutos da A………».

Razões, aliás, que são substancialmente as mesmas das do anterior acórdão do Pleno de Março de 2015.

E que são as seguintes [citação parcial do AC STA/Pleno de 17.04.2015, feita no despacho reclamado]:

[…]

«XXXVI. Só são passíveis de impugnação em sede cautelar e em acção administrativa especial os actos emanados do exercício da função administrativa […].

XXXVII. Tomando como referência a distinção entre, de um lado, a função legislativa e a política, ambas funções primárias, que têm em comum “visarem a realização das opções sobre a definição e prossecução dos interesses essenciais da colectividade”, e, do outro, a função administrativa, a qual partilha com a função jurisdicional o carácter secundário, com a concomitante “subordinação às funções primárias, que se traduz na não interferência na formulação das escolhas essenciais da colectividade política, na necessidade de que as suas decisões encontrem fundamento em tais escolhas e de que não as contrariem” [ver Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, in: Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3.ª edição, 2008, pág. 38], temos que os actos cuja suspensão se pretendia obter com esta providência cautelar se mostram como resultado do exercício da função legislativa, constituindo actos legislativos.

[…]

XXXIX. Ora os actos em crise assumem-se e caracterizam-se […], como actos jurídico-normativos, como actos materialmente legislativos, já que através dos mesmos se procede a uma alteração daquilo que é o quadro legal na ordem jurídica vigente, comportando no seu domínio reformador uma opção primária e inovadora que brota e é expressão do exercício da função legislativa, constituindo actos legislativos.

XL. Se é certo, como vimos, que podem existir actos adoptados sob a forma legislativa que materialmente constituem actos administrativos e são susceptíveis de impugnação nos tribunais administrativos por serem os materialmente competentes para o efeito, temos, todavia, que para os actos jurídicos que sejam classificados como legislativos do ponto de vista formal e material está excluída a sua impugnabilidade nos tribunais administrativos.

XLI. Vistos os actos jurídicos que os aqui recorrentes pretendem impugnar não se vislumbra que os mesmos, pelo seu teor, pelo seu carácter, natureza e consequências, se reconduzam a uma mera expressão ou mero exercício da função administrativa enquanto simples realização de opções circunscritas a aspectos secundários, menores ou instrumentais quanto a opções já contidas em lei anterior que encerre e tenha assumido todas as opções políticas primárias.

XLII. O DL nº101/2014, tal como todos aqueles diplomas que procederam às alterações das regras relativas aos vários sistemas multimunicipais de triagem, recolha selectiva, valorização e tratamento de resíduos sólidos e aos estatutos da sociedades concessionárias [ver DL n.º 98/2014 a DL nº108/2014], constitui um acto integrante dum processo legislativo complexo que envolveu a publicação e alteração conjugada e articulada de vários diplomas legais, mormente, a Lei nº35/2013 [que alterou a Lei nº88-A/97 - diploma que regula o acesso da iniciativa económica privada a determinadas actividades económicas], o DL nº92/2013 [que veio permitir a entrada de capital privado nas entidades gestoras de sistemas multimunicipais no sector dos resíduos] e, mesmo o DL nº45/2014 [que veio aprovar o processo de reprivatização da B………, SA], sem que se possa afirmar que apenas estes últimos corporizam a opção política primária com total exclusividade, tanto mais que todos eles, nos concretos quadros normativos que alteraram, constituem a expressão daquela opção.

XLIII. O mesmo envolve, no contexto da reforma complexa do quadro normativo dos sistemas multimunicipais de triagem, recolha selectiva, valorização e tratamento de resíduos sólidos e aos estatutos da sociedades concessionárias, também a expressão duma vontade política primária da comunidade, definindo o que esta assume como sendo o interesse geral, mediante a enunciação de articulado e de previsões jurídicas com um conteúdo inovador, no prosseguimento e consolidação de um quadro legal coerente e que exprime ou materializa aquilo que são as novas opções legislativas em matéria, nomeadamente, dos prazos da concessão, das regras legais que disciplinam os futuros procedimentos de alteração dos estatutos da sociedade, da definição da governação das sociedades concessionárias quanto aos seus órgãos societários, seu funcionamento, suas competências e fiscalização, com necessárias consequências e decorrências para aquilo que é a disciplina das regras estatutárias.

[…]

XLVI. Ora, no caso os actos contidos no DL nº101/2014 revelam e envolvem, repete-se, também a materialização da opção política que está na génese de toda a reforma legislativa operada no sector, concretizando-a no regime normativo/estatutário detido pela …, enquanto mais um passo daquele processo legislativo, cientes de que não estamos em face de actos jurídicos que se limitem a reger ou decidir um caso concreto enquanto meros e puros actos de «aplicação» do direito pré-existente, e que nessa medida se apresentem com uma eficácia equivalente à de actos administrativos.

XLVII. Os mesmos, enquanto actos do poder público, pela intenção que os norteou, pelo seu teor e pelo processo em que se integraram, envolvem ou traduzem, simultaneamente, actos de criação de direito novo, estabelecendo regras de conduta não apenas para a sociedade concessionária, mas igualmente para os particulares e para a Administração, e, bem assim, critérios de decisão para esta última ou para o juiz, pelo que estaremos perante actos legislativos, o que justamente acontece é certo com os preceitos legais de conteúdo individual e concreto, ainda mesmo quando possuam eficácia consumptiva, sem que, face ao atrás afirmado, esta qualificação se revele como necessária para o julgamento do caso sub specie.

[…]

L. E refira-se, ainda, que as sociedades concessionárias dos sistemas multimunicipais de triagem, recolha selectiva, valorização e tratamento de resíduos sólidos, bem como dos respectivos estatutos, foram criadas por DL, como ocorreu no caso com a … [ver DL nº114/96].

LI. A alteração daquilo que era o seu regime normativo e estatutário, à luz, frise-se, duma nova orientação política primária e que foi plasmada em vários outros diplomas legais atrás aludidos, seguiu ou realizou-se por acto com o mesmo valor e dignidade normativa [no caso do DL nº101/2014].

LII. Dessa opção e da forma utilizada para a veicular pode extrair-se um argumento, decorrente da natureza do acto jurídico em questão [DL], que não sendo decisivo, aponta também ele, todavia, no sentido do reforço da sua caracterização como acto legislativo, na certeza de que esta caracterização se estriba no apelo a toda a argumentação que atrás se expendeu e que nos permitiu concluir, no caso, pelo afastamento da qualificação dos actos em questão como actos administrativos e consequente exclusão da jurisdição administrativa da sua impugnação, na certeza de que tudo o que mais se pretende discutir nesta sede constituirá matéria que envolve aquilo que é o mérito da pretensão a apreciar, pela jurisdição competente, em sede do meio processual principal que nela venha a ser instaurado.

Comprovando-se que o acto impugnado não é um acto administrativo sob a forma legislativa mas um autêntico acto de índole normativa exteriorizado através da forma de decreto-lei, a decisão de declarar a jurisdição administrativa incompetente ratione materiae revelou-se a mais correcta, atendendo ao disposto no artigo 4º, nº2, alínea a), do ETAF».

[…]

Foi, assim, nesta base jurídica, que o despacho reclamado julgou procedente a excepção da incompetência da jurisdição administrativa, em razão da matéria, para conhecer das inconstitucionalidades e ilegalidades imputadas pelo autor da AAE ao pretenso «acto materialmente administrativo contido no DL nº108/2014, que procedeu à alteração dos estatutos da A………».

2. O autor, MA, ora como reclamante, discorda dessa tese jurídica, continuando a defender o seu entendimento inicial de que estamos perante verdadeiro «acto materialmente administrativo», e, portanto, no âmbito da competência material da jurisdição administrativa.

Considera, pois, que a decisão reclamada padece de erro de julgamento direito, porque a alteração estatutária das empresas públicas sob forma comercial se faz através de deliberação da assembleia geral dos sócios, e não por decreto-lei; porque ao acto em causa falta natureza hipotética, e generalidade; porque não consubstancia opções primárias do legislador; e, ainda, porque os princípios da tutela jurisdicional efectiva, da separação de poderes e interpretação segundo a CRP obstam a que se admita um entendimento demasiado lato do conceito de «acto praticado no exercício da função legislativa».

Mas não lhe assiste razão.

3. Não seria a circunstância de estar inserido num diploma legislativo a impedir a impugnação do acto administrativo assim configurado pelo autor. Isso mesmo decorre cristalino da lei fundamental e da lei ordinária [artigos 268º, nº4, da CRP, e 52º, nº1, do CPTA - sempre que nos referirmos ao CPTA, sem outra especificação, é ao anterior ao que foi aprovado pelo DL nº214-G/2015, de 02.10, que o fazemos].

Efectivamente, para efeitos de garantia contenciosa, o legislador consagrou um critério substancial, e não um critério formal ou orgânico, o que significa que o facto de um acto constar de um diploma legislativo não servirá de critério para, imediatamente, lhe retirar a natureza administrativa, visto esta só lhe poder ser atribuída ou recusada em função do seu conteúdo [ver, a respeito, AC do STA de 10.07.2013, processo nº077/11; J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa, Anotada, volume II, 4ª edição revista, Coimbra Editora, anotação XXIV, páginas 831/832].

Questão é, pois, que estejamos face a conteúdo materialmente administrativo, tal como defende o autor, e discordam os réus CM e D……….

Que o acto impugnado é, formalmente, norma legislativa, é evidente, pois que integrado em diploma legal emanado do exercício da competência legislativa do Governo [artigo 198º, nº1 alínea a), da CRP].

E isso mesmo vem assumindo também conceituada doutrina, no sentido de que os «actos normativos» inseridos em diplomas legislativos perdem a natureza de normas administrativas e passam a ter natureza de normas legais [ver, a respeito, M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira, in CPTA Anotado, Almedina, 2004, página 66; José C. Vieira de Andrade, in Autonomia Regulamentar e Reserva de Lei, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Rodrigues Queiró, página 13].

Assim, o acto impugnado, a ter a natureza de norma e não de acto certamente que será norma de natureza legislativa.

Essencial é, pois, saber se o conteúdo do DL nº108/2014, de 02.07, na medida em que altera os estatutos da sociedade concessionária A………, é conteúdo materialmente próprio de acto administrativo e não de norma legislativa.

4. Como decorre da própria lei, os actos administrativos são «decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta» [artigo 120º do CPA].

O facto de ser praticado a coberto de normas, anteriores, de direito público, e de ter um ou mais destinatários concretos, perfeitamente identificáveis, e cuja situação ou situações individuais visa regular, são, assim, elementos essenciais do acto administrativo, que o distinguem das normas legislativas [Marcello Caetano, in Manual de Direito Administrativo, volume I, 10ª edição, Almedina, página 428; Diogo Freitas do Amaral, in Direito Administrativo, volume III, 1989, página 66; AC STA/Pleno, de 18.04.2002, processo nº044067/02].

Estas últimas são, ao contrário, caracterizadas pela generalidade e abstracção, pois se dirigem a um grupo genérico indeterminado, ainda que determinável, de pessoas, mas sem definição das suas situações individuais e concretas [ver AC STA/Pleno de 07.06.2006, processo nº1257/05; AC STA de 07.12.2010, processo nº0798/10; Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, volume III, páginas 36 e seguintes; Rogério Soares, Direito Administrativo, página 81; Mário Esteves de Oliveira e outros, Código de Procedimento Administrativo Anotado, anotação XXI ao artigo 120º, página 564].

Mas a distinção nem sempre é fácil, existindo zonas de fronteira sobretudo nos casos em que o acto é praticado por um órgão que dispõe simultaneamente de ambas as funções, isto é, da função legislativa e da função administrativa [sobre a distinção entre as funções soberanas do Estado ver Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, volume I, 1999, páginas 10 a 15; Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo I, página 32 a 34; M. Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, página 20; Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, página 17; AC STA de 09.12.2010, processo nº0855/10].

Assim surgem as ditas «leis individuais ou singulares», que embora não tenham a característica da generalidade dos destinatários própria dos actos normativos, não se esgotam num puro acto administrativo porque, não obstante individuais, têm um conteúdo materialmente geral e inovador.

No fundo, por conseguinte, decisiva é a «intencionalidade do acto». O facto de ele introduzir opções políticas primárias, por apelo directo à «consciência ético-social» vigente na comunidade, ou de se limitar a concretizar opções políticas já assumidas em lei anterior. Na primeira hipótese, temos um acto materialmente legislativo, ainda que as opções nele contidas tenham conteúdo concreto, e na segunda hipótese temos um acto materialmente administrativo [ver, a propósito, Jorge Miranda, in Manual de Direito Constitucional, Coimbra, 2004, volume V, 3ª edição, páginas 137 a 139 e 150].

Como já referiu este Pleno, e em vários arestos, estamos em presença de acto materialmente legislativo «quando o acto jurídico introduziu na ordem jurídica uma opção primária e inovadora, tendo como parâmetro de validade a Constituição e não outra lei, e isso independentemente de saber se essa materialidade se exprime com carácter geral e abstracto, visando destinatários determináveis ou indetermináveis ou através de uma determinação individual e concreta […]», e, ainda, que «um acto, para ser administrativo, não lhe basta ser individual e concreto já que para assim ser qualificado tem ainda de proceder do exercício da função administrativa» [ver AC STA/Pleno de 04.07.2013, processo nº0469/13; AC/Pleno de 05.06.2014, processo nº01031/13; AC/Pleno de 03.07.2014, processo nº0801/13; AC/Pleno de 19.03.2015, processo nº0949/14].

E, no dizer do Professor Aroso de Almeida, «a materialidade do acto legislativo não se confunde com o carácter geral e abstracto das determinações nele contidas», e embora, por regra, «a intencionalidade própria da função legislativa se tenda a exprimir na emissão de regras de conduta, de carácter geral e abstracto», também é verdade ser «frequente o fenómeno da aprovação de actos legislativos, que embora exprimam uma opção política primária, inovadora, introduzem uma ou mais determinações de conteúdo concreto, pelo que o exercício da função legislativa só tendencialmente se concretiza na emanação de normas gerais e abstractas já que decisiva é a intencionalidade do acto, o facto de introduzir opções políticas primárias», e quando isso suceda temos um acto materialmente legislativo, ainda que as opções nele contidas tenham conteúdo concreto [Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2010, página 283].

E mesmo em «casos duvidosos», de difícil e complexa indagação, tem também sido jurisprudência firme deste STA que a dúvida deve ser resolvida a favor da normatividade [ver AC do STA/Pleno de 03.07.2014, processo nº01024/13; e AC STA de 07.12.2010, processo nº0798/10].

5. O despacho reclamado, na linha do decidido pelos referidos arestos do Pleno, considerou a jurisdição administrativa incompetente em razão da matéria para conhecer do pedido de declaração de nulidade, ou de anulação, do conteúdo do DL nº108/2014, de 02.07, que altera os estatutos da sociedade concessionária A………, e no qual o autor vê um «acto materialmente administrativo».

E este julgamento está correcto.

Na verdade, e como se sublinha no citado acórdão do Pleno, a «alteração dos estatutos da A………», dado todo o contexto social, e jurídico, em que surgiu, não deverá ser encarada como acto «intra-societário», isolado, de alteração dos estatutos dessa empresa pública, mas antes manifesta, materializa e concretiza, uma etapa da nova opção política, tomada no quadro normativo dos «sistemas multimunicipais», para o sector dos «resíduos sólidos urbanos», e que passou pela alteração da «lei de delimitação de sectores» - no caso, alteração das regras de acesso da iniciativa privada à actividade de recolha, tratamento e rejeição de efluentes e de resíduos - pela «reprivatização da B……», e pela alteração dos estatutos das onze empresas concessionárias da qual a sub-holding …… é sócia maioritária.

Este contexto político-legislativo encontra-se bem delineado no «preâmbulo do DL nº108/2014, de 02.07», para o qual remetemos.

É, de facto, tal opção política primária que está na génese de toda a «complexa reforma legislativa» operada nesse sector, e na qual se integra a «alteração dos estatutos» das respectivas sociedades concessionárias.

Esta alteração não poderá deixar de ser vista, assim, no contexto dessa reforma complexa do quadro normativo dos sistemas multimunicipais em causa, como a expressão de uma vontade política primária da comunidade, definindo o que ela assume como interesse geral mediante normas legislativas de conteúdo inovador.

Assim, e nesse contexto reformador, não admira que os estatutos da sociedade concessionária A………, que tinham sido aprovados por decreto-lei [DL nº68/2010, de 15.06], sejam, agora, alterados também por decreto-lei [DL nº108/2014, de 02.07], isto é, por acto com o mesmo valor e dignidade normativa.

Temos, pois, que as normas deste diploma legal que procedem à alteração dos estatutos da A……… não surgem a jusante de uma lei anterior, com um cariz secundário e executivo da mesma, antes surgem como um exercício da função primária do Estado através do Governo, pois que traduzem uma «opção política vertida em meio legislativo».

Não são, na realidade, medidas adoptadas ao abrigo de lei anterior, e em cujos pressupostos já se encontrasse assumida a opção política primária, que cabe ao legislador. Antes se revela, nelas próprias, a materialidade dessa opção política.

Impõe-se concluir, cremos, que o acto jurídico impugnado pelo autor da AAE no ponto 5 do seu pedido, atento a sua natureza, o seu teor e consequências, não se reconduz a uma mera expressão ou exercício da função administrativa, como simples realização de opções circunscritas a aspectos secundários de opções já contidas em lei anterior em que foram assumidas as opções primárias. Trata-se, antes, da materialização dessas opções primárias cuja validade é aferível à luz da Constituição.

Não nos encontramos, portanto, perante actos, que possam ser qualificados de actos administrativos [120º do CPA], mas perante normas jurídicas, que não foram emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo [artigo 4º, nº1 b) do ETAF] - caso em que poderiam ser impugnadas nos tribunais administrativos - mas no exercício da função legislativa, estando, por conseguinte, fora do âmbito de apreciação por parte dos tribunais administrativos [artigo 4º nº2 a) do ETAF].

6. Esta conclusão jurídica não poderá ser desvalorizada, ou invertida, quer pela alegada falta de natureza hipotética e generalidade das normas que alteram os estatutos da A………, nem, tão pouco, por imposição dos princípios da tutela jurisdicional efectiva, da separação de poderes e interpretação segundo a CRP.

A invocada falta de natureza hipotética e generalidade não é, hoje, obstáculo à materialidade do acto como acto político-legislativo. Isso já resulta patente no que deixamos dito no anterior ponto 4. Na verdade, tal como vem salientando a doutrina e a jurisprudência, a determinabilidade do respectivo âmbito subjectivo não é bastante para transpor a «norma» para o domínio do «acto» - conferir Freitas do Amaral, e Outros, Código do Procedimento Administrativo Anotado, 6ª edição, 2007, página 223; ver AC STA/Pleno de 05.06.2014, Rº01025/13].

E, ao contrário do que entende o reclamante, não sairá violado, com a decisão do despacho reclamado, o «princípio da tutela jurisdicional efectiva» [artigos 20º e 268º, nº4, da CRP]. De facto, está em causa, sim, é o respeito por um outro princípio, o da «separação de poderes», que se traduz, no caso, em impedir os tribunais administrativos de se intrometerem na avaliação de opções político-legislativas do Governo e da Assembleia da República [artigos 2º, 111º, 288º j), CRP, e 4º nº2 a), ETAF].

E porque o «acto» que foi impugnado pelo autor, ora reclamante, se traduz em normas legais, emanadas do exercício da função político-legislativa do Governo, nem sequer se põe a questão da violação do dito princípio, tal como se mostra consagrado na CRP [artigos indicados] e pelo legislador ordinário [artigo 2º, nº1, do CPTA].

O «direito à tutela jurisdicional efectiva», garantido como direito fundamental, pressupõe uma pretensão regularmente deduzida em juízo, o que exige, desde logo, que seja dirigida ao tribunal uma pretensão para cuja apreciação ele seja competente, não estando na disponibilidade das partes, obviamente, desenhar o âmbito dessa competência.

7. Pelo que fica dito, impõe-se negar provimento à presente reclamação para a Conferência, e manter o despacho reclamado.

Assim se decidirá.

IV. Decisão

Nestes termos, decidimos negar provimento à reclamação do autor e manter o despacho reclamado na parte posta em causa.

Custas pelo reclamante.

Lisboa, 3 de Novembro de 2016. - José Augusto Araújo Veloso (relator) – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.