15392/17.4T8LSB.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A panóplia factual que alude a actos de assunção de responsabilidade por parte da entidade bancária de transição (Novo Banco, S.A.), nomeadamente no reembolso, na maturidade, do papel comercial subscrito aos balcões do Banco intervencionado (BES, S.A.), o que foi alegadamente repetido no tempo, e por várias formas (informações/declarações/comunicado), não pode considerar-se inócua, mas antes revestida de real e concreta relevância de acordo com as soluções plausíveis de direito que poderão ser equacionadas em sede de decisão final ;

II- pelo que deve ser concedida ao Autor a oportunidade de provar qual a real vontade do Réu Novo Banco, naquele contexto em que foram produzidas as referenciadas alegações, nomeadamente se foi efectivamente a de assumir a dívida ou uma outra qualquer garantia bancária atípica ;

III- ainda que o Autor não logre a efectivação de tal prova, aquelas declarações/comunicado/informações do Réu Novo Banco não poderão deixar de ser analisadas e interpretadas, nomeadamente no sentido de aferir se das mesmas é possível extrair o sentido pugnado pelo Autor, o que implicará o sua necessária análise ou interpretação de acordo com os critérios e parâmetros legais enunciados nos artigos 236º a 238º, do Cód. Civil ;

IV- por outro lado, da análise da causa de pedir factualizada, na parte em que se funda a responsabilidade do Réu Novo Banco, capaz de sustentar a pretensão indemnizatória do Autor, com base na violação da confiança, nomeadamente na parte em que terá existido um comprometimento à resolução da situação e reembolso na maturidade dos títulos, também não poderá deixar de ser aferida e ponderada, atenta a plausibilidade da terceira via ou tertium genus da responsabilidade civil (a acrescer à responsabilidade extracontratual e contratual) ;

V- tendo o Tribunal a quo conhecido do mérito da causa, em sede de saneamento, sem que se verificassem preenchidos os requisitos a que alude a alínea b), do nº. 1, do artº. 595º, do Cód. de Processo Civil, tal implica, consequentemente, nessa parte, anulação da sentença (saneador-sentença) apelada, por erro de procedimento – violação da disciplina processual -, o que implica a determinação que os autos prossigam no Tribunal a quo com realização de audiência prévia tendo em vista a selecção dos temas da prova atinentes à conduta imputada pelo Autor ao Réu Novo Banco, S.A., posteriormente à implementação da Medida de Resolução do BES, S.A., por parte do Banco de Portugal, com tramitação dos normais termos subsequentes ;

VI- o nº. 5, do artº. 304º, do Código dos Valores Mobiliários consagra um dever funcional dos colaboradores do intermediário financeiro, e não um dever pessoal ;

VII- pelo que, em caso de violação dos princípios e deveres por parte dos colaboradores, não ocorre uma responsabilidade pessoal/subjectiva destes, mas antes uma responsabilidade do próprio intermediário financeiro.

ACORDAM os JUÍZES DESEMBARGADORES da 2ª SECÇÃO da RELAÇÃO de LISBOA o seguinte [1]:

I- RELATÓRIO

1- GM…, residente na Avenida …, …, Maputo, Moçambique, intentou acção declarativa sob a forma de processo comum contra:

- NOVO BANCO, S.A., com sede na Avenida da Liberdade, nº. 195, em Lisboa ;

- AA…, com domicílio profissional na Avenida …, nº. …, em Lisboa,

deduzindo o seguinte petitório:

a) que os RR. sejam solidariamente condenados a pagar-lhe a quantia de € 195.471,90, acrescida dos respectivos juros, vencidos e vincendos, à taxa legal e até efectivo e integral pagamento e

b) o 2º R. condenado, ainda, no pagamento da quantia de € 231.851,25.

Fundamentou o alegado, essencialmente, no seguinte:

. o Autor tem registados na conta bancária n.º …, aberta junto do Réu Novo Banco, os seguintes títulos:

a. Papel comercial emitido pela ES INTERNATIONAL SA, identificado pelo código ISIN XS0962454913, no montante de € 100.000,00 (cem mil euros), subscrito em 20.08.2013 e com data de reembolso a 29.08.2014;

b. Papel comercial emitido pela ES INTERNATIONAL SA, identificado pelo código ISIN XS0962454913, € 95.471,90 (noventa e cinto quatrocentos e setenta e um euros e noventa cêntimos) [correspondente a 105.000,00 USD), subscrito em 20.08.2013 e com data de reembolso a 29.08.2014.

. Em meados de 2014, e perante as notícias que davam conta de graves problemas na gestão do então Banco Espírito Santo (BES), o Autor ficou apreensivo pois todas as suas poupanças estavam depositadas naquela instituição ;

. Tendo surgido a notícia de que o Banco de Portugal tinha aplicado uma medida de resolução e, nesse âmbito, tinha dividido o “BES” em “banco mau” e “banco bom” (Novo Banco), o Autor procurou saber junto do 1º Réu se as suas poupanças tinham sido afectadas. ;

. Tendo-lhe sido dito que não havia qualquer razão para preocupação porque as suas poupanças tinham transitado para o Novo Banco e estava ainda mais seguro, pois havia garantias e provisões que davam total segurança ;

. Tal posição está em sintonia com que havia sido veiculado publicamente pelo Réu Novo Banco ;

. Confiou, então, na palavra do 1º Réu que assumiu, privada e publicamente, que os valores relativos aos títulos acima referidos iriam ser reembolsados pelo próprio Novo Banco na data estabelecida, o que não aconteceu ;

. Tratando-se de responsabilidade obrigacional, demonstrada na violação das regras da boa-fé e do princípio da confiança, que determinou o dano ocorrido, incide presunção de culpa sobre aqueles que geraram a situação de confiança ;

. Pelo que a recusa do Réu em efectuar o reembolso dos títulos de papel comercial detidos pelo Autor é “ilegítima, abusiva, chocante, desprovida de causa” ;

. Sendo o 1º R. é igualmente responsável por violação dos deveres de informação e lealdade na qualidade de intermediário financeiro ;

. porquanto a confiança gerada pelo mesmo prolongou-se no tempo de uma forma reiterada, o que determinou que o A. não efectuasse qualquer esforço de recuperação antecipada do seu capital ou de eventual reacção contra a Medida de Resolução aplicada ao BES ;

. efectivamente, encontravam-se verificadas as condições de reembolso antecipado dos valores aplicados em papel comercial, tendo o Novo Banco omitido aquela informação relevante quanto à situação da entidade emitente e quanto à possibilidade de exigir o reembolso antecipado ;

. por outro lado, o 2º R., enquanto gestor de conta do A., é igualmente responsável pela obrigação de indemnizar, na medida em que devia ter esclarecido que tipo de garantias é que estavam em causa, bem sabendo que o A. não estava disposto a assumir qualquer tipo de risco relativamente a uma parte significativa das suas poupanças ;

. tendo o mesmo prestado ao A. informação errónea e incompleta, não dando prevalência aos interesses dos seus clientes ;

· tendo resultado para o Autor, de tal conduta, um avultado dano, que se expressa no pagamento dos seguintes montantes:

a) € 100.000,00 e

b) € 95.471,90, a que acrescem juros legais, vencidos e vincendos, desde 29.08.2014 até efectivo e integral pagamento.

· Além daqueles valores, o A. está ainda lesado nos seguintes montantes:

a) € 181.851,25, referentes ao produto denominado e registado como ES Tourism (Europe), ISIN XS0487556408 e

b) € 50.000,00, referentes ao produto denominado e registado como ES Tourism (Europe), ISIN XS0469786684 ;

· Tendo aplicado as poupanças nestes produtos, por sugestão do 2º R., que assegurou que se tratava de um produto BES com garantia de reembolso de capital.

2- Citados os Réus, vieram contestar, por excepção peremptória (ausência da sua responsabilidade) e mediante impugnação.

De forma resumida, alegaram o seguinte:

- nenhum (eventual) crédito perante o BES decorrente da intermediação financeira se transferiu para o R. Novo Banco, SA, no âmbito da Medida de Resolução, tendo tal possibilidade sido expressamente excluída ;

- O Réu Novo Banco, S.A. foi constituído no âmbito da Medida de Resolução, como uma nova sociedade, habilitada a desenvolver a actividade bancária, completamente autónoma e independente do BES ;

- O âmbito da transferência foi, ao abrigo do RGICSF, definido pelo Conselho de Administração do BdP, no âmbito das competências atribuídas pelo mesmo diploma ;

- Sendo que o perímetro concreto da mesma foi inicialmente vertido no Anexo 2 à primeira daquelas deliberações do Conselho de Administração do BdP, na versão consolidada que lhe foi dada pela deliberação do mesmo Conselho de 11 de Agosto de 2014 ;

- Já nessa versão, o ponto (vii) da alínea b) do n.º 1 do Anexo 2 à deliberação do Conselho de Administração do BdP de 3 de Agosto de 2014, na versão consolidada, resultante das alterações introduzidas pela deliberação do mesmo Conselho de 11 de Agosto de 2014, excluía da transferência do BES para o Réu os passivos que resultassem de “quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo (…)” ;

- O Conselho de Administração do BdP proferiu, no dia 29 de Dezembro de 2015, duas deliberações, por aquele designadas “Deliberação Perímetro” e “Deliberação Contingências” ;

- O direito invocado pelo A. não estava vencido na data da medida de resolução, ocorrida em 03/08/2014, pelo que a eventual responsabilidade pela comercialização e intermediação financeira prestada pelo BES não se transferiu para o mesmo ;

- Resultando tal da interpretação das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal ;

- Assim, não foram transferidas para o Novo Banco todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades veículo estabelecidas pelo BES e vendidas por este, nem qualquer responsabilidade que seja objecto de qualquer dos processos descritos em anexo à deliberação de 3 de Agosto, de 2014 ;

- Sendo que tal não transferência ficou ainda mais clarificada com as deliberações de 29/12/2015 ;

- Por outro lado, inexistiu qualquer assunção de dívida por parte do Novo Banco, SA. ;

- Caso tivesse ocorrido o vencimento antecipado, a obrigação de reembolso recaía sobre as entidades emitentes ;

- Sendo que em 3 de Agosto de 2014 a declaração de vencimento por parte do A. já não teria surtido qualquer efeito prático, uma vez que foi a impossibilidade de reembolso por parte destas que determinou a derrocada financeira do BES ;

- Não se verificam os pressupostos da responsabilidade civil para que o Novo Banco pudesse vir a ser responsável pela quantia peticionada a título de indemnização ;

- Por outro lado, o R. AV… apenas passou a ser gestor de conta do A. em Janeiro de 2014 e que o mesmo nunca teria responsabilidade pessoal perante o A

Concluem os contestantes no sentido de que:

“A. Deve proceder a excepção peremptória inominada de inexistência de responsabilidade do Réu AV…, sendo o mesmo absolvido do pedido, ao abrigo do disposto no artigo 576º, nºs. 2 e 3, do CPC ;

B. Quanto ao Réu Novo Banco, S.A., à cautela e apenas para o caso de vir a pretender-se imputar-lhe uma qualquer responsabilidade pela intermediação financeira dos investimentos, originária do BES, sempre deveria proceder a excepção peremptória inominada de não transmissão dessa responsabilidade, sendo o mesmo absolvido do pedido ao abrigo do disposto no artigo 576º, nºs. 2 e 3, do CPC ; e

Em qualquer caso:

C. Deve a presente acção improceder, por não provada, sendo os Réus absolvidos, in totum, dos pedidos formulados pelo Autor”.

3- Notificado, veio o Autor pronunciar-se sobre as excepções de direito material deduzidas – cf., fls. 298 e 299 -, reafirmando a responsabilidade dos Réus e requerendo que o conhecimento da matéria de facto e de direito seja relegada para sede de sentença.

4- Em 03/04/2019 – cf., fls. 388 a 405 -, após realizada a audiência prévia, no âmbito da qual as partes alegaram de facto e de direito, atenta a posição do Tribunal em conhecer de imediato acerca do mérito da causa – cf., acta de fls. 387 - foi proferido saneador e saneador-sentença, tendo este terminado com o seguinte DISPOSITIVO:

“Em face do exposto, julgo a presente acção improcedente e, em consequência, absolvo os RR. do pedido.

Custas pelo A. (art.º 527.º/1/2 do C.P.C.).

Registe e Notifique”.

5- Inconformado com o decidido, o Autor interpôs recurso de apelação, por referência à decisão prolatada.

Apresentou, em conformidade, o Recorrente as seguintes CONCLUSÕES:

“A. O Tribunal a quo proferiu despacho saneador quando ainda não tinha à sua disposição todos os factos que interessam à resolução das várias questões suscitadas na presente ação.

B. O Recorrente alega, designadamente, que o Novo Banco, através de comunicados públicos e, pessoalmente, através dos seus funcionários, lhe disse que este tinha assegurado o reembolso do papel comercial na maturidade.

C. A provar-se que os funcionários do Novo Banco (arrolados como testemunhas) asseguraram ao Recorrente que o Novo Banco tinha assumido e estava assegurado o reembolso do papel comercial na maturidade, como se alega, nada obsta a que Novo Banco efetivamente seja condenado (conforme sucedeu no âmbito do processo 27892/16.9T8LSB, Juízo Central Cível do Porto – Juiz 4, relativamente a outro produto)

D. E mesmo havendo discordância quanto ao sentido dos comunicados do Novo Banco, impunha-se que se tivesse ouvido o então Presidente do Novo Banco (Dr. VB…), arrolado pelo Autor como testemunha, e o próprio presidente da CMVM (Dr. CT…), pelo conhecimento específico que tem da situação, e que igualmente foi arrolado pelo Recorrente como testemunha.

E. O pedido de condenação do Novo Banco baseia-se ainda na figura da responsabilidade pela confiança/terceira via de responsabilidade (cfr. artigos 58 e seguintes da petição inicial) o que não pode ser liminarmente afastada, tendo em conta a aceitação doutrinária de uma terceira via de responsabilidade civil.

F. Da mesma forma, a provar-se que o Novo Banco violou deveres de informação e lealdade (conforme alegado nos artigos 69. e seguinte da petição inicial), o mesmo poderá ser responsabilizado por tais condutas, o que foi igualmente reconhecido, por exemplo no âmbito do processo 27892/16.9T8LSB, Juízo Central Cível do Porto – Juiz 4.

G. Também não se pode afastar liminarmente a eventual responsabilidade do Réu AM…, uma vez que a doutrina tem admitido a responsabilidade pessoal dos funcionários das instituições de crédito (JOSÉ FERREIRA GOMES, «Responsabilidade civil dos funcionários e administradores das instituições de crédito perante o art. 304.º/5 CVM», Direito das Sociedades em Revista, Ano 10, Vol. 19, Março- 2018).

H. Além disso, o próprio Tribunal a quo considera que poderia haver lugar a responsabilidade no caso de aquele ter praticado uma conduta criminosa, mas ignora que os factos alegados pelo Autor, em particular nos artigos 104.º a 149.º da petição inicial, são suscetíveis de configurar a prática ilícito criminal (de burla).

I. O Supremo Tribunal de Justiça têm vindo a advertir reiteradamente (cfr. Proc. 18084/15.5T8LSB.L1.S2, de 18.1.2018, Proc. 17074/16.5T8LSB.L1.S1, de 27.02.2018, e Proc. 2967/16.8T8LSB.L1.S1, de 19.02.2019) em situações que envolvem o Novo Banco, que os tribunais de Primeira Instância devem fazer uso prudente e cauteloso do conhecimento do mérito da causa no despacho saneador.

J. No caso em apreço, o Tribunal a quo conheceu imediatamente do mérito da causa sem que se verificassem os requisitos a que alude a al. b), do nº1, do art.595º, do CPC.

K. Assim, o saneador-sentença deverá ser anulado, por erro de procedimento (violação da disciplina processual) e, em consequência, deverá processo prosseguir na 1ª instância, tendo em vista o apuramento da matéria de facto necessária à boa decisão da causa.

L. Caso assim não se entenda, o senador-sentença deverá ser substituído por outro que condene o Novo Banco com base na promessa pública que este fez (artigos 459.º e ss do Código Civil), prosseguindo o processo em primeira instância para apuramento da responsabilidade do Réu AM….

M. A prestação pública prometida, divulgada no website do Novo Banco em 08.08.2014 e reiterada em comunicado de 14.08.204, consistiu em assegurar o reembolso, na maturidade, do capital investido pelos seus clientes não institucionais junto das redes comerciais do Grupo BES de então em papel comercial da Espírito Santo Internacional S.A. e Rio Forte.

N. À data da promessa pública (08.08.2014) o Recorrente – cliente de retalho – era titular de papel comercial da Espírito Santo Internacional S.A., no total de 195.471,90 €, com data de reembolso/vencimento a 29.08.2014.

O. Em 29.08.2014 atingiu-se a data de reembolso sem que a referida promessa tenha sido revogada.

P. Logo, o Recorrente é legítimo credor do Novo Banco em virtude da promessa pública que este fez.

Q. A promessa deve ser vista sob o ponto de vista do destinatário, isto é, da compreensão de um homem médio e no momento em que foi publicada e não à luz de um especialista em direito bancário e financeiro e de acordo com as circunstâncias conhecidas atualmente.

R. A promessa foi amplamente noticiada na comunicação social e não foi então desmentida nem revogada pelo Novo Banco até à verificação dos seus pressupostos de exigibilidade (29.08.2014).

S. Tal promessa nem sequer foi posta em causa pela Autoridade de Resolução (o Banco de Portugal) – que, aliás, até confirmou em vários emails que endereçou a vários clientes do Novo Banco.

T. Assim, o Novo Banco deve ser condenado a pagar a quantia de € 195.471,90”.

Conclui, requerendo que seja “dado provimento ao presente recurso anulando-se totalmente sentença recorrida, por erro de procedimento (violação dos requisitos do despacho saneador, que se refere a al. b), do nº1, do art.595º, do CPC) e, em consequência, deverá o processo prosseguir na Primeira Instância, tendo em vista o apuramento da matéria de facto necessária à boa decisão da causa.

Caso assim não se entenda, deve a sentença ser revogada e substituída por outra que condene o Novo Banco a pagar a quantia de € 195.471,90, com base na promessa pública que fez (artigos 459.º e ss do Código Civil), prosseguindo o processo em Primeira Instância para apuramento da responsabilidade do Réu AM…”.

6- Os Réus Novo Banco, S.A. e AA…, apresentaram contra-alegações, referenciando, em resumo, o seguinte:

§ O Autor não coloca em causa que qualquer responsabilidade que nestes autos se imputasse originariamente ao Banco Espírito Santo, S.A. (“BES”), teria permanecido na esfera deste, não tendo sido transferida para o Recorrido Novo Banco, S.A., nos termos da medida de resolução aplicada àquele pelo Banco de Portugal (“BdP”) em 3 de Agosto de 2014 (“Medida de Resolução”) ;

§ No que concerne aos documentos referenciados, e especificamente no que concerne ao documento nº. 5, sabendo-se que à data a obrigação de reembolso era das emitentes, é evidente que aquilo que decorria da expressão ali utilizada era que, tendo transitado para o Recorrido Novo Banco, S.A., as contas de registo e depósito de instrumentos financeiros do BES em que esses activos se encontravam depositados, também os próprios instrumentos de dívida passariam a estar depositados junto daquele ;

§ Pois, se o que se pretendesse aí referir fosse a obrigação de reembolso, nenhum sentido faria a referência a uma possibilidade de o Recorrido Novo Banco, S.A., recomprar papel comercial a clientes de retalho ;

§ é manifesto que o requerido depoimento do Dr. CT… nunca seria motivo suficiente para se considerar que a realização de julgamento alteraria o sentido da decisão a proferir pelo Tribunal a quo ;

§ e, no que concerne ao aludido depoimento das testemunhas, as gestoras de conta CS… e MF…, nenhuma destas interagiu com o Recorrente a este respeito (como decorre da própria petição inicial), pelo que é fácil de antecipar que os seus potenciais depoimentos se centrariam na interacção com outros clientes que em nada podem ter interferido com as decisões tomadas pelo Recorrente ao longo do tempo e que, por isso, nenhuma relevância teriam para o caso dos autos ;

§ pelo que tais depoimentos não poderiam, em caso algum, ser considerados motivo suficiente para justificar a realização de julgamento ;

§ Uma vez que todos os enquadramentos jurídicos com que o Recorrente pretende fundamentar os pedidos por si formulados se reconduzem a juízos de responsabilidade, os alegados factos ilícitos, mesmo na sua tese, seriam apenas um dos pressupostos cumulativos dessa responsabilidade ;

§ Sendo que outro desses pressupostos que nunca se poderia deixar de avaliar num cenário de responsabilidade civil era o nexo de causalidade entre os alegados ilícitos e os danos alegados pelo Recorrente ;

§ Refere o Recorrente que, se não fossem os alegados factos ilícitos, o mesmo teria evitado os prejuízos que alega, (i) ora por via de um pedido de vencimento antecipado do papel comercial, (ii) ora por via da impugnação administrativa da Medida de Resolução ;

§ Todavia, é simples de compreender que, não só (i) o vencimento antecipado não eliminaria quaisquer alegados prejuízos, porquanto a incapacidade das emitentes de papel comercial para reembolsarem os titulares desse instrumento de dívida se encontra fixada em Janeiro de 2014, muito antes da data original da Medida de Resolução, 3 de Agosto de 2014 ;

§ Como (ii) a informação que eventualmente lhe tivesse sido prestada pelo Recorrido Novo Banco, S.A., na sequência da Medida de Resolução, nunca poderia ser a justificação do Recorrente para não ter impugnado a validade da mesma ;

§ Pelo que, em suma, mesmo que, como pretende o Recorrente, se realizasse julgamento dos autos e se produzisse a prova testemunhal a que o mesmo se refere, e mesmo que, por absurdo – o que se equaciona por mero dever de patrocínio, sem conceder –, o Tribunal a quo viesse a entender existirem factos ilícitos a relevar, certamente que os juízos de responsabilidade em que o Recorrente estriba os seus pedidos faleceriam em virtude de não existir qualquer nexo de causalidade juridicamente relevante entre os supostos, pretensos e alegados ilícitos e os prejuízos a que o Recorrente se refere ;

§ Especificamente, no que respeita à responsabilidade do Réu AA…, decorre da própria literalidade do artigo 304.º-A, n.º 1, do CVM, que nunca poderia a mesma fundamentar uma responsabilidade daquele Recorrido ;

§ Pelo que bem andou o Tribunal a quo ao entender que os autos continham já todos os elementos necessários para uma decisão (juridicamente correcta) de mérito, e ao absolver os Recorridos dos pedidos formulados pelo Recorrente, em resultado na manifesta improcedência destes ;

§ E, no que concerne à alegada responsabilidade criminal deste, releva o entendimento do Tribunal a quo a esse respeito, no sentido em que “os factos alegados pelo A. não permitem concluir pela prática por este R. de quaisquer factos susceptíveis de integrar ilícito de natureza criminal” ;

§ Além de que, como os Recorridos já clarificaram, o Recorrido AV… apenas passou a ser gestor de conta do Recorrente em Janeiro de 2014, não tendo intervindo na subscrição dos produtos aqui em discussão ;

§ Relativamente à obrigação do Recorrido Novo, Banco, S.A., a reembolsar o papel comercial em discussão nos autos ao abrigo de uma pretensa promessa pública, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 459.º do Código Civil, a improcedência do pedido formulado pelo Recorrente a esse título começa, desde logo, pelo facto de nenhuma declaração pública proferida pelo Recorrido Novo Banco, S.A., relacionada com obrigações decorrentes de instrumentos financeiros cuja subscrição havia sido intermediada pelo BES poder ser considerada, em termos estritos, um acto voluntário ;

§ Efectivamente, o Recorrido Novo Banco, S.A., nunca dispôs de competência para qualquer decisão relacionada com o perímetro da transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do BES ;

§ Limitando-se, a esse respeito, a cumprir as instruções e determinações que ia recebendo do BdP e do Fundo de Resolução, sendo precisamente nesse contexto que se inserem os documentos em que o Recorrente pretende sustentar o seu entendimento ;

§ o Recorrido Novo Banco, S.A. estava, inclusivamente, impedido de assumir quaisquer obrigações ou responsabilidades, fosse de quem fosse, sem para tal estar habilitado por decisões do BdP, autoridade nacional de resolução ;

§ pelo que, mesmo que, por absurdo, se considerasse existir uma promessa pública do Recorrido Novo Banco, S.A., no que obviamente não se concede, sempre seria evidente que o seu alegado incumprimento não acarretaria qualquer ilicitude ;

§ Porquanto a mesma concorreria sempre com o cumprimento dos seus deveres regulatórios e da sua natureza de banco de transição, sujeito às determinações do BdP na qualidade de autoridade nacional de resolução ;

§ E impedido expressamente por este, ao abrigo das Deliberações relevantes, de fazer quaisquer pagamentos a clientes de retalho, fosse em que contexto fosse, sem que fossem cumpridas uma série de condições que o BdP desde sempre definiu ;

§ Para além de que é presentemente absolutamente claro que foi intenção do BdP que todos os créditos relacionados com instrumentos de dívida comercializados pelo BES se mantivessem na esfera deste.

Concluem, no sentido de que:

“A. Deve improceder a arguida nulidade por alegada violação da disciplina processual pelo Tribunal a quo, em virtude de ser evidente que os autos continham todos os elementos para uma decisão de mérito e que qualquer prova que o Recorrente se propusesse produzir em julgamento não alteraria o sentido da decisão proferida;

e, subsidiariamente:

B. Deve o presente Recurso de Apelação improceder integralmente, mantendo-se a absolvição do Recorrido Novo Banco, S.A. do pedido formulado pelo Recorrente ao abrigo de uma alegada promessa pública (…)”.

7- O recurso foi admitido por despacho certificado a fls. 458, tendo-se, ainda, apreciado acerca da invocada nulidade da sentença por erro de procedimento, nos termos do nº. 1, do artº. 617º, do Cód. de Processo Civil. .

8- Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar, valorar, ajuizar e decidir.

II- ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO

Prescrevem os nºs. 1 e 2, do artº. 639º do Cód. de Processo Civil, estatuindo acerca do ónus de alegar e formular conclusões, que:

“1- o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.

2- Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:

a) As normas jurídicas violadas ;

b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas ;

c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada”.

Por sua vez, na esteira do prescrito no nº. 4 do artº. 635º do mesmo diploma, o qual dispõe que “nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso”, é pelas conclusões da alegação do recorrente Apelante que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Pelo que, na ponderação do objecto do recurso interposto pelo Autor, delimitado pelo teor das conclusões expostas, a apreciação a efectuar na presente sede determina o conhecimento das seguintes questões:

I) Da invocada nulidade da sentença por erro de procedimento – violação dos requisitos da saneador sentença, a que alude a alínea b), do nº. 1, do artº. 595º, do Cód. de Processo Civil ;

· A promessa pública e a assunção de responsabilidade por parte do Novo Banco, S.A. ;

A responsabilidade pela confiança – Conclusões A) a F) e artigos 6. a 33. das Contra-alegações ;

· A responsabilidade pessoal do Réu AV… ;

A configuração de ilícito criminal (burla) na conduta imputada ao mesmo Réu – cf., artigos 104º a 149º, da petição inicial - Conclusões G) a K) e artigos 34. a 45. das Contra-alegações ;

Em termos cautelares e subsidiários:

II) apreciar acerca da existência de promessa pública de reembolso na maturidade e consequente responsabilidade do Novo Banco, S.A. - Conclusões L) aT) e artigos 46. a 62. das Contra-alegações.

O que implica, in casu, na análise das duas diferenciadas questões, a apreciação das seguintes questões:

1) Do enquadramento jurídico ;

2) dos requisitos para a apreciação do mérito da acção na fase de saneamento e consequente prolação de saneador sentença ;

3) da promessa pública, da assunção de dívida e da responsabilidade pela confiança ;

4) do regime da responsabilidade pessoal na intermediação financeira.

III- FUNDAMENTAÇÃO

A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Na decisão recorrida, com base no acordo das partes e prova documental junta, foi considera provada a seguinte factualidade (procede-se à rectificação do facto 2, atento o lapso material existente):

1- Em 28/08/2013, o A. subscreveu ao balcão do BES:

- papel comercial emitido pela sociedade ES International, SA, identificado pelo código ISIN XS0962454913, com data de reembolso a 29/08/2014, tendo aplicado a quantia de € 100.000,00 nesta subscrição e

- papel comercial emitido pela sociedade ES International, SA, identificado pelo código ISIN XS0962454913, com data de reembolso a 29/08/2014, tendo aplicado a quantia de € 100.000,00 na subscrição em causa.

2- O A. adquiriu obrigações da ES Tourism, identificadas pelo código ISIN XS0487556408, tendo aplicado na aquisição € 181.851,25.

3- O A. adquiriu obrigações da ES Tourism, identificadas pelo código ISIN XS0469786684, no valor de € 50.000,00.

À qual se adita, nos termos dos nºs. 3 e 4, do artº. 607º, ex vi do artº. 663º, nº. 2, ambos do Cód. de Processo Civil, igualmente com base no acordo das partes e documentos juntos, os seguintes factos:

4- Em 14/08/2014, o Novo Banco, S.A., emitiu publicamente um comunicado, intitulado Comunicado do Novo Banco sobre o Papel Comercial, com o seguinte teor:

“O Novo Banco está determinado em comprar aos clientes de retalho do Novo Banco o papel comercial da ESI e Rioforte, subscritos na rede de retalho do BES até 14 de Fevereiro de 2014, tal como fora anteriormente afirmado pelo BES.

Este processo sofreu algum atraso, face ao que era desejado pelo Novo Banco, atendendo à necessidade de acerto de algumas questões técnicas com o Banco de Portugal, nomeadamente salvaguarda de obrigações prudenciais e de outras obrigações que resultaram do próprio processo de resolução.

O Novo Banco conta ter todas estas questões resolvidas, com o Banco de Portugal, num curto prazo, para apresentar aos clientes propostas comerciais de compra do referido papel comercial” – cf., doc. nº. 3 junto com a p.i., a fls. 26 vº. ;

5- Em 18/07/2014, o BES, S.A., através do seu Departamento de Comunicação, emitiu publicamente um esclarecimento, intitulado Informação da Comissão Executiva, com o seguinte teor:

“Na sequência das notícias de que a Espírito Santo Internacional se candidatou ao regime de gestão controlada, nos termos da lei do Luxemburgo, o Banco Espírito Santo (BES) vem esclarecer o seguinte:

O BES tem assegurado o reembolso, na maturidade, do capital investido pelos seus clientes não institucionais junto das redes comerciais do Grupo BES nos seguintes instrumentos de dívida:

- Todas as emissões de papel comercial da Espírito Santo Internacional (ESI) ;

- Todas as emissões de papel comercial da Rioforte ;

O Banco, através das suas redes comerciais, irá proativamente contactar os seus clientes abrangidos por estas emissões.

O mecanismo de reembolso acima referido não abrange clientes institucionais” - cf., doc. nº. 4 junto com a p.i., a fls. 27 vº. a 28 vº. ;

6- No portal da Internet do Novo Banco (anteriormente BES), pelo menos de 08/08/2014 a 15/01/2015, como resposta à questão frequente “qual é a implicação da criação do Novo Banco para clientes com investimento em Papel Comercial (Espírito Santo Internacional S.A., Rio Forte ?” constou o seguinte:

“O Papel Comercial emitido pela ESI e Rio Forte transitaram para o NOVO BANCO, e este mantém a intenção de assegurar o reembolso, na maturidade, do capital investido pelos seus clientes não institucionais junto das redes comerciais do Grupo BES de então” - cf., doc. nº. 5 junto com a p.i., a fls. 29 vº. a 30 ;

7- No dia 06/08/2014, mediante a interpelação de um cliente particular do BES, que havia subscrito ao balcão papel comercial do Espírito Santo Internacional, S.A., no sentido de saber se tais activos seriam transferidos para o Novo Banco ou ficariam no BES, o Banco de Portugal respondeu nos seguintes termos:

“Em resposta ao seu pedido informamos que der acordo com as FAQ publicadas no site do Novo Banco, S.A. (http://www.bes.pt/sitebes/cms.aspx?labelid=novobanco), o Papel Comercial emitido pela ESI e Rio Forte transitam para o Novo Banco, e este mantém a intenção de assegurar o reembolso, na maturidade, do capital investido pelos seus clientes não institucionais junto das redes comerciais do Grupo BES de então. Para mais informações consulte a lista de perguntas frequentes (FAQ) em: http://www.bportugal.pt/pt-PT/OBancoeoEurosistema/Esclarecimentospublicos/Paginas/infobes.aspx

Com os melhores cumprimentos,

Banco de Portugal” - cf., doc. nº. 5-A junto com a p.i., a fls. 31 vº. ;

8- Em 07/08/2014, em resposta a pedido apresentado através de [email protected], o Banco de Portugal apresentou resposta com o seguinte teor:

“Bom dia,

Em resposta ao seu pedido informamos que:

A provisão que acautela o risco relacionado com o reembolso aos clientes do retalho do BES de papel comercial do GES foi transferida para o Novo Banco. Compete ao Novo Banco decidir sobre o reembolso do papel comercial do GES.

Com os melhores cumprimentos,

Banco de Portugal” - cf., doc. nº. 6 junto com a p.i., a fls. 32 vº. ;

9- No mesmo dia 07/08/2014, perante a indagação de um particular se o papel comercial Rio Forte, subscrito aos balcões do BES, teria reembolso na maturidade, ou seja, se estava no Novo Banco, o mesmo Banco de Portugal respondeu nos seguintes termos:

“Em resposta ao seu pedido informamos que:

A provisão que acautela o risco relacionado com o reembolso aos clientes do retalho do BES de papel comercial do GES foi transferida para o Novo Banco. Compete ao Novo Banco decidir sobre o reembolso do papel comercial do GES.

Com os melhores cumprimentos,

Banco de Portugal” - cf., doc. nº. 7 junto com a p.i., a fls. 33 vº. ;

10- No mesmo dia 07/08/2014, perante a indagação de particulares se o papel comercial Rio Forte, subscrito aos balcões do BES, teria reembolso na maturidade, e se havia transitado para o Novo Banco ou permanecido no BES, apresentado através de [email protected], o mesmo Banco de Portugal respondeu nos seguintes termos:

“Bom dia

Em resposta ao pedido que nos remeteram informamos que:

A provisão que acautela o risco relacionado com o reembolso aos clientes do retalho do BES de papel comercial do GES foi transferida para o Novo Banco. Compete ao Novo Banco decidir sobre o reembolso do papel comercial do GES.

Com os melhores cumprimentos,

Banco de Portugal” - cf., doc. nº. 8 junto com a p.i., a fls. 34 vº. e 35.

B- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

- Da invocada nulidade da sentença por erro de procedimento – violação dos requisitos da saneador sentença, a que alude a alínea b), do nº. 1, do artº. 595º, do Cód. de Processo Civil

A decisão apelada fundou-se basicamente na seguinte teia de considerações:

- o Autor invocou, numa primeira linha, que a responsabilidade do Novo Banco deriva do facto deste ter assumido a obrigação de reembolso do papel comercial da ESI subscrito ;

- da Deliberação do Banco de Portugal de 14/08/2014 e do comunicado do Réu Novo Banco da mesma data – cf., doc. nº. 3 -, não se retira uma qualquer obrigação do Réu Novo Banco em compensar os clientes de retalho detentores de dívida de entidades do GES, como o Autor ;

- tendo apenas existido uma mera recomendação ao Réu, subordinada a várias condições previstas nas várias alíneas da Deliberação ;

- da comunicação do Réu Novo Banco resulta, apenas, uma intenção de comprar o papel comercial da ESI e Rioforte aos clientes de retalho ;

- pelo que, não se pode afirmar que o Réu Novo Banco tenha assumido publicamente a responsabilidade pelo reembolso do papel comercial pelo BES, tout court ;

- não tendo sido sequer alegado que o Réu tenha apresentado ao Autor uma proposta comercial /acordo concreto e que este o tenha aceite ;

- a factualidade alegada não permite, ainda, concluir que a posição do Réu Novo Banco, revelada pelo comunicado de 14/08/2014 (doc. nº. 3), se tenha traduzido numa assunção de dívida (responsabilidade assumida originariamente pelo Réu) ;

- das Deliberações do Banco de Portugal, nomeadamente da amplitude dada pela Deliberação Perímetro, das clarificações constantes da Deliberação Contingências, bem como das retransmissões determinadas nas duas Deliberações, resulta que os passivos exigidos na presente acção não se podiam considerar transferidos para o Réu à data da sua propositura ;

- assim, e em conclusão:

I) Qualquer responsabilidade que pudesse vir a ser assacada ao BES não se transmitiu para o Novo Banco ;

II) Os factos alegados não permitem concluir pela responsabilidade do Novo Banco por assunção da dívida.

- por outro lado, quanto à responsabilidade do Novo Banco, S.A., com base na violação dos deveres de informação e lealdade, enquanto intermediário financeiro, este foi constituído em 03/08/2014 ;

- por sua vez, a Espírito Santo Internacional, S.A., foi declarada insolvente por sentença proferida pelo Tribunal de Commerce du Luxembourg em 27/10/2014 ;

- nesta sentença, a data de cessação de pagamentos por parte da ESI foi fixada, provisoriamente, em 27/04/2014 ;

- por decisão do mesmo Tribunal de 23/12/2014, a data de cessação de pagamentos foi fixada em 18/01/2014 ;

- pelo que, independentemente de saber se incumbia, ou não, ao Novo Banco, a obrigação de conhecer e informar o Autor da situação financeira da emitente, em Agosto de 2014, quando aquele Réu foi constituído, já a ESI se encontrava em incumprimento relativamente às suas obrigações ;

- pelo que, mesmo que o Autor tivesse exigido o reembolso antecipado do papel comercial, nessa data, não se pode concluir pela existência de uma probabilidade séria que viesse a ser satisfeita a sua pretensão ;

- quanto à não impugnação das Deliberações do Banco de Portugal, e atendendo à sua ampla divulgação, os factos alegados não permitem concluir pela responsabilização do Réu Novo Banco, S.A. ;

- no que concerne à responsabilidade do Réu AA… (2º Réu), o Autor imputa-lhe o incumprimento de deveres que sobre ele recaíam enquanto intermediário financeiro, nomeadamente o incumprimento dos deveres de informação, diligência e lealdade ;

- a actuação do intermediário financeiro pressupõe a existência de um negócio antecedente, designado como negócio de cobertura ;

- entre os negócios de cobertura (contratos de intermediação) figura a gestão de carteiras por conta de outrem e as ordens ;

- o negócio celebrado entre o Autor e o BES afigura tratar-se o de ordens (artigos 325º e segs. do Cód. dos Valores Mobiliários) ;

- o contrato foi celebrado com o BES e não com o Réu AV…, tendo este intervindo na qualidade de gestor de conta, no âmbito das suas funções e sob a subordinação do BES ;

- ora, os deveres consagrados nos artigos 304º e segs., do C.V.M. são imputáveis apenas, e tão-só, ao intermediário financeiro ;

- o nº. 5, do artº. 304º, do C.V.M. consagra um dever funcional e não um dever pessoal dos colaboradores do intermediário financeiro ;

- através de tal normativo (nº. 5) pretende-se consagrar que os princípios elencados nos nºs. 1 a 4 do artº. 304º, e os deveres referidos nos artigos seguintes, integram os deveres funcionais dos colaboradores do intermediário financeiro, e que actuam em nome e por conta deste ;

- assim, a violação de tais princípios ou deveres não dá lugar a uma responsabilidade pessoal subjectiva do colaborador, mas a uma responsabilidade do intermediário financeiro ;

- ademais, os factos alegados pelo Autor não permitem concluir pela prática, por este Réu, de quaisquer factos susceptíveis de integrar ilícito de natureza criminal.

Em reacção à decisão proferida, invoca o Apelante, nas conclusões por si apresentadas, no essencial, o seguinte (cf., conclusões A) a K):

- O Tribunal a quo proferiu saneador sentença “quando ainda não tinha à sua disposição todos os factos que interessam à resolução das várias questões suscitadas na presente ação” ;

o Ou seja, “o Tribunal a quo conheceu imediatamente do mérito da causa sem que se verificassem os requisitos a que alude a al. b), do nº1, do art.595º, do CPC” ;

- Alegou o Autor, ora Recorrente, que o Novo Banco, “através de comunicados públicos e, pessoalmente, através dos seus funcionários, lhe disse que este tinha assegurado o reembolso do papel comercial na maturidade”, o que, a provar-se, não obsta que aquele seja efectivamente condenado ;

- Acresce que, mesmo a entender-se existir “discordância quanto ao sentido dos comunicados do Novo Banco, impunha-se que se tivesse ouvido o então Presidente do Novo Banco (Dr. VB…), arrolado pelo Autor como testemunha, e o próprio presidente da CMVM (Dr. CT…), pelo conhecimento específico que tem da situação, e que igualmente foi arrolado pelo Recorrente como testemunha” ;

- Para além do exposto, o pedido de condenação do Réu Novo Banco “baseia-se ainda na figura da responsabilidade pela confiança/terceira via de responsabilidade (cfr. artigos 58 e seguintes da petição inicial) o que não pode ser liminarmente afastada, tendo em conta a aceitação doutrinária de uma terceira via de responsabilidade civil” ;

- Pelo que, a “provar-se que o Novo Banco violou deveres de informação e lealdade (conforme alegado nos artigos 69. e seguinte da petição inicial), o mesmo poderá ser responsabilizado por tais condutas”

- Por outro lado, não “se pode afastar liminarmente a eventual responsabilidade do Réu AM…, uma vez que a doutrina tem admitido a responsabilidade pessoal dos funcionários das instituições de crédito” ;

- Acresce que o “próprio Tribunal a quo considera que poderia haver lugar a responsabilidade no caso de aquele ter praticado uma conduta criminosa, mas ignora que os factos alegados pelo Autor, em particular nos artigos 104.º a 149.º da petição inicial, são suscetíveis de configurar a prática ilícito criminal (de burla)” ;

- Deve, assim, nos termos expostos, ser anulado o saneador-sentença, “por erro de procedimento (violação da disciplina processual) e, em consequência, deverá processo prosseguir na 1ª instância, tendo em vista o apuramento da matéria de facto necessária à boa decisão da causa”.

Os Apelados Réus, nas conclusões das contra-alegações apresentadas, aduziram, em resumo, o seguinte:

- Não é colocado em causa pelo Autor que qualquer responsabilidade imputada originariamente ao Banco Espírito Santo, S.A. (“BES”), tenha permanecido na esfera patrimonial deste, “não tendo sido transferida para o Recorrido Novo Banco, S.A., nos termos da medida de resolução aplicada àquele pelo Banco de Portugal (“BdP”) em 3 de Agosto de 2014 (“Medida de Resolução”)” ;

- No que concerne ao citado doc. nº. 5, “sabendo-se que à data a obrigação de reembolso era das emitentes, é evidente que aquilo que decorria da expressão ali utilizada era que, tendo transitado para o Recorrido Novo Banco, S.A., as contas de registo e depósito de instrumentos financeiros do BES em que esses activos se encontravam depositados, também os próprios instrumentos de dívida passariam a estar depositados junto daquele” ;

- Efectivamente, caso se pretendesse “aí referir fosse a obrigação de reembolso, nenhum sentido faria a referência a uma possibilidade de o Recorrido Novo Banco, S.A., recomprar papel comercial a clientes de retalho” ;

- Os aludidos depoimentos testemunhais nunca serão susceptíveis de alterar o sentido da decisão apelada, pois nenhuma relevância evidenciam ter para a situação concreta em discussão ;

- Todos os “enquadramentos jurídicos com que o Recorrente pretende fundamentar os pedidos por si formulados se reconduzem a juízos de responsabilidade, os alegados factos ilícitos, mesmo na sua tese, seriam apenas um dos pressupostos cumulativos dessa responsabilidade”, urgindo sempre ponderar ainda “o nexo de causalidade entre os alegados ilícitos e os danos alegados pelo Recorrente” ;

- Tal requisito nunca se verificaria, pois, “mesmo que, como pretende o Recorrente, se realizasse julgamento dos autos e se produzisse a prova testemunhal a que o mesmo se refere, e mesmo que, por absurdo – o que se equaciona por mero dever de patrocínio, sem conceder –, o Tribunal a quo viesse a entender existirem factos ilícitos a relevar, certamente que os juízos de responsabilidade em que o Recorrente estriba os seus pedidos faleceriam em virtude de não existir qualquer nexo de causalidade juridicamente relevante entre os supostos, pretensos e alegados ilícitos e os prejuízos a que o Recorrente se refere” ;

- No que concerne “à responsabilidade do Réu AA…, decorre da própria literalidade do artigo 304.º-A, n.º 1, do CVM, que nunca poderia a mesma fundamentar uma responsabilidade daquele Recorrido” ;

- Tendo decidido com acerto o Tribunal a quo “ao entender que os autos continham já todos os elementos necessários para uma decisão (juridicamente correcta) de mérito, e ao absolver os Recorridos dos pedidos formulados pelo Recorrente, em resultado na manifesta improcedência destes” ;

- Por fim, “no que concerne à alegada responsabilidade criminal deste, releva o entendimento do Tribunal a quo a esse respeito, no sentido em que “os factos alegados pelo A. não permitem concluir pela prática por este R. de quaisquer factos susceptíveis de integrar ilícito de natureza criminal” ;

- Para além de que, conforme sempre aduziram, tal Réu “apenas passou a ser gestor de conta do Recorrente em Janeiro de 2014, não tendo intervindo na subscrição dos produtos aqui em discussão”.

Vejamos.

A- Do enquadramento jurídico

Prescreve a alínea b), do nº. 1, do artº. 595º, do Cód. de Processo Civil, destinar-se o despacho saneador a:

“b) Conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma exceção perentória”.

Acrescenta a segunda parte do nº. 3, do mesmo normativo, que em tal situação o despacho “fica tendo, para todos os efeitos, o valor de sentença”.

Referem José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre [2] que o juiz conhece do mérito da causa no despacho saneador, total ou parcialmente, “quando para tal, isto é, para dar resposta ao pedido ou à parte do pedido correspondente, não haja necessidade de mais provas do que aquelas que já estão adquiridas no processo”.

Pelo que, tal conhecimento apenas deve ocorrer “quando o processo contenha todos os elementos necessários para uma decisão conscienciosa, segundo as várias soluções plausíveis de direito e não apenas tendo em vista a partilhada pelo juiz da causa”.

Situação exemplificativa da admissibilidade de tal conhecimento é a que ocorre quando dos “factos alegados pelo autor (na petição, na eventual réplica e em articulado complementar ou superveniente que porventura tenha tido lugar), ou pelo reconvinte, não se pode retirar o efeito jurídico pretendido (inconcludência do pedido). Em tal situação, é inútil produzir prova sobre os factos alegados, visto que eles nunca serão suficientes para a procedência do pedido. O réu é absolvido do pedido”.

E, acrescenta-se, precisando, que nas situações em que o autor tenha invocado mais do que uma causa de pedir ou o réu mais do que uma excepção peremptória, “ficando o conhecimento daquelas de que o juiz não conheça prejudicado pela decisão proferida sobre a causa de pedir (que conduza à condenação do pedido) ou sobre a exceção (que conduza à absolvição do pedido) em que se funde a decisão de mérito, esta só deve ser proferida no despacho saneador se houver uma razoável margem de segurança na decisão a proferir. Se, pelo contrário, a decisão se basear na solução duma questão de direito muito duvidosa, ou doutrinária ou jurisprudencialmente controvertida, o juiz deve ponderar o risco de o ganho em economia processual que a decisão antecipada represente vir a ser anulado e excedido pela perda resultante da eventual revogação da decisão em recurso, com a consequente necessidade de considerar as causas de pedir ou exceções que não fundaram a decisão” [3].

Resulta, assim, dever o juiz conhecer em sede de saneador do pedido ou pedidos formulados “sempre que não exista matéria controvertida suscetível de justificar a elaboração de temas da prova e a realização da audiência final. A antecipação do conhecimento de mérito pressupõe que, independentemente de estar em jogo matéria de direito ou de facto, o estado do processo possibilite tal decisão, sem necessidade de mais provas, e independentemente de a mesma favorecer uma ou outra das partes”.

Nesse entendimento, não está sequer afastada “a possibilidade de apreciação do mérito, apesar da existência de outras soluções plausíveis sustentadas em matéria de facto ainda controvertida, desde que o juiz esteja ciente da segurança da sua decisão, embora neste caso deva avaliar os riscos de uma posterior anulação pela Relação, com fundamento da necessidade de ampliação da matéria de facto (art. 662º, nº. 2, al. c), in fine)”.

Efectivamente, tal opção pode “prejudicar o efeito de aceleração emergente da antecipação parcial da apreciação do mérito da causa”, exigindo-se, assim, ao julgador a adopção de um prudente critério na selecção dos “casos em que, apesar das divergências, se justifica o julgamento antecipado, no confronto com aqueles em que será preferível a enunciação dos temas da prova e a posterior actividade instrutória, com vista ao apuramento dos factos que interessem à correcta e completa integração jurídica” [4].

À consideração do presente entendimento subjaz, tal como já referenciava o Professor Alberto dos Reis [5], a conveniência “que a justiça seja pronta ; mas é muito mais conveniente que ela seja justa”.

Efectivamente, a lei “quer que certas questões se arrumem e liquidem no despacho saneador ; isto em obediência ao princípio da celeridade e da economia processual. Mas não sacrificou a este princípio uma outra exigência, mais alta e mais preciosa: a da justiça da decisão”.

Desta forma, acrescenta, “o mérito da causa será julgado no despacho saneador se a questão puder ser decidida neste momento com perfeita segurança, se o processo contiver todos os elementos necessários para uma decisão conscienciosa (…)”, sendo que “todas estas precauções se resumem num mandamento superior: a segurança não deve ser sacrificada à celeridade.

Segurança, neste caso, quer dizer acerto e justiça. Julga com segurança o tribunal que só emite a sua decisão quando está de posse de todos os elementos necessários para proferir um veredictum consciencioso, ponderado e justo. Se o juiz, na ânsia de andar depressa, julgar uma questão que ainda não está devidamente instruída e amadurecida, sacrificará a justiça à rapidez”.

Pelo que, “normal é que o juiz (não estando ainda realizada a parte fundamental da instrução do processo) não possa conhecer da matéria no momento em que profere o despacho saneador. Excepcional é que, com o encerramento dos articulados, o julgador tenha à sua disposição todos os factos que interessam à resolução da questão de direito exclusivamente suscitada pelas partes, ou encontre nos autos todos os elementos de prova essenciais ao julgamento da matéria de facto envolvida no litígio” [6].

· Da promessa pública e a assunção de responsabilidade por parte do Novo Banco, S.A. e da responsabilidade pela confiança

In casu, quer na decisão proferida relativamente ao Réu Novo Banco, S.A., quer no que concerne á decisão proferida por referência ao Réu, alegado gestor de conta, AV…, considera o Apelante ter existido prematuridade no conhecimento do mérito da acção, antes pugnando pela efectiva produção de prova.

Referencia o Autor Apelante estar em equação na presente acção a responsabilidade do Novo Banco, S.A., por condutas por este praticadas e, por outro lado, a responsabilidade pessoal do gestor daquele mesmo Banco, esclarecendo não estarem em causa “factos que estejam ou pudessem estar abrangidos pelo perímetro de transferência ou transferência”, pois este “apenas diz respeito a factos anteriores à criação do Novo Banco”.

Pelo que, efectivamente, e numa primeira linha, atenta a forma como o Autor configura o objecto da acção (causa de pedir e pedido), contrariamente ao que tem sido comum nas acções intentadas contra o Novo Banco, S.A. (e por vezes igualmente contra o BES, S.A.), não está primordialmente em apreciação qual o âmbito ou amplitude da transferência das responsabilidades, activos e passivos operada pelas Deliberações do Banco de Portugal, que criaram o Novo Banco, enquanto banco de transição, e aplicaram a Medida de Resolução ao BES, S.A., definindo, ao longo do tempo e de forma maleável, que não estática, o perímetro das transferências, transmissões e retransmissões efectuadas.

Com efeito, a responsabilidade imputada, ainda que não se possa considerar totalmente alheia aos efeitos daquelas Deliberações, direcciona-se para condutas do próprio Novo Banco e identificado gestor de conta, decorrentes da transferência da carteira de activos do Autor para o banco de transição e relacionamento mantido após tal transferência, efectivada através da medida de resolução determinada pelo Banco de Portugal.

Tendo por pressuposto tal quadro, urge então aferir se a decisão proferida pelo Tribunal a quo se justifica na sua temporalidade, ou seja, se a concreta situação processual dispensava a produção de ulteriores provas. Ou se, ao invés, tal decisão sofre do vício da prematuridade, nos termos sufragados pelo Apelante, antes se justificando a continuidade dos autos para a fase de instrução a ocorrer em sede de audiência de julgamento.

Nesta matéria o Supremo Tribunal de Justiça já se pronunciou, pelo menos por três vezes (Acórdãos citados pelo Apelante), em matéria semelhante à dos presentes autos, pela necessidade de cautela e prudência no conhecimento do mérito na fase de saneamento.

Assim, o primeiro douto Acórdão datado de 18/01/2018 [7], para além de conhecer acerca da alegada invalidade do negócio de aquisição do papel comercial, por dolo ou erro provocado mediante a violação dos deveres de informação por parte da instituição bancária, que in casu não surge como questão em controvérsia, aduz que “atendendo ao modo como os autores estruturaram a sua pretensão indemnizatória, esta também se funda na responsabilidade pela violação da confiança, quando sustentam que o CC se comprometeu a resolver a situação e a reembolsá-los.

Isto é, o pedido também se baseia nessa via de responsabilidade, cuja plausibilidade não pode ser liminarmente afastada.

Na verdade, há quem aceite uma 3ª via de responsabilidade civil, para além da responsabilidade contratual e da responsabilidade extracontratual.

Para esse tertium genus seriam reconduzidas, designadamente, as hipóteses de responsabilidade pela confiança e pela violação de deveres decorrentes da boa fé numa relação contratual.

Poderá, assim, questionar-se um eventual direito a uma indemnização com fundamento em responsabilidade pela confiança, com base na prestação de informações incorrectas ou contraditórias, geradoras de uma confiança normativamente justificada.

Nesse âmbito, os autores alegaram vários factos, documentalmente provados, como sejam, nomeadamente, o comunicado do CC de 14/8/14, a carta que este enviou aos autores em 2/9/14, a notificação judicial avulsa do CC datada de 7/10/14 e o comunicado da CMVM de 20/2/15.

Mas alegam, ainda, outras circunstâncias, relacionadas com provisões que teriam transitado para o CC, tendo em vista o reembolso do capital investido pelos clientes não institucionais, vítimas de más práticas comerciais”.

Tal alegação e factualidade, acrescenta o mesmo aresto, “poderá traduzir, eventualmente, um reconhecimento da responsabilidade do CC, a implicar, até, que se questione se os passivos abarcados por tais provisões poderão reputar-se de «contingentes» ou de «desconhecidos»”.

Pelo que, em suma, quando o julgador “proferiu o despacho saneador, ainda não tinha à sua disposição todos os factos que interessam à resolução das várias questões de direito suscitadas na presente acção.

Haverá, assim que concluir que o estado do processo não permitia que se conhecesse imediatamente do mérito da causa, sem necessidade de mais provas.

O que significa que a sentença proferida na 1ª instância não pode deixar de ser anulada, por erro de procedimento (violação da disciplina processual), uma vez que conheceu imediatamente do mérito da causa sem que se verificassem os requisitos a que alude a al. b), do nº1, do art.595º, do CPC.

Deste modo, o processo deverá prosseguir na 1ª instância, tendo em vista o apuramento da matéria de facto atrás referida”.

Assim, e em conclusão, sumariou-se no mesmo douto Acórdão deverem “os tribunais fazer uso prudente e cauteloso desse poder, não devendo a segurança ser sacrificada à celeridade”, sendo que, “tal como está estruturada, a pretensão indemnizatória dos autores funda-se, ainda, na responsabilidade do banco pela violação da confiança (que se comprometeu a resolver a situação e a reembolsá-los), uma via de responsabilidade com plausibilidade que não pode ser liminarmente afastada, tendo em conta a aceitação doutrinária de uma terceira via de responsabilidade civil, para além da responsabilidade contratual e da responsabilidade extracontratual”, assim se justificando a decretada anulação por erro de procedimento, do despacho saneador que conheceu do mérito da acção.

Em idêntica trilha decisória, sustentou-se no douto Acórdão do mesmo Tribunal de 27/02/2018 [8], citando expressamente o antecedente aresto, que seguiu de perto, que “os AA alegaram vários factos – designadamente os relativos a afirmações sobre a criação de uma provisão que assegurava o pagamento integral do papel comercial, a salvaguarda e a garantia de que essa provisão passara para o banco de transição e que este mantinha a intenção de pagar, bem como a assunção da dificuldade dos clientes não institucionais, vítimas de más práticas comerciais, distinguirem DPs de papel comercial – estribados nos quais sustentaram que o NB se comprometeu a resolver a situação e a reembolsá-los. O que significa que o pedido se baseia também nessa terceira via da responsabilidade civil, cuja plausibilidade, segundo nos parece, não pode ser liminarmente afastada ou, pelo menos, deixar de ser encarada – pois há quem aceite essa 3ª via de responsabilidade civil, para além da contratual e da extracontratual –, o que também não sucede no acórdão recorrido”.

Donde, acrescenta, “o julgador, quando proferiu o despacho saneador, ainda não tinha à sua disposição todos os factos que interessam à resolução das várias questões de direito suscitadas na presente acção. O que implica que a sentença proferida na 1ª instância não pode deixar de ser anulada, por violação da disciplina processual, uma vez que conheceu imediatamente do mérito da causa sem que se verificassem os requisitos a que alude a al. b), do nº1, do art.595º, do CPC.

Por conseguinte, perante o reconhecimento de que estado do processo não permitia que se conhecesse imediatamente do mérito da causa, sem necessidade de mais provas, deverá o processo prosseguir na 1ª instância, tendo em vista o apuramento da matéria de facto precedentemente referenciada”.

Tal como no antecedente, também no presente aresto estava em equação, em acrescento à parte supra transcrita, a pretensão dos Autores em demonstrar que o crédito a que se arrogam emerge de um contrato que reputam como inválido, em virtude de dolo em erro, provocado por violação dos deveres de informação por parte da instituição bancária e de outras disposições regulamentares. Situação que, reiteramos, não se coloca no caso sub Júdice, não sendo a validade do negócio de aquisição do papel comercial questionada pelo Autor demandante.

E, foi sobre esta vertente que foi lavrado voto de vencido, o qual nada equaciona relativamente à aludida responsabilidade civil pela confiança e pela violação dos deveres decorrentes da boa fé numa relação contratual.

Tal entendimento foi ainda reiterado por douto Acórdão do mesmo STJ de 19/02/2019 [9], o qual, todavia, veio referenciar expressamente ter alterado o antecedente entendimento relativamente à vertente da invalidade do contrato por violação dos deveres de informação por parte da instituição bancária. Neste segmento, que ora não se cuida, considerou-se resultar claro, pelo menos no final do processo deliberativo do Banco de Portugal, que este “acabou por decidir não fazer recair sobre a instituição de transição a responsabilidade pela quantia depositada pelos AA no FF, uma vez que, à data da medida de resolução, o reconhecimento de tal responsabilidade era contingente por depender da comprovação judicial dos fundamentos invocados nesta acção para a invalidade de uma operação realizada «pelo FF enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento» ou da «comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo»”.

Todavia, no que concerne à demais vertente da causa de pedir invocada pela parte activa, considerou-se que “em segunda linha, os recorrentes também se proporiam demonstrar na acção que as declarações públicas do Novo Banco «configuram uma assunção cumulativa de dívida ou uma garantia bancária atípica mas vinculativa e, em qualquer caso, criadas originariamente na esfera jurídica do Novo Banco»”.

O Acórdão recorrido, proferido pela Relação, havia entendido que o Novo Banco não teria qualquer autonomia para contornar as Deliberações do Banco de Portugal e chamar a si a responsabilidade pelo reembolso dos títulos. Acrescentava-se que o Novo Banco não poderia assumir uma obrigação originária ou garantia pessoal perante os clientes da instituição objecto da resolução fora do contexto para que fora criado, para além da própria Medida de Resolução e contrário a esta.

Ou seja, e conforme se refere no aresto do STJ, “a decisão recorrida refutou a possibilidade de às alegadas declarações da DD ser atribuída a virtualidade pretendida pelos AA por considerar a falta de autonomia desta R, enquanto mero instrumento subordinado à prossecução pelo BdP da medida de resolução adoptada em relação ao FF, e que no âmbito do subsequente desenvolvimento desta medida veio a ficar «inteiramente esclarecido, em face da deliberação de 29.12.2015, que os créditos reclamados na presente ação foram considerados passivo excluído, não transferido para o DD»”.

Todavia, acrescenta o mesmo Acórdão, “os AA alegaram vários factos – designadamente os sumariamente referidos nos itens 6) a 12) do relatório deste acórdão, relativos a afirmações da R NB de que, segundo aqueles aduzem, a mesma mantinha a intenção de pagar, na maturidade, o capital investido pelos clientes não institucionais junto das redes do FF e sobre a criação de uma provisão que assegurava esse reembolso, bem como sobre a salvaguarda e a garantia de que tal provisão passara para o banco de transição – estribados nos quais sustentaram que a R NB assumiu a dívida ou uma garantia bancária atípica e que, enfim, se comprometeu a resolver a situação e a reembolsá-los.

Ora, perante a factualidade material alegada, a plausibilidade da solução jurídica sugerida pelos recorrentes não pode deixar de ser encarada nem ser liminarmente afastada, segundo nos parece, apenas com a invocação da instrumentalidade/subordinação da R NB à prossecução pelo BdP da medida de resolução adoptada em relação ao FF.

Com efeito, o argumento da falta de autonomia da R não arreda, com uma autoridade determinante e definitiva, a verosimilhança de tal solução uma vez que, segundo o que vem alegado:

- O próprio BdP, em 6 e 7/8/2014, explicou que a referida provisão que acautelava o risco relacionado com o reembolso aos clientes do FF do papel comercial do GG foi transferida para o Novo Banco e que a este competia decidir sobre o reembolso do papel comercial do GG, bem como, em resposta enviada ao A marido em 6/8/2014, informou-o de que «o Papel Comercial emitido pela HH e EE transitam para o DD, e este mantém a intenção de assegurar o reembolso, na maturidade, do capital investido pelos clientes não institucionais junto das redes comerciais do Grupo FF de então»;

- Até, pelo menos, 15/1/2015 constou uma informação com igual conteúdo nas “FAQ” publicitadas no sítio da internet da R NB;

- A R NB, em 14/8/2014, comunicou estar determinada em comprar aos clientes de retalho do DD o papel comercial da EE, subscritos na rede de retalho do FF até 14 de Fevereiro de 2014, tal como fora anteriormente afirmado pelo FF;

- E também a CMVM esclareceu que o NB mantinha a intenção de assegurar o reembolso, na maturidade, do capital investido em papel comercial da EE, pelos seus clientes não institucionais, junto das redes comerciais do Grupo FF de então, no seguimento do comunicado de 14/8/2014.

É claro que, uma vez admitida a mencionada plausibilidade, a prova de que a vontade real da R NB, no alegado contexto, foi a de assumir a dívida ou uma garantia bancária atípica, como os AA invocam, recairá sobre eles mesmos, devendo, para tanto, ser-lhes concedida a oportunidade de o fazerem.

Mas também é incontroverso que, nada se apurando factualmente nos autos nesse conspecto, as alegadas declarações devem valer com o sentido que um declaratário normal (medianamente instruído, diligente e sagaz), colocado na posição do declaratário efectivo, possa deduzir do comportamento do declarante, atendendo a todas as circunstâncias do caso concreto, que aquele teria tomado em conta, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele. Por isso, nessa hipótese, caberá averiguar, ainda assim, por se tratar de matéria de direito, se as declarações em que os recorrentes procuram arrimo, têm o sentido por que os mesmos pugnam, considerando os critérios normativos consagrados na lei (arts. 236º a 238º do CC), como parâmetros para a pertinente actividade interpretativa.

Por outro lado, o modo como os AA estruturaram a sua pretensão indemnizatória também consente o significado de que os mesmos a fundam na responsabilidade pela violação da confiança, quando sustentam que a R NB se comprometeu a resolver a situação e a reembolsá-los, ou seja, de que o pedido também se baseia nesta terceira via da responsabilidade civil, cuja plausibilidade, à partida, não poderá ser alheada, pois há quem aceite essa terceira via de responsabilidade civil, para além da contratual e da extracontratual, o que não foi encarado no acórdão recorrido.

Também sobre esta vertente se pronunciaram os já referidos acórdãos desta Secção, a que aludimos, nos seguintes termos:

«Para esse tertium genus seriam reconduzidas, designadamente, as hipóteses de responsabilidade pela confiança e pela violação de deveres decorrentes da boa fé numa relação contratual. Poderá, assim, questionar-se um eventual direito a uma indemnização com fundamento em responsabilidade pela confiança, com base na prestação de informações incorrectas ou contraditórias, geradoras de uma confiança normativamente justificada.»

Em suma, a nosso ver, o julgador, quando proferiu o despacho saneador, ainda não tinha à sua disposição todos os factos que interessam à resolução das várias questões de direito suscitadas na presente acção. O que implica que a decisão proferida na 1ª instância não pode deixar de ser anulada, por violação da disciplina processual, uma vez que conheceu imediatamente do mérito da causa sem que se verificassem os requisitos a que alude o art. 595º, nº 1, b), do CPC.

Como resulta desse preceito, o despacho saneador pode destinar-se a conhecer-se imediatamente do mérito da causa, quando para tal não haja necessidade de mais provas do que aquelas que já estão adquiridas no processo, circunscrevendo-se a controvérsia a questões de direito, eventualidade em que não há necessidade de que o processo seja submetido a instrução.

No entanto, suscitando o conhecimento do mérito da causa, quase sempre, questões de direito e de facto, é consensual que os tribunais façam uso prudente e cauteloso desse poder, porquanto, a segurança não deve ser sacrificada à celeridade ([5]): Antunes Varela ([6]) afirma que normal é que o juiz, não estando ainda realizada a parte fundamental da instrução do processo, não possa conhecer da matéria no momento em que profere o despacho saneador; excepcional é que, com o encerramento dos articulados, o julgador tenha à sua disposição todos os factos que interessam à resolução da questão do direito exclusivamente suscitada pelas partes, ou encontre nos autos todos os elementos de prova essenciais ao julgamento da matéria de facto envolvida no litígio.

Por conseguinte, perante o reconhecimento de que estado do processo não permitia que se conhecesse imediatamente do mérito da causa, sem necessidade de mais provas, deverá o processo prosseguir na 1ª instância, tendo em vista o apuramento da matéria de facto precedentemente referenciada” (sublinhado nosso).

Entendimento com algumas semelhanças foi, ainda, sufragado por douto Acórdão desta Relação de 08/01/2019 [10], o qual, após analisar, quer legal, quer doutrinariamente, o regime de vinculação legal do intermediário financeiro, referenciou que “na pendência da execução de um contrato de depósito e registo de instrumentos financeiros (como é o caso), o intermediário financeiro e custodiante não pode alhear-se das vicissitudes atinentes à entidade emissora das obrigações bem como à alteração da maturidade dos produtos, fatores suscetíveis de se repercutirem negativamente nos resultados e solidez do produto adquirido (no caso, obrigações), cabendo-lhe informar o investidor de modo a habilitá-lo a poder adotar, tempestivamente, condutas que minimizem ou previnam riscos não despiciendos e conhecidos, que ameacem a normal conservação e frutificação dos instrumentos financeiros.

Os factos alegados pelos Autores, acima elencados e resumidos, a provarem-se, são idóneos a sedimentar uma construção jurídica como a que ora se enunciou (com nexo de causalidade único ou concorrente), dando razão suficiente para o prosseguimento do processo tendo em vista o seu apuramento probatório e subsequente subsunção jurídico-material. Ou seja, sem que isto implique um julgamento antecipado de mérito, tais factos não são inócuos, pelo contrário, são relevantes de acordo com as soluções plausíveis de direito que poderão ser convocadas a final.

Assim sendo, devem os autos prosseguir para apreciação e julgamento dos mesmos, sendo que tal factualidade subjaz ao primeiro pedido subsidiário”.

Ora, no acolhimento do juízo supra exposto, sufragado jurisprudencialmente em casos com atinência/verosimilhança ao ora em equação, atentemos no seguinte:

- o Autor sustenta a sua pretensão nos presentes autos, no que ao Réu Novo Banco, S.A. concerne, em imputada responsabilidade deste decorrente da assunção de responsabilidade mediante promessa pública, violação da confiança e violação dos deveres de informação e lealdade enquanto intermediário financeiro ;

- tal imputação de responsabilidade sustenta-se, exemplificativamente, na alegação factual de que o Novo Banco, S.A., emitiu comunicado responsabilizando-se pela aquisição do papel comercial da ESI e Rioforte nos mesmos termos anteriormente afirmados pelo BES (doc. nº. 3) ;

- das respostas pelo mesmo apresentadas, por escrito, aquando da interpelação pelos clientes de retalho, de que mantinha a intenção de assegurar o reembolso de tal papel comercial na maturidade, por referência ao capital investido pelos clientes não institucionais junto das redes comerciais do BES (doc. nº. 5) ;

- bem como da alegada assunção da mesma responsabilidade assumida aos seus balcões, aquando da interpelação dos seu funcionários (cf., artigos 39º e 40º da p.i.) ;

- tal pretensão é, ainda, sustentada pela reiterada tomada de posição assumida por parte do Banco de Portugal, ao informar que aquele papel comercial transitava para o Novo Banco e que esta mantinha a intenção de assegurar o reembolso, aquando da maturidade, do capital investido pelos seus clientes não institucionais junto das redes comerciais do Grupo BES (cf., artigos 11º a 16º da p.i. e docs. nºs. 5-A a 8) ;

- é ainda afirmado que a assunção de responsabilidade por parte do Novo Banco foi assumida por decalque com a responsabilidade anteriormente assumida pelo BES, S.A. (cf., artigos 18º, 21º e 24º da p.i. e doc. nº. 4) ;

- bem como na alegação de que as provisões criadas pelo BES, S.A., para acautelar o reembolso de tal papel comercial haviam transitado para o Réu Novo Banco, de forma a que este pudesse garantir o reembolso na maturidade (cf., artigos 24º, 25º e 51º a 56º da p.i.) ;

- na situação de confiança que toda aquela situação e assunção de responsabilidade gerou ou determinou, que se prolongou no tempo, de forma a poder ser inclusive vista como uma promessa pública, com legal inscrição no artº. 459º, do Cód. Civil, atento o facto do Réu Novo Banco ser uma entidade com reconhecida competência, organização e específica profissionalização, o que fazia presumir a autenticidade do declarado (cf., artigos 26º a 32º, 47º e 48º da p.i.) ;

- no reconhecimento por parte da Comissão de Mercado e Valores Mobiliários (CMVM) de que aquelas condutas ou tomadas de posição, quer por parte do Novo Banco, quer por parte do Banco de Portugal, havia criado expectativas jurídicas aos subscritores de tais produtos (cf., artigos 49º e 50º, da p.i.) ;

- na imputada violação dos deveres de informação e lealdade, enquanto intermediário financeiro, atento o perdurar no tempo da aludida situação de confiança gerada, criando uma situação desrespeitadora dos ditames da boa-fé e dos exigíveis padrões de diligência (cf., artigos 69º, 76º, 77º e 83º a 94º da p.i.).

Ora, toda a descrita panóplia factual (ou, pelo menos, a sua maioria), não pode considerar-se inócua, mas antes revestida de real e concreta relevância de acordo com as soluções plausíveis de direito que poderão ser equacionadas em sede de decisão final.

Pelo que deve ser concedida ao Autor, ora Apelante, a oportunidade de provar qual a real vontade do Réu Novo Banco, naquele contexto em que foram produzidas as referenciadas alegações, nomeadamente se foi efectivamente a de assumir a dívida ou uma outra qualquer garantia bancária atípica.

E, nos termos supra expostos, ainda que o Autor não logre a efectivação de tal prova, aquelas declarações/comunicado do Réu Novo Banco não poderão deixar de ser analisadas e interpretadas, nomeadamente no sentido de aferir se das mesmas é possível extrair o sentido pugnado pelo Autor, o que implicará o sua necessária análise ou interpretação de acordo com os critérios e parâmetros legais enunciados nos artigos 236º a 238º, do Cód. Civil.

Por outro lado, da análise da causa de pedir factualizada, na parte em que se funda a responsabilidade do Réu Novo Banco, capaz de sustentar a pretensão indemnizatória do Autor, com base na violação da confiança, nomeadamente na parte em que terá existido um comprometimento à resolução da situação e reembolso na maturidade dos títulos, também não poderá deixar de ser aferida e ponderada, atenta a plausibilidade da referenciada terceira via ou tertium genus da responsabilidade civil.

Ademais, também não se nos afigura que a mera alegação da instrumentalidade/subordinação do Réu Novo Banco à prossecução e ao ordenado pelo Banco de Portugal, na implementação e execução da medida de resolução adoptada relativamente ao BES, S.A., possa afastar, de forma liminar e concludente, a plausibilidade da solução jurídica defendida pelo Apelante.

Com efeito, aquela argumentação de falta de autonomia do Réu Novo Banco, S.A., relativamente ao Banco de Portugal, ainda que ponderável, não é, por si só, suficiente e bastante a afastar a putativa pertinência da aludida argumentação jurídica. Para além de se revelar pouco compaginável e consonante com as próprias posições que o Banco de Portugal veio a assumir após a implementação da medida de resolução do BES, feitas contar sob os pontos 7 a 10 da matéria factual provada.

Pelo exposto, no que concerne à vertente da pretensão apresentada relativamente ao demandado Réu Novo Banco, S.A., constata-se ter o Tribunal a quo conhecido do mérito da causa, em sede de saneamento, sem que se verificassem preenchidos os requisitos a que alude a alínea b), do nº. 1, do artº. 595º, do Cód. de Processo Civil.

O que determina, consequentemente, nessa parte, juízo de procedência da presente apelação, determinante da anulação da sentença (saneador-sentença) apelada, por erro de procedimento – violação da disciplina processual -, ordenando-se que os autos prossigam no Tribunal a quo com realização de audiência prévia tendo em vista a selecção dos temas da prova atinentes à conduta imputada pelo Autor ao Réu Novo Banco, S.A., posteriormente à implementação da Medida de Resolução do BES, S.A., por parte do Banco de Portugal, com tramitação dos termos normais subsequentes.

· Da responsabilidade pessoal do Réu AV…

O juízo supra exposto é transponível para a responsabilidade imputada ao demandado Réu AV… ? Ou seja, também relativamente a este se justifica a decretada produção probatória a operar em sede de audiência final ?

Já verificámos que a demanda deste Réu funda-se numa alegada responsabilidade pessoal, que não meramente funcional, dos funcionários das instituições de crédito, alegadamente fundada no nº. 5, do artº. 304º, do Código dos Valores Mobiliários. Responsabilidade imputada por incumprimento de deveres que sobre o mesmo recaíam, enquanto intermediário financeiro, nomeadamente o incumprimento dos deveres de informação, diligência e lealdade.

Considerou, todavia, a sentença apelada, nos termos supra consignados, que as ordens de aquisição do papel comercial decorre de contrato celebrado entre o Autor e o BES, S.A., não figurando o Réu AV… como parte outorgante, tendo este intervindo na alegada qualidade de gestor de conta, no âmbito das suas funções e sob a subordinação do BES.

Acrescenta, assim, que os deveres consagrados nos artigos 304º e segs., do C.V.M. são imputáveis apenas, e tão-só, ao intermediário financeiro, consagrando o citado nº. 5, do artº. 304º, do C.V.M. um dever funcional e não um dever pessoal dos colaboradores do intermediário financeiro.

Com efeito, acrescenta, através de tal normativo (nº. 5) pretende-se consagrar que os princípios elencados nos nºs. 1 a 4 do artº. 304º, e os deveres referidos nos artigos seguintes, integram os deveres funcionais dos colaboradores do intermediário financeiro, e que actuam em nome e por conta deste.

Pelo que, consequentemente, a violação de tais princípios ou deveres não dá lugar a uma responsabilidade pessoal subjectiva do colaborador, mas a uma responsabilidade do intermediário financeiro.

Por outro lado, os factos alegados pelo Autor não permitem concluir pela prática, por este Réu, de quaisquer factos susceptíveis de integrar ilícito de natureza criminal, de forma a responsabilizá-lo civilmente por outra fonte de responsabilidade civil (extracontratual e não contratual).

Tal enquadramento é questionado pelo Autor Apelante, que reitera o defendido em sede accional, nomeadamente que existe doutrina que tem admitido a responsabilidade pessoal dos funcionários das instituições de crédito, o que deve ser ponderado, de forma a inviabilizar o afastamento da sua liminar responsabilidade.

Por outro lado, deve ainda atender-se á sua responsabilidade pela prática de conduta criminosa, fundada na factualidade aduzida nos artigos 104º a 149º da petição inicial, susceptível de configurar a prática do crime de burla.

Juízo que os Apelados não aceitam, alegando que aquela tese não tem qualquer sustentação, pois é apenas o intermediário financeiro, e apenas este, quem responde perante os clientes pelas eventuais violações existentes dos seus deveres.

Pelo que, fosse qual fosse a prova produzida, a mesma nunca poderia fundamentar uma responsabilidade do Réu, ora Recorrido, AV….

Vejamos, em primeiro lugar, o quadro legal a equacionar.

Dispondo acerca dos princípios na intermediação financeira, prescreve o artº. 304º, do Código dos Valores Mobiliários – aprovado pelo DL nº. 486/99, de 13/11 – que:

“1- Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.

2- Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.

3- Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objetivos de investimento do cliente.

4- Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário, sem prejuízo das exceções previstas na lei, nomeadamente o cumprimento do disposto no artigo 382.º

5- Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efetivamente a atividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de atividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência” (sublinhado nosso).

Por sua vez, estatuindo acerca da responsabilidade civil das pessoas colectivas, enuncia o artº. 165º, do Cód. Civil, que “as pessoas colectivas respondem civilmente pelos actos ou omissões dos seus representantes, agentes ou mandatários nos mesmos termos em que os comitentes respondem pelos actos ou omissões dos seus comissários”.

O que nos remete, no âmbito da responsabilidade pelo risco, para a responsabilidade do comitente, prescrevendo o artº. 500º, igualmente do Cód. Civil, que:

“1. Aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar.

2. A responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada.

3. O comitente que satisfizer a indemnização tem o direito de exigir do comissário o reembolso de tudo quanto haja pago, excepto se houver também culpa da sua parte; neste caso será aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 497.º”.

Bem como, no campo da responsabilidade contratual, para a previsão do artº. 800º, do mesmo diploma, acerca dos actos dos representantes legais ou auxiliares, a qual prescreve que:

“1. O devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor.

2. A responsabilidade pode ser convencionalmente excluída ou limitada, mediante acordo prévio dos interessados, desde que a exclusão ou limitação não compreenda actos que representem a violação de deveres impostos por normas de ordem pública” (sublinhado nosso).

A responsabilidade objectiva inscrita no transcrito artº. 500º, do Cód. Civil, só existe “se o facto danoso foi praticado no exercício das funções do comissário e existindo culpa deste”, radicando a mesma no facto da actividade do comissário representar, “tanto na responsabilidade contratual como na extracontratual, um simples prolongamento da actividade do comitente, tudo se passando como se fosse este próprio a agir” [11].

O termo comissão equacionado neste normativo não corresponde ao seu sentido técnico, antes se reportando ao “sentido amplo de serviço ou actividade realizada por conta e sob a direcção de outrem (…)”, pressupondo, porém, “uma relação de dependência entre o comitente e o comissário, que autorize aquele a dar ordens ou instruções a este”, pois “só essa possibilidade de direcção é capaz de justificar a responsabilidade do primeiro pelos actos do segundo”.

Conforme decorre do nº. 2, do mesmo normativo, a responsabilidade do comitente só existe “se o facto danoso for praticado pelo comissário no exercício da função que lhe foi confiada”, sendo “óbvio que o comitente não responde por actos do comissário que não tenham qualquer nexo com a sua comissão”.

Relativamente ao grau de conexão exigível, “a orientação preferível consistirá, pois, em responsabilizar o comitente pelos factos ilícitos do comissário que tenham com as funções deste uma conexão adequada. Trata-se, afinal, de aplicar, também aqui, num problema de responsabilidade pelo risco, a teoria da causalidade adequada. Sempre que as funções do comissário, segundo um critério de experiência, favoreçam ou aumentem o perigo de verificação de certo dano, deverá o comitente arcar com a respectiva responsabilidade.

Por outras palavras: deverá entender-se que um facto ilícito foi praticado no exercício da função confiada ao comissário quando, quer pela natureza dos actos de que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objectos que lhe foram confiados, ele se encontre numa posição especialmente adequada à prática de tal facto” [12].

Por sua vez, o transcrito artº. 800º, como regra aplicável na responsabilidade contratual, “regula a responsabilidade do devedor pela conduta do seu representante legal ou dos seus auxiliares de que se sirva para o cumprimento da obrigação”.

A sua justificação ou razão de ser decorre do facto de, “mediante a utilização de auxiliares, o particular alarga o âmbito da sua actividade, tornando, assim, possível, para si, a obtenção de benefícios ; se essa possibilidade não supusesse correspondente ampliação na esfera da sua responsabilidade, isso traduzir-se-ia num prejuízo para o credor, que não podia exigir responsabilidade nem ao devedor, que não interviera no cumprimento, nem ao auxiliar, a menos que o acto deste fosse um acto ilícito ; daí esta obrigação de garantia que tem de assumir o devedor, a qual não se funda na culpa deste” [13].

Nas palavras de Vaz Serra [14], “o devedor que se aproveita de auxiliares no cumprimento, fá-lo a seu risco e deve, portanto, responder pelos factos dos auxiliares, que são apenas um instrumento seu para o cumprimento. Com tais auxiliares, alargam-se as possibilidades do devedor, o qual, assim como tira daí benefícios, deve suportar os prejuízos inerentes à utilização deles”.

Tal responsabilidade, todavia, limita-se, tal como acontece com o artº. 500º, “aos actos praticados no cumprimento da obrigação, não abrangendo os praticados por ocasião do cumprimento, mas nada tendo com este” [15] [16].

Procurando o campo positivo da aplicabilidade do presente preceito, aduz Ana Prata [17]proceder o mesmo à regulação das “situações em que qualquer forma de não cumprimento da obrigação provenha de um ato, positivo ou negativo, de representante legal do devedor, nestes representantes se devendo considerar incluídos quaisquer outros – que não os voluntários – que tenham sido nomeados com fundamento na lei, designadamente por decisão judicial ou equivalente (….)”.

As pessoas que o devedor utilize para o cumprimento constituem, assim, “um universo vasto”, tendo estes terceiros em comum o facto de “serem introduzidos na realização da prestação pelo devedor”, bastando “que a sua intervenção possa ser, directa ou indirectamente, atribuída a iniciativa do devedor. Em suma, é necessário e suficiente que o devedor tenha feito intervir o terceiro no cumprimento, sendo irrelevante se o fez no contexto de uma relação contratual, de uma relação de cortesia ou, até, de uma relação indirecta que permita presumir o assentimento para aquela intervenção”.

Desta forma, a “responsabilidade debitória é quase incontestável nos casos em que o terceiro que o devedor introduz no cumprimento ser um sujeito empresarial que cumprirá necessariamente através dos seus empregados”, incidindo sobre o devedor “o ónus da prova da falta de culpa de qualquer dos terceiros aqui referidos”.

Procurando fundamento para a equiparação legal – como se os actos fossem praticados pelo próprio devedor -, acrescenta-se que “esta equiparação, responsabilizando o devedor pelos atos dos seus auxiliares, destina-se a dar ao credor a mesma garantia que teria se o facto fosse praticado pelo devedor”.

Efectivamente, “não se afiguraria justo que, sendo o cumprimento realizado em nome ou no interesse do devedor, a falta ou irregularidade da prestação prejudicasse o credor, ao invés do obrigado” [18].

Assim, e em resumo, temos que:

“a) O devedor apenas responde pelo ato do auxiliar se se puder afirmar que, caso tal comportamento tivesse provindo do próprio devedor, ele seria igualmente responsável, bem como que o seria a título obrigacional;

b) No âmbito da obrigação estão incluídos não apenas o dever principal e deveres secundários, como também deveres acessórios e de proteção da pessoa e património do credor;

c) Pelo ato praticado pelo auxiliar no tempo e espaço do cumprimento da obrigação que afete um dos interesses protegidos pela obrigação, responde o devedor, nos termos do art. 800.º/1 do CC;

d) Pelo ato praticado pelo auxiliar ao mesmo tempo e no mesmo local em que a obrigação é executada, mas que atinge um interesse que se situa fora do âmbito de proteção obrigacional, responde apenas o próprio autor do fato, a título delitual; o devedor apenas poderá ser chamado a responder em termos também delituais, se se preencherem os requisitos do art. 500.º CC.” [19] [20].

Aqui chegados, vejamos.

Sabe-se que a “boa fé na celebração e na execução de um contrato (cfr. artigos. 227º e 762º do Código Civil) implica que as respectivas partes tenham na devida consideração os interesses de uma e de outra; corresponde a um princípio geral dos contratos (cfr. em especial o citado artigo 227º do Código Civil) e implica a adopção de regras de conduta cuja violação poderá importar responsabilidade pelos danos causados à parte contrária”.

O mesmo tipo de responsabilidade é, deste modo, extensível à situação de “infracção dos deveres de informação que oneram especialmente o intermediário financeiro, se tiver provocado danos ressarcíveis (artigo 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redacção aplicável)”.

Efectivamente, “o dever de informação que recai sobre o intermediário, e que se destina, do ponto de vista do investidor, a permitir uma decisão de investimento consciente e, do ponto de vista do mercado e por isso mesmo, a contribuir para o seu correcto e eficiente funcionamento (cfr. nº 1 do artigo 304º do Código dos Valores Mobiliários, que impõe aos intermediários financeiros que orientem “a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado”), é de intensidade inversamente proporcional aos conhecimentos específicos detidos pelo investidor, isto é, relativos ao produto em causa (cfr., por exemplo, o já citado acórdão deste Supremo Tribunal de 11 de Outubro de 2018, www.dgsi.pt “(…) a intensidade dos deveres de informação varia em função do tipo contratual em causa e do concreto perfil do cliente”, proc. nº 2339/16.4T8LRA.C2.S1, a explicação de Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 4ª ed., Coimbra, 2018, págs. 406 e segs. e 413 e segs. sobre a “regra de proporcionalidade inversa” (pág. 415) ou a observação de Felipe Canabarro Teixeira, Os deveres de informação dos Intermediários Financeiros a seus Clientes e sua Responsabilidade Financeira, in Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, nº 31, Dezembro de 2008, pág 50 e segs, pág, 54, de que “esse princípio da protecção dos clientes tem especial relevância em relação aos clientes não qualificados”)”.

Assim, através da tutela exercida por tal dever de informação procura-se “esbater o desequilíbrio de conhecimentos entre esse investidor não qualificado e a contraparte no contrato de intermediação; no caso, entre os autores e o Banco. O que naturalmente não significa que os investidores não devam usar de um grau de diligência, pelo menos, mediano, na obtenção dos elementos necessários à plena compreensão do produto que subscrevem; diligência essa que há-de ser avaliada em conjunto com a confiança que efectivamente depositem (ou não) no Banco a que recorrem e nos respectivos funcionários, a quem incumbirá avaliar (categorizar) o concreto cliente e a necessidade de informação a prestar-lhe, tendo também em conta a complexidade ou o risco do produto concreto. O dever de informação “não visa (…) conformar a actuação do investidor”, como observa Gonçalo Castilho dos Santos, “A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o Cliente”, Coimbra, 2008, pág. 116, “mas apenas disponibilizar-lhe a informação relevante” para a sua decisão” [21].

Todavia, sendo o Réu AV… demandado na qualidade de gestor de conta/funcionário, num primeiro momento, do BES, S.A. e, posteriormente, do Réu Novo Banco, S.A., o aludido papel de intermediário financeiro pertencia a tais instituições bancárias, nos diferenciados momentos, sendo inquestionável a sua vinculação ao cumprimento dos citados deveres de informação e lealdade, a garantir mediante elevados padrões de transparência e diligência. Ou seja, a responsabilidade pela intermediação financeira onera as próprias instituições bancárias, e não o funcionário das mesmas, alegado gestor da conta do Autor.

Efectivamente, conforme referenciado no douto Acórdão desta Relação de 22/03/2018 [22], acerca de concreta situação semelhante à ora em apreciação, a responsabilidade civil equacionável onera o comitente (BES, S.A. ou Novo Banco, S.A.) e não o comissário funcionário, isto é, tendo aqueles instituições bancárias, enquanto intermediárias financeiras, utilizado no cumprimento da sua obrigação de prestadores dos mesmos serviços de intermediação aquele funcionário, os actos deste responsabiliza-as, tal como se tivessem sido pelas mesmas praticados, onerando-as pela ressarcimento dos correspondentes danos causados.

Nas palavras de tal aresto, “com efeito, o segundo réu é demandado na qualidade de funcionário do Banco Espírito Santo e de gestor de conta, por alegadamente ter prestado informação errónea quanto à natureza do produto, à ausência de risco e às garantias associadas, ocultando toda a informação relativamente às reais características do produto, da entidade emitente e do processo de venda.

Por conseguinte, ainda que se viessem a provar os factos alegados pelo Autor, de acordo com as disposições legais citadas, quem seria responsável pelos danos eventualmente causados ao Autor seria o comitente, ou seja, o Banco Espírito Santo e não o comissário, ou seja, o Réu MS.

Por conseguinte, sempre seria de concluir pela ilegitimidade substantiva deste Réu, embora com fundamento não coincidente com o da sentença recorrida.

Mantém-se, pois, quanto a este Réu, a absolvição do pedido”.

Ou seja, e como aí se sumariou, “sendo um dos réus demandado na qualidade de funcionário do Banco e de gestor de conta, por alegadamente ter prestado informação errónea quanto à natureza do produto, à ausência de risco e às garantias associadas, ocultando toda a informação relativamente às reais características do produto, deve desde logo decidir-se pela ilegitimidade substantiva desse réu, por força do disposto nos artigos 165.º, 500.º n.º1 e 800.º n.º1 do Código Civil”.

No mesmo sentido, e exemplificativamente, referencie-se, ainda, o defendido no douto Acórdão da RP de 03/06/2019 [23], ao mencionar urgir verificar “que sempre nos referimos à responsabilidade do R. Banco, este interlocutor negocial do A. Não ao R., pessoa singular que atuou no interesse e por conta daquele, não sendo de lhe imputar qualquer responsabilidade extracontratual (mormente por burla, como indiciaria a pi) e, por via disso, a responsabilidade contratual caberá ao primeiro e não ao segundo, nos termos do art. 800.º CC.”.

Tal posição corresponde, assim, á defendida na sentença apelada, aí se referenciando que “o contrato em causa foi celebrado com o BES e não com R. AV…, o qual, como refere o autor, interveio na qualidade de gestor de conta, no âmbito das suas funções e sob subordinação do BES.

A qualidade de intermediário financeiro é relativa à função exercida pelo BES e não por um mero colaborador deste.

Dispõe o art.º 304º n.º 1 do CVM que os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.

Os deveres consagrados nos arts. 304.º ss. CVM são imputados apenas e tão só ao intermediário financeiro, no quadro das relações contratuais estabelecidas com os seus clientes.

E o n.º 5 do mesmo normativo consagra que os princípios elencados nos n.ºs 1, 2, 3 e 4 do art.º 304º e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efectivamente a actividade do intermediário financeiro e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de actividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência.

É obrigação do intermediário financeiro informar o cliente, recomendando e advertindo-o acerca dos riscos de determinada operação, adequando o seu conselho e assistência à experiência, conhecimentos e perfil de risco do cliente – art.º 7º, 304º n.º 3, 312º, 312º E, todos do CVM. O art.º 304º, nº 5, do CVM, ao dispor que os princípios elencados nos n.ºs 1, 2, 3 e 4 do art.º 304º e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis, nomeadamente, aos colaboradores do intermediário financeiro, não pretende consagrar um dever pessoal daqueles, mas um dever funcional.

Pretende-se consagrar que os princípios elencados nos n.ºs 1, 2, 3 e 4 do art.º 304º e os deveres referidos nos artigos seguintes integram os deveres funcionais os colaboradores do intermediário financeiro e que actuam em nome e por conta deste.

A violação de tais princípios ou deveres não dá lugar a uma responsabilidade pessoal/subjectiva do colaborador, mas a uma responsabilidade do intermediário financeiro.

Este entendimento sai reforçado do que se encontra consagrado no art.º 324º do CVM, o qual comina com a nulidade quaisquer cláusulas que excluam a responsabilidade do intermediário financeiro por actos praticados por seu representante do auxiliar, proibindo-se o afastamento do art.º 800º do CC.

Perante os normativos do CVM, o Réu AV… estava funcionalmente, enquanto colaborador do BES (e posteriormente do Novo Banco), obrigado a informar o A., advertindo-a acerca dos riscos da operação, adequando o seu conselho e assistência à experiência, conhecimentos e perfil de risco do mesmo.

Mas, caso não o tenha feito, nem por isso responderá a título pessoal. Quem poderá responder é o BES, à luz do citado art.º 800º do CC, uma vez que o A. era cliente deste”.

Ou seja, e em síntese conclusiva:

· O nº. 5, do artº. 304º, do Código dos Valores Mobiliários consagra um dever funcional dos colaboradores do intermediário financeiro, e não um dever pessoal ;

· Donde, em caso de violação dos princípios e deveres por parte dos colaboradores, não ocorre uma responsabilidade pessoal/subjectiva destes, mas antes uma responsabilidade do próprio intermediário financeiro ;

· Pelo que, mesmo a equacionar-se que o Réu AV… havia intervindo nas subscrições, ou que havia violado os princípios e deveres nos termos afirmados pelo Autor, quer enquanto colaborador do BES. S.A., quer, posteriormente, enquanto colaborador do Novo Banco, S.A., nunca seria pessoalmente responsável perante o Autor ;

· Estando-se, antes, perante uma responsabilidade meramente funcional, conducente a que fosse a o intermediário financeiro (BES, S.A., ou Novo Banco, S.A., ou mesmo ambos) a responder civilmente perante o Autor pela eventual ressarcimento dos danos decorrentes (e por causa) da violação dos aludidos deveres e princípios ;

· O presente entendimento não é questionado ou abalado pelo facto de existir entendimento doutrinário minoritário em contrário, referenciado pelo Apelante, no sentido de reconhecimento da responsabilidade pessoal dos funcionários das instituições de crédito, fundado numa diferenciada interpretação do transcrito nº. 5, do artº. 304º, do Código dos Valores Mobiliários ;

· Efectivamente, tal juízo não vem merecendo qualquer eco jurisprudencial, parecendo mesmo olvidar que o normativo em referência reporta-se, tout court, à responsabilidade do intermediário financeiro, tal como decorre dos seus primeiros quatro números, prevendo-se no nº. 5, não uma ampliação do campo ou âmbito dos responsáveis, mas antes uma factualização ou especificação da mesma responsabilidade do intermediário, ainda que actuando através dos titulares e pessoas ali identificados ;

. O que determina que, mesmo na fase do saneador, o conhecimento da eventual responsabilidade do 2º Réu tenha sido efectuada de forma pertinente e adequada, injustificando-se o prosseguimento dos autos no que à responsabilidade do mesmo concerne, mas antes se justificando a sua absolvição do pedido.

Por fim, alega ainda o Apelante existir responsabilidade do 2º Réu pela prática por este de actividade criminosa, nomeadamente a prática do crime de burla, o que decorre do alegado nos artigos 104º a 149º da petição inicial.

O que os Apelados contradizem, sustentando o juízo exposto na decisão apelada, a qual acerca desta matéria, referencia que “os factos alegados pelo A. não permitem concluir pela prática por este R. de quaisquer factos susceptíveis de integrar ilícito de natureza criminal.

A violação do dever de informação dará lugar a responsabilidade contratual e não delitual, na medida em que esta resulta do incumprimento de obrigações; pressupõe a existência de uma relação inter-subjectiva, que primariamente atribuía ao lesado um direito à prestação, surgindo como consequência da violação de um dever emergente dessa relação específica.

A única responsabilidade pessoal do Réu AV… seria, eventualmente, perante a entidade patronal: pela via da responsabilidade disciplinar e pela via do exercício de um direito de regresso”.

Através daquela imputação, pretende o Autor, ora Apelante, direccionar o campo de responsabilização do 2º Réu para sede delitual ou extracontratual, ou seja, para fora do âmbito da protecção obrigacional, caso em que a eventual co-responsabilização do Réu Banco apenas seria operatória nos quadros e requisitos enunciados no artº. 500º, do Cód. Civil.

Todavia, conforme supra exposto, a imputada violação do dever de informação e lealdade por parte do alegado gestor de conta do Autor tem a sua sede própria de valoração no âmbito da responsabilidade contratual, e não delitual. Por outro lado, escalpelizada a matéria de facto aduzida nos indicados artigos 104º a 149º da petição inicial, nos termos em que o Autor configura a sua pretensão e nas alusões que efectua ao comportamento e conduta do 2º Réu, não descortinamos lastro suficiente à configuração e tipificação do aludido ilícito criminal. Este, sempre teria que sustentar-se noutra alegação e em diferenciado enquadramento, que não o resultante da violação obrigacional contida no objecto configurado no articulado inicial.

Pelo que, improcede igualmente, nesta vertente, a pretensão recursória apresentada.

Por todo o exposto, não se justificando ulteriores delongas, num juízo de parcial procedência da presente apelação, decide-se:

- No que concerne ao Réu Novo Banco, S.A.:

· Determinar a anulação da sentença (saneador-sentença) apelada, por erro de procedimento – violação da disciplina processual -, ordenando-se que os autos prossigam no Tribunal a quo com realização de audiência prévia tendo em vista a selecção dos temas da prova atinentes à conduta imputada pelo Autor ao Réu Novo Banco, S.A., posteriormente à implementação da Medida de Resolução do BES, S.A., por parte do Banco de Portugal, com tramitação dos termos normais subsequentes ;

- No que concerne ao Réu AA…:

. Concluir pela sua ilegitimidade substantiva, assim se confirmando a consequente absolvição do pedido determinada no saneador-sentença apelado.

Nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, no que concerne à tributação, decide-se o seguinte:

. As custas da acção, computadas até à data da decisão, ficam a cargo do Autor, na proporção de 50% ;

. As custas da presente apelação serão suportadas pelo Autor/Apelante e pelo Réu/Apelado Novo Banco, S.A., em idêntica proporção.

IV. DECISÃO

Destarte e por todo o exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto pelo Autor/Apelante GM… e, consequentemente:

1. no que concerne ao Réu NOVO BANCO, S.A.:

· determina-se a anulação da sentença (saneador-sentença) apelada, por erro de procedimento – violação da disciplina processual -, ordenando-se que os autos prossigam no Tribunal a quo com realização de audiência prévia tendo em vista a selecção dos temas da prova atinentes à conduta imputada pelo Autor ao Réu Novo Banco, S.A., posteriormente à implementação da Medida de Resolução do BES, S.A., por parte do Banco de Portugal, com tramitação dos termos normais subsequentes

2. no que concerne ao Réu AA…:

· por ilegitimidade substantiva, confirmar o juízo de absolvição do pedido determinado no saneador-sentença apelado.

3. Nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, no que concerne à tributação, decide-se o seguinte:

· As custas da acção, computadas até à data da decisão, ficam a cargo do Autor, na proporção de 50% ;

· As custas da presente apelação são suportadas pelo Autor/Apelante e pelo Réu/Apelado Novo Banco, S.A., em idêntica proporção.

Lisboa, 04 de Junho de 2020

Arlindo Crua

António Moreira

Carlos Gabriel Castelo Branco

[1] A presente decisão é elaborada conforme a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, salvaguardando-se, nas transcrições efectuadas, a grafia do texto original.

[2] Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 3ª Edição, Almedina, pág. 659.

[3] José Lebre de Freitas, A Ação Declarativa Comum à Luz do Código de Processo Civil de 2013, 4ª Edição, Gestlegal, 2017, págs. 214 e 217.

[4] António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, 2019, Reimpressão, págs. 696 e 697.

[5] Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, 4ª Edição, Coimbra Editora, págs. 189 e 190.

[6] Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª Edição Revista e Actualizada, Coimbra Editora, pág. 385.

[7] Relator: Roque Nogueira, Processo nº. 18084/15.5T8LSB.L1.S2, in www.dgsi.pt .

[8] Relator: Alexandre Reis, Processo nº. 17074/16.5T8LSB.L1.S1, in www.dgsi.pt .

[9] Relator: Alexandre Reis, Processo nº. 2967/16.8T8LSB.L1.S1, in www.dgsi.pt .

[10] Relator: Luís Filipe Sousa, Processo nº. 2115/17.7T8VFX.L1.7, in www.dgsi.pt .

[11] Assim, Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, Vol. II, Lisboa, 1988, pág. 301.

[12] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, 4ª Edição Revista e Actualizada, Coimbra Editora, pág. 507 a 509.

[13] Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil…ob. cit., Vol. III, pág. 257 e 258.

[14] Responsabilidade do devedor pelos factos dos auxiliares, dos representantes legais ou dos substitutos, BMJ, nº. 72.

[15] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado ….ob. cit. , Vol. II, pág. 57.

[16] A propósito da problemática do abuso de funções, bem como acerca do problema de saber se o devedor pode ser responsabilizado por actos ilícitos do auxiliar, isto é, delitos praticados por ocasião do cumprimento da obrigação, referencia Cláudia Alexandra dos Santos Madaleno – A Responsabilidade Obrigacional Objectiva por fato de outrem, 2014, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Tese de Doutoramento em Direito (Ciências Jurídicas), pág. 805 e 808 e segs. – que “o devedor responde pelos atos praticados pelo representante legal ou pelo auxiliar no cumprimento da obrigação, ainda que este tenha abusado das funções que lhe foram acometidas ou haja atuado contra as instruções do devedor, já que se trata de um dos riscos decorrentes do recurso a terceiros no cumprimento da obrigação. A situação é similar ao n.º 2 do artigo 500.º.

De fato, a responsabilidade do devedor prevista no n.º 1 do artigo 800.º não tem como fundamento a sua culpa, pelo que o devedor dela se não pode exonerar demonstrando que deu corretas instruções ao auxiliar, ou que o escolheu ou vigiou de forma adequada. Por isso, o eventual desrespeito das instruções não constitui, de igual forma, causa de exclusão”.

[17] Código Civil Anotado, Vol. I, 2017, Almedina, pág. 999 e 1000.

[18] José Joaquim de Lemos Marques Ribeiro, Cláusulas Limitativas e de Exclusão da Responsabilidade Contratual, Junho 2015, Universidade Católica, pág. 31 e 32.

[19] Cláudia Alexandra dos Santos Madaleno, ob. cit., pág. 834 e 835.

[20] Sumariou-se no douto Acórdão do STJ de 23/01/2007 – Revista nº. 4412/06, 6ª Secção, Relator: Silva Salazar -, que:

II- O espírito do disposto no art. 800.º, n.º 1, do CC, é o de manter a responsabilidade civil do devedor para com o seu credor pelos actos praticados, seja de forma negligente, seja dolosa ou mesmo de carácter criminal, pelo seu auxiliar, aquando do cumprimento da obrigação do mesmo devedor, desde que consistentes no próprio exercício de funções destinadas a esse cumprimento ou com ele intimamente relacionados, em consequência sujeitos a orientação, fiscalização ou vigilância deste.

III- Isto é, para tal responsabilidade, civil, existir, terá de se tratar de actos que o devedor auxiliado tivesse possibilidade de dirigir ou fiscalizar e que, mediante adequada vigilância sobre a actuação do auxiliar, poderia evitar.

IV- Assim, é civilmente responsável para com o servido quem preste serviços de contabilista recorrendo, mesmo com autorização daquele, à actuação de um auxiliar, que, no exercício das funções de que pelo servidor foi incumbido, obtenha do servido a emissão de cheques de montante superior ao necessário para pagamento de dívidas deste, a fim de se apropriar da diferença”.

[21] Assim, o douto Acórdão do STJ de 30/04/2019 – Relatora: Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, Processo nº. 2632/16.6T8LRA.L1.S1, in www.dgsi.pt .

[22] Relatora: Maria de Deus Correia, Processo nº. 7382/16.0T8LSB.L1-6, in www.dgsi.pt .

[23] Relatora: Fernanda Almeida, Processo nº. 1310/12.0TVPRT.P1, in www.dgsi.pt .