0140696 - Tribunal da Relação do Porto

A confecção de peças de vestuário destinados à venda ao público a que foram cotadas etiquetas com as marcas registadas Burberrys, Lacoste e Ralf Lauren, para fazer crer às pessoas que as comprassem que se tratava de verdadeiras peças daquelas marcas e para assim os arguidos obter lucros a que não tinham direito, à custa da fama e do prestígio das mesmas marcas - bem sabendo eles que não podiam confeccionar e comercializar peças dessas marcas sem para tal estarem autorizados - integra oconcurso real os crimes de fraude sobre mercadorias e o de contrafacção.

Acordam em audiência na Secção Criminal da Relação do Porto:

Maria Teresa ..... e Manuel ....., melhor identificados nos autos, responderam em processo comum e perante o tribunal singular da comarca de Fafe (... Juízo), acusados pelo MºPº da prática, em co-autoria material e concurso real, de um crime de contrafacção p. e p. pelo artº 264º, nº 1 do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo DL nº 16/95 e de um crime de fraude sobre mercadorias p. e p. pelo artº 23º, nº 1 do DL nº 28/84.

A final foi proferida sentença que, entre outros efeitos, condenou os arguidos, nos precisos termos acusados, nas penas parcelares de 80 e de 90 dias de multa, à razão de 800$00 e na pena única de 130 dias de multa à citada taxa diária.

Contra o assim decidido vem interposto pelos arguidos o presente recurso que, devidamente motivado, apresenta as seguintes conclusões:

1. A situação concreta dos autos aponta para a existência de um concurso real de infracções;

2. O artº 264º do CPI protege a marca existente como tal, defendendo sobretudo os interesses do titular da marca, proibindo o seu uso (nº 1) ou a venda de mercadorias com marca contrafeita (nº 2);

3. No artº 23º do DL nº 28/84 prevê-se a fraude sobre mercadorias como crime contra a economia, visando a protecção do interesse do consumidor, a boa fé nas relações comerciais, sendo o seu âmbito mais amplo do que o do artº 264º do CPI, pois pune já não só o uso da marca ou a venda de mercadorias contrafeitas ou imitadas, mas, mais do que isso, pune quem nas relações negociais, puser em circulação mercadorias contrafeitas, fazendo-as passar por autênticas, não alteradas ou intactas;

4. "In casu" os recorrentes sabiam que existem as mercadorias identificadas com as marcas Burberrys, Lacoste, etc., que têm determinada aceitação entre o público consumidor pelas suas características e qualidades e identificaram a sua mercadoria, sabendo não ser daquelas marcas, com essa identificação, para assim enganar o público consumidor, levando-o a adquirir tais mercadorias;

5. Pelo que cometeram apenas o crime de "Fraude sobre Mercadorias" e não também o de "contrafacção";

6. Aquele tipo de crime já contém nos seus elementos constitutivos os elementos do tipo "Contrafacção", aparecendo como elemento diferenciador a intenção de enganar, sendo o interesse mais amplo da defesa do património que precipuamente subjaz a um e outro normativos e que se particulariza depois na "Contrafacção" e na pessoa de quem fez o registo da marca e, na "fraude" indirectamente nessa pessoa mas já sobretudo, no consumidor em não se ver enganado com a aquisição de um património realmente menos valioso;

7. A protecção que se visa alcançar pela contrafacção realiza-se concretamente na aplicação da fraude na venda, havendo nesse caso uma unidade subjectiva nessa situação de facto em que se aplicam diversos tipos de crimes cujos valores ou bens jurídicos que protegem estão numa relação de dependência, de mais e menos, entre si, contendo-se um já no outro;

8. É o denominado "Princípio da Consunção" verdadeiro corolário do princípio constitucional "ne bis in idem", em que a protecção da "lex consumpta" já está abrangida pela lei "lex consumens" não podendo repetir-se, sob pena de violação de tal princípio, pois se uma das normas concorrentes esgota a ilicitude de todo o comportamento, a punição conforme ao princípio da culpa é a que tem lugar dentro do limite máximo da pena por essa norma prescrita;

9. No caso dos autos, os bens jurídicos que dominam os preceitos em causa estão numa relação de mais (artº 23º) e de menos (artº 264º) pelo que a protecção deste é esgotada, consumida pela visada por aquele;

10. Mesmo admitindo haver distinção nos bens jurídicos protegidos, sempre se dirá que as normas concorrentes que os protegem encontram-se numa relação de instrumentalidade tal que é de entender que uma só - a do artº 23º - absorve a ilicitude de todo o comportamento e que uma bivalência punitiva seria menos conforme aos princípios da "razoabilidade" e da "culpa";

11. Em qualquer caso, sempre terá de considerar-se desajustada e desproporcionada a taxa diária de multa de 800$00 fixada na sentença recorrida, face ao que resulta dos pontos 9, 12 e 13 dos "factos provados", que retractam a situação económica e financeira e os encargos pessoais dos recorrentes e a que manda atender o nº 2 do artº 47º do CP;

12. Daí que não será ousado pugnar por uma taxa de 500$00 diária, como a mais justa, razoável e adequada à satisfação dos objectivos de prevenção visados pela lei penal;

13. Daí ter a sentença recorrida violado o citado preceito legal.

A digna Procuradora Adjunta respondeu ao recurso, concluindo pela respectiva improcedência.

Nesta Relação o Exmo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.

Corridos os vistos e efectuada a legal audiência, cumpre apreciar e decidir hic et nunc.

São os seguintes os factos que a sentença recorrida elenca como provados:

1. No dia 30 de Abril de 1998, pelas 16h30m, na sequência de uma busca domiciliária, levada a cabo por agentes da GNR-Brigada Fiscal, na denominada "Quinta das .....", sita em ....., pertencente aos arguidos, foram apreendidos:

- 338 pólos, de cores diversas, ostentando a marca Burberrys, no valor de 3.380.000$00;

- 170 pólos, de cores diversas, ostentando a marca Lacoste, no valor de 170.000$00;

- 28 pólos, de cores diversas, com a inscrição da marca Ralph Lauren, no valor de 280.000$00;

- 2 calças de fato de treino, ostentando a marca Adidas, no valor de 10.000$00;

- 1 camisola ostentando a marca Nike, no valor de 4.000$00; e

- cerca de um quilograma de etiquetas, em cartão, ostentando a inscrição Ralph Lauren.

2. As peças de vestuário supra referidas não correspondem aos originais das marcas ostentadas.

3. Com excepção das duas calças de fato de treino, com a marca Adidas e da camisola, com a marca Nike, foram as aludidas peças de vestuário parcialmente confeccionadas em casa dos arguidos e destinavam-se a serem vendidas ao público consumidor, fazendo crer às pessoas que adquirissem tais peças que as mesmas correspondiam aos originais das aludidas marcas, obtendo lucros a que não tinham direito, à custa da fama e do prestígio que tais marcas gozam, com o que os arguidos se conformaram.

4. Os arguidos sabiam que todas as marcas supra referidas se encontravam registadas e que, assim, as não podiam confeccionar nem comercializar, sem que para tal estivessem autorizados pelo respectivo detentor das marcas ou pelo respectivo representante legal em Portugal.

5. Agiram livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

6. As duas calças de fato de treino Adidas e a camisola ostentando a marca Nike, apreendidas, foram adquiridas pelo arguido numa feira local, para seu uso pessoal.

7. As restantes peças apreendidas faziam parte de uma encomenda, efectuada por pessoa não concretamente apurada, à arguida Teresa, consistente na cosedura das peças, acabamentos e colocação de etiquetas, à qual o arguido deu a sua adesão.

8. A aludida não identificada pessoa entregou à arguida as aludidas peças apenas cortadas, bem como as etiquetas que haviam de ser apostas nas peças, tendo com esta combinado vir buscar o produto acabado e pronto a ser comercializado, tudo mediante o pagamento de um preço aos arguidos, de valor não apurado.

9. Os arguidos são casados entre si e dedicam-se à indústria de confecção de vestuário, há cerca de 4 anos.

10. Tal actividade é por ambos exercida na "Quinta das .....", onde o material foi apreendido.

11. Têm 7 funcionários ao seu serviço.

12. Declararam retirar da sua actividade profissional, em média, a quantia de cerca de 120.000$00 para o casal.

13. Têm 3 filhos menores.

14. Como habilitações literárias possuem ambos o 6º ano de escolaridade.

15. São bem considerados no seu meio social e tidos como pessoas trabalhadoras.

16. Não possuem antecedentes criminais.

Perante este conjunto de factos (que se têm por definitivos e insindicáveis, visto que o recurso visa apenas impugnar o direito), cumpre conhecer dos fundamentos do recurso, tendo-se em atenção que é pelas conclusões que os recorrentes extraem da sua motivação que se define o objecto e o âmbito de intervenção deste tribunal ad quem [V. Ac do STJ de 3.2.99, BMJ 484, pág 271; Ac do STJ de 25.6.98, BMJ 478, pág 242; Ac do STJ de 13.5.98, BMJ 477, pág 263; Simas Santos/Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, pág 48; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág 320 e 321; Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, V, pág 362 e 363].

E conforme de vê das conclusões supra extractadas, são apenas duas as questões que vêm submetidas à nossa apreciação: a de saber se se verifica ou não verifica um concurso efectivo real de infracções e a de saber se o quantitativo diário da multa se acha bem fixado.

a) Quanto ao número de infracções:

A motivação do recurso não deixa de ser, neste particular, algo surpreendente, na medida em que são os próprios recorrentes que começam por dizer que estamos perante um concurso real de infracções (v. conclusões 1ª a 3ª). Se assim é, não se entende a razão pela qual se vem depois defender a existência de um só crime, estando o outro consumido (concurso aparente de infracções). Adiante porém.

A nosso ver os factos que vêm dados como provados levam apoditicamente à conclusão jurídica de que se verificou a prática pelos arguidos, em regime de concurso efectivo real de infracções, de um crime de contrafacção, p. e p. pelo artº 264º, nº 1 a) do CPI (aprovado pelo DL nº 15/95) e de um crime de fraude sobre mercadorias, p. e p. pelo artº 23º, nº 1 do DL nº 28/84.

Já não é a primeira vez que somos chamados a decidir uma questão que tal, e sempre temos entendido pela existência de um concurso efectivo real de infracções.

Limitamo-nos, por isso, a transcrever aqui os fundamentos que deixamos expressos no acórdão desta Relação de 31 de Maio de 2000, de que fomos subscritores, proferido no recurso nº .../... desta mesma Secção:

«(...) o nº 1 do artº 30º do CP é claro: o número de crimes determina-se (além do mais) pelo número de tipos de crime cometidos.

Isto só não será assim se acaso, através da interpretação da lei, se dever chegar á conclusão de que o concurso das normas incriminadoras é tão somente aparente.

E quando se fala em concurso aparente, inevitável é dizer que este se escora nas figuras doutrinárias da especialidade, da consunção, da subsidiariedade e do facto posterior não punível.

Ora, nenhuma das normas em presença se apresenta como um tipo especial em relação á outra, pelo que não se regista a regra da especialidade que impõe o afastamento da lex generalis em benefício da lex specialis.

Não há uma relação de mais para menos entre as normas (no sentido de que a realização do mais grave inclui a realização do menos grave) e os valores protegidos pelas mesmas são diversos, pelo que não pode dizer-se que uma das normas consome já a protecção que a outra visa, e isto afasta a regra da consunção. De facto, com o tipo do artº 23º (infracção contra a economia) pretende-se proteger imediatamente (interesse imediato, que é o que releva) a confiança que deve merecer aos cidadãos o sistema económico instituído, o interesse que o Estado tem em que os produtos destinados ao consumidor cheguem ao seu destino com respeito pelas normas instituídas desde a produção até ao consumo, nas condições que a organização económica considerou e legislou como sendo as ideais. O que está sob protecção é a confiança da colectividade na lisura do tráfego jurídico, concretamente, na autenticidade e genuinidade dos bens [V.Costa Andrade, A Nova Lei dos Crimes contra a Economia à Luz do Conceito de “Bem Jurídico”, Ciclo de Estudos de Direito Penal Económico, pag 97 e ss; J. Marques Borges, Direito Penal Económico e Defesa do Consumidor, pág 52 e 53; Carlos Codeço, Direitos Económicos, pág 114]. Só de forma meramente mediata (reflexa) é protegido o interesse do consumidor, bem como o interesse do titular da mercadoria contrafeita, falsificada ou depreciada. Com os tipos do artº 217º do CPI antigo e 264º do actual, o interesse legalmente protegido de forma imediata é a propriedade do titular da marca. Como se pode ler do Ac desta Relação do Porto de 16.10.96 [Col Jur, 1996, 4º, pág 250] "(...) a protecção jurídica da propriedade industrial visa impedir a concorrência desleal pela violação de direitos privativos, designadamente. Assim, na medida em que protege direitos privativos, a norma que prevê e pune um ilícito contra a propriedade industrial não protege o interesse geral do comércio se processar em termos de regular concorrência mas sim o interesse do titular do direito conferido pelas normas da propriedade industrial (...)". Só reflexamente os interesses da colectividade ou do consumidor são protegidos.

Também não se regista a regra da subsidiariedade, visto que não resulta (seja expressa, seja tacitamente) que a aplicação de uma das normas esteja condicionada á não aplicação da outra. Certo que na parte final do nº 1 do artº 23º do DL nº 28/84 se estabelece que a punição ali fixada deixa de ser aplicada quando o facto incriminado estiver previsto em tipo que comine pena mais grave. E daqui resulta na realidade uma relação de subsidiariedade entre o preceito incriminador do artº 23º e o preceito incriminador dessa pressuposta norma, de forma que a primeira só se aplica quando a segunda não deva ser aplicada. Mas acontece que o facto típico constante do deste artº 23º não está previsto nos citados normativos do CPI, isto é, não há inteira coincidência na descrição típica dos correspectivos preceitos incriminadores. Atente-se desde logo que no caso do artº 23º se exige a intenção de enganar outrem nas relações comerciais, enquanto que o nº 6 do artº 217º do antigo CPI e o nº 2 do artº 264º do actual não exigem este propósito específico.

Atente-se igualmente em que o artº 258º do actual CPI nada ajuda ao caso, visto que o que esse normativo diz é apenas que o DL nº 28/84 funciona como direito subsidiário em relação á matéria das infracções contra a propriedade industrial.

Nenhum dos comportamentos que os tipos em questão encerram revela factos ilícitos subsequentes, de modo que não é configurável o caso de se estar perante um facto posterior não punível.

Temos assim que, a nosso ver, a provada conduta do arguido violou efectivamente dois tipos de crime, o que nos leva a concluir que estamos perante um caso de concurso efectivo, no figurino da idealidade (concurso ideal: mesma acção, várias violações) e da heterogeneidade (concurso ideal heterogéneo: mesma acção, várias violações, mas de tipos diferentes).

O critério dito teleológico adoptado pela lei (a distinção entre unidade e pluralidade de infracções funda-se basicamente nos fins visados com a incriminação das normas em concurso) leva-nos a esta conclusão».

Nesta base somos levados a dizer que bem se ajuizou na decisão recorrida ao considerar a existência dos citados dois crimes, em regime de concurso real de infracções.

Improcede pois o que em contrário se sustenta no recurso.

b) Quanto ao quantitativo diário da multa:

O tribunal a quo fixou em 800$00 a taxa diária da multa.

Rege a propósito o artº 47º, nº 2 do CP: há que atender à situação económica e financeira do condenado e aos seus encargos pessoais.

Mas importa sempre ter em atenção, parafraseando Américo Taipa de Carvalho [Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal, Vol II, pág. 24] que «a multa, enquanto sanção penal, não pode deixar de ter um efeito preventivo e, portanto, não pode deixar de ter uma natureza de pena ou sofrimento, isto é e por outras palavras, não pode o condenado a multa deixar de a sentir "na pele"» e que «inequivocamente que o legislador de 1995 quis acabar com a difundida (judicial e socialmente) ideia de que a pena de multa de pena só tinha o nome, pois que, na realidade, não passaria de uma forma de absolvição, isto é, de irresponsabilização penal do infractor».

É exigível que o condenado sofra sacrifício para pagar a multa. Esse sacrifício é co-natural à expiação que a imposição da pena provoca.

Serve isto para dizer que na fixação da taxa diária da multa não cabe propriamente atender ao quantitativo que o condenado pode facilmente disponibilizar, mas bem ao quantitativo que só com um efectivo sacrifício patrimonial pode ser satisfeito. A lei, ao prefigurar a hipótese de pagamento da multa em prestações, está justamente a inculcar a ideia de que o quantitativo da multa não tem que se limitar àquilo que o condenado pode imediata e facilmente disponibilizar.

Por outro lado, o conceito de "situação económica e financeira" não se confina ao de liquidez monetária ou de rendimento periódico (ordenado, vencimento mensal, etc). Também o património (mobiliário, imobiliário, direitos, etc) do condenado é factor a levar em linha de conta para aferir dessa situação.

Ora, os arguidos exercem uma actividade profissional de nível industrial, da qual retiram os correspondentes rendimentos. A circunstância de terem ao seu serviço 7 funcionários mostra que não se trata propriamente de uma actividade incipiente, mas já de algum vulto. Não está provado, contra o que os recorrente pretendem fazer crer, que retirem dessa actividade apenas cerca de 120.000$00. O que vem dado como provado é tão somente que eles declararam retirar da sua actividade profissional tal rendimento, mas daqui ter-se o facto como provado sempre irá certamente grande distância.

Por outro lado, mostra-se que os recorrentes possuem um património significativo, na medida em que são donos da denominada "Quinta das .....". Esta circunstância demonstra capacidade aquisitiva de bens e um certo desafogo económico.

Segue-se portanto que o quantitativo diário fixado na sentença jamais se poderá ter por excessivo, muito pelo contrário. O pagamento da multa está perfeitamente ao alcance da capacidade económica dos recorrentes. E na pior das hipóteses (que não se anteolha sequer) sempre poderão satisfazer a multa em prestações.

Também nesta parte improcede pois o recurso.

Decisão:

Pelo exposto acordam os juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Regime de Custas:

Os recorrentes são condenados nas custas do recurso, fixando-se em 2 Uc's a taxa de justiça a cargo de cada um.

Fixa-se em 13.500$ os honorários do i. defensor nomeado na audiência perante esta Relação.

Porto,16 de Janeiro de 2002

José Inácio Manso Raínho

Pedro dos Santos Gonçalves Antunes

Arlindo Manuel Teixeira Pinto