0169/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Tendo sido atribuída à recorrente uma licença de ocupação de domínio público marítimo para exploração de bar, ao abrigo do disposto no DL nº 309/93, de 2 de Setembro, e com imposição expressa de condições de funcionamento, nos termos do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, é este acto de licenciamento que a recorrente deve impugnar, se considerar ilegais as condições que lhe foram impostas, uma vez que é ele o acto lesivo, que define a sua situação jurídica.

II- Tendo a recorrente solicitado à DRAOTN a reformulação das referidas condições, e vindo posteriormente a interpor recurso contencioso da decisão daquela entidade que indeferiu tal pretensão, deve tal recurso ser rejeitado, por manifesta ilegalidade da sua interposição, uma vez que o acto recorrido não é inovatório, não assumindo, por isso, características de lesividade autónoma.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

(Relatório)

I. “A...”, com sede no lugar de ..., freguesia de ..., concelho de Castelo de Paiva, interpôs no Tribunal Administrativo do Círculo do Porto recurso contencioso para declaração de nulidade ou anulação do despacho do Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território do Norte (DRAOTN), de 24.08.2001, que indeferiu pretensão por si formulada em 2 de Abril do mesmo ano, alegando que o referido despacho padece dos vícios de violação de lei, de incompetência, e de forma por falta de fundamentação.

Por sentença daquele tribunal, de 30.09.2002 (fls. 65 e segs.), foi rejeitado o recurso por ilegalidade da sua interposição.

É desta decisão que vem interposto o presente recurso jurisdicional, em cuja alegação a recorrente formula as seguintes

CONCLUSÕES:

1. O entendimento do tribunal "a quo" não pode proceder e resulta de manifesto erro na apreciação da prova e dos documentos juntos aos autos, erro quanto aos fundamentos, e de erro de interpretação da lei.

2. A sentença recorrida é nula, ilegal e injusta e a decisão recorrida deve ser declarada nula ou anulada, revogada e substituída por outra que confira razão à recorrente.

3. A recorrente foi notificada por carta datada de 22/02/2001 que era intenção da DRAOTN proceder à revogação da licença de ocupação do domínio público marítimo, bem como dispunha, nos termos do artigo 101° do Código do Procedimento Administrativo, do prazo de 30 dias para se pronunciar por escrito sobre o assunto (doc. 1 que se junta e se dá aqui como integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos, fazendo no entanto parte do processo administrativo junto aos autos).

4. Em 30/3/2001 a recorrente dando cumprimento à notificação referida anteriormente deu entrada a um requerimento dirigido ao Director da Direcção Regional do Ambiente do Norte.

5. Por oficio de 24/08/2001, assinado por Graça Fonseca - chefe de divisão, por baixo da designação "O Director Regional (Arnaldo de Carvalho Machado, Engº), a requerente foi notificada que relativamente ao requerimento de Abril, por despacho de 14/08/2001 lhe foi indeferida a pretensão, por se considerar não existirem os direitos adquiridos que alegou possuir, bem como foi a recorrente novamente notificada para nos termos do artº 101 do CP A e num prazo de 10 dias se pronunciar sobre todas as questões que constituem objecto do procedimento, requerer diligências ou juntar novos documentos (doc. 1 junto à petição de recurso contencioso de anulação no TAC Porto).

6. A recorrente já tinha sido em data anterior (22/02/2001) notificada nos termos do artº 101 do CPA, bem como já havia respondido no âmbito desse artigo (30/3/2001).

7. Tendo por base o próprio teor do oficio de 24/08/2001 "...por despacho de 14/08/2001 lhe foi indeferida a pretensão, por se considerar não existirem os direitos adquiridos que alegou possuir"..., bem como a sequência lógica do processo, considerou, como qualquer destinatário o faria, que em 24/08/2001 lhe tinha sido notificada a decisão definitiva.

8. Assim, em 25/10/2001 a recorrente deu entrada ao competente recurso contencioso de anulação no TAC Porto tendo por base a decisão de indeferimento que lhe foi notificada em 24/08/2001.

9. Além de ter dado entrada ao competente recurso contencioso de anulação e por mera cautela, dado que na notificação de 24/08/2001 a recorrente foi novamente notificada nos termos do artº 101 do CPA, embora no entender da recorrente esta notificação não passasse de um lapso, até porque nesta já não se fala em "intenção de..." como refere a lei (Artº 100 CPA), a recorrente em 10/09/2001 apresenta nova resposta nos termos desse artigo.

10. Já se encontrava em curso o recurso contencioso de anulação, quando por oficio datado de 10/12/2001, assinado pelo Director Regional, reportando-se à resposta apresentada em Setembro de 2001 pela recorrente, esta é notificada "que se reitera a decisão anterior de indeferimento, na medida em que a actual exposição em nada altera as condições que estiveram na base da informação do gabinete jurídico de 6 de Agosto de 2001, que fundamentou o indeferimento inicial e cuja cópia se anexa" (sublinhado nosso).

11. Só nesta data, 10/12/2001, é que a requerente tomou conhecimento da fundamentação da decisão de indeferimento - a informação do gabinete jurídico -, decisão que lhe havia sido notificada em 24/08/2001.

12. Não podem restar dúvidas que a decisão de indeferimento foi notificada à recorrente em 24/08/2001, tanto que na notificação de 10/12/2001 é referido - "se reitera a decisão anterior de indeferimento" e "indeferimento inicial".

13. Bem como não restam dúvidas que a fundamentação da decisão de indeferimento não foi junta como devia ao oficio de 24/08/2001. Através deste a recorrente apenas foi notificada que lhe foi indeferida a pretensão, por se considerar não existirem os direitos adquiridos que alegou possuir.

14. Até pelas datas se chega às mesmas conclusões: a informação do Gabinete Jurídico que fundamentou o indeferimento é de 06/08/2001, a notificação da decisão de indeferimento é de 24/08/2001 e a notificação pela qual a recorrente toma conhecimento da fundamentação da decisão é de 10/12/2001.

15. A decisão final foi tomada em Agosto de 2001 e notificada à recorrente em 24/08/2001.

16. O facto de a recorrente ser notificada duas vezes nos termos e para os efeitos do artigo 101º do CPA resulta de um lapso, uma vez que a audiência dos interessados realiza-se quando a instrução se mostre concluída e a instrução foi concluída em Agosto de 2001.

17. E depois de 24/08/2001 nada de novo foi decidido no âmbito do processo administrativo, não tendo havido mais nenhum acto ou decisão. Apenas nova notificação confirmativa da notificação anterior.

18. A fundamentação da decisão de indeferimento só é notificada à recorrente quando já se encontra em curso o competente recurso contencioso e por causa dele.

19. A sequência de factos anteriormente referidos apesar de tal constar do processo administrativo junto aos autos, não foram tidos em consideração na sentença recorrida, quando o devia ter sido.

20. O despacho recorrido não consubstancia apenas um projecto de decisão, como entendeu o Tribunal "a quo", mas sim a decisão final do respectivo procedimento.

21. A notificação de indeferimento de 24/08/2001 repercutiu-se na esfera jurídica da recorrente prejudicando os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

22. Assim e porque o oficio de 24/08/2001 é a notificação da decisão final de indeferimento, o despacho que lhe deu origem possui definitividade horizontal, ao contrário do que entendeu o Tribunal "a quo", e lesa os direitos ou interesses legalmente protegidos da recorrente.

23. Assim todos os vícios do despacho e da notificação desse despacho que foram alegados no recurso deviam ter sido apreciados pelo Tribunal " a quo".

24. Como na notificação da decisão de indeferimento não foi referido o órgão competente para apreciar a impugnação do acto, a recorrente tem toda a legitimidade para inferir estar na presença de um acto desde logo impugnável contenciosamente, mediante recurso a interpor nos prazos fixados no artº 28 da LPTA (desde já se diz que nada na lei exige que a recorrente recorra ao expediente do artigo 31° da LPTA).

25. Acresce que o teor da notificação do acto administrativo gerou na recorrente a confiança de que o mesmo era imediatamente recorrível.

26. O Tribunal "a quo" na sentença, ao não conhecer do recurso contencioso interposto violou um direito da recorrente decorrente do estatuído no artº 68 n° 1 alínea c) do CPA.

27. De facto, o despacho de indeferimento de 14/08/2001 não foi assinado pelo Director Regional como se pode ver comparando com a assinatura constante desse despacho e da notificação da decisão de 10/12/2001.

28. A recorrente não sabe quem assinou o despacho de 14/08/2001, se tinha competência para o fazer e em que qualidade o fez, porque nada lhe foi dito quanto a estes factos como legalmente estavam obrigados a fazê-lo.

29. Acresce que, faltando ao acto recorrido alguns dos elementos essenciais previstos no artº 23° do CPA, designadamente: - indicação da autoridade que o praticou e a menção da delegação ou subdelegação quando exista;

- a assinatura do autor do acto enunciada de forma clara, precisa e completa, de modo a poderem determinar-se inequivocamente o seu sentido e alcance e os efeitos jurídicos do acto administrativo o acto é nulo nos termos do artº 133 do CPA, sendo a nulidade invocável a todo o tempo e de conhecimento oficioso.

30. A recorrente não sabe quem assinou o acto de indeferimento, e se a pessoa era ou não competente para o fazer, podendo estar-se perante outra causa de nulidade do acto, além da já mencionada, de conhecimento oficioso, pelo que se requer a Vas Exas a notificação do recorrido para juntar aos autos documento comprovativo da indicação da pessoa que assinou o acto e a menção da delegação ou subdelegação quando exista, de modo a poderem determinar-se inequivocamente o seu sentido e alcance e os efeitos jurídicos do acto administrativo.

31. No acórdão do STA de 08/05/2002, da 3ª subsecção do CA, relativo a um acto do director regional do Ambiente do Norte, Pamplona de Oliveira na sua declaração de vencido diz o seguinte:

"... daí que cumprirá, para resolver a questão, analisar o estatuto legal específico da entidade pública em causa.

No caso em presença, o órgão autor do acto recorrido tem poder para praticar actos administrativos de natureza lesiva.

E a verdade é que o acto que constitui o objecto do presente recurso contencioso se configura precisamente como um acto desta natureza, que dispensa qualquer poder hierarquicamente superior para se tomar verticalmente definitivo.

Seria, pois, de concluir que este acto é um acto recorrível, não podendo ser rejeitado o recurso com o fundamento invocado."

32. Como é sabido actualmente o importante não é saber se um acto administrativo é definitivo e executório, mas sim se ele é ou não lesivo dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, tudo se centrando á volta dos efeitos do acto em causa. Encontra-se consagrado, por via constitucional a recorribilidade de todos os actos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares.

33. O acto objecto do recurso foi necessariamente, directa e imediatamente lesivo dos direitos e interesses legítimos da recorrente.

34. A recorrente, para evitar que esse acto se tomasse definitivo, e porquanto apenas conhecia este acto e apenas deste tinha sido notificada e nada permitia concluir que existisse qualquer outro a ele posterior, e como na notificação da decisão não foi referido o órgão competente para apreciar a impugnação do acto, inferiu estar na presença de um acto desde logo impugnável contenciosamente, exercendo de imediato o seu direito legal de recurso do acto.

35. Assim, e atento todo o exposto que decorre da prova constante do processo administrativo junto aos autos, deve concluir-se que o despacho em causa é um acto jurídico individual e concreto, com lesividade própria, contenciosamente sindicável e susceptível de impugnação contenciosa, pelo que nunca o recurso poderia ter sido rejeitado com o fundamento em que o foi.

36. O acto recorrido é um verdadeiro acto administrativo definitivo e executório, directa e imediatamente lesivo dos direitos e interesses legítimos do recorrente, sujeito a impugnação judicial pela via do recurso contencioso administrativo sob pena de se tomar definitivo.

37. O Tribunal "a quo", na decisão recorrida, faz uma errada interpretação dos documentos e não considera alguns desses documentos para a decisão recorrida e que estava obrigado a considerar, o que teria determinado que o recurso contencioso obtivesse provimento e que a decisão recorrida fosse em sentido inverso.

38. Existe manifesta contradição entre as provas constantes dos autos e a decisão tomada, uma vez que essa prova exige uma decisão que confira razão à recorrente, o que o Tribunal "a quo" não considerou.

39. A sentença recorrida padece de nulidade nos termos do artigo 668, nº 1, alíneas c) e d) do Código de Processo Civil, o que se invoca.

40. A sentença recorrida é nula, ilegal e injusta (artº 668, nº 1, alíneas c) e d) do Código de Processo Civil);

41. A decisão recorrida não atende aos elementos constantes dos autos que exigiam decisão diversa que conferisse razão ao recorrente, estando errados os fundamentos da sentença;

42. Padece designadamente de vício de violação de lei, de vício por erro de apreciação das provas.

43. A sentença recorrida violou as seguintes normas legais e o princípio da Legalidade e da Justiça:

- artº 68 n° 1 alínea c) do CPA;

- artº 133 do CPA;

- artº 669 n° 2 alínea b do Código Processo Civil;

- artº 668, nº 1, alíneas c) e d) do Código de Processo Civil;

- artº 266 e 268 da CRP.

II. A autoridade recorrida contra-alegou, e a Exma magistrada do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu o seguinte parecer:

“Embora por razões diversas daquelas em que se fundou a sentença recorrida, em nosso entender impunha-se a rejeição do recurso contencioso, improcedendo a argumentação expendida pela recorrente.

A licença de utilização do domínio hídrico é atribuída pela Direcção Regional do Ambiente, nos termos do ano 5° do DL n° 46/94, de 22.02, sendo que o artº 7°, n° 1, do mesmo diploma estabelece o respectivo conteúdo, onde se integram, nomeadamente, as obrigações a cumprir (cfr. alínea e) deste n° 1).

Independentemente de saber se o acto contenciosamente impugnado constitui um mero projecto de acto, ou não, a nosso ver, o eventual acto que se lhe seguiria também não definiria a situação da recorrente.

É que a situação da recorrente ficou desde logo definida, através do acto de licenciamento (fls 16 a 19 destes autos) - Licença n° 188/2000- que lhe impôs as condições com as quais a mesma recorrente não se conforma.

Era a parte do acto que integra essas condições que deveria ter sido impugnada.

Não interessará adiantar se para atingir a via contenciosa se impunha a interposição de prévio recurso hierárquico; há um ponto que nos parece claro e que é determinante na solução a adoptar por este Supremo Tribunal: o acto contenciosamente recorrido não definiu de forma inovatória a situação da recorrente; esse efeito já havia sido produzido pelo próprio acto de licenciamento na parte respeitante aos condicionalismos não aceites pela interessada.

Nestes termos o acto impugnado não tem carácter lesivo para os efeitos previstos no ano 268°, n° 4, da CRP, sendo, por essa via, irrecorrível.

Assim sendo, a interposição do recurso contencioso revela-se manifestamente ilegal, pelo que há fundamento para a rejeição deste recurso, de harmonia com o disposto no artº 57°, § 4°, do RSTA.

Em razão do exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional, mantendo-se a rejeição do recurso contencioso, embora por motivos diversos daqueles em que se fundou a sentença recorrida.”

(Fundamentação)

OS FACTOS

A sentença impugnada considerou provados, com interesse para a decisão, os seguintes factos:

1- Em 2 de Abril de 2001 a sociedade aqui recorrente requereu à Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território do Norte - no âmbito do Processo nº 3052/01 aí pendente – que reformulasse as condições constantes da licença nº 188/00 - que lhe impuseram a relocalização do seu estabelecimento comercial - a autorizasse a permanecer no mesmo local com a construção que tem actualmente, e ordenasse a realização de obras de reabilitação com vista a aproximar esteticamente o seu estabelecimento dos outros que foram e estão a ser construídos nos termos do POOC, na área envolvente da orla costeira – ver PA, folhas não numeradas;

2- Em 6 de Agosto de 2001, o Gabinete Jurídico da DRAOTN, a propósito deste requerimento, emitiu a informação que consta de folhas 130 a 133 do PA anexo, dadas por reproduzidas;

3- Em 14 de Agosto de 2001, e na sequência deste parecer, o DRAOTN despachou: Indefere-se a pretensão pelas razões expostas na presente informação – ver folha 130 do PA;

4- Por ofício datado de 24 de Agosto de 2001, a recorrente foi notificada nos seguintes termos: Relativamente ao requerimento de V. Excª, de Abril do corrente ano, informo que, por despacho de 14/08/01, lhe foi indeferida a pretensão, por se considerar não existirem os direitos adquiridos que alegou possuir. (parágrafo). Informo ainda V. Excª que, nos termos do artigo 101° do Código do Procedimento Administrativo, dispõe de um prazo de dez dias úteis para se pronunciar, por escrito, sobre todas as questões que constituem objecto de procedimento, requerer diligências ou juntar novos documentos – ver folhas 134 do PA e 9 dos autos;

5- Em 25 de Outubro de 2001, deu entrada em Tribunal o presente recurso contencioso;

6- Conteúdo do Despacho nº 15020/01 do Secretário de Estado do Ambiente – Rui Nobre Gonçalves – junto a folha 63 dos autos, dado por reproduzido.

O DIREITO

A sentença impugnada rejeitou, por ilegalidade da sua interposição, o recurso contencioso para declaração de nulidade ou anulação do despacho do Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território do Norte (DRAOTN), de 14.08.2001 (e não de 24.08.2001, que é, como refere a sentença, a data do ofício de notificação), que indeferiu pretensão formulada pela recorrente em 2 de Abril do mesmo ano (a referida no ponto 1 da matéria de facto).

Foram dois os fundamentos em que assentou a decisão de rejeição do recurso: a falta de definitividade horizontal do acto, por o mesmo constituir um projecto de decisão e não uma decisão final; e a falta de definitividade vertical, por se tratar de acto praticado por Director Regional, sujeito a recurso hierárquico necessário.

1. A recorrente alega que a sentença enferma de nulidade nos termos do art. 668º, nº 1, alíneas c) e d) do CPCivil, referindo expressamente que “existe manifesta contradição entre as provas constantes dos autos e a decisão tomada, uma vez que essa prova exige uma decisão que confira razão à recorrente”, pelo que a mesma incorre em “vício por erro de apreciação das provas”.

Linearmente se deduz da alegação que a recorrente não invoca qualquer contradição entre a decisão e os respectivos fundamentos, que possa viciar a coerência do silogismo judiciário em que a sentença se estrutura, o que acontecerá sempre que a fundamentação, de facto ou de direito, apontar num sentido e a decisão expressar um resultado oposto ao que dela decorre.

O que vem alegado é uma incorrecta apreciação das provas por parte do julgador, circunstância que, a existir, traduziria erro de julgamento e não a nulidade de sentença prevista na al. c) do preceito citado.

E tão pouco se verifica a outra nulidade de sentença invocada, a da al. d) do mesmo preceito (omissão de pronúncia), a propósito da qual a recorrente se limita a afirmar que a sentença recorrida não considera alguns dos documentos juntos aos autos, ou não lhes atribui a devida relevância.

Ora, tal nulidade só ocorre quando a sentença deixe de conhecer de “questão” que deva decidir, e não, como a jurisprudência o tem reiteradamente sublinhado, quando deixe de apreciar algum dos argumentos ou raciocínios expostos na defesa das teses em confronto, ou, por outras palavras, quando omita a abordagem de razões ou argumentos invocados pelas partes em prol da solução por si propugnada.

A omissão de pronúncia incide sobre questões e não sobre argumentos (Ac. STJ de 06.01.77, BMJ 263, p. 187).

Não ocorre pois nenhuma das invocadas nulidades, assim improcedendo as conclusões 38 a 42.

2. Nas restantes conclusões da sua alegação, invoca a recorrente erro de julgamento, sustentando que, contrariamente ao decidido, o acto de que interpôs recurso contencioso é uma decisão final e não um projecto de decisão, e que o mesmo é dotado de definitividade horizontal e vertical, logo imediatamente lesivo e recorrível.

Temos por evidente, em consonância com a posição assumida pelo Ministério Público, que a decisão de rejeição do recurso contencioso, por carência de lesividade autónoma do acto recorrido, se impunha no presente caso, embora por razões diversas daquelas em que assentou a decisão sob recurso, e que prioritariamente importa considerar.

Como resulta dos autos, a recorrente é proprietária de um estabelecimento comercial de bar, instalado em prédio sito na Praia de ..., ..., ao abrigo de licença municipal de 1967, e relativamente ao qual foi emitida pela DRAN (Divisão Sub-Regional) a Licença de Ocupação de Domínio Público Marítimo Nº 188/2000 (fls. 16 dos autos, e ponto 1 da matéria de facto).

Esta licença, expressamente prevista no Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) Caminha – Espinho, é concedida ao abrigo do disposto no DL nº 309/93, de 2 de Setembro, e atendendo ao estabelecido no DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, dispondo o art. 7º, nº 1 deste último diploma sobre o conteúdo da licença e sobre os condicionamentos (condições gerais e específicas) a que fica sujeito o funcionamento das respectivas instalações.

Condições para cuja observância a recorrente dispunha de um prazo de 2 anos, conforme expressamente previsto na aludida licença nº 188/2000.

O que sucedeu é que a recorrente não se conformou com as condições impostas na licença, designadamente as que lhe impuseram a relocalização do estabelecimento com recuo à face do passeio marginal.

E, perante tal situação, decidiu solicitar à DRAOTN a reformulação das condições impostas na licença nº 188/2000, a seu ver ilegais, vindo posteriormente a interpor recurso contencioso da decisão daquela entidade que indeferiu tal pretensão (acto contenciosamente recorrido).

Ora, como é bom de ver, a situação jurídica da recorrente ficou desde logo definida através da licença que lhe foi atribuída, na qual lhe foram impostas as condições com as quais se não conformou.

Pelo que deveria ter recorrido desse acto de licenciamento na parte em que dele discordava, ou seja, quanto às condições que lhe eram impostas e que considerava lesivas dos seus direitos.

O acto de que veio a interpor o recurso contencioso não é inovatório relativamente àquele, não assumindo, por isso, características de lesividade autónoma.

Por esta razão, que prioritariamente importa considerar, fica desde logo afastada a recorribilidade contenciosa do acto impugnado, irrelevando, por desnecessária, a consideração da matéria de impugnação, consistente em saber se existe decisão ou projecto de decisão, ou sobre a eventual necessidade de interposição de recurso hierárquico, circunstâncias igualmente conducentes à falta de lesividade do acto, e à sua consequente irrecorribilidade contenciosa, e que foram as acolhidas na sentença como fundamento de rejeição do recurso contencioso.

Como bem observa a Exma magistrada do Ministério Público, “o acto contenciosamente recorrido não definiu de forma inovatória a situação da recorrente; esse efeito já havia sido produzido pelo próprio acto de licenciamento na parte respeitante aos condicionalismos não aceites pela interessada”.

Deste modo, por motivos diversos dos acolhidos na sentença, mas igualmente conducentes à pronúncia de irrecorribilidade nela proferida, há que concluir pela improcedência do presente recurso jurisdicional, face à manifesta ilegalidade de interposição do recurso contencioso, o que constitui fundamento para a sua rejeição, nos termos do disposto no artº 57°, § 4°, do RSTA.

(Decisão)

Com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando, embora com fundamentos não coincidentes, a decisão recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 400 € e 200 €.

Lisboa, 23 de Setembro de 2004 – Pais Borges – (relator) – Rui Botelho – Freitas Carvalho.