100/17.8T9BRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Para a verificação do crime de peculato é indispensável que o agente tenha, em razão das funções que exerce, a posse funcional ou a disponibilidade jurídica sobre o dinheiro que se apropria, não bastando a mera possibilidade de provocar o pagamento mediante apresentação de notas de despesas.

II- As ajudas de custo devidas pelo exercício de funções, não constituem, no caso concreto, dinheiro “acessível em razão das funções”, uma vez que o SEU pagamento dependia de pedido submetido a aprovação de terceiros.

III- Resultando da acusação que os arguidos apenas podiam obter os montantes mediante apresentação de pedidos mensais à (X), e que esta procedia ou não ao respetivo pagamento, não se pode afirmar que detinham a posse funcional do dinheiro alegadamente apropriado — faltando um elemento essencial do tipo legal de peculato.

IV- A acusação sustenta a acessibilidade dos valores no facto de os arguidos terem direito a ajudas de custo, mas tal benefício abstrato não se confunde com a posse funcional exigida pelo art.º 375.º do Código Penal.

V- Não descrevendo a acusação factos que permitam preencher os elementos típicos do crime imputado, verifica-se a nulidade prevista no art.º 283.º, n.º 3, al. b), do CPP, por falta de narração dos factos essenciais.

VI- Não é admissível devolver os autos ao Ministério Público para reformulação da acusação, pois, admitir tal atuação equivaleria a conceder ao Ministério Público uma prerrogativa de correção que é negada aos demais sujeitos processuais, violando os princípios da igualdade de armas e do processo justo e equitativo, consagrados no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

ACORDAM OS JUÍZES, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES

I- RELATÓRIO

a) DECISÃO RECORRIDA

No âmbito do processo n. º 100/17.8T9BRG.G1, que corre os seus termos no Juízo de Instrução Criminal de ... - Juiz ..., foi proferida decisão de não pronúncia dos arguidos, datada de 22.05.2025, nos seguintes termos (transcrição):

“Face ao exposto, nos termos do artigo 308.º/3 do CPP e por verificada a nulidade prevista no artigo 283.º/3-b) do CPP, estando assim em presença de uma acusação manifestamente infundada por aplicação do disposto no artigo 311.º/2-a) e 3-d) do CPP, uma vez que os factos constantes da mesma não fundamentam a aplicação de uma pena, pois não constituem crime, decido não pronunciar os arguidos AA, BB e CC pela prática um crime de peculato na forma continuada, p.e p. pelos artigos 30.º/2, 79.º e 375.º/1, do Código Penal, como lhes imputa o MP.”

b) RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Inconformado com esta decisão, o Ministério Público recorreu da mesma, relativamente aos arguidos AA e BB apresentando, para o efeito, as conclusões que se transcrevem:

“- A EMP01... é uma pessoa colectiva de natureza municipal e detém participações sociais na EMP02

- Os arguidos, na qualidade de presidente e de vogal do conselho de administração da EMP01... foram designados, por esta para representar a sua participação social na EMP02..., para presidente da mesa da assembleia geral e para vogal do conselho de administração da EMP02

- Enquanto funcionários da EMP01... aos arguidos estava vedado o recebimento de outras remunerações, por actividade pública ou privada.

- Para contornar esta proibição os arguidos preencheram e apresentaram na EMP02..., pedidos de pagamento de despesas de deslocações a que não tinham direito por não terem sido realizadas.

- Fizeram tais pedidos na qualidade de funcionários pois esta era a qualidade que os impedia de receber qualquer outras remunerações além das auferidas na EMP01

-Na prática dos factos assumem, por isso, a qualidade de funcionários para efeitos da lei penal, no artigo 386., nº1, al. d) e nº2 do Código Penal.

- A acusação não padece da contradição que a decisão instrutória lhe atribui.

-As quantias que foram pagas aos arguidos foram pagas exclusivamente por estes assumirem a qualidade de funcionário.

- Esta atribuição de quantias monetárias ou este pagamento, em função da qualidade de funcionário, integra o conceito acessível em razão das funções que o tipo de peculato prevê.

- A narrativa levada à acusação pública integra o tipo, objectivo e subjectivo, de peculato, previsto e punido pelo artigo 375.º do Código Penal.”

c) RESPOSTA DOS ARGUIDOS AA E BB

Os arguidos AA e BB apresentaram resposta ao recurso na qual pugnam pela improcedência do mesmo, acrescentando ainda que o procedimento criminal se encontra prescrito – relativamente ao arguido AA - e parcialmente prescrito no que se refere à arguida BB.

d) TRAMITAÇÃO SUBSEQUENTE

Recebidos os autos nesta Relação, o processo foi com vista à Digníssima Procuradora-Geral Adjunta que emitiu parecer, no sentido da improcedência do recurso por considerar que a acusação contém a descrição dos elementos típicos do crime que se imputa aos arguidos, devendo a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que os pronuncie pela prática de um crime de peculato na forma continuada, p. e p. pelos artigos 375.º, nº1, 30.º, nº2, 79.º e 110.º do Código Penal, como descrito na acusação, o qual não se encontra prescrito.

Os arguidos responderam a este parecer, reiterando a resposta ao recurso.

Foi proferida decisão sumária e desta reclamou para a conferência a Ilustre PGA junto deste Tribunal, reiterando que a conduta dos arguidos é subsumível ao crime de peculato.

Colhidos os vistos, seguiu-se a conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Objeto do recurso

De acordo com o disposto no art.º 412.º do CPP e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, as quais delimitam as questões a que o tribunal ad quem deve apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no art.º 410.º n.º 2 do CPP.

Analisando as conclusões da motivação apresentada pelo recorrente, importa agora responder às seguintes questões:

Ø Contêm a acusação os elementos necessários que permitam imputar aos arguidos a prática do crime de peculato?

Ø Na afirmativa, decorreu já o prazo de prescrição dos crimes que lhe são imputados?

2. Decisão recorrida

A decisão recorrida tem o seguinte teor (negritos realizados pela signatária):

“2.1. Da nulidade da acusação.

Imputa o MP aos arguidos a prática de crime de peculato na forma continuada, p.e p. pelos artigos 30.º/2, 79.º e 375.º/1, do Código Penal.

Nos termos do artigo 375.º/1 do CP “o funcionário que ilegitimamente se apropriar, em proveito próprio ou de outra pessoa, de dinheiro ou qualquer coisa móvel ou imóvel ou animal, públicos ou particulares, que lhe tenha sido entregue, esteja na sua posse ou lhe seja acessível em razão das suas funções, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”.

O agente do crime terá de ser funcionário na previsão do artigo 386.º do CP, mas no exercício de funções e a quem o “bem” tenha sido entregue, esteja na sua posse ou lhe seja acessível em razão das suas funções.

O artigo 386.º do CP, na redacção ao tempo dos factos, dispunha:

“1- Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange:

a) O funcionário civil;

b) O agente administrativo; e

c) Os árbitros, jurados e peritos; e

d) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar.

2- Ao funcionário são equiparados os gestores, titulares dos órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos.

(…)

Como se diz no Comentário Conimbricense, Tomo III, p. 692 não basta que se trate de um funcionário; necessário é que o funcionário, em razão das suas funções tenha acesso ao dinheiro (objecto do crime, no caso concreto). É esta qualidade do agente (e esta relação do agente com o dinheiro) que torna a ilicitude do crime de peculato mais grave do que a do furto.

Ora, no caso concreto o que importa considerar (ao que se pode depreender da acusação) será o segmento típico lhe seja acessível em razão das suas funções.

Como dizem Miguez Garcia e Castelo Rio, Código Penal, 2014, p.1244/1245, acessível em razão das suas funções não significa o mesmo que “por ocasião” delas – “razão e ocasião não se identificam”. Terá sempre de se afirmar uma relação causal entre a posse (que facilita a apropriação) e a função para estarmos perante o crime de peculato.

E dizem “a punibilidade ocorre quando as funções … (2) facultarem a mera acessibilidade à coisa, ou seja quando por causa das funções ela esteja na esfera de alcance do agente”.

Ou como se afirma no acórdão do TRE, de 25/05/2021, proc. 148/12.9TAACN.E1, é necessário que o dinheiro esteja acessível ao agente (funcionário) e que tal suceda em razão das funções que exerce, de tal modo que “terá sempre de se afirmar uma relação causal entre a posse (que facilita a apropriação) e a função” exercida ou desempenhada pelo agente.

A acessibilidade ao bem deve, assim, derivar das funções do agente, pelo que se impõe que exista uma efetiva detenção material ou disponibilidade jurídica do objecto, não bastando a mera proximidade material do bem ou a facilidade em conseguir a sua a apropriação.

Conceição Ferreira da Cunha, Comentário Conimbricense, Tomo III, p. 694/695, começando por afirmar a desnecessidade de tripartição das situações dos bens objecto do tipo legal, pugna por um conceito lato de posse neste englobando a noção de acessibilidade, com o sinónimo de disponibilidade. Não deixando de dizer que mesmo que se entenda a acessibilidade como comportando um conceito ainda mais lato, deve ter-se sempre presente que a acessibilidade deve derivar das funções do agente e que não basta a mera proximidade material do bem ou a facilidade em conseguir a sua apropriação. Importa sempre uma disponibilidade jurídica do objecto (não havendo detenção material).

Importa agora, no essencial, ver o que resulta da acusação:

- A EMP01... é uma pessoa colectiva de natureza municipal (E.M.),

- O arguido AA presidiu ao conselho de administração da EMP01... entre, pelo menos, 01/01/1999 e 23/10/2009.

- A arguida BB desempenhou desde, pelo menos, 01/01/1999 até ../../2014, as funções de vogal do conselho de administração da EMP01

- A arguida CC desempenhou desde, pelo menos, 01/01/1999 até ../../2005 as funções de vogal do conselho de administração da EMP01

- A sociedade EMP03..., S.A. (doravante EMP03...) foi constituída em 29/10/1986 e tem como objecto a prestação de serviços de promoção e publicidade.

- A sociedade EMP02..., S.A. (doravante EMP02...) foi constituída em 05/08/1999 e tem como objecto a exploração de toda e qualquer publicidade, seja de que tipo, natureza, espécie ou qualidade for, designadamente em todos os espaços, interiores e/ou exteriores das instalações, equipamentos, documentos, veículos e outros suportes pertencentes aos Transportes Urbanos de .../Empresa Municipal, bem como nos afectos à exploração de quaisquer meios de transporte e de comunicação.

- A sociedade EMP02..., S.A. foi constituída, entre outras pessoas, pelas sociedades EMP01... e EMP03

- A EMP01..., enquanto accionista da EMP02... e em representação das participações sociais que detinha nesta sociedade, designou os arguidos AA, BB e CC para o desempenho de funções na aludida EMP02

- Os arguidos AA, BB e CC desempenharam tais funções na EMP02... de forma não remunerada, podendo apenas auferir ajudas de custo, uma vez que estavam legalmente impedidos de exercer quaisquer outras funções públicas ou privadas de modo remunerado.

- Cientes desta proibição, e de que apenas poderiam receber ajudas de custo, cada um dos arguidos formulou um plano com vista a locupletar-se com quantias em dinheiro a que não teria direito.

- Assim, cada um dos arguidos decidiu, durante os períodos que infra serão discriminados, comunicar à EMP02... “notas de despesas de representação, deslocações, alimentação e alojamento”, nos quais constavam pedidos de comparticipação por deslocações automóveis, alegadamente realizadas entre ... e ..., para desempenho de funções relacionadas com a citada EMP02

Dito isto, com todo o respeito, não se vislumbra que os factos constantes da acusação permitam afirmar o cometimento do crime de peculato, porquanto não se extrai da narrativa acusatória que:

- os arguidos mesmo provisória ou temporariamente a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tivessem sido chamados a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar.

Ou seja, a situação prevista na al. d) do n.º 1 do artigo 386.º.

- ou que a sociedade EMP02..., S.A. fosse pública, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público ou empresas concessionária de serviços públicos.

Ou seja, a situação do n.º 2 do artigo 386.º (redacção ao tempo)

Logo não podem os arguidos ser equiparados a funcionários, nos termos do n.º 2 do artigo 386.º: Ao funcionário são equiparados os gestores, titulares dos órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos (sublinhado meu).

Pois resumida, mas essencialmente, o que resulta da acusação é que os arguidos que na origem (EMP01...) eram funcionários, desempenharam funções (uma arguida de presidente da mesa da assembleia geral e dois arguidos de vogal do conselho de administração) numa sociedade anónima (EMP02..., S.A.) – com sede em ... – e desta receberam dinheiro em face das “notas de despesas de representação, deslocações, alimentação e alojamento” que apresentaram e cujo pagamento a EMP02... lhes foi efectuando periodicamente.

É certo que da acusação consta que o arguido AA, actuou na qualidade de presidente do conselho de administração da EMP01... e que as arguidas BB e CC actuaram na qualidade de vogal do conselho de administração da EMP01

Mas numa leitura minimamente atenta da acusação conclui-se existir uma clara incongruência narrativa (objectiva e subjectivamente).

Na verdade, tendo os arguidos exercido funções na EMP02... (pontos 18 a 20 da acusação) e tendo sido esta que lhes efectuou o pagamento (ponto 37 da acusação), apesar de não poderem receber (ponto 22 da acusação), o que sabiam (ponto 23 da acusação), não se vê congruência com a narrativa constantes dos pontos 38 a 50 da acusação.

Do que decorre que os factos não permitem preencher sequer os elementos objectivos do crime de peculato.

Sem prejuízo de, como se disse acima, não basta que se trate de um funcionário ou equiparado, pois é necessário que o funcionário ou equiparado em razão das suas funções tenha acesso ao dinheiro (objecto do crime).

Ora, nos dizeres da acusação os arguidos receberam ajudas de custos (indevidas) da sociedade (EMP02..., S.A.).

Acontece que não eram funcionários ou equiparados (para efeitos penais) relativamente à EMP02..., S.A.

Pois não resulta da acusação que o fossem.

O facto de serem funcionários (para efeitos penais) da EMP01... é (com o devido respeito por diversa posição) absolutamente insuficiente na economia da acusação.

Pois já se disse que não há equiparação (artigo 386.º/2 do CP).

Lembre-se que a redacção do n.º 2 do artigo 386.º do CP ao tempo dos factos era diferente da actual, pois actualmente são equiparados a funcionário …no caso das empresas com participação igual ou minoritária de capitais públicos, os titulares de órgão de gestão ou administração designados pelo Estado ou por outro ente público.

Aqui chegados, como diz João Conde Correia (QUESTÕES PRÁTICAS RELATIVAS AO ARQUIVAMENTO E À ACUSAÇÃO E À SUA IMPUGNAÇÃO, UCP, PORTO, 2007, p. 113), na tarefa de elaborar uma acusação “o tipo legal de crime em causa assume especial relevo”, pois o “«os tipos…são, de certa maneira, os óculos através dos quais o juiz, no posterior decurso da audiência, observa tudo. Aquilo que não pode ser visto através desses óculos é, para ele, irrelevante»”.

Acontece que com referência à narrativa levada à acusação pelo MP o que se vê, através dos referidos óculos e com referência ao tipo legal (peculato), nos termos que acima se desenvolveu, é atípico, pois não está descrita uma actuação de apropriação de dinheiro por funcionário (ou equiparado) que lhe fosse acessível em razão das suas funções.

E assim tem de afirmar-se que os factos, tal como imputados, não constituem crime (o crime imputado).

Como se refere no acórdão do STJ, de 11/09/2019, relator Juiz Conselheiro Maia Costa, proc. 47/17.8YGLSB, quando se verifique o incumprimento do disposto no n.º 3 do artigo 283.º do CPP (…) [p]erante a falta de previsão específica para o caso, mostra-se mais correto preencher a lacuna por meio do artigo 311.º, n.º 2, a), e n.º 3, b), do CPP, aplicável à acusação (formal), que dispõe que a acusação deve ser rejeitada quando não contenha a narração dos factos.

Assim, não pode a acusação determinar a pronúncia, porquanto se trata de acusação manifestamente infundada (aplicando à fase da instrução o disposto no artigo 311.º/2-a) e 3-d) do CPP). (…)

3. Decisão.

Face ao exposto, nos termos do artigo 308.º/3 do CPP e por verificada a nulidade prevista no artigo 283.º/3-b) do CPP, estando assim em presença de uma acusação manifestamente infundada por aplicação do disposto no artigo 311.º/2-a) e 3-d) do CPP, uma vez que os factos constantes da mesma não fundamentam a aplicação de uma pena, pois não constituem crime, decido não pronunciar os arguidos AA, BB e CC pela prática um crime de peculato na forma continuada, p.e p. pelos artigos 30.º/2, 79.º e 375.º/1, do Código Penal, como lhes imputa o MP..” (…)”

3. Apreciando

A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação, ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (art.º 286, nº1 do Código de Processo Penal).

Não se apresenta como um novo inquérito, mas consubstancia, tão-só, um momento processual de comprovação da decisão de acusar ou não (cf. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 1996, págs. 454).

A acusação é deduzida se durante o inquérito tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado um crime e de quem foi o seu agente (art.º 283, nº1 do Código de Processo Penal).

Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resulte uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança (art.º 283, nº2 do citado diploma).

Nos termos do disposto no art.º 283, nº3, al. b) do CPP, a acusação contém, sob pena de nulidade, a narração ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.

Estando imputada aos arguidos a prática de um crime de peculato, a acusação terá necessariamente que descrever os factos que integram a prática de tal crime.

Nos termos do disposto no art.º 375.º do Código Penal, comete o crime de peculato:

“1- O funcionário que ilegitimamente se apropriar, em proveito próprio ou de outra pessoa, de dinheiro ou qualquer coisa móvel ou imóvel ou animal, públicos ou particulares, que lhe tenha sido entregue, esteja na sua posse ou lhe seja acessível em razão das suas funções (…)”.

Nas palavras de Conceição Ferreira da Cunha, trata-se de um crime específico impróprio, na medida em que, por um lado, o agente do crime terá de ser um funcionário – no conceito ínsito no art.º 386 do CP – e por outro, que esse funcionário, em razão das suas funções, tenha a posse do bem que é objeto do crime – “(…) é esta qualidade do agente (e esta relação do agente com o objeto) que torna a ilicitude do crime de peculato mais grave do que a do furto (…)”.[1]

O tipo legal em análise tutela, simultaneamente, bens jurídicos patrimoniais, na medida em que criminaliza a apropriação ilegítima de bens alheios e a «probidade e fidelidade dos funcionários para se garantir o bom andamento e a imparcialidade da administração (…), punindo abusos de cargo ou função.[2]

Para o STJ, “(…) o objecto jurídico do peculato é duplo: interesse patrimonial do Estado, por um lado, sob a forma de ofensa à propriedade do Estado ou ofensa à posse legítima do mesmo Estado sobre coisas particulares (que o Código Penal Italiano denomina de «malversazione»); interesse do Estado, por outro lado, à fidelidade dos seus funcionários.

Este último interesse é um interesse instrumental em relação ao primeiro. (…)”[3]

O elemento essencial que distingue o peculato de outros crimes patrimoniais, como a burla ou o abuso de confiança, é a chamada posse funcional.

O agente tem a posse ou detenção legítima do bem em razão das suas funções, isto é, o dinheiro ou bem foi-lhe entregue, está na sua posse ou é lhe acessível em razão das suas funções. Por essa razão, o peculato ocorre quando o funcionário, de forma consciente e deliberada, inverte o título da posse, passando a comportar-se como dono daquilo que apenas lhe cabia “guardar ou administrar”. Esta inversão de título constitui a chamada apropriação ilegítima, núcleo central do comportamento típico.

É assim necessário que “(…) o dinheiro ou a coisa móvel esteja acessível ao agente (funcionário) e que tal suceda em razão das funções que exerce, de tal modo que “terá sempre de se afirmar uma relação causal entre a posse (que facilita a apropriação) e a função” exercida ou desempenhada pelo agente.

A acessibilidade ao bem deve, assim, derivar das funções do agente, pelo que se impõe que exista uma efetiva detenção material ou disponibilidade jurídica do objeto, não bastando a mera proximidade material do bem ou a facilidade em conseguir a sua apropriação.

Como se refere no Ac. da RC de 23/01/2013[18], «O segmento «acessível em razão das suas funções» referido no n.º 1, do art.º 375º, do C. Penal, que se reporta ao tipo legal de crime de “Peculato”, exige uma especial relação de poder ou de domínio ou de controlo/supervisão sobre a coisa que o agente detém em razão das suas específicas funções e que vem a postergar com abuso ou infidelidade das específicas funções, ao apropriar-se, para si ou para terceiro, dessa mesma coisa - não sendo suficiente apenas a simples acessibilidade física em relação à coisa de que se apropria.»

A razão de ser desta punição agravada reside precisamente na violação, por parte do agente, que detém a qualidade de funcionário, da confiança funcional que nele foi depositada ao ser-lhe conferida a posse de um bem, devendo o conceito de posse para efeitos deste tipo legal ser entendido em sentido amplo, como supra se referiu, abrangendo a «detenção material, guarda do bem ou disponibilidade jurídica, ou seja, a possibilidade de dispor do bem, não como proprietário, mas como fiel depositário e zelador dos bens, não se desviando dos fins legais; trata-se, assim de um abuso ou infidelidade à função que o agente exerce que só existirá quando o agente tem, devido exatamente às funções que exerce, a posse do bem[20].» (…)”[4]

Do ponto de vista subjetivo, trata-se de um crime doloso, ou seja, o funcionário tem a consciência de que o bem não lhe pertence, que o detém ou lhe tem acesso em virtude das suas funções, e age com vontade de dele se apropriar, em proveito próprio ou alheio. Não é necessário que exista uma intenção especial de causar prejuízo, bastando o conhecimento da ilicitude e a vontade de agir contra o dever funcional.

Em síntese, para que se verifique a prática do crime de peculato são necessários cinco pressupostos cumulativos: (1) A qualidade de funcionário do agente; (2) Que o dinheiro ou a coisa móvel objeto da apropriação sejam alheios relativamente ao agente; (3) que o bem esteja sob a sua posse funcional – ou seja que o agente, em razão das suas funções, tenha a posse do objeto da apropriação; (4) Que a apropriação por parte do agente seja ilegítima, isto é, que de alguma forma se verifique a inversão do título de posse; e (5) que o agente tenha agido dolosamente, traduzindo-se este na consciência e vontade de se apropriar do bem em proveito próprio ou de terceiro.

Quando qualquer destes elementos falha, a conduta do agente não configura a prática de um crime de peculato, podendo, no entanto, integrar a prática de outros crimes patrimoniais, como a burla, o abuso de confiança ou falsificação de documentos.

Se o agente não detém o bem em razão das suas funções, mas o obteve mediante engano ou artifício, não estaremos em presença de um crime de peculato, mas sim de burla. Ou seja, a fronteira essencial entre o peculato e a burla reside na origem da posse: no peculato há uma posse prévia legítima que o agente transforma em ilegítima; na burla, o agente adquire a posse por meio de engano.

Vejamos o caso concreto.

Sem ser necessário que entremos na análise do conceito de funcionário – que opõe a decisão instrutória ao recurso do MºPº - é evidente a falta de um dos pressupostos do crime de peculato, que não carece de grandes explicações doutrinárias, e que se traduz no facto de o bem – objeto da apropriação – não estar na posse funcional do agente.

Não podemos por isso concordar com os argumentos referidos pela Ilustre PGA na reclamação que apresentou, quando afirma que “(…) E que os arguidos se aproveitaram daquelas funções para se apropriarem de dinheiro de que não tinham a posse ou detenção material, mas que podiam movimentar por intermédio de outras pessoas, mediante as referidas requisições, no âmbito dos concretos cargos desempenhados na EMP02... (…)”.

Existe uma distinção clara entre uma requisição e uma apresentação de despesas de representação. As despesas de representação estão sujeitas à aprovação de terceiro, não estando na disponibilidade do agente ordenar o seu próprio pagamento.

O que diz a acusação a este propósito é o seguinte (transcrição):

“8. O arguido AA presidiu ao conselho de administração da EMP01... entre, pelo menos, 01/01/1999 e 23/10/2009, ano em que foi eleito Vice-Presidente da Câmara Municipal

9. A arguida BB desempenhou desde, pelo menos, 01/01/1999 até ../../2014, as funções de vogal do conselho de administração da EMP01

(…)

18. A EMP01..., enquanto accionista da EMP02... e em representação das participações sociais que detinha nesta sociedade, designou os arguidos AA, BB e CC para o desempenho de funções na aludida EMP02

19. Assim, a arguida BB, desempenhou as funções de Presidente da Mesa da Assembleia Geral da EMP02..., desde a sua constituição até ao dia ../../2013.

20. Já o arguido AA, desempenhou as funções de Vogal do Conselho de Administração da EMP02... desde 30 de Março de 2006 até 31 de Dezembro de 2009, data em que produziu efeitos a renúncia ao seu mandato comunicada em 2 de Novembro de 2009.

(…)

22. Os arguidos AA, BB e CC desempenharam tais funções na EMP02... de forma não remunerada, podendo apenas auferir ajudas de custo, uma vez que estavam legalmente impedidos de exercer quaisquer outras funções públicas ou privadas de modo remunerado.

23. Cientes desta proibição, e de que apenas poderiam receber ajudas de custo, cada um dos arguidos formulou um plano com vista a locupletar-se com quantias em dinheiro a que não teria direito.

24. Assim, cada um dos arguidos decidiu, durante os períodos que infra serão discriminados, comunicar à EMP02... “notas de despesas de representação, deslocações, alimentação e alojamento”, nos quais constavam pedidos de comparticipação por deslocações automóveis, alegadamente realizadas entre ... e ..., para desempenho de funções relacionadas com a citada EMP02

25. Porém, tais deslocações não foram, na realidade, efectuadas por qualquer dos arguidos, sendo apenas uma forma de, ilegitimamente, obterem o recebimento de quantias em dinheiro por parte da EMP02

26. Assim, a arguida BB decidiu comunicar à EMP02... os pedidos de comparticipação seguintes, com vista a que lhe fossem pagas, como foram, as respectivas quantias: (…)

28. Também o arguido DD decidiu comunicar à EMP02... os pedidos de comparticipação seguintes, com vista a que lhe fossem pagas, como foram, as respectivas quantias: (…)

30. Assim, cada um dos arguidos decidiu remeter os referidos boletins, com a periodicidade mensal, peticionando a comparticipação por deslocações automóveis no percurso Braga-Lisboa-Braga, constando de cada documento três deslocações mensais.

31. Todavia, como se disse, tais deslocações não foram efectuadas pelos arguidos.

(…)

37. Em face das declarações apresentadas pelos arguidos, a EMP02... foi-lhes efectuando periodicamente, ao longo do período indicado, pagamentos referentes às alegadas deslocações que, efectivamente, não foram realizadas por quaisquer dos arguidos.

38. O arguido AA, ao actuar da forma descrita, na qualidade de presidente do conselho de administração da EMP01...., logrou obter para si a quantia global de €39.123,00, que bem sabia não lhe ser devida porquanto as deslocações peticionadas não haviam sido, efectivamente, realizadas.

39. A arguida BB, ao actuar da forma descrita, na qualidade de vogal do conselho de administração da EMP01...., logrou obter para si a quantia global de €98.847,00, que bem sabia não lhe ser devida porquanto as deslocações peticionadas não haviam sido, efectivamente, realizadas.

(…)

41. O arguido AA agiu de forma livre, deliberada e consciente, na qualidade de presidente do conselho de administração da EMP01...., bem sabendo que desempenhava funções num organismo de utilidade pública e que ilegitimamente integrava no seu património, em seu proveito exclusivo, os valores que lhe foram entregues pela EMP02... e lhe eram acessíveis unicamente em razão das suas funções de presidente do conselho de administração da EMP01

42. Aproveitou-se, assim, o arguido AA das funções em que se encontrava investido e dos poderes que possuía enquanto presidente do conselho de administração da EMP01... para assim obter, para si, benefícios patrimoniais a que sabia não ter direito.

43. O arguido AA agiu sempre consciente das funções que exercia como presidente do conselho de administração da EMP01..., e actuou sempre no exercício dessas funções, agindo em todas as descritas situações sempre livre, deliberada e conscientemente.

44. O arguido AA realizou, no período supra exposto, o mesmo tipo de conduta, porquanto sabia que a actuação que vinha levando a cabo estava a ser bem sucedida, o que o motivou à reiteração da prática descrita, de forma homogénea.

45. Mais sabia o arguido AA que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.

46. A arguida BB agiu de forma livre, deliberada e consciente, na qualidade de vogal do conselho de administração da EMP01...., bem sabendo que desempenhava funções num organismo de utilidade pública e que ilegitimamente integrava no seu património, em seu proveito exclusivo, os valores que lhe foram entregues pela EMP02... e lhe eram acessíveis unicamente em razão das suas funções de vogal do conselho de administração da EMP01

47. Aproveitou-se, assim, a arguida BB das funções em que se encontrava investida e dos poderes que possuía enquanto vogal do conselho de administração da EMP01... para assim obter, para si, benefícios patrimoniais a que sabia não ter direito.

48. A arguida BB agiu sempre consciente das funções que exercia como vogal do conselho de administração da EMP01..., e actuou sempre no exercício dessas funções, agindo em todas as descritas situações sempre livre, deliberada e conscientemente.

49. A arguida BB realizou, no período supra exposto, o mesmo tipo de conduta, porquanto sabia que a actuação que vinha levando a cabo estava a ser bem sucedida, o que a motivou à reiteração da prática descrita, de forma homogénea.

50. Mais sabia a arguida BB que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal. (…)”.

Ora, se, como se refere na acusação, os arguidos tinham que dirigir à EMP02... os pedidos de comparticipação, que eram depois pagos por esta, era porque os mesmos não tinham a posse funcional do dinheiro de que se apropriaram.

A expressão utilizada pela acusação é “os valores que lhe foram entregues pela EMP02... e lhe eram acessíveis unicamente em razão das suas funções”.

A expressão utilizada no tipo legal: “lhe seja acessível em razão das suas funções” é interpretada pela doutrina e pela jurisprudência como, exigindo uma especial relação de poder ou de domínio ou de controlo/supervisão sobre a coisa que o agente detém em razão das suas específicas funções e que vem a postergar com abuso ou infidelidade das específicas funções, ao apropriar-se, para si ou para terceiro, dessa mesma coisa - não sendo suficiente apenas a simples acessibilidade física em relação à coisa de que se apropria.[5] Dito por outras palavras, não eram os arguidos quem tinha o poder de determinar o pagamento das quantias mencionadas na acusação, ou seja, o dinheiro em causa não lhe era acessível em razão das funções que exerciam.

Importa salientar que é a própria acusação que afirma:” (…) 30. Assim, cada um dos arguidos decidiu remeter os referidos boletins, com a periodicidade mensal, peticionando a comparticipação por deslocações automóveis no percurso Braga-Lisboa-Braga (…)”.

Se havia um pedido, era porque o poder de dispor do dinheiro não estava na sua esfera de atuação.

Coisa distinta é o facto de o direito a beneficiar do pagamento de ajudas de custo lhes advir das funções que desempenhavam, mas esse benefício, no caso concreto, não se traduz em posse funcional do dinheiro correspondente.

O MºPº faz equiparar o direito a receber ajudas de custo, a dinheiro acessível em razão das suas funções. Esta equiparação afasta-se claramente da interpretação que de forma unânime é feita pela jurisprudência e pela doutrina.

Assim, verifica-se efetivamente a nulidade da acusação do MºPº, uma vez que os factos descritos na acusação não permitem imputar aos arguidos a prática do crime de peculato.

A declaração de nulidade da acusação, por violação do disposto no artigo 283.º, n.º 3, al. c), do CPP, não deve conduzir à devolução dos autos ao Ministério Público para eventual reformulação, mas antes ao respetivo arquivamento.

Esta orientação tem vindo a ser reiterada pela jurisprudência, que salientam a natureza estritamente acusatória do processo penal português e os limites que daí decorrem para o tribunal.[6]

Com efeito, sendo o processo penal de estrutura acusatória, os poderes de cognição do juiz estão limitados ao objeto previamente definido pela acusação. O magistrado não pode, por isso, dirigir convites, recomendações ou ordens ao Ministério Público para que altere, complemente ou reformule a acusação apresentada. A intervenção judicial deve restringir-se à apreciação da suficiência e legalidade da acusação, sem que haja lugar a qualquer “aperfeiçoamento” do ato processual do titular da ação penal.

Conforme decidido pelo Tribunal da Relação de Évora, “Em processo penal não fica na disposição do julgador o aditamento de factos, assim como a escolha do tipo de crime; tais funções - descrição dos factos e subsunção dos mesmos ao direito, com a indicação do concreto ou concretos crimes e sua forma - competem e são atribuição do Ministério Público, quando deduzida acusação pública.

Se nos termos do artigo 283º, nº 3 do C.P.P. a acusação padecer de elementos essenciais para a sua validade, restará declarar a nulidade da mesma, não sendo legalmente possível (na esteira de vasta a jurisprudência) o convite ao Ministério Público para reparar as nulidades detetadas, atento o princípio do acusatório que informa o nosso sistema penal.”[7]

Quando a acusação não contém factos suficientes para preencher os elementos típicos do crime imputado, o juiz deve rejeitá-la por manifestamente infundada, ou, se o processo avançar para julgamento, absolver o arguido. Do mesmo modo, na fase de instrução, não cabe ao juiz devolver os autos ao Ministério Público para que este reponha ou acrescente elementos em falta.

A lógica subjacente ao regime processual e à jurisprudência consolidada - designadamente a fixada no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 7/2005, de 4 de novembro[8] - impede a devolução dos autos para suprir deficiências substanciais da acusação. Permitir tal atuação equivaleria a conceder ao Ministério Público uma prerrogativa de correção que é negada aos demais sujeitos processuais, violando os princípios da igualdade de armas e do processo justo e equitativo, consagrados no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Deste modo, quando o juiz de instrução conclui que a acusação é nula por falta de narração de factos que integrem os elementos do tipo legal de crime, não lhe é permitido determinar o reenvio dos autos para o inquérito, ou escolher outro tipo de crime, mas sim proferir despacho de não pronúncia e ordenar o arquivamento. Como acima se referiu, essa função - descrição dos factos e subsunção dos mesmos ao direito, com a indicação do concreto ou concretos crimes e sua forma - competem e são atribuição do Ministério Público, quando deduz a acusação pública.

Assim, ainda que por fundamentos diversos, a decisão de nulidade da acusação deduzida pelo MºPº, deve manter-se, improcedendo por isso o recurso.

Fica prejudicado o conhecimento da questão relacionada com a eventual prescrição.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em declarar a nulidade da acusação, julgando improcedente o recurso apresentado pelo Ministério Público.

Guimarães, 27 de janeiro 2026

(certifica-se, para os efeitos do disposto no artigo 94.º n.º 2 do CPP, que o presente texto foi processado e integralmente revisto pela relatora)

Ana Wallis de Carvalho (relatora)

Pedro Cunha Lopes (Primeiro adjunto)

Anabela Varizo Martins (Segundo Adjunto)

[1] Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 2001, Tomo III, pg. 692.

[2] Acórdão TRE de 25-05-2021, Proc. nº 148/12.9TAACN.E1, disponível em dgsi.pt

[3] Acórdão STJ de 17/04/2015, Proc. nº 1/13.9YGLSB.S1, disponível em juris.stj.pt

[4] Acórdão citado em 2.

[5] Entre outros, Acórdão do TRC de 23-01-2013, processo nº 214/11.8PCCBR.C1, disponível em dgsi.pt

[6] Entre outros, Ac. TRL, de 14/05/2020, disponível em jusnet.pt

Ac. TRG, 9/01/2017, disponível em dgsi.pt

[7] AC. TRE de 06-02-2024, disponível em dgsi.pt

[8] Disponível em diariodarepublica.pt