055/20.1BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- A concessão de um empréstimo público a uma empresa pública, mediante prévia autorização parlamentar e consubstanciando um ato de execução do Orçamento do Estado, não se insere em nenhuma das competências “políticas” atribuídas ao Governo pela CRP – designadamente, nas previsões do art. 197º ou noutras previsões constitucionais ou legais por remissão da alínea j) do seu nº 1 -, inserindo-se, sim, na competência atribuída ao Governo pela alínea g) do art. 199º para, expressamente no exercício da “função administrativa”, «praticar todos os actos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades colectivas».

II- Destarte, improcede a exceção de incompetência absoluta, em razão da matéria, para apreciação pelos tribunais administrativos da legalidade de tal ato ou para apreciação de medidas cautelares relativas ao mesmo.

III- Não estando em causa a legalidade do empréstimo “qua tale”, mas antes a invocada violação do princípio da “boa administração” por parte de opções da empresa beneficiária, não cabe ao tribunal apreciar e decidir, neste campo, sobre as melhores opções gestionárias - no caso, em termos de escolhas de rotas de voo, seus pontos de partida e destino e respetivas frequências -, sob pena de se imiscuir no espaço de discricionariedade da Administração, violando o princípio da separação de poderes.

IV- Assim, a consequente falta de “fumus boni iuris” compromete, desde logo, o êxito de um pedido cautelar de inibição ou de impugnação daquele ato, com tal fundamento, quedando prejudicada a apreciação dos demais requisitos exigidos no art. 120º do CPTA.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1.1. “A…………” (“A…………”) e B…………,

em ação popular, ao abrigo do disposto no art. 52º nº 3 da CRP, da Lei 83/95, de 31/8, e do art. 9º nº 2 do CPTA,

vêm intentar “providência cautelar conservatória”,

contra o “Conselho de Ministros”, como entidade requerida, e

“TAP, Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A.” e “Transportes Aéreos Portugueses, S.A.”, como Contrainteressadas,

“com vista à inibição do acto pelo qual o Estado Português concederá, directamente ou através da Parpública, Participações Públicas, SGPS, S.A. ajuda financeira à contrainteressada, TAP, Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S,A ou directamente à sua participada, a também contra-interessada Transportes Aéreos Portugueses, S.A., enquanto esta última não assegurar a distribuição equitativa e proporcional dos voos a serem por si operados de e para os diversos aeroportos portugueses”.

1.2. Mais especificamente, requerem a seguinte providência cautelar:

“inibição do acto administrativo pelo qual o Estado Português concederá ou autorizará que se conceda, directamente ou através da Parpública, Participações Públicas, SGPS, S.A. ajuda financeira à contra-interessada, TAP, Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S,A ou directamente à sua participada, a também contra-interessada Transportes Aéreos Portugueses, S.A., enquanto esta última não assegurar a distribuição equitativa e proporcional dos voos a serem operados pela TAP de e para os diversos aeroportos portugueses, assegurando no mínimo para o aeroporto do ……… 80% dos voos operados antes da pandemia, com a redução proporcional à operação global da companhia, entre os quais de incluem os voos de e para Newark (EUA), São Paulo, Rio de Janeiro, Madrid, Milão, Genebra, Munique, Londres, Zurique e Bruxelas”.

E expressam que o presente processo cautelar pretende ser instrumental da seguinte ação principal de que irá depender:

“acção administrativa tendente à anulação do acto administrativo, por vício de violação de lei tal como culminado no artigo 163º n.º 1 do CPA, pelo qual o Estado Português concederá ou autorizará que se conceda, directamente ou através da Parpública, Participações Públicas, SGPS, S.A. ajuda financeira à contra-interessada, TAP, Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S,A ou directamente à sua participada, a também contra-interessada Transportes Aéreos Portugueses, S.A., enquanto esta última não assegurar a distribuição equitativa e proporcional dos voos a serem operados pela TAP de e para os diversos aeroportos portugueses, assegurando no mínimo para o aeroporto do ……… 80% dos voos operados antes da pandemia, com a redução proporcional à operação global da companhia, entre os quais de incluem os voos de e para Newark (EUA), São Paulo, Rio de Janeiro, Madrid, Milão, Genebra, Munique, Londres, Zurique e Bruxelas”.

E justificam a competência deste STA uma vez que “a providência visa a abstenção de uma conduta por parte da Administração que se fundará num acto administrativo o qual, à semelhança do ocorrido com as demais intervenções do Estado na TAP (vg. RCM nº 30/2016, de 23 de Maio e RCM nº 95/2017, de 4 de Julho), se supõe ocorrerá por via de Resolução do Conselho de Ministros o que, nos termos do artigo 24º, alíneas a) e c) do ETAF, determina a competência da Secção de Contencioso Administrativo deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo”.

2. Os Autores requereram, desde logo, o decretamento provisório da providência, ao abrigo do disposto no art. 131º do CPTA, o que foi indeferido no despacho liminar, pelos fundamentos aí referidos (cfr. fls. 1383 SITAF).

3. Segundo os Estatutos da 1ª Requerente “A Associação é puramente destinada a indagar as necessidades do comércio, defender os interesses e direitos dos comerciantes, e promover o desenvolvimento de tudo que directa ou indirectamente possa contribuir para a sua prosperidade e ilustração”.

Alega que tem desenvolvido atividade, designadamente, em prol da circulação de pessoas e bens e da mobilidade e dos transportes.

O 2º Requerente é cidadão nacional no uso dos seus direitos civis e políticos que acompanha com interesse e preocupação toda a matéria de desenvolvimento económico e da mobilidade e transportes.

4.1. Como fundamento da ação, os Autores referem que a Comissão Europeia autorizou, em 10/6/2020, que o Estado Português injecte 1,2 mil milhões de euros na “TAP”. Porém, e não obstante as negociações havidas, a “TAP” tem anunciado planos de retoma de voos, designadamente para os meses de Junho, Julho e Agosto, com um número ínfimo de partidas de voos internacionais a partir do aeroporto da cidade do ………, sem que seja de antever uma mudança significativa.

Pelo que, segundo alegam, o Estado se prepara para fazer um investimento avultado na “TAP”, sem ter em conta que a um esforço nacional de todos os contribuintes – para mais em benefício de uma empresa privada – deve corresponder um mínimo de proporcionalidade relativamente ao total de pessoas, empresas e comunidades que a empresa visa servir.

4.2. Alegam que o ato a inibir/impugnar é ilegal por violação do disposto:

- nos arts. 9º g), 80º d) e 266º nº 1 da CRP (princípios da promoção da coesão e do desenvolvimento económico e social de todo o território nacional, e da prossecução do interesse público);

- nos arts. 267º nº 5 da CRP e 18º da Lei de Enquadramento Orçamental (princípio da boa gestão e da legalidade material);

- nos arts. 11º e 13º da Lei de Enquadramento Orçamental (princípios da sustentabilidade e da equidade intergeracional);

- no art. 266º nº 2 da CRP (princípio da proporcionalidade);

4.3. Alegam, ainda, que deve ser deferido o decretamento da providência cautelar requerida, nos termos previstos no art. 120º do CPTA, uma vez que, para além do “fumus boni iuris”, se encontram preenchidos os exigidos requisitos do “periculum in mora” e, na ponderação de interesses em presença, o do menor relevo dos danos que possam advir para o interesse público com o decretamento da providência do que os danos que advirão para o interesse privado com a sua recusa.

4.4. Terminam requerendo:

“a) Ser inibido o acto pelo qual o Estado Português concederá ou autorizará que se conceda ajuda financeira à contra-interessada, TAP, Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A. ou directamente à sua participada, a também contrainteressada Transportes Aéreos Portugueses, S.A., no caso de a mesma ainda não tiver sido efectuada aquando do julgamento da presente providência,

b) Se enquanto a presente providência é tramitada aquela ajuda se concretizar, ser a Parpública ou a TAP inibida de procederem ao uso dos montantes disponibilizados”.

5. Foi proferido despacho liminar a admitir liminarmente o requerimento cautelar e a ordenar a citação, nos termos legais, da Entidade Requerida e das Contrainteressadas; e recusou-se, como supra já se referiu, o solicitado decretamento provisório da providência requerida, nos termos e pelos fundamentos aí referidos (cfr. fls. 1383 SITAF).

6. Citado, o Conselho de Ministros veio, por requerimento de fls 1400 e segs. SITAF, juntar “Resolução Fundamentada” (constante da Deliberação do Conselho de Ministros 421/XXII/2020, de 2/7/2020), nos termos e para os efeitos do art. 128º do CPTA, na qual reconhece existir “grave prejuízo para o interesse público na imediata inibição da prática do ato, ou na impossibilidade de execução do mesmo, que conceda ou que autorize que se conceda ajuda financeira ao Grupo TAP ou à TAP”.

7. Citadas, as Contrainteressadas “TAP – Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A.” e “Transportes Aéreos Portugueses, S.A.” vieram apresentar oposição conjunta (cfr. fls. 1417 e segs. SITAF), na qual, para além de oposição por impugnação, opuseram as seguintes exceções:

a) Ilegitimidade ativa de ambos os Requerentes;

b) Ilegitimidade passiva do Conselho de Ministros; e

c) Ineptidão e falta de instrumentalidade da providência cautelar.

8. O Conselho de Ministros, para além de ter vindo apresentar reclamação para a conferência do despacho liminar na parte em que este, deferindo o requerido pelos Requerentes, lhe ordenou a junção aos autos de diversa documentação relativa às Contrainteressadas, deduziu também oposição, na qual, para além de oposição por impugnação, opôs as seguintes exceções:

a) Incompetência absoluta dos tribunais administrativos em razão da matéria;

b) Ilegitimidade processual ativa de ambos os Requerentes;

c) Sua ilegitimidade processual passiva; e

d) Falta de instrumentalidade (do presente processo cautelar relativamente à ação principal anunciada).

9. Notificados os Requerentes das oposições e da reclamação apresentadas pela Entidade Requerida e pelas Contrainteressadas e para, em 5 dias, se pronunciarem, querendo, sobre as exceções invocadas e sobre a reclamação apresentada, vieram apresentar réplica relativamente às exceções invocadas, pugnando pela sua improcedência, e responder à aludida reclamação (cfr., respetivamente, fls. 1566 e 1624 SITAF).

E considerando que, entretanto, foi publicada no DR, 1ª Série, de 17/7/2020, a Resolução do Conselho de Ministros nº 53-C/2020, que «Aprova a concessão pela República Portuguesa de um empréstimo à Transportes Aéreos Portugueses, S. A., bem como as minutas dos respetivos contrato de financiamento e acordo complementar ao contrato de financiamento», consubstanciando a prática formal do ato cuja inibição peticionavam, vieram requerer, nos termos do art. 113º nº 4 do CPTA, a alteração do pedido cautelar, de pedido de inibição da prática do ato do empréstimo público à TAP para pedido de suspensão da eficácia de tal ato. E requerem que a Entidade Requerida seja notificada para juntar aos autos as minutas referidas na RCM 53-C/2020, para “aferir os termos e condições em que tal empréstimo foi concedido”.

10. Presentes os autos à Conferência, sem vistos atenta a natureza urgente do processo, mas com prévia divulgação do projeto do acórdão pelos Srs. Juízes Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

II- Questão prévia (documentos que os Requerentes pretendem que a Entidade Requerida junte aos autos)

11. Na parte final do seu requerimento inicial, os Requerentes requereram a notificação da Entidade Requerida para, nos termos do art. 429º do CPC, juntar aos autos diversa documentação relativa ao processo de privatização da TAP ocorrido em 2015, ao processo de recompra ocorrido em 2016 e, ainda, a “carta de conforto”, e posteriores alterações, emitida pela Parpública em 12/11/2015 a favor das instituições financeiras que celebraram contratos de financiamento com o Grupo TAP. Alegaram que tais documentos seriam «essenciais para a boa discussão da causa, designadamente para aferir todas as responsabilidades financeiras do Estado Português na TAP e os compromissos por esta neles assumidos de prossecução do interesse público».

Citada a Entidade Requerida para, entre o mais, juntar os aludidos documentos, veio a mesma reclamar para a conferência desta decisão, aduzindo, para além de outras razões, que os documentos em causa são «manifestamente irrelevantes para a prova de qualquer “facto” que interesse à decisão da presente lide cautelar». Os Requerentes vieram, por sua vez, contestar os termos desta reclamação da Entidade Requerida (cfr. fls. 1624 SITAF).

Por outro lado, na sequência da publicação em DR, 1ª Série, de 17/7/2020, da Resolução do Conselho de Ministros nº 53-C/2020 que “Aprova a concessão pela República Portuguesa de um empréstimo à Transportes Aéreos Portugueses, S. A., bem como as minutas dos respetivos contrato de financiamento e acordo complementar ao contrato de financiamento”, vêm os Requerentes, na parte final da sua réplica (cfr. fls. 1566 SITAF) requerer que a Entidade Requerida seja notificada para juntar aos autos aquelas minutas, «por serem relevantes para a boa discussão da causa e, designadamente, para aferir os termos e condições em que tal empréstimo foi concedido».

Entende-se, porém, nos termos do art. 118º nº 5 do CPTA, que os presentes autos cautelares contêm já a comprovação dos factos necessários à boa decisão da causa cautelar, que são os factos que, dando-se por assentes, se descriminarão de seguida.

Não se considerando, pois, necessária, para a ponderação dos factos tidos por relevantes, a produção de outra prova, designadamente documental, defere-se, assim, a reclamação apresentada pela Entidade Requerida, revogando-se nessa parte o despacho liminar; e, também consequentemente, indefere-se, por desnecessária, a requerida junção aos autos dos documentos referidos na parte final da réplica apresentada pelos Requerentes.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III- A – Fundamentação de facto

12. Atentas as características do presente processo cautelar, e considerando a sua inerente “summaria cognitio”, entende-se como suficiente, para tanto, ter como assentes os seguintes factos:

a) A 1ª Requerente, a “A…………” tem como objeto estatutário: «A Associação é puramente destinada a indagar as necessidades do comércio, defender os interesses e direitos dos comerciantes, e promover o desenvolvimento de tudo que directa ou indirectamente possa contribuir para a sua prosperidade e ilustração», (art. 3º dos seus Estatutos)

b) sendo-lhe reconhecido o carácter ativo e de auscultação pública nas mais diversas matérias, designadamente as relativas ao sector dos transportes, da mobilidade, da economia, da indústria e do turismo, (Docs. nº 26 e 27 do r.i.)

c) tendo, inclusive a própria TAP firmado com a A………… em 2018 um protocolo destinado à promoção de diálogo mútuo sobre os interesses da região Norte. (Doc. nº 28 do r.i.)

d) Como prova do reconhecimento pela TAP da A………… como interlocutor privilegiado, a mesma fez questão de reunir recentemente com o Presidente da A………… justamente sobre o projetado plano de voos. (Doc. nº 29 do r.i)

e) O segundo Requerente é cidadão nacional no uso dos seus direitos civis e políticos e empresário que acompanha com interesse e preocupação toda a matéria do desenvolvimento económico e da mobilidade e transportes. (acordo)

f) A TAP foi fundada em 14/3/1945 como Secção de Transportes Aéreos sob a alçada do Secretariado da Aeronáutica Civil, e assumiu-se desde sempre como uma companhia nacional de bandeira. (acordo)

g) Mercê dos prejuízos que a TAP SGPS e a TAP SA foram acumulando ao longo dos anos, o Governo de então através do Decreto-Lei nº 181-A/2014, de 24/12, lançou as bases para a privatização da empresa, assumindo a impossibilidade de ele próprio a recapitalizar. (acordo)

h) Em 12/11/2015 foi realizada a venda direta das ações representativas da maioria do capital da TAP SGPS, tendo o Estado Português, através da “Parpública, Participações Públicas SGPS, S.A.” ficado a deter 39% do capital. (Doc. nº 31 do r.i.)

i) O XXI Governo de Portugal (2015-2019) assumiu, desde a sua tomada de posse, como objetivo prioritário a reconfiguração da estrutura acionista da TAP (in casu da TAP SGPS) por forma a que o Estado mantivesse pelo menos 50% do respetivo capital. (acordo)

j) Mercê de negociações múltiplas, resultou que, desde 2017, o Estado Português, através da “Parpública, Participações Públicas SGPS, S.A.” ficou a deter 50% do capital da TAP SGPS. (Doc. nº 32 do r.i.)

k) De 2016 em diante a TAP voltou a dar importância aos demais aeroportos nacionais que não apenas o de Lisboa, tendo a TAP assumido que a sua estratégia passa, entre o mais, por desenvolver, ganhando quota de mercado, a sua atividade no aeroporto do ………, o que efetivamente se verificou entre 2018 e 2019. (acordo)

l) Nos últimos dez anos, em termos consolidados, a TAP apresentou sempre resultados negativos (com exceção de 2017), sendo os respetivos prejuízos acumulados na última década de mais de 600 milhões de euros no consolidado e de mais de 44 milhões de euros no individual, ascendendo a 776.557,416 euros os capitais próprios da TAP SGPS. (relatório e contas da TAP SGPS)

m) Esta situação impediu que a autorização da Comissão Europeia para a ajuda financeira à TAP surgisse ao abrigo do regime transitório das ajudas de Estado em contexto de Covid-19, mas antes em sede de auxílios estatais de emergência concedidos a empresas não financeiras já anteriormente em dificuldades, permitidas ao abrigo das Orientações 2014/C-249/01, desde que as medidas de apoio público sejam limitadas no tempo e no âmbito e contribuam para um objetivo de interesse comum. (acordo)

n) Ao contrário do que sucede com a maioria das 20 maiores companhias aéreas mundiais – mesmo aquelas consideradas como companhias de bandeira -, a TAP tem a singularidade de o Estado ser o maior acionista. (acordo)

o) Razão porque, entre objetivos de rendimento ou de serviço público, o Estado tenha optado por privilegiar o interesse de serviço público. (acordo)

p) No passado dia 10/6/2020, a Comissão Europeia, considerando que a medida contribuirá para apoiar o sector do turismo português, autorizou o Estado Português a realizar uma ajuda financeira à TAP no valor de até 1,2 mil milhões de euros, que passará pela realização de um empréstimo do Estado – presume-se via “Parpública”. (Doc. nº 9 do r.i. e Doc. nº 1 da oposição do CM, e acordo)

q) O empréstimo deve ser devolvido em 6 meses, prevendo-se a alternativa do recurso à reestruturação da TAP, que será a opção prosseguida. (Docs. Nºs 48 e 49 do r.i.)

r) A UTAO faz notar, no seu Parecer à proposta de Orçamento Suplementar de 2020, que o “empréstimo” à TAP SGPS S.A., classificado contabilisticamente em “outras despesas de capital”, surge orçamentalmente “considerado como um empréstimo em contabilidade pública e reconhecido como despesa de capital pelo montante de 946 M€ em contabilidade nacional, por se assumir um elevado risco de perda de capital associado a esta operação”, (Doc. nº 50 do r.i.)

s) O Estado já anunciou que reforçará os seus poderes no órgão de gestão da TAP e vetará decisões não conformes à ajuda que faculta. (Doc. nº 59 do r.i.)

t) O Governo encontra-se genericamente habilitado pela Assembleia da República a conceder, durante o ano de 2020, um auxílio financeiro à TAP por via da já aprovada e promulgada, e entretanto publicada, Lei do Orçamento Suplementar, modificativa da Lei 2/2020, de 31/3 - Lei do OE para 2020. (Lei 27-A/2020, de 24/7, originada na Proposta de Lei 33/XIV/1ª-GOV e no Decreto nº 38/XIV, da Assembleia da República)

u) Imediatamente após a notificação da decisão da Comissão Europeia, o Grupo de Trabalho constituído pelo Governo encetou conversações com os acionistas privados da TAP no sentido de chegar a acordo quanto aos termos e condições, incluindo aqueles apresentados pela Comissão Europeia, através dos quais o empréstimo poderia vir a ser concedido à TAP, (acordo)

v) Sendo que, após várias semanas de contactos bilaterais, e perante um cenário de impasse negocial quanto à determinação dos termos e condições concretos ao abrigo dos quais o referido empréstimo seria concedido, foi finalmente atingido um acordo com a acionista privada “C…………, SGPS, Lda.”, ao abrigo do qual, em suma, o Estado Português irá assumir uma posição maioritária na “TAP SGPS” – acordo tornado público pelo Governo no passado dia 2/7/2020. (acordo)

x) A Comissão Europeia expressou que a concessão de um auxílio financeiro à TAP é hoje a única forma de serem garantidas as atividades desenvolvidas por esta companhia e, bem assim, salvaguardados os interesses estratégicos, para todo o país, que lhe estão subjacentes, (Doc. nº 1 da oposição do CM),

y) Uma vez que, segundo a mesma, a atividade do Grupo TAP é central para, por um lado, garantir os princípios de coesão e continuidade territorial e, por outro lado, contribuir para o crescimento da economia portuguesa. (Doc. nº 1 da oposição do CM)

z) Em 2019, o Grupo TAP contribuiu, direta e indiretamente, para o crescimento do PIB nacional, tendo faturado cerca de €3,3 mil milhões, dos quais 80% correspondem a receitas geradas no exterior, o que faz do Grupo TAP um agente central das exportações nacionais e, neste sentido, do equilíbrio das contas externas. (acordo)

aa) Por outro lado, para além dos seus mais de 10.000 colaboradores, a atividade do Grupo TAP contribui, indiretamente, para a manutenção de muitos milhares de postos de trabalho, de milhões de euros em salários e em impostos e contribuições. (acordo)

bb) Sem a concretização do empréstimo em causa, não restaria a esta empresa o caminho, mais ou menos breve, mas em todo o caso inevitável, da liquidação e do encerramento das suas atividades. (acordo)

cc) A Comissão Europeia expressou que, neste cenário, seria difícil para quaisquer concorrentes – mesmo para os que já operam no mercado português – replicar de modo total ou de modo significativo o papel da TAP sem pôr em risco uma significativa descontinuidade da conectividade das rotas de e para Portugal servidas pela TAP. (Doc. nº 1 da oposição do CM).

dd) Neste momento, em resultado da natureza constantemente evolutiva e volátil da definição de rotas, estão já previstos, atualizadamente, 60 voos de e para o aeroporto da cidade o ……… no mês de Agosto, em vez dos 18 voos anteriormente anunciados. (Doc. nº 1 da oposição das Contrainteressadas)

ee) Em 16/7/2020, foi publicado no DR, 1ª Série, o DL 39-B/2020 que: «Autoriza o Governo a adquirir participações sociais, direitos económicos e prestações acessórias relativas à TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S. A.», tendo em vista uma participação social pública total de 72,5%.

ff) Em 17/7/2020, foi publicada no DR, 1ª Série, a Resolução do Conselho de Ministros nº 53-C/2020, que: «Aprova a concessão pela República Portuguesa de um empréstimo à Transportes Aéreos Portugueses, S. A., bem como as minutas dos respetivos contrato de financiamento e acordo complementar ao contrato de financiamento».

gg) Em 24/7/2020, foi publicada no DR, 1ª Série, a Lei 27-A/2020, que aprovou a segunda alteração ao Orçamento do Estado para 2020 (aprovado pela Lei 2/20, de 31/3, alterada pela Lei 13/2020, de 7/5), a qual prevê a inclusão em “outras despesas de capital”, em contas nacionais, do empréstimo a conceder à TAP, no montante previsto de 946 milhões de euros. (pág. 16 do Relatório governamental que acompanhou a correspondente Proposta de Lei 33/XIV/1ª-GOV)

III- B – Fundamentação de direito

Da (in)competência dos tribunais (administrativos) em razão da matéria

13. Exceciona a Entidade Requerida, “Conselho de Ministros”, a págs. 11 e segs. da sua oposição, a incompetência absoluta, em razão da matéria, deste STA, como tribunal administrativo, nos termos do art. 4º nº 3 a) do ETAF, para apreciar e decidir o presente processo cautelar, em virtude de estar em causa um ato a ser praticado no exercício da função política – concessão de um empréstimo público à “TAP”.

Nos termos do art. 13º do CPTA, «o âmbito da jurisdição administrativa e a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria».

Assim, deve ser a primeira questão a ser apreciada e decidida, pelo que há que ver se assiste razão à Entidade Requerida, o que se passa a analisar.

Não se deixa, porém, de sublinhar, desde logo, as diferentes posições exprimidas nos autos pelas partes quanto a esta questão, o que mostra bem as divergências neste campo, advindas designadamente da dificuldade do estabelecimento de fronteiras claras entre o exercício de funções políticas e o de funções administrativas, sobretudo quando referentes ao Governo, órgão com competência para o exercício de funções políticas e legislativas, além da função administrativa.

Na verdade, não deixa de impressionar que os próprios Requerentes admitam, em várias passagens do seu r.i. que o ato de empréstimo em causa possa ser um “ato político” – «não cabe aos Requerentes imiscuírem-se na decisão política de o Estado Português financiar a TAP» (cfr. artigo 66º do r.i.) -, que a Entidade Requerida (“Conselho de Ministros”), na sua oposição, defenda que o mesmo reveste a natureza de “ato político”, e que, por sua vez, e diversamente, as Contrainteressadas (“TAP SGPS, S.A.” e “TAP, S.A.”), na sua oposição conjunta, admitam tratar-se de um “ato administrativo” - «a decisão de celebrar ou não um contrato de empréstimo e a decisão sobre quais as condições associadas a esse contrato começam por ser decisões político-legislativas, no sentido de apoiar ou não apoiar a TAP, e traduz-se depois numa decisão administrativa e na celebração de um contrato, pleno de discricionariedade» (cfr. artigo 13º da referida oposição conjunta) -, ato administrativo, pois, ainda que, no seu entender, praticado pelo Governo sob uma tão ampla discricionariedade que redunda, no caso, numa insindicabilidade judicial.

Claro que surpreende que os próprios Requerentes admitam, como vimos, a natureza de “ato político” do ato em causa, pois sabiam que, sendo esse o caso, este tribunal seria absolutamente incompetente para o sindicar.

Porém, são pertinentes duas observações a este propósito:

- Por um lado, que os Requerentes se justificam explicando que não é, verdadeiramente, a decisão (que admitem “política”) de apoiar a TAP que sindicam - «importa esclarecer que os Requerentes não sindicam a decisão (política) de auxílio à TAP» (cfr. artigo 337º do r.i.), mas sim «que o Estado se prepare para injectar mais de 1000 milhões de euros à custa do erário público (dinheiro de todos os contribuintes), para financiar uma empresa privada que, desempenhando ou devendo desempenhar um serviço de interesse público, apenas prevê que cerca de 3% dos seus voos não tenham como origem ou destino a Região de Lisboa e o Aeroporto da Portela» (cfr. artigo 338º do r.i.); e que «já compete à A…………, na persecução das suas atribuições, garantir que, feita a opção política, ela serve o interesse nacional e não interesses particulares ou apenas regionais por maior importância que possam ter» (cfr. artigo 66º do r.i.).

- Por outro lado, que o tribunal não está, obviamente, vinculado à qualificação jurídica operada pelas partes, nomeadamente pelos próprios Autores ou Requerentes (art. 5º nº 3 do CPC).

14. Como é sabido, a qualificação de “atos políticos” por oposição a “atos administrativos” começou por servir o propósito de elencar os “atos de governo” que, por conveniência, se pretendiam subtrair ao controlo dos tribunais.

De um mero propósito prático ou estratégico, foi-se caminhando na teorização de que seriam de qualificar como políticos os atos primários, que pertenceriam a uma primeira e superior ordenação comunitária, diretamente dependentes da Constituição e não das leis ordinárias (atos políticos, de concretização constitucional, por oposição a atos administrativos, secundários, de concretização de prévias opções legais).

Esta teorização clássica corresponde ao entendimento, nos seus traços gerais, que ainda hoje são acolhidos na nossa doutrina e jurisprudência, nomeadamente deste STA.

Porém, tem-se tornado clara, quer na doutrina quer na jurisprudência, uma sedimentação no sentido de – mantendo-se a centralidade daquele entendimento – adotar-se um conceito restrito de “atos políticos”.

No que toca à jurisprudência, essa opção resulta manifesta do estudo do Conselheiro Jorge de Sousa “Poderes de cognição dos tribunais administrativos relativamente a actos praticados no exercício da função política” (in revista “Julgar” nº 3, 2007, págs. 119 e segs., disponível on-line), onde se procede a um levantamento e análise crítica da jurisprudência deste STA sobre a distinção entre atos políticos e atos administrativos, aí se referindo expressamente, desde logo no “resumo” do artigo, e na linha da evolução aludida, que «o Autor sugere um conceito restrito de actos políticos». E adverte, no texto, que «Em geral, a doutrina afirma, para este feito, um conceito restrito de função política, limitando-a à actividade dos órgãos superiores do Estado relativa à direcção suprema e geral do Estado, tendo por objectivos a definição dos fins essenciais da comunidade», citando como referência Freitas do Amaral: «este Autor defende também que se deve interpretar restritivamente o conceito de acto político, sob pena de se frustrarem os fins do Estado de Direito, que exige que tal categoria de actos seja reduzida ao mínimo e, nomeadamente, que não seja alargada para além dos específicos limites da função política» (“Direito Administrativo”, vol. IV, 1988, págs. 163.164). E conclui o aludido Conselheiro no citado artigo que «é de adoptar, assim, um conceito restrito de actos políticos, (…) uma ampliação (…) estaria ao arrepio do rumo geral da evolução do contencioso administrativo, que é manifestamente no sentido da ampliação do controle dos actos dos poderes públicos».

Atualmente, esta tendência permanece ou acentua-se, como se pode ver das lições de Autores como Vieira de Andrade, Aroso de Almeida ou Pedro Costa Gonçalves.

Veja-se, por todos: «(…) como tem entendido a jurisprudência, é de adoptar um conceito restrito de actos praticados no exercício da função política (…) a questão coloca-se no plano da delimitação das funções estaduais e, nessa perspectiva, deve adoptar-se uma concepção restrita do que possam ser actos políticos (no mesmo sentido, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, p. 52). Este é o ponto de chegada de um longo e penoso trajecto de luta contra a possibilidade de invocação de motivações políticas para limitar os poderes de fiscalização da legalidade da Administração pelos tribunais administrativos (…)» - Mário Aroso de Almeida, in “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 4ª edição, 2020, págs. 194/195.

15. Retornando ao caso concreto, não nos repugna qualificar como política (ainda que sectorial, porque referida ao plano económico) a opção do Governo de, por razões estratégicas, apoiar a TAP. Mas a natureza política dessa escolha não se propaga necessariamente ao modo da sua concretização. Ora, entendemos que o acto em causa – a concessão ou a autorização de concessão, pelo CM, de um empréstimo público até 1,2 mil milhões de euros a uma empresa de capitais parcialmente públicos – não resultará do exercício da função política, mas sim da função administrativa.

É, no fundo, a posição tomada nos autos pelas Contrainteressadas (“TAP”s) na sua oposição conjunta.

Efetivamente, seguindo a lição de Pedro Costa Gonçalves (“Manual de Direito Administrativo”, vol. I, Almedina, 2019, págs. 1012 e segs.), a CRP indica a “competência política” do Governo no art. 197º, para além da referência, no art. 182º, ao Governo como “órgão de condução da política geral do país”.

Assim, a “função política” – que não nasceu como uma quarta função do Estado, mas da necessidade de subtrair ao controlo dos tribunais determinados atos dos poderes públicos - caracteriza-se:

- em 1º lugar, por ser uma função confiada aos órgãos superiores do Estado (Presidente da República, Assembleia da República ou Governo);

- em 2º lugar, por consubstanciar o exercício de competências constitucionais, criadas e definidas pela CRP, sendo aplicação direta da Constituição sem intermediação legislativa (ficando excluídos, pois, os atos cujos pressupostos são estabelecidos e o respetivo conteúdo demarcado por normas legais);

- em 3º lugar, por se desenvolver através de atos concretos, de aplicação da Constituição a uma situação específica.

Relativamente ao Governo, os atos políticos típicos previstos na CRP são os constantes do art. 197º. Convém, pois, lembrar aqui o seu conteúdo:

“1. Compete ao Governo, no exercício de funções políticas:

a) Referendar os actos do Presidente da República, nos termos do artigo 140.º;

b) Negociar e ajustar convenções internacionais;

c) Aprovar os acordos internacionais cuja aprovação não seja da competência da Assembleia da República ou que a esta não tenham sido submetidos;

d) Apresentar propostas de lei e de resolução à Assembleia da República;

e) Propor ao Presidente da República a sujeição a referendo de questões de relevante interesse nacional, nos termos do artigo 115.º;

f) Pronunciar-se sobre a declaração do estado de sítio ou do estado de emergência;

g) Propor ao Presidente da República a declaração da guerra ou a feitura da paz;

h) Apresentar à Assembleia da República, nos termos da alínea d) do artigo 162.º, as contas do Estado e das demais entidades públicas que a lei determinar;

i) Apresentar, em tempo útil, à Assembleia da República, para efeitos do disposto na alínea n) do artigo 161.º e na alínea f) do artigo 163.º, informação referente ao processo de construção da união europeia;

j) Praticar os demais actos que lhe sejam cometidos pela Constituição ou pela lei.

2. A aprovação pelo Governo de acordos internacionais reveste a forma de decreto”.

Como se vê, a concessão de empréstimos públicos a uma empresa, mediante prévia autorização da Assembleia da República como exigido pelo art. 161º h) da CRP, não se integra, direta ou indiretamente (sequer por interpretação extensiva das sucessivas alíneas) no elenco destes atos previstos pela CRP para serem exercidos pelo Governo no âmbito da “função política”.

Pode, porém, ainda ponderar-se se não caberá na previsão residual da alínea j) (“demais actos que lhe sejam cometidos pela Constituição ou pela Lei”); ou, acaso, na previsão genérica constante do art. 182º (“O Governo é o órgão de condução da política geral do país e o órgão superior da administração pública”).

Mas, como refere Pedro Costa Gonçalves (ob. cit, pág. 1020), «não se descortina fundamento constitucional para qualificar como “de governo” ou como políticos, e, portanto, imunes ao controlo judicial, atos do Governo fora dos casos típicos previstos no art. 197º e em alguns outros preceitos constitucionais, por remissão do artigo 197º nº 1 alínea j). De resto, contra uma qualificação nesses termos, recorde-se que a Constituição remete para a competência administrativa do Governo a prática de quaisquer atos e providências “necessárias à promoção do desenvolvimento económico e à satisfação das necessidades coletivas”. O preceito confere ao Governo uma competência para “governar” mas explicitamente pela “via administrativa”».

Efetivamente, uma medida como a concessão de um empréstimo público a uma empresa (mediante prévia autorização parlamentar), não se insere em nenhuma das competências “políticas” atribuídas ao Governo pela CRP – designadamente, nas previsões do art. 197º ou noutras previsões constitucionais ou legais por remissão da alínea j) do seu nº 1 -, inserindo-se, sim, na competência atribuída ao Governo pela alínea g) do art. 199º para, expressamente no exercício da “função administrativa”, «praticar todos os actos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades colectivas».

Ao que acresce algo ainda mais decisivo. No presente caso, o ato em questão, a praticar pelo Conselho de Ministros, constitui um ato de execução do Orçamento do Estado – especificamente, do Orçamento do Estado suplementar para 2020 (in “outras despesas de capital, que incluem, em contas nacionais, o empréstimo a conceder à TAP, no montante previsto de 946 milhões de euros”), sendo certo que os atos praticados pelo Governo em execução do Orçamento do Estado são expressamente qualificados pela alínea b) do art. 199º da CRP como atos praticados no exercício da competência “administrativa” do Governo.

É, pois, de, consequentemente, concluir pela natureza “administrativa”, e não “política”, do ato em questão.

Uma última observação se impõe, uma vez que se verifica que a Resolução do Conselho de Ministros nº 53-C/2020, publicada no passado dia 17, que «Aprova a concessão pela República Portuguesa de um empréstimo à Transportes Aéreos Portugueses, S. A., bem como as minutas dos respetivos contrato de financiamento e acordo complementar ao contrato de financiamento», fundamenta expressamente a sua emissão no art. 197º j) da CRP (isto é, na prática de atos cometidos ao Governo pela Constituição ou pela lei no exercício da função política).

Não temos, porém, este elemento por decisivo, pois que, para além de ser uma qualificação da responsabilidade do próprio Conselho Ministros, Entidade Requerida nos presentes autos cautelares, representa uma inversão na fundamentação de mais de dezena e meia de Resoluções do Conselho de Ministros sobre a "TAP" ao longo dos últimos 30 anos, as quais sempre se fundamentaram, sem exceção, no art. 199º g) da CRP (isto é, na prática de atos e tomada de providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades coletivas), dentre as quais se podem exemplificar as RCM 32/93, de 26/4, 20/94, de 6/4, e 140-B/99, de 20/11, todas referentes à concessão de compensações financeiras à TAP, ou a RCM 42-A/2017, de 23/3, relativa à aprovação da alienação de capital social da TAP.

Improcede, assim, a invocada exceção da incompetência deste STA em razão da matéria.

Da (i)legitimidade ativa dos Requerentes, como “autores populares”

16. A Entidade Requerida e as Contrainteressadas invocam a ilegitimidade dos Requerentes para intentar o presente processo cautelar, uma vez que os interesses difusos que dizem defender – mobilidade e transportes ligado ao desenvolvimento económico regional – não se inscrevem em nenhum dos interesses difusos tuteláveis pelos arts. 52º nº 3 da CRP, pela lei 83/95, de 31/8, e pelo art. 9º nº 2 do CPTA.

Especificamente quanto à 1ª Requerente (“A…………”) acresce, segundo defende a Entidade Requerida, que não se encontra previsto nos respetivos Estatutos qualquer matéria com conexão com os interesses que pretende acautelar por via do presente processo.

E também quanto ao 2º Requerente defende a Entidade Requerida a sua específica ilegitimidade alegando que não basta a um cidadão invocar a sua qualidade cívica, tornando-se necessário, como legítimo titular do direito de ação popular, que seja “afetado” pelo interesse difuso que pretende defender.

17. É nosso entendimento, porém, que também improcede esta invocada exceção.

Desde logo, porque, ao contrário do pressuposto na alegação da Entidade Requerida e das Contrainteressadas, os interesses difusos tuteláveis através da ação popular administrativa não configuram um catálogo fechado, mas antes aberto, como resulta claramente do carácter exemplificativo, e não taxativo, dos interesses elencados no art. 9º nº 2 do CPTA, permissivo da defesa de “outros bens constitucionalmente protegidos”, para além dos expressamente ali mencionados. Neste sentido, “CPTA, Anotações práticas”, Carlos José Batalhão (coordenação), Almedina, 2020, pág. 41, em anotação àquela norma: «Cumpre referir que o leque de interesses a defender não é taxativo bastando que a pessoa em causa se arrogue defensora de um qualquer valor ou bem constitucionalmente protegido, isto é, que tenha força constitucional».

Ora, assentando os Requerentes a sua iniciativa processual na defesa do desenvolvimento da sua região, por via das necessárias acessibilidades (mobilidade e transportes), interesse que, conforme alegam ao longo do seu r.i., se insere nos propósitos da coesão nacional e do desenvolvimento harmonioso de todo o território nacional, constitucionalmente protegidos, erigidos como tarefa fundamental do Estado - art. 9º g) da CRP -, resulta assegurada a defesa de bens ou interesses permitidos pelo art. 9º nº 2 do CPTA.

Quanto à 1ª Requerente, os seus Estatutos, referindo expressamente o objetivo de defesa dos interesses e direitos dos comerciantes da região, e inerente desenvolvimento, não permitem concluir que nenhuma conexão se possa estabelecer com os interesses difusos ora em causa, ligados, como se disse, ao desenvolvimento da região através das necessárias acessibilidades (mobilidade e transportes).

E quanto ao 2º Requerente, o qual, para além de ser um cidadão nacional no gozo dos seus direitos civis e políticos, é também um residente e um empresário da região, é certamente “afetado” pela “lesão” que o presente processo pretende combater, pelo que sempre se mostraria preenchido este requisito suplementar que a Entidade Requerida alega ser de exigir.

Improcede, assim, esta invocada exceção da ilegitimidade ativa dos Requerentes.

Da (i)legitimidade passiva da Entidade Requerida (Conselho de Ministros) quanto ao pedido, no que se refere à fixação das rotas de voos

18. A Entidade Requerida e as Contrainteressadas invocam também, nas suas oposições, a ilegitimidade passiva daquela – “Conselho de Ministros” – relativamente ao que consideram ser o verdadeiro pedido dos Requerentes: o estabelecimento das rotas de voo da TAP por forma a satisfazer os interesses que os Requerentes consideram ser os da cidade e da região do ……….

Explicam que a fixação de tais rotas de voo é uma competência da comissão executiva da TAP e que o Conselho de Ministros não tem qualquer competência de supervisão sobre a empresa, designadamente através da “Parpública”, pois que essa competência está legalmente deferida ao Ministro das Finanças.

19. A Entidade Requerida e as Contrainteressadas têm razão neste limitado ponto.

Efetivamente, a competência para a definição das rotas de voo da TAP é, em primeira linha, uma competência interna dos órgãos executivos da empresa. E, quer o Estado Português não disponha de uma posição de domínio que lhe permita ter uma palavra decisiva na matéria (como sucedia no momento em que o presente processo se iniciou), quer venha a dispor dessa posição de domínio, em face dos desenvolvimentos de aquisição de capital em marcha, o certo é que – numa ou noutra circunstância – o Conselho de Ministros é, para tanto, parte ilegítima, uma vez que o capital público em causa é detido e gerido pela “Parpública”, cuja supervisão é da competência do Ministro das Finanças, e não do Conselho de Ministros. Pelo que, no limite, apenas o Ministro das Finanças teria competência para, através da “Parpública”, determinar alterações na definição das rotas de voo, nunca o Conselho de Ministros.

Como, a este propósito, esclarece Freitas do Amaral (“Curso de Direito Administrativo”, vol. I, Almedina, 4ª edição, pág. 231), a propósito de matérias da competência do Primeiro-Ministro ou de algum Ministro que sejam levadas a discussão no Conselho de Ministros: «o Conselho de Ministros poderá deliberar sobre a matéria, sim, mas apenas para o efeito de dar uma “orientação política” ao Ministro sobre o modo como ele deve decidir o caso e, também, eventualmente, para o efeito de lhe conferir aquela “cobertura política” para a decisão que vai tomar. Mas a decisão, juridicamente, deverá ser tomada pelo Ministro competente, isto é, pelo Ministro que a lei considerar competente – e não pelo Conselho de Ministros em sua substituição, mesmo que o próprio Ministro o deseje ou consinta: a competência é de ordem pública, não depende nem pode resultar da vontade dos órgãos da Administração».

20. No entanto, embora a Entidade Requerida e as Contrainteressadas aleguem ser este o real pedido dos Requerentes (a alteração das rotas de voo, ao encontro do que consideram ser os interesses do ……… e da região), o certo é que, formalmente, o pedido formulado é o da inibição da realização do empréstimo público, ou o da suspensão da sua eficácia no caso de, entretanto, o mesmo se tiver concretizado.

Ora, para este pedido, tem legitimidade passiva a Entidade Requerida “Conselho de Ministros” (e as Contrainteressadas), o que nem sequer vem posto em causa pelos Requeridos.

Da ineptidão e falta de instrumentalidade (do presente processo cautelar relativamente à ação principal anunciada).

21. Por último, a Entidade Requerida e as Contrainteressadas excecionam a falta de instrumentalidade resultante do confronto entre o presente processo cautelar e a ação principal anunciada. As Contrainteressadas referem também resultar inepta o r.i. dos Requerentes.

Neste ponto, a alegação da Entidade Requerida fundamenta-se na argumentação de que, sendo o pedido da presente providência cautelar o de inibir a realização do empréstimo público, a ação principal deveria ser, correspondentemente, uma ação inibitória em que o respetivo pedido fosse a condenação à não emissão do ato administrativo em causa; ora, incongruentemente, segundo alega a Entidade Requerida, os Requerentes anunciam que a ação principal, de que o presente processo cautelar é (ou deve ser) instrumental, será uma ação impugnatória tendente à anulação do ato em causa – ação principal a que corresponderia, no plano cautelar, um pedido de suspensão de eficácia e não um pedido cautelar inibitório.

Mas, salvo o devido respeito, é uma argumentação formal que acaba por se enredar no seu próprio formalismo.

O que resulta dos autos é que, perante um ato que os Requerentes consideram lesivo dos interesses que defendem, e que, embora ainda não praticado, entenderam, com toda a pertinência, haver razões objetivas para crer na sua prática iminente, vêm requerer ao tribunal que seja inibida a sua prática; e que, se entretanto o ato for praticado (no todo ou em parte), que sejam suspensos os seus efeitos.

Ora, perante estas pretensões cautelares, e atentas as circunstâncias factuais em causa, não há qualquer incongruência no anúncio de uma ação principal que, certamente, se destinará a impugnar o ato entretanto (total ou parcialmente) praticado.

As Contrainteressadas, por seu lado, referem que o r.i. é inepto uma vez que do mesmo resulta a contradição dos pedidos dos Requerentes: por um lado, pretendem a inibição da prática do ato (empréstimo público), mas, por outro lado, pretendem o seu contrário (a efetivação do empréstimo público – desde que satisfeita a condição da alteração das rotas de voo a seu contento).

Porém, como já deixámos dito a propósito da ponderação da exceção da legitimidade passiva, independentemente dos propósitos e estratégias dos Requerentes, o que releva é o pedido cautelar formalmente submetido. E este, independentemente das condições apostas, é o da inibição da concretização do empréstimo e, caso este entretanto se concretize, a suspensão da sua eficácia.

Assim, também não têm razão as Contrainteressadas quando argumentam que a presente providência é de qualificar exclusivamente como conservatória - o que corresponderá efetivamente ao pedido a) final - visto que o pedido b) final é já dirigido à suspensão dos efeitos do ato, caso entretanto seja praticado, como tudo permitia prever que poderia suceder.

Improcede, pois, nestes termos, a invocada exceção da ineptidão e/ou falta de instrumentalidade do presente processo cautelar relativamente a uma correspondente e anunciada ação principal.

Do mérito do pedido cautelar

22. Aqui chegados, e tendo concluído que a tanto nada obsta, cumpre apreciar e decidir sobre o mérito do pedido cautelar formulado pelos Requerentes, o qual, expresso em duas alíneas, para mais fácil ponderação, tornamos aqui a enunciar. Requerem, pois:

«a) Ser inibido o acto pelo qual o Estado Português concederá ou autorizará que se conceda ajuda financeira à contra-interessada, TAP, Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S,A ou directamente à sua participada, a também contrainteressada Transportes Aéreos Portugueses, S.A., no caso de a mesma ainda não tiver sido efectuada aquando do julgamento da presente providência,

b) Se enquanto a presente providência é tramitada aquela ajuda se concretizar, ser a Parpública ou a TAP inibida de procederem ao uso dos montantes disponibilizados”».

Note-se que, até pelo que acima se deixou consignado sobre a legitimidade passiva da Entidade Requerida para o pedido de inibição do ato de empréstimo público, mas não já para a definição ou alteração das rotas de voo da empresa Contrainteressada TAP, apenas o ato de realização do empréstimo público, e não um ato de definição de rotas de voo, pode estar em causa.

23. A apreciação e a decisão sobre o mérito deste pedido cautelar tem como pauta legal o disposto no art. 120º do CPTA, o qual, no seu nº 1, refere que «(…) as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente».

E ainda que, nestes termos, a providência fosse de adotar, o nº 2 do mesmo art. 120º dispõe que a mesma deve ser, porém, ainda assim recusada «quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa (…)».

Desde já adiantamos que, à luz destes parâmetros legais, se nos revela claro que a providência cautelar requerida nos presentes autos não deve ser judicialmente concedida.

24. Desde logo, seria necessário antever-se a probabilidade de procedência da pretensão a ser formulada em ação principal.

Ora, essa probabilidade de procedência (“fumus boni iuris”) não se antevê, no caso.

É que, ao termos concluído supra, a propósito da matéria das exceções, que não estamos perante um ato político cuja impugnação estaria subtraída à competência dos tribunais administrativos, nos termos do art. 4º nº 3 a) do ETAF, tal não significa que não estejamos perante um ato do Governo que, embora de natureza “administrativa”, se não revista de uma tal discricionariedade que seja reduzidíssimo o seu cariz vinculado suscetível de controlo judicial.

É, afinal, a tese das Contrainteressadas vertida na sua oposição conjunta, com que concordamos: a decisão de apoiar, ou não apoiar, a TAP, traduz-se, depois de tomada a decisão política, numa decisão administrativa plena de discricionariedade.

É também o que explica Mário Aroso de Almeida (“Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 4ª edição, 2020, pág. 196): «Questão diferente, que com esta [diferenciação atos políticos/atos administrativos] por vezes tende a ser confundida, mas não o deve ser, é a que resulta do facto de, em determinados domínios da atividade administrativa, a lei optar por atribuir à Administração muitas amplas margens de conformação discricionária, desse modo limitando os instrumentos de controlo de que dispõem os tribunais – sobretudo porque este fenómeno tende designadamente a ocorrer nos domínios da chamada “alta administração” em que aos órgãos superiores da Administração Pública compete tomar decisões estruturantes, que não deixam, em todo o caso, de exprimir o exercício da função administrativa».

Efetivamente, a decisão de conceder, ou não, um empréstimo a uma empresa de capitais públicos (maioritários ou não), mesmo após a necessária autorização parlamentar, é um ato de grande discricionariedade (ato de “alta administração”) que releva de opções administrativas – a que a CRP se refere no seu art. 199º g), - relativas «à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades colectivas».

É certo que a aludida discricionariedade em que o Governo se move nesta matéria não deixa de ter que obedecer, designadamente, ao “princípio da boa administração” que o obriga a «pautar-se por critérios de eficiência, economicidade e celeridade» (cfr. art. 5º do CPA). Isto, além dos limites que lhe são sempre impostos pelos princípios da prossecução do interesse público, da igualdade, da justiça, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Porém, como também é certo, e os Requeridos bem lembram nas suas oposições, o controlo jurisdicional de atos administrativos é um controlo de legalidade e não de conveniência ou de oportunidade, o que limita a apreciação da aplicação do princípio da boa administração às escolhas discricionárias dos interesses ou valorações técnicas da Administração, em função do, também princípio, da separação de poderes (cfr., a este propósito, o disposto no art. 3º nº 1 do CPTA).

Como referem Fausto de Quadros e outros in “Comentários à Revisão do CPA”, 2016, pág. 30, «O controlo jurisdicional de actos administrativos por violação do princípio da boa administração está condicionado pelo princípio da separação de poderes. Por força deste princípio (artigos 2º e 111º nº 1 da Constituição da República e artigo 3º do CPTA), os tribunais administrativos não podem administrar em lugar da Administração nem podem julgar da conveniência ou da oportunidade da actuação administrativa quando ela for discricionária. Como já decidiu o STA (acórdão de 22/5/2014, Proc. nº 01412), “por força do princípio da separação de poderes, a intervenção condenatória do juiz administrativo depara-se com um limite fundamental, não podendo substituir-se à Administração ou violar o núcleo essencial da sua autonomia, no âmbito da escolha discricionária dos interesses ou valorações técnicas que lhes são reservadas por lei”».

Ora, se o espaço de controlo jurisdicional de um ato administrativo de conteúdo tão discricionário como o aqui em causa já é, por sua natureza, muito limitado, acresce, no presente caso, que os Requerentes nem sequer lhe apontam, na verdade, qualquer violação legal. Efetivamente, os Requerentes não invocam qualquer ilegalidade ao ato (de concessão do empréstimo público) em si mesmo – com que, a espaços no seu r.i., até dizem concordar -, apenas entendendo que não deveria ser praticado enquanto as rotas de voo da empresa beneficiária do empréstimo não forem alteradas na forma que entendem corresponder ao seu interesse.

Porém, como já vimos a propósito da apreciação da exceção da ilegitimidade passiva, nem sequer seria possível, aqui, condicionar o ato administrativo em causa a uma definição de rotas, matéria que, desde logo, não se inscreve na competência e, portanto, na disponibilidade jurídica, da Entidade Requerida.

E, por outro lado, não cabe ao tribunal sindicar a legalidade do ato administrativo de concessão do empréstimo (único em causa) a partir do princípio da boa administração (ainda que na vertente da salvaguarda da melhor coesão nacional), por se referir a configurações e opções discricionárias em que o tribunal se não pode imiscuir: designadamente, apreciar e decidir qual o número de voos, de e a partir de determinados aeroportos nacionais, é adequado e ajustado em termos de compatibilização dos interesses locais com os interesses gestionários da empresa.

Não se afigura, pois, provável a procedência de um pedido de condenação à não prática de um tal ato (de concessão ou de utilização do empréstimo) ou, tendo o mesmo sido praticado, a procedência da sua impugnação.

E tanto basta para ser recusada a providência requerida, ficando assim prejudicada a apreciação dos restantes requisitos, supra indicados, exigidos nos nºs 1 e 2 do art. 120º do CPTA (cfr. art. 608º nº 2 do CPC).

Consequentemente a decisão só pode ser a do indeferimento da providência cautelar requerida nos presentes autos.

IV- Decisão

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em:

- Indeferir a providência cautelar requerida.

Sem custas, nos termos do art. 4º nº 1 b) do Regulamento das Custas Processuais, sem prejuízo do disposto nos seus nºs 6 e 7.

D. N.

Lisboa, 29 de julho de 2020 – Adriano Cunha (relator, que consigna e atesta que, nos termos do disposto no art.15º-A do DL nº 10-A/2020, de 13/3, aditado pelo art.3º do DL nº 20/2020, de 1/5, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, Conselheiro Jorge Artur Madeira dos Santos e Conselheiro José Francisco Fonseca da Paz) – Madeira dos Santos – Fonseca da Paz.