O DIREITO :
O recorrente veio interpôr recurso contencioso do despacho de 23-03-99 , referido em 16 , da matéria fáctica provada , que lhe aplicou a pena disciplinar de cessação da comissão de serviço , prevista no artº 7º , 6 , alínea c) , do DL nº 413/93 , de 23-12 , e al. d) , do nº 1 , do artº 27º , do ED ( DL nº 24/84 , de 16-01 ) .
Nas suas alegações , refere, designadamente , que se deslocava à Guarda, apenas uma vez por semana , sendo , em regra ao seu Adjunto que competia substituí-lo , assegurando a gestão corrente daquela Direcção de Estradas .
Em face desta realidade , nunca o recorrente tomou consciência, nem tal lhe era exigível , das actividades ilícitas exercidas pelo Engº Ferreira , funcionário da DEG .
A decisão recorrida não teve em conta a circunstância atenuante especial , prevista na alínea a) , do artº 29º , do ED .
Acresce , ainda , que as especiais e provadas circunstâncias , em que o arguído exercía as suas funções , deveriam ter sido levadas em conta nos termos estipulados no artº 30º , do E.D. dando , quando muito , lugar à aplicação de uma pena de escalão inferior .
A entidade recorrida violou o disposto nos invocados preceitos do ED , atentando , gravemente , contra os princípios , constitucionalmente consagrados da , Justiça e da Proporcionalidade ( artº 266º , nº 2 , da CRP) , a que a Administração está adstrita , no exercício das suas funções .
Ora , compulsando os autos e os VI volumes , do PI , entendemos que o recorrente não tem razão .
Começaremos por analisar as declarações do arguído e o depoimento de algumas testemunhas , cujo depoimento é pertinente e decisivo para o caso dos autos .
O recorrente , nas suas próprias declarações , de fls. 194 , vol I, do PI , refere que prestou serviço , na Direcção de Estradas da Guarda , cerca de três anos , entre Agosto de 1992 e Dezembro de 1995 , desempenhando as funções de Director de Estradas do Distrito de Viseu e , por Despacho do Sr. Presidente da JAE, passou a acumular o cargo de Director da Direcção de Estradas da Guarda .
Também refere que durante o tempo em que o Sr. Engº Técnico Ferreira prestou serviço , na Direcção de Estradas , o arguído foi o seu Director .
A fls. 254 , do mesmo I volume , do PI , verifica-se , pelo depoimento da testemunha Engª Maria .... , Chefe de Divisão do Equipamento da Direcção dos Serviços de Conservação , que a mesma ouviu dizer na DE da Guarda e na presença do próprio Director de Serviços de Exploração das Beiras , Sr. Engº Helder... , ora arguído , do pedido de processos , pela PJ, relacionados com licenciamentos e viabilidade de postos de abastecimento de combustíveis e áreas de serviço .
No mesmo sentido , o depoimento da testemunha Augusto ... , Chefe da Secção Administrativa da DSR de Estradas do Norte – Porto , que fez presente ao arguído o ofício, para despacho , a pedir os referidos processo , por parte da PJ , tendo colaborado na procura dos mesmos , com a funcionária Madalena ( cfr. fls. 274 , vol. I ) .
O referido Engº António ... , subordinado do arguído , no seu depoimento de fls. 723 e ss , do Vol III , do PI , refere que a única queixa - dos requerentes dos postos de abastecimento de combústíveis que apresentavam , constantemente , naquela Direcção de Estradas - , de que teve conhecimento , foi apresentada pelo Sr. Alberto... ( Cerdeira do Côa ) , ao Sr. Engº Helder ...
Até o Engº Alexandre ... , também subordinado do arguído , no seu depoimento , de fls. 757 , vol. III , refere que era impossível o arguído não se aperceber do que se passava com o Engº F... , do recebimento de dinheiros dos requerentes dos postos de abastecimento de combustíveis , mesmo vindo à DE , com pouca frequência , pois após a aposentação do Sr. Engº P... , o Director Helder .... , ora arguído , recebeu alguns dos requerentes , que estavam nessa situação , concretamente , o Sr. Alberto ... , de Cerdeira do Côa e , ainda , pelas conversas que o arguído mantinha com o depoente sobre o assunto .
O depoimento da testemunha Virgílio ... , Técnico Adjunto de Conservação , que diz que o arguído , Engº H... , tinha conhecimento das obras de Cerdeira Côa e Nave Sabugal , porque o próprio Engº F... , assim como os requerente , tinham falado com ele , e que ele disse que não havia inconveniente nessas obras , tendo o depoente tido conhecimento que o Sr. Director passou algumas vezes no troço da Estrada onde se localizava o posto da Nave , antes do requerente ter na sua posse o respectivo diploma de licença . (cfr. fls. 771, vol III ).
Também é elucidativo o depoimento de Alberto..., requerente de um Posto de Abastecimento de Combustíveis , quando declara , a fls, 933 , do III vol , do PI , que o arguído lhe disse o seguínte : « que não ía falar com o Engº F... , sobre esse assunto – posto de abastecimento de combustíveis - , mas que fosse o declarante a falar com ele e lhe dissesse que já tinha falado com o Director sobre a questão» .
Pelo relatório final de fls. 1497 , vol. V , verifica-se que o requerente João ... se queixou ao arguído , pelo facto de de o Engº nada ter feito , apesar de receber adiantado um cheque , no valor , de Esc. 100.000$00 , e dos constantes pedidos do requerente , vendo-se aquele obrigado a mandar fazer o projecto a outro técnico , não tendo recebido de volta os 100.000$00 , que o Engº F.... recebeu indevidamente .
Ainda nesse relatório , da fls. 1508 , se constata que o requerente Valdemar instalou um posto , na EN 340 , mas que este processo , por despacho do arguído , em contradição com a informação do Chefe de Conservação de Estradas , António ... , que disse ser o terreno e local inviáveis por não terem a distância regulamentar , foi viabilizado e depois licenciado , sem indicar em que pontos das Normas se baseava para isso .
Interrogado , novamente , o arguído , a fls. 1535 e ss , do vol. VI , do PI , o mesmo perguntado por que não questionou o Engº F... sobre se estava ou não autorizado para o exercício de actividades privadas , atento o especial dever que impendia sobre o arguído-declarante , nos termos legais , de verificar a existência de situações de acumulação não autorizadas , respondeu que partiu do princípio que o Engº F... estava autorizado para o exercício de actividade privada .
Mais refere que foi abordado pelo Engº Q... sobre a actividade desenvolvida pelo Engº F... , quanto aos postos de abastecimento de combustíveis situados , em Rendo-Sabugal ( EN nº 233-3 , ao Km 7,400 ) e Alto da Cerdeira do Côa , ( EN 324 , ao Km 16, 150 ) .
Aqui – posto situado em Alto da Cerdeira do Côa - o arguído diz que , com o Engº Q... , resolveu arranjar uma solução a fim de não prejudicar o investimento feito pelo particular .
Ora , podemos concluir , com segurança , pelo exposto , que o arguído não pode aduzir em sua defesa que desconhecia a actividade privada exercida pelo Engº Ferreira .
Efectivamente , pelo depoimento do arguído , de fls. 194 e ss , do I vol. , do PI , verifica-se que o Engº Ferreira era responsável pelo serviço de Conservação , no qual se incluía o Parque e o Centro de Limpeza da Neve nas suas ligações com a Divisão de Equipamento da Direcção de Serviços de Conservação , na Sede da JAE , não lhe competindo , como é evidente intervir nos procedimentos relativos aos licenciamentos dos postos de abastecimento de combustíveis .
Como superior hierárquico , do Engº F... , o arguído bem sabia que tais actividades não decorriam do exercício das suas funções públicas , não competindo ao Engº F.... intervir nos processos relativos aos licenciamentos de postos de abastecimento de combustíveis , só podendo ser exercidas , obviamente , no desempenho da sua actividade privada .
Daí , que competia ao arguído , face às queixas de que tinha real conhecimento , averiguar da sua existência .
Como bem refere o Digno Magistrado do MºPº , no seu douto parecer , o facto de não se ter apercebido , como refere o arguído , não o dirime da sua responsabilidade disciplinar , já que a não percepção de tal situação também constitui omissão do dever de fiscalização , dever especial decorrente do cargo de chefia ( Director ) , que lhe estava atribuído .
O artº 7º , nº 6 , alínea c) , do DL nº 413/93 , de 23-12 , dispõe que «constitui fundamento de cessação da comissão de serviço dos dirigentes referidos em 3 – compete aos dirigentes dos serviços verificar a existência de situações de acumulação não autorizadas e fiscalizar , em geral , o cumprimento das obrigações impostas pelo presente diploma – 6 « a omissão ou a negligência graves na fiscalização de situações ilegais de acumulação » .
Não se compreende que , sabendo o arguído do que se passava, quanto ao licenciamento de postos de combustíveis e respectivos atrasos , por parte do Engº F... , tendo em contas as queixas que o arguido recebera e que são reconhecidas pelo mesmo , designadamente , dos requerentes Alberto .... e Manuel... , não tenha instaurado os competentes processos disciplinares , não só contra o Engº F... , como contra os funcionários , que com as suas condutas , permitiram a realização de obras ilegais .
A isso estava , estritamente obrigado , pelo disposto no artº 27º, nº 1 , alínea a) , do ED , pois este artigo é claro , nesse sentido , quando afirma que « a pena de cessação da comissão de serviço será aplicada aos dirigentes e equiparados que :
a) Não procedam disciplinarmente contra os funcionários e agentes seus subordinados pelas infracções de que tenham conhecimento».
Esta pena de cessação da comissão de serviço visa censurar comportamentos disciplinares relevantes assumidos pelo pessoal dirigente ou equiparado .
Entendemos que estão verificados os pressupostos de facto , quanto à aplicação da pena impugnada .
Quanto à verificação da circunstância dirimente , prevista no artº 32º , alínea d) , e da circunstância atenuante especial , do artº 29º , al. a) , ambas do ED , entendemos que o recorrente , também , não tem razão .
São circunstâncias dirimentes da responsabilidade disciplinar :
d) A não exigibilidade de conduta diversa ( artº 32º ) .
Há não exigibilidade quando o agente não dispõe de liberdade para se comportar de modo diverso . ( Anotação 6 , ao artº 32º , do Procedimento Disciplinar , Leal Henriques , Rei dos Livros, pág. 114 )
Na linha do Ac. do STA , de 10-11-98 , no Rec. nº 38 948 , diremos que pressuposto da inexibilidade de outro comportamento é a disposição externa das coisas que retira ao agente a liberdade de modelar o seu comportamento de acordo com os parâmetros legais , excluíndo assim o juízo de censura que , fora desse circunstancionalismo excepcional , seria de lhe dirigir .
E o grau ou intensidade dos referidos factores externos há-de ser medido não pela capacidade ( extremamente variável ) de resistência psíquica do agente concreto , mas pelo « poder de determinação de um indivíduo de tipo médio » ( Eduardo Correia ) , levando em conta , do mesmo passo , as exigências do interesse público protegido pelas normas que definem o regime da infraçcção disciplinar .
Pelo que se disse , as circunstâncias descritas não são dirimentes da responsabilidade disciplinar do recorrente , pois não apresentam esse peso excludente da responsabilidade disciplinar , nem retiraram ao arguído a sua liberdade de proceder , uma vez que tinha conhecimento da situação delitiva do Engº Ferreira , pelo que tinha que fiscalizar e actuar , adequadamente , isto é , instaurar o competente processo disciplinar , e não o fez .
No que respeita a violação dos artºs 29º ( circunstâncias atenuantes especiais ) , alínea a) , e 30º , ambos do ED , e violação , ainda , dos princípios da Justiça e da Proporcionalidade , entendemos que não se verificam tais violações .
No artº 29º , nº 1 , alínea a) , estabelece-se que são circunstâncias atenuantes especiais da infracção disciplinar :
a) A prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zêlo .
Na anotação ao artigo , na Obra referida , refere-se que o legislador não diz o que quis significar com esse designativo de « especial » .
Tal referência a « atenuantes especiais » feita neste artigo não acarreta qualquer especialidade na atenuação da pena . Pelo menos a lei não o estabelece .
Por sua vez , o artº 30º ( Atenuação extraordinária ) , do ED , dispõe «quando existam circunstâncias atenuantes que diminuam substancialmente a culpa do arguído , a pena poderá ser atenuada , aplicando-se pena de escalão inferior .
Esta atenuação , como se verifica pela anotação a este artigo , na Obra citada , tem que ser usada com extrema moderação , pois destina-se a premiar tão só aqueles funcionários que beneficiem de um conjunto de circunstâncias fortemente mitigador da culpa .
É que os objectivos do procedimento disciplinar não se compadecem com outra forma de entendimento . ( ibidem , fls. 110 ) .
Como se refere no douto parecer do MºPº , não se verifica qualquer situação que diminua , substancialmente , a sua culpa, em termos de lhe poder ser aplicada pena de escalão inferior , o que só deverá ocorrer em casos excepcionais , dada a necessária subsunção das infracções disciplinares a normas punitivas concretas .
Por isso , também não se verifica a violação do Princípio da Justiça e da Proporcionalidade , uma vez que a sanção aplicada se mostra adequada à infracção cometida pelo arguído , nos termos indicados no acto impugnado.
E uma vez que é irrelevante , para a manutenção da pena , a existência ou não da circunstância especial invocada , o vício correspondente , ainda que se verificasse , não determinaria a anulação da decisão punitiva , dado que se verificaram , como se disse , os pressupostos de facto da aplicabilidade da pena aplicada .
É irrelevante para a manutenção da pena , tendo em conta a matéria fáctica provada , a existência ou não da circustância especial invocada , uma vez que o vício correspondente , ainda que se verificasse , não podia determinar a anulação da decisão punitiva ,verificados que estão os pressupostos da sua aplicação
Daí que , quanto ao exemplar comportamento e zêlo , como refere o Magistrado do MºPº , o mesmo não é inerente ao exercício da funções durante dez anos , tendo que estar provado , no processo , e sendo a sua verificação da competência discricionária da Administração .
O recorrente não suscitou a questão durante o processo , pelo que , nos termos do artº 42º , 2 , do ED , não se tratando de nulidade insuprível , por falta de audiência do arguído , a sua omissão encontra-se sanada .
Efectivamente , o artº 42º , nº 1 , do ED , diz que é insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguído , o que não ocorreu , nos autos , considerando-se supridas as restantes nulidades , se não forem reclamadas pelo arguído até à decisão final . ( artº42º , nº 2 , ) .
Pelo exposto , verifica-se a violação do artº 3º , nºs 3 e 4 , alíneas , alíneas b) e d) e nºs 6 e 8 , do ED , que constituem infracções previstas e punidas nos termos do artº 7º , do DL nº 413/93 , de 23-12 , e artº 27º , nº 1 , alínea a) , do ED .
