Quem foi o relator do acórdão 108/09.7XCLSB.L2-3?

O relator foi Américo Augusto Lourenço, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 108/09.7XCLSB.L2-3?

O acórdão foi proferido em 11 de abril de 2018.

Acórdão TRL (2018) — Acesso ilegítimo, Violação de segredo

Sumário

1. Comete o crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo artº 7º da Lei 109/91 de 17/08[1], o funcionário bancário que, apesar de estar genericamente autorizado a aceder aos elementos constantes do sistema informático do Banco, utilizando a chave de acesso única (código de operador/password), decide usá-la num contexto em que o exercício da actividade não o exigia nem justificava. 2. O acesso ao sistema informático do Banco facultado aos colaboradores da instituição apenas é autorizado e legítimo, no estrito exercício das funções desempenhadas. 3. Comete o crime de violação de segredo, p. e p. pelo artº 195º do cód. penal, o funcionário que fornecer elementos bancários a terceiros, com o propósito de auferir vantagens patrimoniais que sabia não lhe serem devidas, sabendo que a informação constante do sistema informático do Banco é sigilosa e que apenas poderia aceder à mesma no âmbito exclusivo da actividade bancária e não para quaisquer outros fins. [1] - Não obstante a entrada em vigor do nº 1 do artº 6º da Lei 109/2009 de 15/09, o tipo de ilícito não sofreu alterações, sendo aplicável a lei anterior por força do disposto no artº 2º do cód. penal.

Texto

Acordam, em conferência, os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa RELATÓRIO No âmbito do processo nº 108/09.7XCLSB, que correu termos no Tribunal Criminal de Loures e em que eram arguidos, Luís c…. e Bruno M… e assistente, Banco…., SA, foram aqueles julgados e absolvidos por acórdão datado de 15.02.2016. * Na sequência de recurso interposto para este Tribunal, pelo Assistente Banco…, SA, cuja posição foi subscrita pelo Ministério Público na resposta ao recurso e no qual se pedia a condenação de Luís M…, veio este Tribunal a reapreciar toda a prova produzida e alterar a factualidade provada e não provada, fixando os factos provados constantes da acusação e que descreveu no acórdão respectivo. Uma vez que no julgamento anterior tinha sido descurada a obtenção de prova quanto às condições pessoais dos arguidos, o que não poderia deixar de fazer, ainda que perspectivasse a absolvição, face à possibilidade de alteração da decisão por meio de recurso, como aliás veio a acontecer, foi ordenado o reenvio do processo à 1ª instância apenas para suprir esta lacuna e aplicar a lei aos factos dados por provados por este tribunal “ad quem”. * Em cumprimento do nosso acórdão anterior, datado de 09.11.2016, após a produção de prova suplementar nos termos determinados, pelo Tribunal “a quo” foi proferida a seguinte decisão: - «Pelo exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal Coletivo em julgar procedente, por provada, a acusação deduzida pelo Ministério Público contra o arguido Luís M..., e em consequência, decidem: 1. Condenar o arguido Luis, pela prática em concurso efetivo de: a) Um crime de burla qualificada, na forma tentada, em co-autoria material, previsto e punido pelos arts. 217º, nº 1, 218°, nº 1, 22º e 23º, todos do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão. b) Um crime de falsificação de documento, em co-autoria material, previsto e punido pelo art. 256º, nº 1, al. d) e nº 3 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão. c) Um crime de falsificação de documento, em co-autoria material, previsto e punido pelo art. 256º, nº 1, al. d) do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão. d) Um crime de acesso ilegítimo, em autoria material, previsto e punido pelo art. 7º, nº 1 da Lei 109/91, de 17.08, vigente à data dos factos, na pena de 5 (cinco) meses de prisão; e) Um crime de violação de segredo agravado, em autoria material, previsto e punido pelos arts. 195º e 197º, al. a) ambos do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão. 2. Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, condenar o arguido Luís, na pena única de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão. 3. Decretar a suspensão da pena única de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão aplicada ao arguido Luis, pelo período de 2 (dois) anos e 3 (três) meses, a contar do trânsito em julgado da presente decisão. 4. Condenar o arguido Luis, em 4 Ucs de taxa de justiça, e nas custas». * Inconformado com a decisão veio o Arguido Luís M… a recorrer nos termos de fls. 2047 a 2085, tendo apresentado as seguintes conclusões: - «FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO a) Da leitura do novo Acórdão proferido pelo Tribunal a quo, datado de 04/07/2017, verifica-se que, no que concerne à fundamentação da matéria dada como provada e não provada, limitou-se a remeter para o Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação. b) A fundamentação da decisão do tribunal, no quadro integral das exigências que lhe são impostas por lei, tem de possibilitar, em especial aos seus destinatários diretos, uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico mental que serviu de suporte ao respetivo conteúdo decisório. c) Basta uma leitura medianamente atenta do acórdão recorrido para se concluir que o tribunal a quo não fundamentou (tão-pouco de forma genérica e/ou sintética) porque razão deu a matéria provada como tal (com exceção para as condições sociais do arguido e aos respetivos antecedentes criminais), limitando-se a remeter para o douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa. d) Não é admissível/aceitável que, à guisa de fundamento de um acórdão, se faça uma mera remissão, com notória singeleza, para o douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa. e) Impunha-se que o tribunal a quo tendo, no novo acórdão, condenado o arguido indicasse/fundamentasse o porquê dessa decisão e o processo lógico-mental que serviu de suporte a tal conteúdo decisório. O que, na realidade, não sucedeu. f) No novo acórdão a matéria dada como provada, que consta dos números 1°) a 16°) e as alíneas a) a s), não se encontra fundamentada. g) O Tribunal a quo ao não expor e fundamentar, nos termos exigidos pela lei, o percurso cognitivo percorrido que subjaz ao novo acórdão, gera, o que desde já se invoca, a nulidade do mesmo, nos termos do disposto na al. a) do nº 1 do art. 379º do cód. procº penal, violando o disposto no nº 2 do art. 374º do cód. procº penal. h) O novo acórdão, não respeita todos os requisitos das sentenças em conformidade com o disposto na al. a) do nº 1 do art. 379º ex vi nº 2 do artº 374º do cód. procº penal e al. a) do nº 2 do art. 410º do cód. procº penal. i) Pelo que, deve ser declarada a nulidade do novo acórdão recorrido por não conter as menções referidas no nº 2 do art. 374º do cód. procº penal, sendo o mesmo nulo por violação do disposto na al. a) do nº 1 do art. 379º do cód. procº penal e al. a) do nº 2 do art. 410º do cód. procº penal. ERRO NA APRECIACÃO DA PROVA As normas jurídicas violadas pelo Tribunal a quo e o sentido em que estas deveriam ter sido interpretadas e aplicadas. j) As condutas criminosas imputadas ao Arguido foram praticadas no dia 16 de Fevereiro de 2009. k) O facto que serviu de base à condenação do arguido foi este ter consultado, no dia 13 de Fevereiro de 2009, uma única vez, durante 20 segundos, a conta da Clínica Estomatológica …., S.A.. l) Mas não foi o único, conforme consta da "prova documental" junta aos autos, porquanto vários outros colegas também consultaram a conta da Clinica Estomatológica …, S.A, em dias diferentes, incluindo o próprio dia 16 de Fevereiro de 2009, bem como a de Eva ..., ambas mais do que uma vez. m) Não se pode concluir, sem que tenha sido produzida qualquer prova que o sustente, sem margem para dúvidas, que o arguido praticou os actos de que foi acusado. n) Do arguido não se recordar porque fez a consulta à conta em causa nos autos - violação das regras da experiência comum, do princípio da imediação e do "in dúbio pro reu". o) O Acórdão recorrido foi proferido em violação do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 1270 do Código de Processo Penal, pois uma correta ponderação da prova produzida em audiência, à luz das regras da experiência, permite verificar que não foi feita qualquer prova da factualidade em causa, bem como foi violado o princípio da imediação e da oralidade consagrados no cód. procº penal, passando a identificar-se os concretos pontos de facto que se consideram incorretamente julgados e, caso a caso, a falta de provas que impõem decisão diversa da recorrida, em cumprimento do disposto nas alíneas a) e b) do n03 do artigo 4120 do Código de Processo Penal. Os concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados e a falta de provas que impõem decisão diversa da recorrida p) O Recorrente considera que o Tribunal a quo julgou incorretamente os factos vertidos da factual idade considerada provada (1º a 16º e alínea s) do douto acórdão do Tribunal a quo), impondo decisão diversa os documentos de fls. 673 vs e seguintes do processo disciplinar e os documentos juntos pelo Banco…, em audiência ocorrida no dia 11.11.2015; Impõe também decisão diversa da recorrida o depoimento das testemunhas: a) Ana …..(dr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 23/09/2015, mais concretamente 00:19:53 a 00:20:03) na parte em que evidencia que consultar contas não domiciliadas no seu balcão faz parte da rotina diária dos colaboradores do Banco…; b) Ana ….(cfr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 23/09/2015, mais concretamente 00:16:21 a 00:16:39) na parte em que evidencia que todos os colaboradores do Banco … tinham conhecimento de que todas as consultas que efetuavam ficavam registadas no sistema informático do banco) c) Raquel … (cfr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 23/09/2015, mais concretamente 00:25:49 a 00:26:47) na parte em que evidencia que atendia clientes de contas domiciliadas noutros balcões e que se lhe perguntassem se se recordava de as ter feito respondeu, como o arguido, que não. d) Raquel … (cfr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 23/09/2015, mais concretamente 00:14:17 a 00:19:04) na parte em que evidencia que atendia clientes de contas domiciliadas noutros balcões e que consultava os écrans de contas de clientes, não lhes prestando com essa atitude qualquer informação. e) Raquel … (cfr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 23/09/2015, mais concretamente 00:08:39 a 00:08:45 e 00:22:34 a 00:23:58) na parte em que evidencia que todos os colaboradores do Banco … tinham conhecimento de que todas as consultas que efetuavam ficavam registadas no sistema informático do banco) f) António … , (cfr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 11/11/2015, mais concretamente 00:25:57 a 00:27:02) na parte em que evidencia que apesar de ter instruído o processo disciplinar não se recordava de aspetos fundamentais do mesmo. g) António … , (cfr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 11/11/2015, mais concretamente 00:12:00 a 00:20:29) na parte em que evidencia que foi a Auditoria do Banco …, sem qualquer prova que o sustentasse, que concluiu que a consulta efetuada pelo arguido à conta não foi feita em razão de serviço, mas as que outros colaboradores fizeram (não sendo os gestores da respetiva conta) foram consideradas em razão de serviço. h) António …, (cfr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 11/11/2015, mais concretamente 00:22:54 a 00:24:34) na parte em que evidencia estar a faltar à verdade quando afirma que muitos poucos colaboradores do Banco Comercial Português sabiam que todas as consultas que efetuavam ficavam registadas no sistema informático do Banco. i) José… , (cfr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 24/02/2016, mais concretamente 00:03:19 a 00:05:22) na parte em que evidencia que todos os colaboradores do Banco … tinham conhecimento de que todas as consultas que efetuavam ficavam registadas no sistema informático do banco) e ser normal os colaboradores do B… consultarem contas domiciliadas noutros balcões evidencia q) A prova produzida, apreciada à luz das regras da experiência comum e do princípio da imediação e da oralidade, impunham que fossem julgados não provados, como o foram em 1 a instância, os factos acima transcritos, e que vieram agora a ser dados como provados. r) O novo acórdão proferido pelo tribunal a quo não motiva/fundamenta os factos provados e não provados, bem como não faz uma exposição, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, uma vez que se limita de forma singela e genérica a remeter para o acórdão do Venerando Tribunal da Relação que, igualmente, também não o faz. DO CRIME DE ACESSO ILEGÍTIMO E VIOLAÇÃO DE SEGREDO s) Não foi feita prova que o arguido Luis … tenha acedido à conta em causa nos autos sem ser em razão de serviço e no desempenho das suas funções e, muito menos, que tenha transmitido as informações a que teve acesso fosse a quem fosse. t) Todos os acessos que o arguido efectuou, no sistema informático do B… e a consulta realizada à conta bancária do Banco…, foi no exercício das suas funções, única e exclusivamente, no interesse do próprio Banco. u) Nunca o arguido Luís … acedeu ao sistema informático do B…, consultou contas ou de qualquer outra forma utilizou aquele sem ser no interesse exclusivo do B…. Em momento algum, foi efectuada prova do contrário, no âmbito dos presentes autos. v) O arguido Luis … nunca utilizou a autorização de que dispunha para aceder ao sistema informático do B… para outros fins que não o exercício das suas funções. w) Não se encontram preenchidos os elementos quer objectivos quer subjectivos dos tipos de crimes, devendo assim ser, o arguido/recorrente, absolvido. DA DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA x) Perante todas as condições de vida do arguido a aplicação de uma pena privativa da liberdade não realizará os fins que estiveram na origem da criação das penas nem, em última instância realiza uma boa administração da justiça. y) A ser aplicada uma pena ao arguido a mesma deverá ser pelo mínimo legal e não privativa da liberdade, em respeito ao disposto nos artº 70º e 71º do cód. penal, conforme proposto no voto de vencido do Exmº sr. Juiz Presidente do Tribunal a quo. Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se o acórdão recorrido e consequentemente o arguido, Luís … ser absolvido dos crimes de que foi acusado, só assim se fará a devida Justiça». * O Ministério Público em 1ª Instância respondeu ao recurso do arguido, nos termos de fls. 2094 a 2106, no qual defendeu a improcedência do recurso e concluiu: 1. «O arguido Luís … inconformado com o douto acórdão proferido a fls. 1996 e seguintes que o condenou pela prática, em concurso efectivo, em co-autoria material, de um crime de burla qualificada, na forma tentada e de dois crimes de falsificação de documento, em autoria material, de um crime de acesso ilegítimo e de um crime de violação de segredo agravado, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, veio dele interpor recurso. 2. As questões suscitadas no recurso ora em apreço reconduzem-se, no essencial, quatro, a saber: da nulidade do acórdão - falta de fundamentação da matéria de facto; da matéria de facto - erro na apreciação da prova; do crime de acesso ilegítimo e violação de segredo e da determinação da medida da pena. 3. O Recorrente veio invocar a nulidade do acórdão recorrido, nos termos do art. 379º, nº 1, al. a) do Código de Processo Penal, por violação dos requisitos previstos nos artigos 374º, nº 2 e 410º, nº 2, al. a), ambos do mesmo Código, nomeadamente, porque o novo acórdão, no que concerne à fundamentação da matéria dada como provada e não provada, limitou-se a remeter para o acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa. 4. Todavia, sem razão. 5. Por acórdão datado de 16/04/2016, constante de fls. 1608 e ss, foi o arguido, ora Recorrente, absolvido de parte dos factos e da totalidade dos crimes de que vinha acusado. 6. O assistente, inconformado, interpôs recurso que incidiu, para além do mais, sobre a matéria de facto, no que foi, em parte, acompanhado pelo Ministério Público na sua resposta ao recurso. 7. Por douto acórdão do Tribunal da Relação de 09/11/2016, constante de fls. 1863 e ss, depois de analisada a prova produzida em audiência de discussão e julgamento, foi concedido provimento ao recurso e alterada a matéria de facto, tendo sido fixada a factualidade indicada de fls. 1897 a 1899. 8. A fixação da matéria de facto mostra-se devidamente fundamentada conforme se alcança do teor de fls. 1888 a 1897, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, obedecendo ao preceituado no supra mencionado nº 2 do art. 374º. 9. Acresce que o sobredito acórdão, depois de fixar a matéria de facto assente nos moldes supra referidos, determinou a anulação do julgamento e o reenvio do processo para novo julgamento "restrito à produção de prova suplementar sobre as condições de vida ao arguido, após o que, em conformidade com a alteração da matéria de facto provada acima descrita e a que se vier a apurar, se deverá elaborar novo acórdão." - cfr. fls. 1900. 10. Quer isto dizer que o Tribunal a quo ficou vinculado ao decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, mais concretamente à matéria de facto fixada, que é inatacável e insusceptível de reapreciação/recurso. 11. Nesta medida, e ao contrário do pro pugnado pelo Recorrente, é manifesto que o novo acórdão proferido não padece de qualquer vício, tendo-se limitado, em estrita obediência ao determinado pelo douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, a enumerar os factos assentes, a acrescentar os factos provados no acórdão de fls. 1608 e ss não alterados e, bem assim, os apurados na sequência da reabertura da audiência de discussão e julgamento, quanto às condições de vida do arguido - cfr. ponto II do acórdão, sob a epígrafe Fundamentação e subtítulos "Factos provados" e "Motivação". 12. Donde, não padece o acórdão recorrido da invocada nulidade, prevista no art. 379º, nº 1, al. a) do Código de Processo Penal, nem de quaisquer outras. 13. Da leitura da motivação apresentada pelo Recorrente e respectivas Conclusões (que, como é sobejamente sabido, delimitam o objecto do recurso) resulta que o mesmo pretende impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto dada como provada e não provada, invocando que, face à prova produzida em audiência, nomeadamente às declarações das testemunhas que identifica na conclusão p), não poderia o Tribunal ter dado como assente o facto 6, como o fez. 14. Sucede que, o referido facto foi dado como provado no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa e, pelas razões referidas nas conclusões 7 a 11 a supra, é inatacável. 15. Ademais, não seria este o momento próprio para recorrer da factualidade dada como provada no douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, pelo que o recurso, nesta parte, sempre seria extemporâneo. 16. Porém, cumpre referir que, em concreto, o decidido sempre sena irrecorrível, pois que inexistindo qualquer um dos vícios previstos no artº 410º, nºs 2 e 3 do Código de Processo Penal, está vedado o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, não podendo a matéria de facto fixada pelo Tribunal da Relação de Lisboa ser objecto de sindicância, nos termos do disposto no art. 434º do Código de Processo Penal. 17. Pelo exposto, sem necessidade de ulteriores considerações, inexiste qualquer erro na apreciação da prova. 18. E aqui intercede a terceira questão suscitada. 19. Sucede que, também nesta parte, nada há apontar ao acórdão sub judicio, pois que o Tribunal a quo fez a correcta subsunção dos factos ao direito, nomeadamente, quanto aos crimes de acesso ilegítimo e violação de segredo, pois que, é claro e evidente que os factos provados preenchem os elementos típicos objectivos e subjectivos de tais ilícitos. 20. O Recorrente vem, à cautela, pugnar pela aplicação de uma pena não privativa da liberdade invocando que a pena aplicada "não realizará os fins que estiveram na origem da criação das penas, nem, em última instância, realiza uma boa administração da justiça ". 21. Ao contrário do afirmado pelo Recorrente, a condenação por si sofrida não integra o conceito de pena privativa da liberdade, mas sim de pena não privativa da liberdade, já que a pena de prisão suspensa na sua execução é considerada pela jurisprudência uma pena substitutiva. 22. Com efeito, a sua natureza foi discutida na jurisprudência, mas mais recentemente, a propósito da não transcrição da condenação no certificado de registo criminal, o Supremo Tribunal de Justiça pôs fim a esta querela e por douto acórdão N° 13/2016, publicado no dia 07/1 0/20 16, na e Série do Diário da República, fixou a seguinte jurisprudência: “A condenação em pena de prisão suspensa na sua execução integra o conceito de pena não privativa da liberdade referido no nº 1 do artº 17º da Lei nº 57/98, de 18 de Agosto, com a redacção dada pela Lei nº 114/2009, de 22 de Setembro” 23. A encimar o acervo de finalidades das penas coloca o art. 40º do Código Penal, a protecção de bens jurídicos, encontrando-se a ele subjacente a intenção de limitar o poder punitivo do Estado, na linha, do art. 18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual as restrições a direitos, liberdades e garantias se limitarão "ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos ". 24. Depois de escolhida a pena e para a sua determinação o Tribunal deve eleger os factores relevantes para o efeito, valorando-os à luz dos vectores de culpa e prevenção, nos termos do disposto no art. 71º do Código Penal que enumera, no seu nº 2, de forma exemplificativa, alguns dos mais importantes factores de medida da pena de carácter a aferir segundo critérios objectivos. 25. In casu, o Tribunal tomou em consideração, nos termos dos citados preceitos legais, todas as circunstâncias a favor e contra o arguido, tendo escolhido a pena de prisão por entender que só a mesma se revela adequada às circunstâncias concretas do caso em apreço, face à gravidade dos factos - espelhada no seu modo de actuação, enquanto colaborador/trabalhador do B… -, e às elevadas exigência de prevenção geral, não olvidando a condenação sofrida por factos e ilícitos em tudo idênticos aos que constituem objecto destes autos. 26. Ora, tal opção não merece qualquer censura, uma vez que as necessidades de prevenção geral assim o exigem, não se mostrando asseguradas as finalidades da punição através da aplicação de uma pena de multa. 27. O Tribunal a quo efectuou o cúmulo jurídico das penas, nos termos do disposto no art. 77º, nº 1 do Código Penal, como lhe competia, e julgou adequada a aplicação de uma pena única de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão, que se mostra próxima do meio da moldura abstracta aplicável que oscila entre 1 (um) ano e 3 (três) anos e 5 (cinco) meses de prisão. 28. Alcançada a pena única o Tribunal a quo optou por suspender a sua execução, por entender que as exigências de prevenção especial que se fazem sentir no caso concreto estariam salvaguardadas com a mera ameaça da pena de prisão, conforme se pode ler a fls. 2019 e 2020 do acórdão recorrido. 29. Donde, impõe-se, igualmente, concluir pela bondade da decisão nesta parte, mostrando-se a opção pela pena de prisão para cada um dos ilícitos adequada e a pena única de prisão, suspensa na sua execução, justa, não se mostrando violado o preceituado nos artigos 40º, 71º, 72º, 77º e 78º, todos do Código Penal. Termos em que deverá o recurso ser julgado improcedente e manter-se a decisão recorrida». * Respondeu ainda ao recurso interposto o Assistente, Banco …, SA, nos termos de fls. 2107 a 2110, tendo pugnado pela improcedência do recurso e concluído: - «O arguido Luís … , valendo-se das suas funções enquanto colaborador do BCP, aproveitou-se das faculdades que as mesmas lhe proporcionavam para, ilícita e ilegitimamente, aceder a uma base de dados de natureza sigilosa, para alcançar um fim que nada tinha a ver com o seu desempenho funcional. Assim, a conduta do arguido Luís …, ao aceder ao sistema informático do Banco para consultar elementos referentes à aludida conta de depósitos à ordem sem qualquer motivo ou razão profissional que o justificasse, consubstancia a prática do crime de acesso ilegítimo, como bem decidiu o Tribunal a quo. Por todo o exposto, improcede a argumentação jurídica aduzida pelo recorrente Luís …, devendo a mesma ser julgada improcedente. Nestes termos e nos demais de Direito, deve o presente recurso ser julgado improcedente, não havendo qualquer fundamento para se alterar a decisão condenatória quanto ao arguido e recorrente Luís, só assim se fazendo Justiça!». * Neste Tribunal, o Exº Procurador-Geral Adjunto, emitiu o parecer de fls. 2121 e 2122, tendo aderido à posição do Ministério Público em 1ª instância e acolhido a tese da resposta apresentada pelo Assistente, tendo concluído pela improcedência do recurso e confirmação do acórdão recorrido. * O recurso foi tempestivo, legítimo e correctamente admitido. Colhidos os vistos, cumpre decidir. * FUNDAMENTOS Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso[1]. * Objecto do recurso Considerando as conclusões apresentadas importa apreciar e decidir as seguintes questões: - Impugnação da matéria de facto dada como provada; - Nulidade do acórdão (artº 379º nº 1 al. c) do cód. proc. penal); - Qualificação jurídica dos factos quanto aos crimes de acesso ilegítimo e violação de segredo; - Espécie e Medida da pena * FACTOS PROVADOS Foram dados como provados os seguintes factos: 1) Em data não concretamente apurada, mas seguramente anterior a Fevereiro de 2009, o arguido Luís … aderiu a um plano já concebido que passava por obter informações bancárias privilegiadas e meios de pagamento legítimos, provenientes do desvio de cheques do circuito normal dos correios, designadamente através do arrombamento de marcos do correio e furto da respectiva correspondência. 2) Na posse dos meios de pagamento furtados, o arguido e outros falsificavam-nos e depositavam-nos em contas abertas em nomes de terceiros, normalmente de cidadãos brasileiros e cediam os seus elementos de identificação, os seus números de contas bancárias e/ou até o seu cartão de débito referentes a essas contas. 3) Retiravam também os elementos originais dos cheques e utilizavam-nos no preenchimento fraudulento de ordens de transferência, o que fariam em balcões de Bancos, fazendo-se passar por representantes dos verdadeiros titulares das contas sacadas, beneficiando outras contas abertas em nomes de terceiros. 4) O cheque nº 8323733671 da conta nº 45281407790 do B …, no valor de 625,61 €, foi subtraído do marco do correio, em Lisboa, onde foi colocado. 5) De seguida, alguém contactou com o arguido Luis …, a quem deu conhecimento da existência do cheque de conta aberta no B …, fornecendo-lhe o número da conta e a identidade do respectivo titular. 6) Na posse desses elementos, o arguido Luis …, através do seu código pessoal de operador, procedeu à consulta da conta da Clínica Estomatológica … SA no sistema informático do B… nesse mesmo dia, pelas 11 H02, de molde a confirmar se a conta estava provisionada e qual o valor de saldo. 7) Indivíduo cuja identidade não se apurou pediu a Eva … que depositasse o cheque depois de estar na posse da informação de que a conta estava devidamente provisionada, informação, essa fornecida pelo arguido Luís …. 8) Antes de entregar o cheque à Eva …, terceira pessoa com o conhecimento do arguido Luís …, imitou a assinatura da V… Fonseca aposta no cheque, reproduzindo-a no impresso de Ordem de Transferência de fls. 25, que aqui se dá por integralmente reproduzida. 9) Ainda no dia 16 de Fevereiro de 2009, um indivíduo cuja identidade não foi possível apurar, apresentou, com o conhecimento e acordo dos arguidos, na agência do Banco …de Santa Iria da Azóia a aludida ordem de transferência, que continha uma ordem para a transferência da quantia de 8.750 € da conta da Clínica … SA para a conta nº 45343293693 também do Banco …, titulada pelo arguido B… F…. 10) O arguido Luís … agiu de modo livre, voluntário, deliberado e concertado, movido pelo propósito de auferir vantagens patrimoniais que sabia não lhes serem devidas. 11) O arguido Luís … sabia que, ao aceder e fornecer os dados bancários referentes à conta da Clinica Estomatológica … SA, permita aos demais arguidos a falsificação de documentos que lhes davam acesso a movimentar os fundos existentes nessa conta. 12) O arguido Luís forneceu elementos bancários a terceiros. 13) Agiu este arguido com o claro propósito de auferir a sua parte, em termos económicos, causando o correspondente empobrecimento no património da Clínica Estomatológica … SA ou do próprio Banco …, o que só não logrou concretizar, relativamente à ordem de transferência, por razões alheias à sua vontade. 14) Agiu ainda, o arguido Luís … com o propósito de fazer crer ao funcionário bancário que recebeu o impresso da ordem de transferência no balcão de Santa Iria da Azóia que a mesma tinha sido, de facto, preenchida, assinada e entregue pela legítima titular da conta, o que apenas não lograram fazer em virtude de o funcionário ter questionado a Clínica Estomatológica … SA sobre a veracidade da ordem. 15) Sabia o arguido que os meios utilizados não lhe eram legítimos para obter tais benefícios e que com a sua conduta, causava prejuízos aos ofendidos. 16) Sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. * 17) O arguido Luís … era bancário, tendo trabalhado no Banco … entre os dias 2-12-1992 e 14-05-2009, data em que foi suspenso preventivamente do exercício de funções, no âmbito de processo disciplinar que lhe foi instaurado. 18) Em Fevereiro de 2009 e até à sua suspensão, o arguido exercia as suas funções na agência de Alhandra do BCP. 19) No exercício das suas funções, o arguido dispunha de uma chave de acesso única, pessoal e intransmissível que lhe permitia aceder ao sistema informático do banco, visualizar os elementos deste constantes, todos os dados de contas bancárias dos clientes, tais como, identificação dos titulares, saldos bancários, bem como realizar e autorizar operações bancárias. 20) Os acessos efectuados pelo arguido ficavam registados no sistema informático, através do registo do código do operador (password) que no caso, correspondia ao n." 924469.7. 21) O arguido Bruno F… Fevereiro de 2009 era titular da conta n." 45343293693 no Banco … dos Olivais - Lisboa. 22) No dia 12 de Fevereiro de 2009 a Clínica Estomatológica … SA emitiu a favor da sociedade D... Ldª o cheque nº 8323733671 da conta n." 45281407790 de que é titular no Banco …, no valor de 625,61€. 23) O aludido cheque foi assinado por Valentina …, legal representante da clínica, que o remeteu pelo correio à sociedade à qual se destinava. 24) O cheque não chegou ao seu destino, tendo antes sido subtraído por pessoa cuja identidade não foi possível apurar. 25) Na posse do cheque, no dia 13 de Fevereiro de 2009, alguém desconhecido apôs no verso do mesmo, no lugar destinado ao endosso, um carimbo. j) Sobre o carimbo, alguém cuja identidade se desconhece fez pelo seu próprio punho uma assinatura, pretendendo fazer crer que o cheque tinha sido endossado pelo legal representante da D... Ldª, fazendo-se, deste modo, passar por ele. 26) Convencida que o indivíduo que consigo contactou era o legítimo portador do cheque, Eva ... aceitou depositar o mesmo na sua conta n." 45310025991, o que fez no dia 16 de Fevereiro de 2009, no balcão do Banco … da Lapa - Lisboa. 27) Logo após, Eva … levantou o montante de 625,61€, que entregou na totalidade a indivíduo terceiro. 28) Após o referido em 9), o indivíduo desconhecido abandonou as instalações da instituição bancária, na esperança de que a ordem traduzida no impresso que entregara fosse cumprida e a quantia transferida para a conta do arguido BF.... 29) Acontece que o funcionário que recebeu o impresso resolveu contactar previamente a titular da conta que dera a suposta ordem por forma a confirmar se pretendia de facto que fosse efectuada a operação. 30) Ao ter conhecimento de que a Clínica Estomatológica … SA não fora a autora da ordem de transferência, o funcionário bancário cancelou a operação, e só por essa razão a quantia não foi transferida. 31) Após ter sido contactada pelo Banco …, Eva … devolveu ao Banco a quantia de 625,61€, que a repôs na conta da Clínica Estomatológica … SA. 32) Sabia o arguido Luís que a informação constante do sistema informático do Banco … é sigilosa e que apenas poderia aceder à mesma no âmbito exclusivo da actividade bancária e não para quaisquer outros fins. 33) Sabia igualmente que os acessos aos elementos referentes à conta da Clínica Estomatológica … SA não se enquadravam no legítimo exercício das suas funções enquanto colaborador do Banco, tendo sido efectuadas sem qualquer motivo ou razão profissional que o justificasse, e mesmo assim, acedeu a tais elementos. * Mais se provou: 34) O processo de socialização do arguido Luís … contemplou a transmissão de regras e valores conformes aos tidos como socialmente adequados. 35) À data dos factos o arguido integrava o agregado familiar composto pelo cônjuge e duas filhas menores de idade, constituição familiar que se mantém no presente, sendo uma das filhas já maior de idade. 36) A dinâmica familiar era e manteve-se harmoniosa, apesar do despedimento do arguido o ter afectado emocionalmente com repercussões ao nível da dinâmica familiar, tendo necessitado de beneficiar de apoio psiquiátrico e recorrido a medicação com psicofármacos. 37) O arguido reside com a família num imóvel propriedade dos sogros, ocupando um dos andares da moradia, não tendo por isso encargos com habitação. 38) O arguido foi despedido em Maio de 2010, tendo beneficiado de subsídio de desemprego até Agosto de 2012, no valor mensal de € 1.243,00. 39) Em Janeiro de 2013 obteve colocação laboral à experiência na empresa C..., ganhando à comissão e tendo as funções de angariador, trabalho que manteve durante cerca de seis meses, acabando por desistir por não conseguir rendimentos suficientes face às despesas associadas ao trabalho. 40) Após ter frequentado um curso de mediador de seguros no Instituto de Seguros de Portugal, em 2014, o arguido passou a trabalhar por conta própria como mediador de seguros para diversas seguradoras, sendo o seu rendimento mensal após encargos de cerca de € 400,00. 41) De acordo com o relatório social o arguido «conhece os bens jurídicos em causa, bem como a necessidade de protecção, aparentando possuir consideração adequada sobre o lícito e o ilícito. No âmbito do processo a que foi condenado, com Regime de Prova, o arguido encontra-se a ser acompanhado por estes Serviços, comparecendo regularmente e colaborando no âmbito do estipulado no Plano de Reinserção Social». 42) Por acórdão proferido em 13-01-2015, nos autos de Processo Comum nº 47/11.1TOLSB, do Juízo Central Criminal da Comarca de Lisboa, Juiz 21, transitado em julgado em 10-12-2015, foi o arguido Luís … condenado, por factos cometidos em Abril de 2009, pela prática em co-autoria material, de um crime de burla qualificada, na forma consumada, previsto e punido pelos arts. 217° e 218°, nº 2, aI. a), ambos do Código Penal; em co-autoria material de um crime de burla qualificada, na forma tentada, previsto e punido pelos arts. 217°, 218°, nº 1, 22° e 23°, todos do Código Penal; em autoria material de um crime de violação de segredo, qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelos arts. 195° e 197°, aI. a), ambos do Código Penal, e em autoria material de um crime de acesso ilegítimo, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 7°, nº's. 1 e 3 da Lei nº 109/91, de 17-08, na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na execução por igual período, acompanhada de regime de prova. * Factos não provados Não se provou: 1. Que em Fevereiro de 2009 o arguido Bruno se tenha disponibilizado a permitir o acesso à sua conta bancária por parte do arguido Luís … e de indivíduo de identidade não apurada, para que nela fossem depositados montantes provenientes de ordens de transferência cuja origem fraudulenta conhecia, recebendo em contrapartida quantias monetárias não apuradas. 2. Que o arguido Bruno …, ao ceder o acesso à sua conta bancária, sabia que contribuía para a circulação de dinheiros provenientes de operações fraudulentas decorrentes de transferência de quantias através de ordens de transferência falsas, agindo com a única intenção de auferir uma vantagem patrimonial que sabia não lhe ser devida, em prejuízo de terceiros. 3. Que o arguido Bruno F… tenha agido ainda com o propósito de fazer crer ao funcionário bancário que recebeu o impresso da ordem de transferência no balcão de Santa Iria da Azóia que a mesma tinha sido, de facto, preenchida, assinada e entregue pela legítima titular da conta, sabendo que os meios utilizados não lhe eram legítimos para obter tais benefícios, e que com a sua conduta causava prejuízos aos ofendidos, ciente da proibição e punição da sua conduta. * Motivação da matéria de facto provada (…) * DO DIREITO As questões a apreciar são as que acima elencámos, extraídas das conclusões do recorrente, que invoca a nulidade do acórdão por falta de fundamentação; erro de julgamento quanto aos factos dados como provados (que elencou), violação do princípio da livre apreciação da prova e erro notório na apreciação da prova; erro na qualificação jurídica dos crimes de acesso ilegítimo e violação de segredo, imputados ao arguido Luís … e ainda a espécie e medida da pena aplicada que considera excessiva. * QUESTÃO PRÉVIA O recorrente parte de um pressuposto errado ao alicerçar a quase totalidade do recurso na impugnação da matéria de facto, (restrita e ampla) contra a qual invoca a nulidade do acórdão por violação dos requisitos previstos nos artigos 374º nº 2, conjugado com o artº 379º nº 1 al. a) ambos do cód. procº penal, erro de julgamento (artº 412º nº 3 do cód. procº penal) e erro na apreciação da prova, (artº 410 nº 2 al. c) do cód. procº penal ), nomeadamente, porque o novo acórdão proferido pelo Tribunal recorrido, no que concerne à fundamentação da matéria dada como provada e não provada, limitou-se a remeter para o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa. Com efeito, por acórdão datado de 16.04.2016, constante de fls. 1608 e ss, foi o arguido, ora Recorrente, absolvido de parte dos factos e da totalidade dos crimes de que vinha acusado, tendo tal decisão originado um recurso do assistente, cujo entendimento foi subscrito pelo Ministério Público na resposta ao mesmo, nos termos do artº 413º nº 1 do cód. procº penal e na sequência do qual, este Tribunal, por acórdão de 09.11.2016, depois de analisar e auditar toda a prova documental e testemunhal lhes veio a dar razão face aos evidentes erros de julgamento e de apreciação da prova, conforme nele se explicou, tendo então fixado a matéria de facto provada. O processo apenas foi objecto de reenvio por ter sido descurada a obtenção de elementos factuais referentes às condições pessoais do arguido, indispensáveis à graduação da culpa e determinação da medida da pena. Quanto ao mais, os factos foram fixados por esse acórdão, deles não tendo havido qualquer reclamação nem recurso, sendo certo que este era inadmissível. Neste contexto, vir agora impugnar a matéria de facto fixada em sede de recurso, cujo acórdão transitou, não faz o menor sentido. A nulidade do acórdão, que invoca, prende-se com a falta de fundamentação da prova, facto também este relacionado com a mesma questão e para a qual também não lhe assiste razão, pois o tribunal recorrido limitou-se a dar conta dessa mesma circunstância, ou seja, a matéria de facto provada, fora fixada pelo Tribunal “ad quem” na sequência de anterior recurso. A única coisa que poderia impugnar, neste campo, seriam os novos factos sobre as condições pessoais (matéria nova) mas que não foi posta em causa. Como se conclui, o Tribunal “a quo” ficou vinculado ao decidido por este Tribunal, mais concretamente à matéria de facto fixada, que é agora insusceptível de nova reapreciação em sede de recurso. Deixámos naturalmente em aberto a qualificação jurídica dos factos, (como não poderia deixar de ser), a imputação dos crimes e a determinação da medida concreta da pena. Apenas sobre estas questões poderia agora incidir o recurso. Face ao exposto, este Tribunal não poderá conhecer do conteúdo do recurso quanto à impugnação da matéria de facto que pôs em causa, sendo mesmo extemporânea a invocação de tais vícios. * Quanto à outra questão que coloca, a mesma prende-se com a qualificação jurídica dos factos dados como provados, subsumíveis à previsão do crime de acesso ilegítimo, previsto e punido pelo art. 7º, nº 1 da Lei 109/91, de 17.08 e do crime de violação de segredo agravado, previsto e punido pelos arts. 195º e 197º, al. a) ambos do cód. penal. Ao longo do recurso, o recorrente não faz uma clara distinção entre os dois tipos, parecendo mesmo confundi-los, não obstante a sua clara distinção quanto aos bens jurídicos que protegem. Por outro lado, nas conclusões, (que delimitam o objecto do recurso a conhecer por este Tribunal) apenas lhe dedica as escassas alíneas de s) a w), pouco argumentando de consistente quanto à qualificação jurídica dos factos, antes limitando a discordância à matéria de facto dada como provada. Com efeito, diz-nos o artº 7º da Lei 109/91 de 17/08[2], em vigor à data dos factos: «1. Quem, não estando para tanto autorizado e com a intenção de alcançar, para si ou para outrem, um benefício ou vantagem ilegítimos, de qualquer modo aceder a um sistema ou rede informáticos será punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias. 2. A pena será a de prisão até três anos ou multa se o acesso for conseguido através de violação de regras de segurança. 3. A pena será a de prisão de um a cinco anos quando: a) Através do acesso, o agente tiver tomado conhecimento de segredo comercial ou industrial ou de dados confidenciais, protegidos por lei; b) O benefício ou vantagem patrimonial obtidos forem de valor consideravelmente elevado. 4. A tentativa é punível. 5. Nos casos previstos nos nºs 1, 2 e 4 o procedimento penal depende de queixa». Sobre esta matéria, fundamentou o acórdão recorrido o seguinte: - «Com efeito, resultou desde logo demonstrado que em data anterior a Fevereiro de 2009 o arguido Luís … aderiu a um plano já concebido que passava por obter informações bancárias privilegiadas e meios de pagamento legítimos, provenientes do desvio de cheques do circuito normal dos correios, meios de pagamento que uma vez furtados, de acordo com tal plano, seriam falsificados pelo arguido e outros, e depositados em contas abertas em nome de terceiros que para o efeito forneciam os seus elementos de identificação pessoais e bancários, sendo também retirados os elementos originais dos cheques e utilizados no preenchimento de ordens de transferência, em balcões de Bancos, fazendo-se passar por representantes dos verdadeiros titulares das contas sacadas, beneficiando outras contas abertas em nome de terceiros. Provado ficou igualmente que na concretização do plano a que aderiu, o arguido tomou conhecimento da existência do cheque referido no ponto 4) da factualidade provada, no valor de € 625,61, subtraído do marco do correio, em Lisboa, do número da conta e da identidade do respectivo titular (em cujo verso foi aposto um carimbo no lugar destinado ao endosso, e sobre o carimbo uma assinatura, pretendendo fazer crer que o cheque tinha sido endossado pelo legal representante da D... Ldª), tendo o arguido na posse de tais elementos procedido à consulta da conta do respectivo titular no sistema informático do Banco … de molde a confirmar se a conta estava provisionada e qual o valor do saldo”. (…) “Com efeito, resultou demonstrado que o arguido utilizando uma chave de acesso única, pessoal e intransmissível, que lhe permitia aceder ao sistema informático do banco, acedeu ilícita e ilegitimamente a tal sistema informático, com o objectivo de consultar a conta da Clínica Estomatológica … SA, de molde a confirmar se a conta estava aprovisionada e qual o valor de saldo, fazendo-o sem que existisse qualquer motivo profissional que o justificasse, movido pelo propósito de auferir vantagens patrimoniais que sabia não lhe serem devidas, ciente que o acesso aos elementos referentes à mencionada conta bancária, em tais circunstâncias, não se enquadravam no exercício legítimo das suas funções enquanto colaborador do Banco…”. Como é sabido (e desse facto o arguido tinha pleno conhecimento) o acesso ao sistema informático do Banco facultado aos colaboradores da instituição apenas é autorizado e legítimo, no estrito exercício das funções desempenhadas. Ora conforme se demonstrou, “os acessos aos elementos referentes à conta da Clínica Estomatológica … SA não se enquadravam no legítimo exercício das suas funções enquanto colaborador do Banco…, tendo sido efectuadas sem qualquer motivo ou razão profissional que o justificasse, e mesmo assim, acedeu a tais elementos”. Uma coisa é o arguido estar genericamente autorizado a aceder aos elementos constantes do sistema informático do Banco…, utilizando a chave de acesso única (código de operador/password) que lhe fora atribuída para o efeito, no âmbito do seu trabalho e necessidades de exercício de funções, outra bem diferente é usá-la num contexto em que o exercício da actividade não o exigia nem justificava. O arguido Luís M… violou claramente o âmbito dessa autorização ao aceder aos elementos referentes à conta de depósitos à ordem titulada pela Clínica Estomatológica …, dado que o exercício das funções daquele não implicava o acesso aos elementos referentes à conta de depósitos à ordem nº 45281407790. Tal acesso não pode deixar de se considerar ilegítimo, por nada ter a ver com o seu desempenho funcional e extravasar o âmbito da autorização de acesso que, para aquele estrito fim, o Banco lhe conferira. - “É autor material de um crime de acesso ilegítimo, previsto no art. 6º, nº 1 e 4, al. a), da Lei nº 109/2009, de 15-09, quem, sendo inspector tributário - não obstante deter, para exercício da sua função, instrumentos de segurança “username” e “PIN” -, por motivos estritamente pessoais, acedendo ao sistema informático da autoridade tributária, consulta declarações de IRS de outrem”, cfr. Ac. Trib. Rel. Coimbra de 17.02.2016, disponível em www.dgsi.pt/trc. Quanto ao crime de violação de segredo diz-nos o artº 195º do cód. penal que: - «Quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, ofício, emprego, profissão ou arte é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena e multa até 240 dias». No artº 197º al. a) do cód. penal prevê-se a agravação das penas em 1/3 nos limites mínimo e máximo, se o facto for praticado: - «a) Para obter recompensa ou enriquecimento, para o agente ou para outra pessoa, ou para causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado» (…) Sobre esta matéria fundamentou o acórdão recorrido: “Resultou demonstrado que o arguido forneceu elementos bancários a terceiros, com o propósito de auferir vantagens patrimoniais que sabia não lhe serem devidas, sabendo que a informação constante do sistema informático do Millennium BCP é sigilosa e que apenas poderia aceder à mesma no âmbito exclusivo da actividade bancária e não para quaisquer outros fins”. Concluindo que se “encontram igualmente preenchidos os elementos constitutivos do crime de violação de segredo agravado, previsto e punido pelos arts. 195º e 197º al. a) do cód. penal, a punir em concurso real de infracções com o crime de acesso ilegítimo, atenta a diferente natureza dos bens jurídicos protegidos pelas normas incriminadoras, destinando-se a incriminação do acesso ilegítimo a proteger a segurança dos sistemas informáticos" - cfr. fls. 2012 a 2020. Em face da factualidade provada e da descrição dos tipos de ilícito referidos, a qualificação jurídica feita no acórdão recorrido não merece qualquer reparo ou censura, quanto aos crimes de acesso ilegítimo e violação de segredo, porquanto a mesma se mostra correctamente fundamentada. O recurso improcede também neste ponto. * Finalmente quanto à espécie e medida das penas parcelares e pena única aplicada, vem o recorrente dedicar-lhe duas alíneas do recurso em que diz o seguinte: - “Perante todas as condições de vida do arguido a aplicação de uma pena privativa da liberdade não realizará os fins que estiveram na origem da criação das penas nem, em última instância realiza uma boa administração da justiça”, (cls. x). - “A ser aplicada uma pena ao arguido a mesma deverá ser pelo mínimo legal e não privativa da liberdade, em respeito ao disposto nos artº 70º e 71º do cód. penal, conforme proposto no voto de vencido do Exmº sr. Juiz Presidente do Tribunal a quo”, (cls. y). Da leitura destas conclusões resulta desde logo um deficiente conceito interpretativo do recorrente, quanto ao que é uma “pena privativa de liberdade”, com efeito, o recorrente pugna pela aplicação de uma pena não privativa de liberdade sem se dar conta que a pena que lhe foi aplicada já satisfaz esse requisito por que não é de facto “privativa da liberdade”. Apesar de alguma discussão jurisprudencial e doutrinária, o Acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nº 13/2016, publicado no dia 07/010/2016, decidiu o seguinte: - “A condenação em pena de prisão suspensa na sua execução integra o conceito de pena não privativa da liberdade referido no nº 1 do artº 17º da Lei nº 57/98, de 18 de Agosto, com a redacção dada pela Lei nº 114/2009, de 22 de Setembro”. A primeira pretensão do recorrente, já se encontra satisfeita, pelo que não tem razão de ser a argumentação do recurso que assenta num pressuposto conceptual errado. Quanto à redução das penas parcelares aos mínimos legais, salvo o devido respeito, apesar do recorrente não apresentar nenhum argumento consistente para tal, sempre é bom referir que o tipo de crimes, o modo de execução e todo o circunstancialismo factual provado desaconselham tal benevolência, pois os crimes praticados assumem relativa gravidade e não podem ser punidos como de simples prevaricações se tratasse. Sobre a determinação da medida concreta da pena teve o acórdão recorrido em conta o seguinte: - “As elevadas exigências de prevenção geral, tendo os crimes praticados pelo arguido impacto fortemente negativo em termos comunitários, pondo em causa a confiança no comércio jurídico, bem como a segurança e confiança que devem existir nas relações existentes entre as instituições bancárias e os respectivos clientes. - O grau de ilicitude dos factos, que se considera elevado, tendo em conta a forma como os ilícitos foram praticados, em co-autoria no que respeita aos crimes de burla qualificada na forma tentada e aos crimes de falsificação de documentos, implicando uma organização de meios ao nível do planeamento e execução, o montante correspondente à ordem de transferência aposta no documento falsificado, bem como o montante titulado pelo cheque, agravado pelo facto da actuação do arguido pôr em causa a confiança e prestígio do assistente, reflexamente lesado com a prática dos ilícitos criminais em apreço, comprometendo de forma grave, tal como supra mencionado, a segurança no comércio jurídico e a segurança e confiança nas relações existentes entre as instituições bancárias e os respectivos clientes, beneficiando o arguido da confiança decorrente da relação laboral existente à data com o assistente, que lhe impunha uma maior responsabilização e actuação em conformidade com os deveres profissionais, que o arguido violou com o seu comportamento ilícito criminal. - A intensidade dolosa, tendo todos os crimes praticados pelo arguido sido cometidos na modalidade de dolo directo. - A ausência de demonstração de interiorização do desvalor da respectiva conduta por parte do arguido. - O período de tempo decorrido desde a data da prática dos factos. - As condições sociais do arguido. - Os antecedentes criminais registados pela prática de crimes de idêntica natureza, denotando por parte do arguido uma indiferença pelos bens jurídicos protegidos pelas normas incriminadoras”. O acórdão também neste ponto fundamentou cabalmente o doseamento das penas parcelares aplicadas, tal como o cúmulo jurídico, que se mostra feito com equilíbrio, sendo de rejeitar totalmente a tese do voto de vencido que preconizava aplicação de penas de multa, sem que minimamente fundamentasse de forma coerente tal opção, para além de não ter em conta relevantes circunstâncias agravantes contra o arguido acima salientadas. Por factos contemporâneos dos destes autos, de idêntica natureza, (burla qualificada, acesso ilegítimo e violação de segredo agravado), foi o arguido condenado em 2015 na pena única de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período. Aplicar agora neste processo penas de multa e próximas dos mínimos, seria algo inusitado e sem sentido. O recurso improcede também neste ponto. * DECISÃO Nestes termos, acordam os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, em negar provimento ao recurso, interposto por Luís …. * Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC (cinco unidades de conta). * Lisboa 11 de Abril de 2018 A. Augusto Lourenço João Lee Ferreira [1] - Cfr. artigos 119º, nº 1, 123º, nº 2, 410º, nº 2, alíneas a), b) e c) todos do cód. procº penal; acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242 e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271. [2] - Não obstante a entrada em vigor do nº 1 do artº 6º da Lei 109/2009 de 15/09, o tipo de ilícito não sofreu alterações, sendo aplicável a lei anterior por força do disposto no artº 2º do cód. penal.

Sumário

2. O acesso ao sistema informático do Banco facultado aos colaboradores da instituição apenas é autorizado e legítimo, no estrito exercício das funções desempenhadas.

3. Comete o crime de violação de segredo, p. e p. pelo artº 195º do cód. penal, o funcionário que fornecer elementos bancários a terceiros, com o propósito de auferir vantagens patrimoniais que sabia não lhe serem devidas, sabendo que a informação constante do sistema informático do Banco é sigilosa e que apenas poderia aceder à mesma no âmbito exclusivo da actividade bancária e não para quaisquer outros fins.

[1] - Não obstante a entrada em vigor do nº 1 do artº 6º da Lei 109/2009 de 15/09, o tipo de ilícito não sofreu alterações, sendo aplicável a lei anterior por força do disposto no artº 2º do cód. penal.

Texto Integral

Acordam, em conferência, os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa

RELATÓRIO

No âmbito do processo nº 108/09.7XCLSB, que correu termos no Tribunal Criminal de Loures e em que eram arguidos, Luís c…. e Bruno M… e assistente, Banco…., SA, foram aqueles julgados e absolvidos por acórdão datado de 15.02.2016.

Na sequência de recurso interposto para este Tribunal, pelo Assistente Banco…, SA, cuja posição foi subscrita pelo Ministério Público na resposta ao recurso e no qual se pedia a condenação de Luís M…, veio este Tribunal a reapreciar toda a prova produzida e alterar a factualidade provada e não provada, fixando os factos provados constantes da acusação e que descreveu no acórdão respectivo.

Uma vez que no julgamento anterior tinha sido descurada a obtenção de prova quanto às condições pessoais dos arguidos, o que não poderia deixar de fazer, ainda que perspectivasse a absolvição, face à possibilidade de alteração da decisão por meio de recurso, como aliás veio a acontecer, foi ordenado o reenvio do processo à 1ª instância apenas para suprir esta lacuna e aplicar a lei aos factos dados por provados por este tribunal “ad quem”.

Em cumprimento do nosso acórdão anterior, datado de 09.11.2016, após a produção de prova suplementar nos termos determinados, pelo Tribunal “a quo” foi proferida a seguinte decisão:

- «Pelo exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal Coletivo em julgar procedente, por provada, a acusação deduzida pelo Ministério Público contra o arguido Luís M..., e em consequência, decidem:

1. Condenar o arguido Luis, pela prática em concurso efetivo de:

a) Um crime de burla qualificada, na forma tentada, em co-autoria material, previsto e punido pelos arts. 217º, nº 1, 218°, nº 1, 22º e 23º, todos do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão.

b) Um crime de falsificação de documento, em co-autoria material, previsto e punido pelo art. 256º, nº 1, al. d) e nº 3 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão.

c) Um crime de falsificação de documento, em co-autoria material, previsto e punido pelo art. 256º, nº 1, al. d) do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão.

d) Um crime de acesso ilegítimo, em autoria material, previsto e punido pelo art. 7º, nº 1 da Lei 109/91, de 17.08, vigente à data dos factos, na pena de 5 (cinco) meses de prisão;

e) Um crime de violação de segredo agravado, em autoria material, previsto e punido pelos arts. 195º e 197º, al. a) ambos do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão.

2. Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, condenar o arguido Luís, na pena única de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão.

3. Decretar a suspensão da pena única de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão aplicada ao arguido Luis, pelo período de 2 (dois) anos e 3 (três) meses, a contar do trânsito em julgado da presente decisão.

4. Condenar o arguido Luis, em 4 Ucs de taxa de justiça, e nas custas».

Inconformado com a decisão veio o Arguido Luís M… a recorrer nos termos de fls. 2047 a 2085, tendo apresentado as seguintes conclusões:

- «FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

a) Da leitura do novo Acórdão proferido pelo Tribunal a quo, datado de 04/07/2017, verifica-se que, no que concerne à fundamentação da matéria dada como provada e não provada, limitou-se a remeter para o Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação.

b) A fundamentação da decisão do tribunal, no quadro integral das exigências que lhe são impostas por lei, tem de possibilitar, em especial aos seus destinatários diretos, uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico mental que serviu de suporte ao respetivo conteúdo decisório.

c) Basta uma leitura medianamente atenta do acórdão recorrido para se concluir que o tribunal a quo não fundamentou (tão-pouco de forma genérica e/ou sintética) porque razão deu a matéria provada como tal (com exceção para as condições sociais do arguido e aos respetivos antecedentes criminais), limitando-se a remeter para o douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa.

d) Não é admissível/aceitável que, à guisa de fundamento de um acórdão, se faça uma mera remissão, com notória singeleza, para o douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa.

e) Impunha-se que o tribunal a quo tendo, no novo acórdão, condenado o arguido indicasse/fundamentasse o porquê dessa decisão e o processo lógico-mental que serviu de suporte a tal conteúdo decisório. O que, na realidade, não sucedeu.

f) No novo acórdão a matéria dada como provada, que consta dos números 1°) a 16°) e as alíneas a) a s), não se encontra fundamentada.

g) O Tribunal a quo ao não expor e fundamentar, nos termos exigidos pela lei, o percurso cognitivo percorrido que subjaz ao novo acórdão, gera, o que desde já se invoca, a nulidade do mesmo, nos termos do disposto na al. a) do nº 1 do art. 379º do cód. procº penal, violando o disposto no nº 2 do art. 374º do cód. procº penal.

h) O novo acórdão, não respeita todos os requisitos das sentenças em conformidade com o disposto na al. a) do nº 1 do art. 379º ex vi nº 2 do artº 374º do cód. procº penal e al. a) do nº 2 do art. 410º do cód. procº penal.

i) Pelo que, deve ser declarada a nulidade do novo acórdão recorrido por não conter as menções referidas no nº 2 do art. 374º do cód. procº penal, sendo o mesmo nulo por violação do disposto na al. a) do nº 1 do art. 379º do cód. procº penal e al. a) do nº 2 do art. 410º do cód. procº penal.

ERRO NA APRECIACÃO DA PROVA

As normas jurídicas violadas pelo Tribunal a quo e o sentido em que estas deveriam ter sido interpretadas e aplicadas.

j) As condutas criminosas imputadas ao Arguido foram praticadas no dia 16 de Fevereiro de 2009.

k) O facto que serviu de base à condenação do arguido foi este ter consultado, no dia 13 de Fevereiro de 2009, uma única vez, durante 20 segundos, a conta da Clínica Estomatológica …., S.A

l) Mas não foi o único, conforme consta da "prova documental" junta aos autos, porquanto vários outros colegas também consultaram a conta da Clinica Estomatológica …, S.A, em dias diferentes, incluindo o próprio dia 16 de Fevereiro de 2009, bem como a de Eva ..., ambas mais do que uma vez.

m) Não se pode concluir, sem que tenha sido produzida qualquer prova que o sustente, sem margem para dúvidas, que o arguido praticou os actos de que foi acusado.

n) Do arguido não se recordar porque fez a consulta à conta em causa nos autos - violação das regras da experiência comum, do princípio da imediação e do "in dúbio pro reu".

o) O Acórdão recorrido foi proferido em violação do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 1270 do Código de Processo Penal, pois uma correta ponderação da prova produzida em audiência, à luz das regras da experiência, permite verificar que não foi feita qualquer prova da factualidade em causa, bem como foi violado o princípio da imediação e da oralidade consagrados no cód. procº penal, passando a identificar-se os concretos pontos de facto que se consideram incorretamente julgados e, caso a caso, a falta de provas que impõem decisão diversa da recorrida, em cumprimento do disposto nas alíneas a) e b) do n03 do artigo 4120 do Código de Processo Penal.

Os concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados e a falta de provas que impõem decisão diversa da recorrida

p) O Recorrente considera que o Tribunal a quo julgou incorretamente os factos vertidos da factual idade considerada provada (1º a 16º e alínea s) do douto acórdão do Tribunal a quo), impondo decisão diversa os documentos de fls. 673 vs e seguintes do processo disciplinar e os documentos juntos pelo Banco…, em audiência ocorrida no dia 11.11.2015;

Impõe também decisão diversa da recorrida o depoimento das testemunhas:

a) Ana …..(dr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 23/09/2015, mais concretamente 00:19:53 a 00:20:03) na parte em que evidencia que consultar contas não domiciliadas no seu balcão faz parte da rotina diária dos colaboradores do Banco…;

b) Ana ….(cfr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 23/09/2015, mais concretamente 00:16:21 a 00:16:39) na parte em que evidencia que todos os colaboradores do Banco … tinham conhecimento de que todas as consultas que efetuavam ficavam registadas no sistema informático do banco)

c) Raquel … (cfr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 23/09/2015, mais concretamente 00:25:49 a 00:26:47) na parte em que evidencia que atendia clientes de contas domiciliadas noutros balcões e que se lhe perguntassem se se recordava de as ter feito respondeu, como o arguido, que não.

d) Raquel … (cfr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 23/09/2015, mais concretamente 00:14:17 a 00:19:04) na parte em que evidencia que atendia clientes de contas domiciliadas noutros balcões e que consultava os écrans de contas de clientes, não lhes prestando com essa atitude qualquer informação.

e) Raquel … (cfr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 23/09/2015, mais concretamente 00:08:39 a 00:08:45 e 00:22:34 a 00:23:58) na parte em que evidencia que todos os colaboradores do Banco … tinham conhecimento de que todas as consultas que efetuavam ficavam registadas no sistema informático do banco)

f) António … , (cfr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 11/11/2015, mais concretamente 00:25:57 a 00:27:02) na parte em que evidencia que apesar de ter instruído o processo disciplinar não se recordava de aspetos fundamentais do mesmo.

g) António … , (cfr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 11/11/2015, mais concretamente 00:12:00 a 00:20:29) na parte em que evidencia que foi a Auditoria do Banco …, sem qualquer prova que o sustentasse, que concluiu que a consulta efetuada pelo arguido à conta não foi feita em razão de serviço, mas as que outros colaboradores fizeram (não sendo os gestores da respetiva conta) foram consideradas em razão de serviço.

h) António …, (cfr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 11/11/2015, mais concretamente 00:22:54 a 00:24:34) na parte em que evidencia estar a faltar à verdade quando afirma que muitos poucos colaboradores do Banco Comercial Português sabiam que todas as consultas que efetuavam ficavam registadas no sistema informático do Banco.

i) José… , (cfr. Cd com gravação da inquirição da testemunha, ocorrida na sessão de 24/02/2016, mais concretamente 00:03:19 a 00:05:22) na parte em que evidencia que todos os colaboradores do Banco … tinham conhecimento de que todas as consultas que efetuavam ficavam registadas no sistema informático do banco) e ser normal os colaboradores do B… consultarem contas domiciliadas noutros balcões evidencia

q) A prova produzida, apreciada à luz das regras da experiência comum e do princípio da imediação e da oralidade, impunham que fossem julgados não provados, como o foram em 1 a instância, os factos acima transcritos, e que vieram agora a ser dados como provados.

r) O novo acórdão proferido pelo tribunal a quo não motiva/fundamenta os factos provados e não provados, bem como não faz uma exposição, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, uma vez que se limita de forma singela e genérica a remeter para o acórdão do Venerando Tribunal da Relação que, igualmente, também não o faz.

DO CRIME DE ACESSO ILEGÍTIMO E VIOLAÇÃO DE SEGREDO

s) Não foi feita prova que o arguido Luis … tenha acedido à conta em causa nos autos sem ser em razão de serviço e no desempenho das suas funções e, muito menos, que tenha transmitido as informações a que teve acesso fosse a quem fosse.

t) Todos os acessos que o arguido efectuou, no sistema informático do B… e a consulta realizada à conta bancária do Banco…, foi no exercício das suas funções, única e exclusivamente, no interesse do próprio Banco.

u) Nunca o arguido Luís … acedeu ao sistema informático do B…, consultou contas ou de qualquer outra forma utilizou aquele sem ser no interesse exclusivo do B…. Em momento algum, foi efectuada prova do contrário, no âmbito dos presentes autos.

v) O arguido Luis … nunca utilizou a autorização de que dispunha para aceder ao sistema informático do B… para outros fins que não o exercício das suas funções.

w) Não se encontram preenchidos os elementos quer objectivos quer subjectivos dos tipos de crimes, devendo assim ser, o arguido/recorrente, absolvido.

DA DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA

x) Perante todas as condições de vida do arguido a aplicação de uma pena privativa da liberdade não realizará os fins que estiveram na origem da criação das penas nem, em última instância realiza uma boa administração da justiça.

y) A ser aplicada uma pena ao arguido a mesma deverá ser pelo mínimo legal e não privativa da liberdade, em respeito ao disposto nos artº 70º e 71º do cód. penal, conforme proposto no voto de vencido do Exmº sr. Juiz Presidente do Tribunal a quo.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se o acórdão recorrido e consequentemente o arguido, Luís … ser absolvido dos crimes de que foi acusado, só assim se fará a devida Justiça».

O Ministério Público em 1ª Instância respondeu ao recurso do arguido, nos termos de fls. 2094 a 2106, no qual defendeu a improcedência do recurso e concluiu:

1. «O arguido Luís … inconformado com o douto acórdão proferido a fls. 1996 e seguintes que o condenou pela prática, em concurso efectivo, em co-autoria material, de um crime de burla qualificada, na forma tentada e de dois crimes de falsificação de documento, em autoria material, de um crime de acesso ilegítimo e de um crime de violação de segredo agravado, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, veio dele interpor recurso.

2. As questões suscitadas no recurso ora em apreço reconduzem-se, no essencial, quatro, a saber: da nulidade do acórdão - falta de fundamentação da matéria de facto; da matéria de facto - erro na apreciação da prova; do crime de acesso ilegítimo e violação de segredo e da determinação da medida da pena.

3. O Recorrente veio invocar a nulidade do acórdão recorrido, nos termos do art. 379º, nº 1, al. a) do Código de Processo Penal, por violação dos requisitos previstos nos artigos 374º, nº 2 e 410º, nº 2, al. a), ambos do mesmo Código, nomeadamente, porque o novo acórdão, no que concerne à fundamentação da matéria dada como provada e não provada, limitou-se a remeter para o acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa.

4. Todavia, sem razão.

5. Por acórdão datado de 16/04/2016, constante de fls. 1608 e ss, foi o arguido, ora Recorrente, absolvido de parte dos factos e da totalidade dos crimes de que vinha acusado.

6. O assistente, inconformado, interpôs recurso que incidiu, para além do mais, sobre a matéria de facto, no que foi, em parte, acompanhado pelo Ministério Público na sua resposta ao recurso. 7. Por douto acórdão do Tribunal da Relação de 09/11/2016, constante de fls. 1863 e ss, depois de analisada a prova produzida em audiência de discussão e julgamento, foi concedido provimento ao recurso e alterada a matéria de facto, tendo sido fixada a factualidade indicada de fls. 1897 a 1899.

8. A fixação da matéria de facto mostra-se devidamente fundamentada conforme se alcança do teor de fls. 1888 a 1897, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, obedecendo ao preceituado no supra mencionado nº 2 do art. 374º.

9. Acresce que o sobredito acórdão, depois de fixar a matéria de facto assente nos moldes supra referidos, determinou a anulação do julgamento e o reenvio do processo para novo julgamento "restrito à produção de prova suplementar sobre as condições de vida ao arguido, após o que, em conformidade com a alteração da matéria de facto provada acima descrita e a que se vier a apurar, se deverá elaborar novo acórdão." - cfr. fls. 1900.

10. Quer isto dizer que o Tribunal a quo ficou vinculado ao decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, mais concretamente à matéria de facto fixada, que é inatacável e insusceptível de reapreciação/recurso.

11. Nesta medida, e ao contrário do pro pugnado pelo Recorrente, é manifesto que o novo acórdão proferido não padece de qualquer vício, tendo-se limitado, em estrita obediência ao determinado pelo douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, a enumerar os factos assentes, a acrescentar os factos provados no acórdão de fls. 1608 e ss não alterados e, bem assim, os apurados na sequência da reabertura da audiência de discussão e julgamento, quanto às condições de vida do arguido - cfr. ponto II do acórdão, sob a epígrafe Fundamentação e subtítulos "Factos provados" e "Motivação".

12. Donde, não padece o acórdão recorrido da invocada nulidade, prevista no art. 379º, nº 1, al. a) do Código de Processo Penal, nem de quaisquer outras.

13. Da leitura da motivação apresentada pelo Recorrente e respectivas Conclusões (que, como é sobejamente sabido, delimitam o objecto do recurso) resulta que o mesmo pretende impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto dada como provada e não provada, invocando que, face à prova produzida em audiência, nomeadamente às declarações das testemunhas que identifica na conclusão p), não poderia o Tribunal ter dado como assente o facto 6, como o fez.

14. Sucede que, o referido facto foi dado como provado no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa e, pelas razões referidas nas conclusões 7 a 11 a supra, é inatacável.

15. Ademais, não seria este o momento próprio para recorrer da factualidade dada como provada no douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, pelo que o recurso, nesta parte, sempre seria extemporâneo.

16. Porém, cumpre referir que, em concreto, o decidido sempre sena irrecorrível, pois que inexistindo qualquer um dos vícios previstos no artº 410º, nºs 2 e 3 do Código de Processo Penal, está vedado o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, não podendo a matéria de facto fixada pelo Tribunal da Relação de Lisboa ser objecto de sindicância, nos termos do disposto no art. 434º do Código de Processo Penal.

17. Pelo exposto, sem necessidade de ulteriores considerações, inexiste qualquer erro na apreciação da prova.

18. E aqui intercede a terceira questão suscitada.

19. Sucede que, também nesta parte, nada há apontar ao acórdão sub judicio, pois que o Tribunal a quo fez a correcta subsunção dos factos ao direito, nomeadamente, quanto aos crimes de acesso ilegítimo e violação de segredo, pois que, é claro e evidente que os factos provados preenchem os elementos típicos objectivos e subjectivos de tais ilícitos.

20. O Recorrente vem, à cautela, pugnar pela aplicação de uma pena não privativa da liberdade invocando que a pena aplicada "não realizará os fins que estiveram na origem da criação das penas, nem, em última instância, realiza uma boa administração da justiça ".

21. Ao contrário do afirmado pelo Recorrente, a condenação por si sofrida não integra o conceito de pena privativa da liberdade, mas sim de pena não privativa da liberdade, já que a pena de prisão suspensa na sua execução é considerada pela jurisprudência uma pena substitutiva.

22. Com efeito, a sua natureza foi discutida na jurisprudência, mas mais recentemente, a propósito da não transcrição da condenação no certificado de registo criminal, o Supremo Tribunal de Justiça pôs fim a esta querela e por douto acórdão N° 13/2016, publicado no dia 07/1 0/20 16, na e Série do Diário da República, fixou a seguinte jurisprudência: “A condenação em pena de prisão suspensa na sua execução integra o conceito de pena não privativa da liberdade referido no nº 1 do artº 17º da Lei nº 57/98, de 18 de Agosto, com a redacção dada pela Lei nº 114/2009, de 22 de Setembro”

23. A encimar o acervo de finalidades das penas coloca o art. 40º do Código Penal, a protecção de bens jurídicos, encontrando-se a ele subjacente a intenção de limitar o poder punitivo do Estado, na linha, do art. 18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual as restrições a direitos, liberdades e garantias se limitarão "ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos ".

24. Depois de escolhida a pena e para a sua determinação o Tribunal deve eleger os factores relevantes para o efeito, valorando-os à luz dos vectores de culpa e prevenção, nos termos do disposto no art. 71º do Código Penal que enumera, no seu nº 2, de forma exemplificativa, alguns dos mais importantes factores de medida da pena de carácter a aferir segundo critérios objectivos.

25. In casu, o Tribunal tomou em consideração, nos termos dos citados preceitos legais, todas as circunstâncias a favor e contra o arguido, tendo escolhido a pena de prisão por entender que só a mesma se revela adequada às circunstâncias concretas do caso em apreço, face à gravidade dos factos - espelhada no seu modo de actuação, enquanto colaborador/trabalhador do B… -, e às elevadas exigência de prevenção geral, não olvidando a condenação sofrida por factos e ilícitos em tudo idênticos aos que constituem objecto destes autos.

26. Ora, tal opção não merece qualquer censura, uma vez que as necessidades de prevenção geral assim o exigem, não se mostrando asseguradas as finalidades da punição através da aplicação de uma pena de multa.

27. O Tribunal a quo efectuou o cúmulo jurídico das penas, nos termos do disposto no art. 77º, nº 1 do Código Penal, como lhe competia, e julgou adequada a aplicação de uma pena única de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão, que se mostra próxima do meio da moldura abstracta aplicável que oscila entre 1 (um) ano e 3 (três) anos e 5 (cinco) meses de prisão.

28. Alcançada a pena única o Tribunal a quo optou por suspender a sua execução, por entender que as exigências de prevenção especial que se fazem sentir no caso concreto estariam salvaguardadas com a mera ameaça da pena de prisão, conforme se pode ler a fls. 2019 e 2020 do acórdão recorrido.

29. Donde, impõe-se, igualmente, concluir pela bondade da decisão nesta parte, mostrando-se a opção pela pena de prisão para cada um dos ilícitos adequada e a pena única de prisão, suspensa na sua execução, justa, não se mostrando violado o preceituado nos artigos 40º, 71º, 72º, 77º e 78º, todos do Código Penal.

Termos em que deverá o recurso ser julgado improcedente e manter-se a decisão recorrida».

Respondeu ainda ao recurso interposto o Assistente, Banco …, SA, nos termos de fls. 2107 a 2110, tendo pugnado pela improcedência do recurso e concluído:

- «O arguido Luís … , valendo-se das suas funções enquanto colaborador do BCP, aproveitou-se das faculdades que as mesmas lhe proporcionavam para, ilícita e ilegitimamente, aceder a uma base de dados de natureza sigilosa, para alcançar um fim que nada tinha a ver com o seu desempenho funcional.

Assim, a conduta do arguido Luís …, ao aceder ao sistema informático do Banco para consultar elementos referentes à aludida conta de depósitos à ordem sem qualquer motivo ou razão profissional que o justificasse, consubstancia a prática do crime de acesso ilegítimo, como bem decidiu o Tribunal a quo.

Por todo o exposto, improcede a argumentação jurídica aduzida pelo recorrente Luís …, devendo a mesma ser julgada improcedente.

Nestes termos e nos demais de Direito, deve o presente recurso ser julgado improcedente, não havendo qualquer fundamento para se alterar a decisão condenatória quanto ao arguido e recorrente Luís, só assim se fazendo Justiça!».

Neste Tribunal, o Exº Procurador-Geral Adjunto, emitiu o parecer de fls. 2121 e 2122, tendo aderido à posição do Ministério Público em 1ª instância e acolhido a tese da resposta apresentada pelo Assistente, tendo concluído pela improcedência do recurso e confirmação do acórdão recorrido.

O recurso foi tempestivo, legítimo e correctamente admitido.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

FUNDAMENTOS

Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso[1].

Objecto do recurso

Considerando as conclusões apresentadas importa apreciar e decidir as seguintes questões:

- Impugnação da matéria de facto dada como provada;

- Nulidade do acórdão (artº 379º nº 1 al. c) do cód. proc. penal);

- Qualificação jurídica dos factos quanto aos crimes de acesso ilegítimo e violação de segredo;

- Espécie e Medida da pena

FACTOS PROVADOS

Foram dados como provados os seguintes factos:

1) Em data não concretamente apurada, mas seguramente anterior a Fevereiro de 2009, o arguido Luís … aderiu a um plano já concebido que passava por obter informações bancárias privilegiadas e meios de pagamento legítimos, provenientes do desvio de cheques do circuito normal dos correios, designadamente através do arrombamento de marcos do correio e furto da respectiva correspondência.

2) Na posse dos meios de pagamento furtados, o arguido e outros falsificavam-nos e depositavam-nos em contas abertas em nomes de terceiros, normalmente de cidadãos brasileiros e cediam os seus elementos de identificação, os seus números de contas bancárias e/ou até o seu cartão de débito referentes a essas contas.

3) Retiravam também os elementos originais dos cheques e utilizavam-nos no preenchimento fraudulento de ordens de transferência, o que fariam em balcões de Bancos, fazendo-se passar por representantes dos verdadeiros titulares das contas sacadas, beneficiando outras contas abertas em nomes de terceiros.

4) O cheque nº 8323733671 da conta nº 45281407790 do B …, no valor de 625,61 €, foi subtraído do marco do correio, em Lisboa, onde foi colocado.

5) De seguida, alguém contactou com o arguido Luis …, a quem deu conhecimento da existência do cheque de conta aberta no B …, fornecendo-lhe o número da conta e a identidade do respectivo titular.

6) Na posse desses elementos, o arguido Luis …, através do seu código pessoal de operador, procedeu à consulta da conta da Clínica Estomatológica … SA no sistema informático do B… nesse mesmo dia, pelas 11 H02, de molde a confirmar se a conta estava provisionada e qual o valor de saldo.

7) Indivíduo cuja identidade não se apurou pediu a Eva … que depositasse o cheque depois de estar na posse da informação de que a conta estava devidamente provisionada, informação, essa fornecida pelo arguido Luís ….

8) Antes de entregar o cheque à Eva …, terceira pessoa com o conhecimento do arguido Luís …, imitou a assinatura da V… Fonseca aposta no cheque, reproduzindo-a no impresso de Ordem de Transferência de fls. 25, que aqui se dá por integralmente reproduzida.

9) Ainda no dia 16 de Fevereiro de 2009, um indivíduo cuja identidade não foi possível apurar, apresentou, com o conhecimento e acordo dos arguidos, na agência do Banco …de Santa Iria da Azóia a aludida ordem de transferência, que continha uma ordem para a transferência da quantia de 8.750 € da conta da Clínica … SA para a conta nº 45343293693 também do Banco …, titulada pelo arguido B… F….

10) O arguido Luís … agiu de modo livre, voluntário, deliberado e concertado, movido pelo propósito de auferir vantagens patrimoniais que sabia não lhes serem devidas.

11) O arguido Luís … sabia que, ao aceder e fornecer os dados bancários referentes à conta da Clinica Estomatológica … SA, permita aos demais arguidos a falsificação de documentos que lhes davam acesso a movimentar os fundos existentes nessa conta.

12) O arguido Luís forneceu elementos bancários a terceiros.

13) Agiu este arguido com o claro propósito de auferir a sua parte, em termos económicos, causando o correspondente empobrecimento no património da Clínica Estomatológica … SA ou do próprio Banco …, o que só não logrou concretizar, relativamente à ordem de transferência, por razões alheias à sua vontade.

14) Agiu ainda, o arguido Luís … com o propósito de fazer crer ao funcionário bancário que recebeu o impresso da ordem de transferência no balcão de Santa Iria da Azóia que a mesma tinha sido, de facto, preenchida, assinada e entregue pela legítima titular da conta, o que apenas não lograram fazer em virtude de o funcionário ter questionado a Clínica Estomatológica … SA sobre a veracidade da ordem.

15) Sabia o arguido que os meios utilizados não lhe eram legítimos para obter tais benefícios e que com a sua conduta, causava prejuízos aos ofendidos.

16) Sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

17) O arguido Luís … era bancário, tendo trabalhado no Banco … entre os dias 2-12-1992 e 14-05-2009, data em que foi suspenso preventivamente do exercício de funções, no âmbito de processo disciplinar que lhe foi instaurado.

18) Em Fevereiro de 2009 e até à sua suspensão, o arguido exercia as suas funções na agência de Alhandra do BCP.

19) No exercício das suas funções, o arguido dispunha de uma chave de acesso única, pessoal e intransmissível que lhe permitia aceder ao sistema informático do banco, visualizar os elementos deste constantes, todos os dados de contas bancárias dos clientes, tais como, identificação dos titulares, saldos bancários, bem como realizar e autorizar operações bancárias.

20) Os acessos efectuados pelo arguido ficavam registados no sistema informático, através do registo do código do operador (password) que no caso, correspondia ao n." 924469.7.

21) O arguido Bruno F… Fevereiro de 2009 era titular da conta n." 45343293693 no Banco … dos Olivais - Lisboa.

22) No dia 12 de Fevereiro de 2009 a Clínica Estomatológica … SA emitiu a favor da sociedade D... Ldª o cheque nº 8323733671 da conta n." 45281407790 de que é titular no Banco …, no valor de 625,61€.

23) O aludido cheque foi assinado por Valentina …, legal representante da clínica, que o remeteu pelo correio à sociedade à qual se destinava.

24) O cheque não chegou ao seu destino, tendo antes sido subtraído por pessoa cuja identidade não foi possível apurar.

25) Na posse do cheque, no dia 13 de Fevereiro de 2009, alguém desconhecido apôs no verso do mesmo, no lugar destinado ao endosso, um carimbo.

j) Sobre o carimbo, alguém cuja identidade se desconhece fez pelo seu próprio punho uma assinatura, pretendendo fazer crer que o cheque tinha sido endossado pelo legal representante da D... Ldª, fazendo-se, deste modo, passar por ele.

26) Convencida que o indivíduo que consigo contactou era o legítimo portador do cheque, Eva ... aceitou depositar o mesmo na sua conta n." 45310025991, o que fez no dia 16 de Fevereiro de 2009, no balcão do Banco … da Lapa - Lisboa.

27) Logo após, Eva … levantou o montante de 625,61€, que entregou na totalidade a indivíduo terceiro.

28) Após o referido em 9), o indivíduo desconhecido abandonou as instalações da instituição bancária, na esperança de que a ordem traduzida no impresso que entregara fosse cumprida e a quantia transferida para a conta do arguido BF

29) Acontece que o funcionário que recebeu o impresso resolveu contactar previamente a titular da conta que dera a suposta ordem por forma a confirmar se pretendia de facto que fosse efectuada a operação.

30) Ao ter conhecimento de que a Clínica Estomatológica … SA não fora a autora da ordem de transferência, o funcionário bancário cancelou a operação, e só por essa razão a quantia não foi transferida.

31) Após ter sido contactada pelo Banco …, Eva … devolveu ao Banco a quantia de 625,61€, que a repôs na conta da Clínica Estomatológica … SA.

32) Sabia o arguido Luís que a informação constante do sistema informático do Banco … é sigilosa e que apenas poderia aceder à mesma no âmbito exclusivo da actividade bancária e não para quaisquer outros fins.

33) Sabia igualmente que os acessos aos elementos referentes à conta da Clínica Estomatológica … SA não se enquadravam no legítimo exercício das suas funções enquanto colaborador do Banco, tendo sido efectuadas sem qualquer motivo ou razão profissional que o justificasse, e mesmo assim, acedeu a tais elementos.

Mais se provou:

34) O processo de socialização do arguido Luís … contemplou a transmissão de regras e valores conformes aos tidos como socialmente adequados.

35) À data dos factos o arguido integrava o agregado familiar composto pelo cônjuge e duas filhas menores de idade, constituição familiar que se mantém no presente, sendo uma das filhas já maior de idade.

36) A dinâmica familiar era e manteve-se harmoniosa, apesar do despedimento do arguido o ter afectado emocionalmente com repercussões ao nível da dinâmica familiar, tendo necessitado de beneficiar de apoio psiquiátrico e recorrido a medicação com psicofármacos.

37) O arguido reside com a família num imóvel propriedade dos sogros, ocupando um dos andares da moradia, não tendo por isso encargos com habitação.

38) O arguido foi despedido em Maio de 2010, tendo beneficiado de subsídio de desemprego até Agosto de 2012, no valor mensal de € 1.243,00.

39) Em Janeiro de 2013 obteve colocação laboral à experiência na empresa C..., ganhando à comissão e tendo as funções de angariador, trabalho que manteve durante cerca de seis meses, acabando por desistir por não conseguir rendimentos suficientes face às despesas associadas ao trabalho.

40) Após ter frequentado um curso de mediador de seguros no Instituto de Seguros de Portugal, em 2014, o arguido passou a trabalhar por conta própria como mediador de seguros para diversas seguradoras, sendo o seu rendimento mensal após encargos de cerca de € 400,00.

41) De acordo com o relatório social o arguido «conhece os bens jurídicos em causa, bem como a necessidade de protecção, aparentando possuir consideração adequada sobre o lícito e o ilícito.

No âmbito do processo a que foi condenado, com Regime de Prova, o arguido encontra-se a ser acompanhado por estes Serviços, comparecendo regularmente e colaborando no âmbito do estipulado no Plano de Reinserção Social».

42) Por acórdão proferido em 13-01-2015, nos autos de Processo Comum nº 47/11.1TOLSB, do Juízo Central Criminal da Comarca de Lisboa, Juiz 21, transitado em julgado em 10-12-2015, foi o arguido Luís … condenado, por factos cometidos em Abril de 2009, pela prática em co-autoria material, de um crime de burla qualificada, na forma consumada, previsto e punido pelos arts. 217° e 218°, nº 2, aI. a), ambos do Código Penal; em co-autoria material de um crime de burla qualificada, na forma tentada, previsto e punido pelos arts. 217°, 218°, nº 1, 22° e 23°, todos do Código Penal; em autoria material de um crime de violação de segredo, qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelos arts. 195° e 197°, aI. a), ambos do Código Penal, e em autoria material de um crime de acesso ilegítimo, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 7°, nº's. 1 e 3 da Lei nº 109/91, de 17-08, na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na execução por igual período, acompanhada de regime de prova.

Factos não provados

Não se provou:

1. Que em Fevereiro de 2009 o arguido Bruno se tenha disponibilizado a permitir o acesso à sua conta bancária por parte do arguido Luís … e de indivíduo de identidade não apurada, para que nela fossem depositados montantes provenientes de ordens de transferência cuja origem fraudulenta conhecia, recebendo em contrapartida quantias monetárias não apuradas.

2. Que o arguido Bruno …, ao ceder o acesso à sua conta bancária, sabia que contribuía para a circulação de dinheiros provenientes de operações fraudulentas decorrentes de transferência de quantias através de ordens de transferência falsas, agindo com a única intenção de auferir uma vantagem patrimonial que sabia não lhe ser devida, em prejuízo de terceiros.

3. Que o arguido Bruno F… tenha agido ainda com o propósito de fazer crer ao funcionário bancário que recebeu o impresso da ordem de transferência no balcão de Santa Iria da Azóia que a mesma tinha sido, de facto, preenchida, assinada e entregue pela legítima titular da conta, sabendo que os meios utilizados não lhe eram legítimos para obter tais benefícios, e que com a sua conduta causava prejuízos aos ofendidos, ciente da proibição e punição da sua conduta.

Motivação da matéria de facto provada

(…)

DO DIREITO

As questões a apreciar são as que acima elencámos, extraídas das conclusões do recorrente, que invoca a nulidade do acórdão por falta de fundamentação; erro de julgamento quanto aos factos dados como provados (que elencou), violação do princípio da livre apreciação da prova e erro notório na apreciação da prova; erro na qualificação jurídica dos crimes de acesso ilegítimo e violação de segredo, imputados ao arguido Luís … e ainda a espécie e medida da pena aplicada que considera excessiva.

QUESTÃO PRÉVIA

O recorrente parte de um pressuposto errado ao alicerçar a quase totalidade do recurso na impugnação da matéria de facto, (restrita e ampla) contra a qual invoca a nulidade do acórdão por violação dos requisitos previstos nos artigos 374º nº 2, conjugado com o artº 379º nº 1 al. a) ambos do cód. procº penal, erro de julgamento (artº 412º nº 3 do cód. procº penal) e erro na apreciação da prova, (artº 410 nº 2 al. c) do cód. procº penal ), nomeadamente, porque o novo acórdão proferido pelo Tribunal recorrido, no que concerne à fundamentação da matéria dada como provada e não provada, limitou-se a remeter para o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa.

Com efeito, por acórdão datado de 16.04.2016, constante de fls. 1608 e ss, foi o arguido, ora Recorrente, absolvido de parte dos factos e da totalidade dos crimes de que vinha acusado, tendo tal decisão originado um recurso do assistente, cujo entendimento foi subscrito pelo Ministério Público na resposta ao mesmo, nos termos do artº 413º nº 1 do cód. procº penal e na sequência do qual, este Tribunal, por acórdão de 09.11.2016, depois de analisar e auditar toda a prova documental e testemunhal lhes veio a dar razão face aos evidentes erros de julgamento e de apreciação da prova, conforme nele se explicou, tendo então fixado a matéria de facto provada.

O processo apenas foi objecto de reenvio por ter sido descurada a obtenção de elementos factuais referentes às condições pessoais do arguido, indispensáveis à graduação da culpa e determinação da medida da pena. Quanto ao mais, os factos foram fixados por esse acórdão, deles não tendo havido qualquer reclamação nem recurso, sendo certo que este era inadmissível.

Neste contexto, vir agora impugnar a matéria de facto fixada em sede de recurso, cujo acórdão transitou, não faz o menor sentido.

A nulidade do acórdão, que invoca, prende-se com a falta de fundamentação da prova, facto também este relacionado com a mesma questão e para a qual também não lhe assiste razão, pois o tribunal recorrido limitou-se a dar conta dessa mesma circunstância, ou seja, a matéria de facto provada, fora fixada pelo Tribunal “ad quem” na sequência de anterior recurso. A única coisa que poderia impugnar, neste campo, seriam os novos factos sobre as condições pessoais (matéria nova) mas que não foi posta em causa.

Como se conclui, o Tribunal “a quo” ficou vinculado ao decidido por este Tribunal, mais concretamente à matéria de facto fixada, que é agora insusceptível de nova reapreciação em sede de recurso.

Deixámos naturalmente em aberto a qualificação jurídica dos factos, (como não poderia deixar de ser), a imputação dos crimes e a determinação da medida concreta da pena. Apenas sobre estas questões poderia agora incidir o recurso.

Face ao exposto, este Tribunal não poderá conhecer do conteúdo do recurso quanto à impugnação da matéria de facto que pôs em causa, sendo mesmo extemporânea a invocação de tais vícios.

Quanto à outra questão que coloca, a mesma prende-se com a qualificação jurídica dos factos dados como provados, subsumíveis à previsão do crime de acesso ilegítimo, previsto e punido pelo art. 7º, nº 1 da Lei 109/91, de 17.08 e do crime de violação de segredo agravado, previsto e punido pelos arts. 195º e 197º, al. a) ambos do cód. penal.

Ao longo do recurso, o recorrente não faz uma clara distinção entre os dois tipos, parecendo mesmo confundi-los, não obstante a sua clara distinção quanto aos bens jurídicos que protegem. Por outro lado, nas conclusões, (que delimitam o objecto do recurso a conhecer por este Tribunal) apenas lhe dedica as escassas alíneas de s) a w), pouco argumentando de consistente quanto à qualificação jurídica dos factos, antes limitando a discordância à matéria de facto dada como provada.

Com efeito, diz-nos o artº 7º da Lei 109/91 de 17/08[2], em vigor à data dos factos:

«1. Quem, não estando para tanto autorizado e com a intenção de alcançar, para si ou para outrem, um benefício ou vantagem ilegítimos, de qualquer modo aceder a um sistema ou rede informáticos será punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.

2. A pena será a de prisão até três anos ou multa se o acesso for conseguido através de violação de regras de segurança.

3. A pena será a de prisão de um a cinco anos quando:

a) Através do acesso, o agente tiver tomado conhecimento de segredo comercial ou industrial ou de dados confidenciais, protegidos por lei;

b) O benefício ou vantagem patrimonial obtidos forem de valor consideravelmente elevado.

4. A tentativa é punível.

5. Nos casos previstos nos nºs 1, 2 e 4 o procedimento penal depende de queixa».

Sobre esta matéria, fundamentou o acórdão recorrido o seguinte:

- «Com efeito, resultou desde logo demonstrado que em data anterior a Fevereiro de 2009 o arguido Luís … aderiu a um plano já concebido que passava por obter informações bancárias privilegiadas e meios de pagamento legítimos, provenientes do desvio de cheques do circuito normal dos correios, meios de pagamento que uma vez furtados, de acordo com tal plano, seriam falsificados pelo arguido e outros, e depositados em contas abertas em nome de terceiros que para o efeito forneciam os seus elementos de identificação pessoais e bancários, sendo também retirados os elementos originais dos cheques e utilizados no preenchimento de ordens de transferência, em balcões de Bancos, fazendo-se passar por representantes dos verdadeiros titulares das contas sacadas, beneficiando outras contas abertas em nome de terceiros.

Provado ficou igualmente que na concretização do plano a que aderiu, o arguido tomou conhecimento da existência do cheque referido no ponto 4) da factualidade provada, no valor de € 625,61, subtraído do marco do correio, em Lisboa, do número da conta e da identidade do respectivo titular (em cujo verso foi aposto um carimbo no lugar destinado ao endosso, e sobre o carimbo uma assinatura, pretendendo fazer crer que o cheque tinha sido endossado pelo legal representante da D... Ldª), tendo o arguido na posse de tais elementos procedido à consulta da conta do respectivo titular no sistema informático do Banco … de molde a confirmar se a conta estava provisionada e qual o valor do saldo”.

(…)

“Com efeito, resultou demonstrado que o arguido utilizando uma chave de acesso única, pessoal e intransmissível, que lhe permitia aceder ao sistema informático do banco, acedeu ilícita e ilegitimamente a tal sistema informático, com o objectivo de consultar a conta da Clínica Estomatológica … SA, de molde a confirmar se a conta estava aprovisionada e qual o valor de saldo, fazendo-o sem que existisse qualquer motivo profissional que o justificasse, movido pelo propósito de auferir vantagens patrimoniais que sabia não lhe serem devidas, ciente que o acesso aos elementos referentes à mencionada conta bancária, em tais circunstâncias, não se enquadravam no exercício legítimo das suas funções enquanto colaborador do Banco…”.

Como é sabido (e desse facto o arguido tinha pleno conhecimento) o acesso ao sistema informático do Banco facultado aos colaboradores da instituição apenas é autorizado e legítimo, no estrito exercício das funções desempenhadas. Ora conforme se demonstrou, “os acessos aos elementos referentes à conta da Clínica Estomatológica … SA não se enquadravam no legítimo exercício das suas funções enquanto colaborador do Banco…, tendo sido efectuadas sem qualquer motivo ou razão profissional que o justificasse, e mesmo assim, acedeu a tais elementos”.

Uma coisa é o arguido estar genericamente autorizado a aceder aos elementos constantes do sistema informático do Banco…, utilizando a chave de acesso única (código de operador/password) que lhe fora atribuída para o efeito, no âmbito do seu trabalho e necessidades de exercício de funções, outra bem diferente é usá-la num contexto em que o exercício da actividade não o exigia nem justificava.

O arguido Luís M… violou claramente o âmbito dessa autorização ao aceder aos elementos referentes à conta de depósitos à ordem titulada pela Clínica Estomatológica …, dado que o exercício das funções daquele não implicava o acesso aos elementos referentes à conta de depósitos à ordem nº 45281407790.

Tal acesso não pode deixar de se considerar ilegítimo, por nada ter a ver com o seu desempenho funcional e extravasar o âmbito da autorização de acesso que, para aquele estrito fim, o Banco lhe conferira.

- “É autor material de um crime de acesso ilegítimo, previsto no art. 6º, nº 1 e 4, al. a), da Lei nº 109/2009, de 15-09, quem, sendo inspector tributário - não obstante deter, para exercício da sua função, instrumentos de segurança “username” e “PIN” -, por motivos estritamente pessoais, acedendo ao sistema informático da autoridade tributária, consulta declarações de IRS de outrem”, cfr. Ac. Trib. Rel. Coimbra de 17.02.2016, disponível em www.dgsi.pt/trc.

Quanto ao crime de violação de segredo diz-nos o artº 195º do cód. penal que:

- «Quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, ofício, emprego, profissão ou arte é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena e multa até 240 dias».

No artº 197º al. a) do cód. penal prevê-se a agravação das penas em 1/3 nos limites mínimo e máximo, se o facto for praticado:

- «a) Para obter recompensa ou enriquecimento, para o agente ou para outra pessoa, ou para causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado»

(…)

Sobre esta matéria fundamentou o acórdão recorrido:

“Resultou demonstrado que o arguido forneceu elementos bancários a terceiros, com o propósito de auferir vantagens patrimoniais que sabia não lhe serem devidas, sabendo que a informação constante do sistema informático do Millennium BCP é sigilosa e que apenas poderia aceder à mesma no âmbito exclusivo da actividade bancária e não para quaisquer outros fins”.

Concluindo que se “encontram igualmente preenchidos os elementos constitutivos do crime de violação de segredo agravado, previsto e punido pelos arts. 195º e 197º al. a) do cód. penal, a punir em concurso real de infracções com o crime de acesso ilegítimo, atenta a diferente natureza dos bens jurídicos protegidos pelas normas incriminadoras, destinando-se a incriminação do acesso ilegítimo a proteger a segurança dos sistemas informáticos" - cfr. fls. 2012 a 2020.

Em face da factualidade provada e da descrição dos tipos de ilícito referidos, a qualificação jurídica feita no acórdão recorrido não merece qualquer reparo ou censura, quanto aos crimes de acesso ilegítimo e violação de segredo, porquanto a mesma se mostra correctamente fundamentada.

O recurso improcede também neste ponto.

Finalmente quanto à espécie e medida das penas parcelares e pena única aplicada, vem o recorrente dedicar-lhe duas alíneas do recurso em que diz o seguinte:

- “Perante todas as condições de vida do arguido a aplicação de uma pena privativa da liberdade não realizará os fins que estiveram na origem da criação das penas nem, em última instância realiza uma boa administração da justiça”, (cls. x).

- “A ser aplicada uma pena ao arguido a mesma deverá ser pelo mínimo legal e não privativa da liberdade, em respeito ao disposto nos artº 70º e 71º do cód. penal, conforme proposto no voto de vencido do Exmº sr. Juiz Presidente do Tribunal a quo”, (cls. y).

Da leitura destas conclusões resulta desde logo um deficiente conceito interpretativo do recorrente, quanto ao que é uma “pena privativa de liberdade”, com efeito, o recorrente pugna pela aplicação de uma pena não privativa de liberdade sem se dar conta que a pena que lhe foi aplicada já satisfaz esse requisito por que não é de facto “privativa da liberdade”. Apesar de alguma discussão jurisprudencial e doutrinária, o Acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nº 13/2016, publicado no dia 07/010/2016, decidiu o seguinte:

- “A condenação em pena de prisão suspensa na sua execução integra o conceito de pena não privativa da liberdade referido no nº 1 do artº 17º da Lei nº 57/98, de 18 de Agosto, com a redacção dada pela Lei nº 114/2009, de 22 de Setembro”.

A primeira pretensão do recorrente, já se encontra satisfeita, pelo que não tem razão de ser a argumentação do recurso que assenta num pressuposto conceptual errado.

Quanto à redução das penas parcelares aos mínimos legais, salvo o devido respeito, apesar do recorrente não apresentar nenhum argumento consistente para tal, sempre é bom referir que o tipo de crimes, o modo de execução e todo o circunstancialismo factual provado desaconselham tal benevolência, pois os crimes praticados assumem relativa gravidade e não podem ser punidos como de simples prevaricações se tratasse.

Sobre a determinação da medida concreta da pena teve o acórdão recorrido em conta o seguinte:

- “As elevadas exigências de prevenção geral, tendo os crimes praticados pelo arguido impacto fortemente negativo em termos comunitários, pondo em causa a confiança no comércio jurídico, bem como a segurança e confiança que devem existir nas relações existentes entre as instituições bancárias e os respectivos clientes.

- O grau de ilicitude dos factos, que se considera elevado, tendo em conta a forma como os ilícitos foram praticados, em co-autoria no que respeita aos crimes de burla qualificada na forma tentada e aos crimes de falsificação de documentos, implicando uma organização de meios ao nível do planeamento e execução, o montante correspondente à ordem de transferência aposta no documento falsificado, bem como o montante titulado pelo cheque, agravado pelo facto da actuação do arguido pôr em causa a confiança e prestígio do assistente, reflexamente lesado com a prática dos ilícitos criminais em apreço, comprometendo de forma grave, tal como supra mencionado, a segurança no comércio jurídico e a segurança e confiança nas relações existentes entre as instituições bancárias e os respectivos clientes, beneficiando o arguido da confiança decorrente da relação laboral existente à data com o assistente, que lhe impunha uma maior responsabilização e actuação em conformidade com os deveres profissionais, que o arguido violou com o seu comportamento ilícito criminal.

- A intensidade dolosa, tendo todos os crimes praticados pelo arguido sido cometidos na modalidade de dolo directo.

- A ausência de demonstração de interiorização do desvalor da respectiva conduta por parte do arguido.

- O período de tempo decorrido desde a data da prática dos factos.

- As condições sociais do arguido.

- Os antecedentes criminais registados pela prática de crimes de idêntica natureza, denotando por parte do arguido uma indiferença pelos bens jurídicos protegidos pelas normas incriminadoras”.

O acórdão também neste ponto fundamentou cabalmente o doseamento das penas parcelares aplicadas, tal como o cúmulo jurídico, que se mostra feito com equilíbrio, sendo de rejeitar totalmente a tese do voto de vencido que preconizava aplicação de penas de multa, sem que minimamente fundamentasse de forma coerente tal opção, para além de não ter em conta relevantes circunstâncias agravantes contra o arguido acima salientadas.

Por factos contemporâneos dos destes autos, de idêntica natureza, (burla qualificada, acesso ilegítimo e violação de segredo agravado), foi o arguido condenado em 2015 na pena única de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período.

Aplicar agora neste processo penas de multa e próximas dos mínimos, seria algo inusitado e sem sentido.

O recurso improcede também neste ponto.

DECISÃO

Nestes termos, acordam os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, em negar provimento ao recurso, interposto por Luís ….

Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC (cinco unidades de conta).

Lisboa 11 de Abril de 2018

A. Augusto Lourenço

João Lee Ferreira

[1] - Cfr. artigos 119º, nº 1, 123º, nº 2, 410º, nº 2, alíneas a), b) e c) todos do cód. procº penal; acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242 e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271.

[2] - Não obstante a entrada em vigor do nº 1 do artº 6º da Lei 109/2009 de 15/09, o tipo de ilícito não sofreu alterações, sendo aplicável a lei anterior por força do disposto no artº 2º do cód. penal.

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