8273/10.4TBMAI.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A inaudibilidade ou imperceptibilidade das gravações da prova constitui nulidade.

II- A sua arguição pode ter lugar nas alegações de recurso.

III- A parte recorrente não está obrigada a um especial dever de diligência que imponha a sua audição em prazo mais curto que o das alegações sendo de presumir que a cópia fornecida pelo Tribunal não enferma de qualquer vício.

Processo nº 8273/10.4TBMAI.P1

Origem: Tribunal Judicial da Maia, 3º Juízo Cível.

Relator: Manuel Fernandes

1º Adjunto Des. Caimoto Jácome

2º Adjunto Des. Macedo Domingues

5ª Secção

Sumário:

I- A falta ou a falha na gravação da prova constitui nulidade processual nos termos definidos pelo art.º 201.º n.º1 do C.P.CIVIL, pois trata-se de irregularidade susceptível de influir no exame e decisão da causa, desde logo por retirar ao recorrente a possibilidade de impugnar em sede de recurso o julgamento da matéria de facto.

II- A tal nulidade será aplicável o regime das nulidades atípicas, aplicando-se a regra geral sobre o prazo de arguição consignada no artº 205.º nº 1, 2ª parte, do Código de Processo Civil, sendo que, e no que tange à sua tempestividade a mesma pode se arguida nas alegações do recurso de apelação.

III- Às partes não incumbe o ónus de controlar a qualidade das gravações realizadas, pois que a lei preceitua que serão realizadas pelo próprio Tribunal, nem tal lhes é possível verificar, tratando-se de acto que não é imediatamente perceptível.

I- RELATÓRIO

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

B…… e C….. intentaram acção declarativa em processo comum, sob a forma sumária, contra D….. e E…., pedindo a condenação solidária dos réus no pagamento da quantia de € 11.636,70, acrescido dos respectivos juros de mora ou, subsidiariamente, a declaração de nulidade parcial do contrato de cessão de quotas celebrado entre autores e réus e “redução do valor do contrato” de cessão de quotas.

Como fundamento da sua pretensão alegaram em síntese, que autores e réus celebraram a 22 de Maio de 2009 um acordo mediante o qual os réus cederam aos autores (e também a um terceiro), pelo valor global de € 225.000,00, a totalidade das quotas da sociedade “F…., Lda.” de que eram, em exclusivo, titulares e da qual fazia unicamente parte o estabelecimento comercial “F1…..”. Mais alegam que o preço fixado para a cessão de quotas foi fixado no pressuposto de que a máquina de café e dois moinhos de café instalados no estabelecimento eram propriedade da sociedade, o que se não veio a verificar, desconhecimento que os autores imputam ao comportamento consciente e de má-fé dos réus.

Devidamente citados contestaram os réus, impugnando a versão trazida aos autos pelos autores, sustentando, no essencial, que o autor, comerciante experimentado, tinha conhecimento de que a máquina de café era pertença, como aliás é habitual, de uma sociedade fornecedora de café, e que, mesmo que tal não se visse a demonstrar, tal facto em nada alteraria o preço acordado pela cessão. Terminam requerendo a condenação dos autores como litigantes de má-fé, a que os autores responderam em réplica onde terminam pedindo, também eles, a condenação dos réus em litigantes de má-fé.

Findos os articulados foi proferido despacho saneador e simultaneamente organizada a matéria assente e a base instrutória.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento e a final foi proferida sentença que, julgando a acção totalmente improcedente por não provada, absolveu os Réus dos pedidos contra si formulados.

Não se conformando com o assim decidido vieram os Autores interpor o presente recurso, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:

a) Tendo os Recorrentes recorrido quanto a matéria de facto, verifica-se que a gravação é inaudível quanto a testemunha G…..;

b) Deste modo não podem na prática os Recorrentes sindicar em sede de recurso a matéria de facto relevante para que o tribunal ad quo firmasse convicção;

c A sentença ora recorrida viola as normas constantes dos artigos 522.º-B, 522.º-C, 685º.-B, numero, alíneas a) e b) e numero 2, 712.º 1 e 2, todos do CPC.

d) A violação destes preceitos torna passível de anulação a recorrida sentença, facto que é do conhecimento oficioso ad quem;

e) Os vícios de que padece ainda a sentença, resulta de ter dado como não provado o artigo 6° e 7° da Base instrutória, quanto a data em que não se conseguiu apurar, mas que a testemunha G….. identificou.

Devidamente notificados, apresentaram os Réus, D….. e mulher, as respectivas contra-alegações nas quais concluem pelo não provimento da apelação.

Após os vistos legais cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. arts. 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1 e 2, do C.P.Civil.

No seguimento desta orientação são as seguintes as questões a decidir:

a) -saber se o depoimento prestado pela testemunha G….. é inaudível e imperceptível por deficiente gravação;

b) -e sendo, questionar se tal irregularidade pode ser conhecida na fase de recurso e qual a sua consequência.

III- O DIREITO

Conforme enunciado, a primeira questão a decidir no presente recurso prende-se com o facto de o depoimento da testemunha, G….., ser ou não inaudível e imperceptível.

Ora, ouvida a gravação do depoimento da indicada testemunha verifica-se que, efectivamente, umas vezes é inaudível e muitas vezes imperceptível.

De facto, o que acontece é que, só apenas através do registo da instância da ilustre mandatária dos Autores, vamos sabendo o que está a ser perguntado e as eventuais respostas dadas pela indicada testemunha, mas sem que se perceba, em quase todo o depoimento, o sentido e o conteúdo das respostas efectivamente dadas pela testemunha em causa, sendo que, eram essas que deviam ser perfeitamente audíveis, o que não acontece.

Portanto, dúvidas não existem de que houve falha de gravação no depoimento da testemunha G….. o que torna, largos trechos do mesmo, imperceptíveis, ou quase imperceptíveis e, como tal, não fiáveis em sede de apreciação da prova ali produzida.

A questão que agora se coloca se tal irregularidade pode ser conhecida na fase de recurso.

Estatui o art. 522.º-B, do C.P.Civil (na redacção do DL nº 183/2000, de 10.08), que “As audiências finais e os depoimentos nele prestados são gravados sempre que alguma das partes o requeira, por não prescindir da documentação da prova nela produzida, quando o tribunal oficiosamente determinar a gravação e nos casos especialmente previstos na lei”.

Tal gravação é efectuada por sistema sonoro, nos termos que constam do art. 522.º-C do mesmo diploma, normativos estes introduzidos no ordenamento jurídico com a reforma do processo civil operada pelo Decreto-Lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro e Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, sendo este o diploma que regulamenta especificadamente a documentação e o registo da prova nas Audiências.

O citado Decreto-Lei veio estabelecer a possibilidade de as audiências finais e os depoimentos, informações e esclarecimentos nelas prestados serem gravados, regulamentando a documentação da prova por via de gravação áudio e vídeo, com o que se pretendeu, como se refere no preâmbulo respectivo, garantir a efectiva possibilidade de um 2º grau de jurisdição em sede de reapreciação da matéria de facto, aditando ao Código de Processo Civil os arts. 522.º-A, 522.º-B, 522.º-C, 684.º-A e 690.º-A, referentes ao registo dos depoimentos, à forma de gravação e ao modo processualmente previsto para se proceder à impugnação da matéria de facto em sede de recurso.

De acordo com os indicados preceitos, o estabelecimento da possibilidade da gravação das audiências finais, ao implicar a consagração de um efectivo duplo grau de jurisdição quanto à matéria de facto, determinou a criação-particularmente para o Recorrente que impugna a decisão proferida sobre a prova gravada ou registada de um especial ónus de alegação, em consequência do preceituado no actual artº. 685.º-B, do CPC, que se reporta à impugnação da matéria de facto e que passou a ter a seguinte redacção:

1- Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados (…), incumbe ainda ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.

Decorre assim do normativo citado que pretendendo a parte recorrente a reapreciação de matéria de facto, a falta de gravação ou a sua falha, mesmo que parcial, impedem-na de dar cumprimento às disposições legais aplicáveis, vendo-se, assim, a parte impedida de exercer o seu direito de recurso sobre a matéria de facto, e, bem, assim, ficando ainda o tribunal ad quem impedido, em qualquer caso, de proceder à reapreciação de tal matéria por falta ou falha de registo da prova.

Portanto, a falta ou a falha na gravação da prova constitui, assim, nulidade processual nos termos definidos pelo art.º 201.º n.º1 do CPC, pois trata-se de irregularidade susceptível de influir no exame e decisão da causa, desde logo por retirar ao recorrente a possibilidade de impugnar em sede de recurso o julgamento da matéria de facto.

Nos termos do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15.2, a gravação é feita, em regra, com equipamento existente no Tribunal e executada por funcionários de justiça-arts. 3.º, nº 1 e 4.º do citado Decreto Lei.

Tal diploma não contempla qualquer normativo destinado a, no final da gravação, as partes e o Tribunal poderem aferir da efectiva gravação e da sua qualidade, limitando-se a regular o modo como a gravação deve ser efectuada (art. 6.º, nºs 1 e 2, 7.º e 8.º).

No que concerne a anomalias que venham a ocorrer na gravação, dispõe-se no artigo 9º de tal diploma legal que “se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade”.

Resulta, pois, do exposto, que às partes não incumbe o ónus de controlar a qualidade das gravações realizadas, pois que a lei preceitua que serão realizadas pelo próprio Tribunal, nem tal lhes é possível verificar, tratando-se de acto que não é imediatamente perceptível.

Portanto, à nulidade decorrente de anomalias que venham a ocorrer na gravação, leia-se “durante a gravação “ (por omissão de registo magnético ou falha) será aplicável o regime das nulidades atípicas, aplicando-se a regra geral sobre o prazo de arguição consignada no artº 205.º nº 1, 2ª parte, do Código de Processo Civil, nos termos do qual “(…) o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência”, pois que, no próprio acto de realização da “aparente” gravação à parte não é possível percepcionar a falha técnica no registo.

No que tange à tempestividade da nulidade, a nível jurisprudencial, a questão não tem sido pacífica.

Na verdade, existe uma tese defendida pela jurisprudência do S.T.J. que considera a tempestividade da arguição da nulidade gerada pela inaudibilidade ou imperceptibilidade das gravações operada nas alegações do recurso de apelação.

Mas, divergindo deste entendimento, acórdãos há que sustentam ser o prazo para arguição da dita nulidade de dez dias, a contar da data da disponibilização do registo magnético pelo tribunal[1], e outros que proclamam que esse prazo é de dez dias, contados da data limite em que a parte deveria ter solicitado a entrega da cópia do registo da gravação, nos termos do n.º 2 do art. 7.º do Dec-lei 39/95, de 15 de Fevereiro[2].

Pensamos ser a primeira, a solução que melhor se coaduna com preceitos legais.

Na verdade, como bem refere no Ac. do S.T.J.[3] “se o recorrente dispõe de determinado prazo para minutar o recurso, e se nessa minuta pode impugnar a matéria de facto dada como provada com base nos depoimentos gravados, é evidente que esse direito (de pedir a repetição da prova omitida ou imperceptível) pode exercer-se até ao último dia do prazo legal em curso, porque pode bem acontecer que só nesse momento seja detectada a anomalia da gravação”.

Daqui decorre, a nosso ver, e com o respeito devido por diferente entendimento, a arguição da irregularidade a que vimos aludindo, possa ter lugar nas alegações de recurso.

Não vemos que a parte recorrente esteja sujeita a um especial dever de diligência, que lhe imponha a audição do registo áudio da prova nos dez dias imediatos a tê-lo recebido do tribunal, quando é certo que ele se destina a servir de suporte a uma alegação de recurso para cuja elaboração dispõe o recorrente de 40 dias, e é suposto que a cópia recebida do tribunal não enferme de qualquer anomalia[4].

Em conclusão, ocorrendo a nulidade decorrente de falha de gravação, tal facto determina a impossibilidade de reapreciação da matéria de facto por tribunal superior, nos termos acima expostos, não contendo o processo todos os elementos probatórios que permitem tal reapreciação, sendo que, a parte pode impugnar tal julgamento, nos termos dos art.º 712º do CPC.

Deverá, assim, proceder-se à anulação do acto viciado, na parte em que influi na decisão da causa, e dos actos posteriores que dele dependam.

No caso, mostrando-se afectado o depoimento prestado em audiência por a testemunha G….., deverá proceder-se à repetição do julgamento nessa parte e, consequentemente, à reinquirição de tal testemunha.

Consequentemente, anulam-se os termos posteriores do processo, nomeadamente, a sentença recorrida.

IV- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedente a apelação, anulando-se em parte o julgamento e determinando-se a sua repetição parcial para reinquirição da testemunha G…., anulando-se, consequentemente, os termos posteriores do processo, nomeadamente, a sentença recorrida.

Custas pela parte vencida a final.

Porto, 08/10/2012

Manuel Domingos Alves Fernandes

Caimoto Jácome

Macedo Domingues

[1] Cfr. os acórdãos de 06.07.2006 (Agravo n.º 1899/06, da 7ª Sec.), de 18.11.2008 (Revista n.º 3328/08, da 6ª Sec.), de 12.02.2009 (Revista 47/09, da 6ª Sec.) e de 14.05.2009 (Revista 40/09.4YFLSB, da 6ª Sec.).

[2] São exemplo, os acórdãos de 08.07.2003 (Revista 2212/03, da 7ª Sec.) e de 16.09.2008 (Revista 2261/08, da 7ª Sec.).

[3] Acórdão de 12.07.2007-Revista n.º 2005/07, da 1ª Sec.

[4] Cfr. neste sentido também, Acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 23/10/08; 15/5/08; 7/6/08; Ac. TRL, de 13/5/09; Ac. TRL de 10/5/07; Ac. TRP de 22/1/07 e de 19/12/05, in www.dgsi.pt