02614/07.9BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Ocorre a inutilidade superveniente da instância, numa acção administrativa especial, em que era impugnado um acto de um concurso de acesso à carreira de professor titular, em virtude de na pendência da acção ter entrado em vigor do DL 75/2010 de 23/06 que fez desaparecer a distinção entre professor e professor titular.

II- Se a autora com o acesso à categoria de professor titular não conseguiria obter mais do que aquilo que já lhe é reconhecido por força deste DL 75/2010 não há interesse na prossecução da lide.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

O Ministério da Educação, inconformado, interpõe recurso do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que, em 18 de Fevereiro de 2010, julgou procedente a Acção Administrativa Especial interposta por M…, identificada nos autos, e, consequentemente, anulou o acto impugnado e condenou a Entidade Demandada, ora recorrente, a aprovar nova lista de classificação definitiva do concurso em apreço, expurgada dos vícios detectados na aferição da candidatura da recorrida, dando sequência aos ulteriores trâmites do procedimento administrativo.

Alegou, tendo concluído do seguinte modo:

I. Da análise ao preâmbulo do Decreto - Lei nº 200/2007 constata-se que o legislador elegeu, como parâmetro ordenador e primordial, a considerar na análise curricular dos candidatos, “o efectivo desempenho de funções na escola, valorizando (...) a ponderação dos níveis de cumprimento do dever de assiduidade”;

II. Foi por referência aquele parâmetro, que foram definidos os factores de selecção estabelecidos no artigo 10º, neles se incluindo a assiduidade ao serviço;

III. Todas as ausências ao serviço devem ser contabilizadas como faltas, para efeitos da ponderação do critério de assiduidade, com excepção daquelas, que, na legislação que as regula, sejam consideradas como prestação efectiva de serviço;

IV. Em lado nenhum, o Decreto-Lei nº 100/99 considera as faltas por doença como prestação efectiva de serviço ou procede à sua equiparação;

V. O ECD vigente à data em que as faltas ocorreram não contém qualquer preceito que equipare as faltas por doença a serviço efectivo;

VI. O não descontar das faltas na antiguidade não é o mesmo que a sua consideração corno prestação efectiva de serviço;

VII. Estabelecer como critério a prestação efectiva de serviço não é arbitrário nem discriminatório, atenta a natureza da actividade docente e a gravidade para a relação pedagógica, para os alunos e comunidade educativa, da não prestação da actividade lectiva;

VIII. A actual redacção do artigo 103º do ECD resulta da alteração ao Estatuto da Carreira Docente, introduzida pelo Decreto-Lei 15/2007, de 19 de Janeiro;

IX. A data dos factos que deve ser considerada para efeitos de assiduidade é anterior à entrada em vigor do Decreto-Lei 15/2007, relevando apenas “o período compreendido entre o ano de 1999-2000 e o ano de 2005-2006”, como preceitua o nº 6 do art. 10º do Decreto-Lei n.2 200/2007;

X. No estrito cumprimento do artigo 12º do Código Civil, a actual redacção do 103º do ECD só poderá ser tida em consideração a partir de 20 de Janeiro de 2007, data de entrada em vigor da norma no ordenamento jurídico, conforme previsto no artigo 26º do DL 15/2007, sendo, concomitantemente, ressalvados os efeitos jurídicos resultantes das faltas dadas ocorridas antes da entrada em vigor do actual artigo 103º do ECD;

XI. A Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, designadamente através do Acórdão de 13 de Maio de 2009, no processo nº 0240/09, expressa o entendimento segundo o qual “Os efeitos jurídicos de factos são determinados pela lei vigente no momento em que eles ocorrem (art. 12°, nº 2, do Código Civil)”

XII. Concretiza o Acórdão do STA nº 0240/09 que “... quando a lei dispõe sobre os efeitos de factos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos, o que, obviamente, tem como corolário que os factos ocorridos na vigência da lei antiga tenham o efeito que ela mesma lhes atribui.”

XIII. A aplicação do princípio da segurança jurídica implica que os docentes têm de ter conhecimento de forma segura das consequências das faltas que dão, no momento em que estas ocorrem.

XIV. O entendimento, que decorre da sentença recorrida conduz a um contexto em que os docentes nunca saberiam, com um mínimo de certeza, os efeitos que as faltas que deram em certo momento teriam numa data futura, ficando estes sempre dependentes de uma vindoura vontade legislativa;

XV. Se o legislador pretendesse que as faltas em razão de doença fossem desconsideradas, podia ter feito uma referência expressa em sede de disposições finais e transitórias, como sucedeu com o preceituado nos nºs 3 e 4 do preceituado no artigo 15º do Decreto - Lei nº 15/2007, de 19 de Janeiro, o que não ocorreu.

XVI. O ECD, na redacção aplicável entre 1999 e 2006, não considerava as faltas por doença como prestação efectiva de serviço, nem o actual art. 103º do ECD tinha equivalente que vigorasse à data dos factos;

XVII. A entender-se que o legislador pretendeu a aplicação imediata do artigo 103º do ECD, não se compreende a inclusão da alínea ii) na alínea c) do nº 5 do artigo 10º do Decreto - Lei nº 200/2007, isto é, a excepção pelo exercício do direito à greve, na medida em que esta já se encontrava consagrada na nova redacção do artigo 103º do ECD;

XVIII. As faltas por conta do período do período de férias, não são consideradas como prestação efectiva de serviço, porque não têm essa menção expressa na letra da lei;

XIX. Ao contrário de outro tipo de faltas, as faltas por conta do período de férias não mencionam de forma taxativa que as faltas contam como serviço efectivo;

XX. A circunstância do legislador ter atribuído a este tipo de faltas a denominação de “faltas por conta do período de férias”, não pode ser desconsiderado, atendendo ao elemento literal da norma.

XXI. O entendimento segundo o qual as faltas por conta do período de férias não são faltas viola o artigo 9º do Código Civil, dado que o intérprete não pode considerar o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei, um mínimo de correspondência verbal;

XXII. A decisão administrativa objecto da acção que originou o presente recurso foi legal, mostrando-se o desempenho da Administração Educativa consentâneo com aquilo que lhe era exigido, actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites que lhe estavam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhe foram conferidos;

XXIII. A decidir-se em sentido diverso, é ofendido o princípio da igualdade de condições e de oportunidades para todos os candidatos;

Nestes termos, e nos demais de Direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser admitido e proceder, por erro de julgamento consubstanciado em violação de lei, já que a decisão “a quo” é ilegal, e em consequência, deve ser concedido provimento ao presente recurso, com as demais consequências legais, como é de Justiça.

Não há registo de entrada de contra-alegações.

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º, nº1 do CPTA, pronunciou-se pela procedência parcial do recurso.

Em resposta à pronúncia do Ministério Público o recorrente Ministério veio suscitar a questão da inutilidade superveniente da lide decorrente da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho, uma vez que este diploma legal eliminou a divisão da carreira docente em duas categorias, de professor e professor titular, previstas no Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, pelo que não é mais possível dar satisfação à pretensão da autora.

Igualmente suscitou a questão sobre quem deve recair a obrigação do pagamento das custas, no caso de ser declarada a inutilidade da lide.

A recorrida foi ouvida quanto a tal questão, nada tendo dito.

Cumpre decidir.

O Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria de facto:

1) A Autora, portadora de Licenciatura em Biologia — Ramo Educacional, é professora do quadro de nomeação definitiva, exercendo funções na EB 2,3Dr. Flávio Gonçalves.

2) Encontrando-se posicionada no índice remuneratório 340, foi opositora ao primeiro concurso para acesso à categoria de professor titular, nos termos da alínea a), do artigo 2°, do Decreto-Lei n° 200/2007, aberto em 04/06/2007, no Agrupamento de Escolas de Gueifães, nos termos do disposto no DL nº 200/2007, de 22 de Maio.

3) Para efeitos de oposição ao concurso em apreço, os candidatos tinham obrigatoriamente de preencher um formulário electrónico disponibilizado pela Direcção-Geral de Recursos Humanos da Educação (DGRHE), destinado à recolha dos elementos necessários á selecção dos candidatos.

4) Aquando do preenchimento do formulário electrónico de candidatura, no campo 34, relativo ao apuramento da assiduidade, a Autora indicou os seguintes dias de faltas (cfr, doc. 1 do processo administrativo):

5) Ao grupo de recrutamento do Departamento de Matemáticas e Ciências Experimentais candidataram-se dez professores (cfr. doc. 1).

6) À A., no referido concurso, foi-lhe atribuído o nº de candidato 1577565738 (cfr.doc. n.° 1 junto com a p.i.).

7) Em sede de 1ª certificação, a Comissão validou todos os dados indicados pela A., com excepção do nº de dias faltas declaradas no campo D 3.4. da sua candidatura, relativo ao apuramento da assiduidade em todos os anos ponderáveis para efeitos do concurso objecto dos presentes autos – 1999/2000 a 2005/2006 (cfr. doc. 2 do PA).

8) Em sede de 2ª Certificação, a Comissão voltou a validar todos os dados indicados em sede de candidatura pela docente, com excepção do nº de dias de faltas justificadas no campo D 3.4 do formulário de candidatura, no que concerne a todos os anos lectivos considerados para análise curricular no âmbito do primeiro concurso de acesso à categoria de professor titular (cfr. doc. 4 do PA).

9) Efectuada a análise curricular dos candidatos de acordo com os critérios e pontuação constantes do Anexo II ao DL nº 200/2007, de 22/5 foram providos cinco dos dez opositores ao concurso, não tendo a A. obtido provimento (cfr.doc.1).

10) A A. obteve a classificação final de 80 pontos tendo-lhe sido atribuídos O pontos, no item 3.4 da assiduidade. (cfr. doc. 5 do PA)

11) Dá-se aqui por reproduzido o registo biográfico da A. que constitui o doc. 3 junto com a p.i., do qual consta o seguinte:

Nada mais se deu como provado.

Há agora que apreciar o mérito do recurso que nos vem dirigido.

A questão da inutilidade da presente lide por força da entrada em vigor do DL n.º 75/2010, de 23/06.

Alega, no essencial, o recorrente, que pelo facto deste diploma legal ter eliminado aquela distinção entre professor e professor titular, a presente instância perdeu qualquer utilidade uma vez que já não é possível dar satisfação à pretensão da recorrida, nem da procedência dos presentes autos resulta qualquer efeito útil ou vantagem de que a mesma recorrida possa beneficiar.

Vejamos, então.

Com a entrada em vigor do DL n.º 15/2007, de 19/01, a carreira docente passou a desenvolver-se pelas categorias hierarquizadas de professor e professor titular, sendo cada categoria integrada por escalões, a que correspondem índices remuneratórios diferenciados – cfr. artigo 34.º, n.ºs 2 e 3, e anexo I do Estatuto da Carreira Docente, na redacção dada por este DL.

O recrutamento para a nova categoria de professor titular, nos termos desse DL, fazia-se mediante concurso documental a que podiam ser opositores os professores previamente aprovados em prova pública e que reunissem as demais exigências em matéria de antiguidade e avaliação – cfr. artigo 38.º do Estatuto da Carreira Docente, e regime ulteriormente aprovado pelo Decreto-Lei n.º 104/2008, de 24 de Junho.

No artigo 15.º, n.º 1, daquele DL de 2007, o legislador estabeleceu um regime transitório de recrutamento para o primeiro concurso de acesso para lugares da categoria de professor titular, com duas fases sequenciais destinadas, sucessiva e respectivamente, aos professores posicionados no 10.º escalão e aos professores posicionados nos 8.º e 9.º escalões que veio a ser posteriormente concretizado pelo Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22 de Maio.

Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 75/2010, a carreira docente passou, de novo, a estruturar-se numa única categoria, de professor, com 10 escalões e igual número de índices remuneratórios, terminando, assim, a distinção entre professores e professores titulares – cfr. artigo 34.º, n.º 2, e anexo I, do Estatuto da Carreira Docente, na actual redacção.

A respeito desta questão, da repercussão do DL n.º 75/2010 sobre as acções pendentes como a dos autos, já se pronunciou o Tribunal Constitucional nos seguintes termos:

“Simultaneamente, o referido Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho, apresenta um regime transitório imediatamente aplicável aos professores já providos na categoria de professor titular, cujo conteúdo não pode deixar de se repercutir na utilidade do presente recurso de constitucionalidade.

Para esse efeito, concretizando, o regime transitório em apreço apresenta os seguintes traços relevantes:

- Os lugares ocupados nas categorias de professor e professor titular são automaticamente convertidos em igual número de lugares da categoria de professor (artigo 5.º);

- Os cargos e as funções específicas da categoria extinta de professor titular mantêm-se ocupados pelos docentes que actualmente os exercem, até à sua substituição, caso se mostre, de acordo com as regras previstas no Estatuto da Carreira Docente, no início do ano escolar de 2010-2011 (artigo 6.º, n.º 1);

- Os docentes que, independentemente da categoria, se encontram posicionados nos escalões da estrutura da carreira docente prevista no Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, transitam para a categoria de professor da nova estrutura de carreira para índice a que corresponda montante pecuniário de remuneração base idêntico ao que actualmente auferem (artigo 7.º, n.º 1);

- Da transição entre estruturas de carreira não pode decorrer diminuição do valor da remuneração base auferida pelo docente (artigo 7.º, n.º 3);

- A transição para o índice e escalão da nova estrutura de carreira efectua-se sem quaisquer formalidades, para além da elaboração, pelo agrupamento de escolas ou escola não agrupada, de uma lista nominativa de transição a afixar em local apropriado que possibilite a consulta pelos interessados (artigo 7.º, n.º 6);

Os docentes que, à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, estejam, independentemente da categoria, posicionados no índice 340 são, a partir do ano civil de 2012, reposicionados no índice 370, de acordo com as seguintes regras cumulativas:

- Possuam no índice pelo menos seis anos de tempo de serviço para efeitos de progressão na carreira;

- Reúnam os requisitos legais necessários para a aposentação, incluindo a antecipada, e demonstrem que a requereram;

- Tenham obtido nos dois ciclos de avaliação do desempenho imediatamente anteriores a menção qualitativa mínima de Bom (artigo 8.º, n.º 2);

- Da transição entre a estrutura da carreira regulada pelo Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, e a estrutura de carreira definida no Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho, não podem ocorrer ultrapassagens de posicionamento nos escalões da carreira por docentes que, no momento da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho, tivessem menos tempo de serviço nos escalões (artigo 10.º, n.º 1).

No processo-base de que emerge o presente recurso de constitucionalidade, o Autor pretende que uma docente, sua associada, com a categoria de professora, posicionada no 10.º escalão e no índice remuneratório 340 da estrutura da carreira aprovada pelo Decreto-Lei n.º 312/99, de 10 de Agosto, seja provida na categoria de professora titular, com manutenção do referido índice remuneratório, por via do primeiro concurso de acesso previsto no artigo 15.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro.

Antes da interposição pelo Ministério Público do presente recurso obrigatório de constitucionalidade, a primeira instância, por decisão ainda não transitada em julgado, reconheceu à associada do Autor o direito de se candidatar à segunda fase do primeiro concurso de acesso à categoria de professor titular.

À face do regime aprovado pelo Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho – cujos traços mais relevantes para o caso concreto se deixaram atrás enunciados –, mesmo que a associada do Autor já tivesse sido provida, por decisão judicial transitada em julgado, na categoria de professora titular em decorrência da abertura do referido primeiro concurso de acesso, com manutenção do índice remuneratório 340 – correspondente ao escalão mais elevado da categoria de professor titular previsto na estrutura da carreira aprovada pelo Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro –, essa decisão não assumiria qualquer utilidade prática na carreira docente da associada do Autor.

A lei nova acabou com a distinção entre professores e professores titulares e todos os professores, incluindo os professores titulares já providos até à entrada em vigor da lei nova, transitam inexorável e automaticamente, sem qualquer prejuízo em matéria de tempo de serviço e de posicionamento no índice remuneratório, para a nova estrutura da carreira docente que conta apenas com a categoria única de professor.”, cfr. acórdão n.º 298/2010 de 14/07/2010.

A situação em apreço nestes autos, é exactamente idêntica àquela que vem retratada neste acórdão do TC.

Efectivamente a recorrida já se encontra posicionada no 10º escalão, desde 01/05/2005, cfr. doc. de fls. 18 dos autos, e com o índice remuneratório 340, pelo que, com a presente acção não conseguirá obter mais do que aquilo que já possui, nem do que aquilo que teria obtido com a sua eventual efectiva ascenção a professor titular, nem sendo agora possível prove-la numa categoria que entretanto deixou de existir.

Ou seja, com a entrada em vigor do diploma legal em questão, perdeu qualquer utilidade a presente demanda porque da sua procedência, ou improcedência, não podem advir quaisquer efeitos positivos ou negativos para a actual posição que a recorrida agora ocupa e que já anteriormente ocupava.

Deve, assim, proceder a questão suscitada pelo recorrente.

Quanto à questão da repartição das custas, pretende o recorrente que devem as mesmas ficar a cargo da recorrida nos termos do disposto no art. 450º, n.º 3 do CPC.

Dispõe este artigo que, nos casos de extinção da instância por impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide, a responsabilidade pelas custas fica a cargo do autor ou requerente, salvo se tal impossibilidade ou inutilidade for imputável ao réu ou requerido, caso em que é este o responsável pela totalidade das custas.

Como se viu, a pretensão da autora/recorrida perdeu utilidade pelo facto de ter sobrevindo uma alteração legislativa que eliminou a distinção entre as categorias de professor e professor titular, alteração essa, que, naturalmente foi promovida pelo Ministério recorrente, pelo que, neste caso concreto, a responsabilidade pela inutilidade superveniente da lide decorre directamente de facto imputável ao recorrente e consequentemente deverá ser ele o responsável pela totalidade das custas.

Por tudo o que fica exposto, acordam os juízes que compõem este TCA Norte em:

-Julgar extinta a instância por inutilidade superveniente da mesma;

-Custas pelo recorrente, quer da acção, quer deste recurso.

DN.

Porto, 18 de Março de 2011

Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela