326/04.4TCLSB.L2-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O desconhecimento da duração e natureza da licença concedida ao arguido bem como dos motivos da sua ausência são irrelevantes para o preenchimento dos requisitos do crime de deserção julgado nos presentes autos

II- Da documentação analisada nos autos assinala-se que, na sequência de uma licença de fim-de-semana, o arguido não se apresentou e nunca justificou essa ausência com motivos legítimos.

III- As regras da experiência ensinam-nos que uma obrigação de facere (a presencialidade em quartel) é violada intencionalmente quando não há indicação de motivo ou que este, havendo-o, não radique em factores de inabilidade, incapacidade física ou mental.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA OS JUÍZES NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA – 5ª SECÇÃO (PENAL)

I- RELATÓRIO

1.1- Por acórdão datado de 6 de Dezembro de 2012 do colectivo de juízes da 2ª Vara Criminal de lisboa , no procº nuipc 326/04.4TCLSB.L2, foi o arguido A(...), nascido a 28.3.1975, solteiro , idº com os demais sinais constantes dos autos absolvido da prática de um crime de deserção com os seguintes fundamentos:

“(…)

Efectuada a produção de prova e discutida a causa, não resultaram apurados factos” (realce nosso)

Mas, logo de seguida, considerou o tribunal:

«Factos Provados

1- O arguido foi incorporado no Exército português em 7 de Janeiro de 1995,

2- No dia 11 de Abril de 1996 o arguido foi detido pela PSP e entregue à Polícia do Exército;

3- Em Outubro de 1995 o arguido prestava serviço na ETAT;»

Factos Não provados:

1- Em 16 de Outubro de 1995 foi concedida ao arguido uma licença de fim-de-semana;

2- O arguido não regressou à unidade e manteve-se ausente até 11 de Abril;

3- Apesar de bem saber que, estava obrigado a comparecer na Unidade, o arguido não o fez, passando a faltar ao serviço militar e às obrigações dele decorrentes – o que fez voluntária e ininterruptamente;

Motivação da decisão de facto:

«A decisão do tribunal quanto aos factos dados como provados resultou da análise feita ao documento de fls. 24 dos autos – Folha de matrícula – do qual se extrai a identificação do arguido e data em que o arguido se alistou e data em que foi incorporado no Exército, bem como no documento de fls. 2 - auto de detenção – do qual consta que o arguido foi detido, no dia 11-04-1996, pela PSP e entregue à Polícia do Exército e documento de fls. 3 – guia de entrega – elaborado pela PSP do qual se extrai que o arguido foi entregue, no mesmo dia 11-04-1996, à Polícia Militar.

Em relação aos factos não provados a decisão do Tribunal resultou do facto de não ter sido produzida prova quanto aos mesmos. Com efeito, o arguido não prestou declarações, a acusação não indicou nenhuma prova testemunhal e dos documentos juntos aos autos nada podemos extrair se foi concedida alguma licença ao arguido, o período dessa licença e, muito menos, das motivações que teriam levado o arguido a não cumprir os prazos da licença.

Na verdade, o documento de fls. 2 – auto de notícia elaborado pela PSP – e o documento de fls. 3 – guia de entrega do arguido – nada referem quanto ao motivo da detenção do arguido e nem o fundamento legal para essa detenção. Por sua vez, o documento de fls. 10 – participação elaborada por An(...) – no qual se dá conta que A(...) se constitui na situação de deserção. Neste documento nada consta desde quando o arguido deixou de se apresentar no Exército, ou seja, apenas contém a conclusão que o arguido se constituiu na situação de deserção.

O documento de fls. 11 constitui um documento designado por ficha de identificação do soldado A(...) e mais consta que o mesmo entrou em deserção no dia 260830OUT95. Deste documento, mais uma vez, apenas consta a conclusão relativa à situação de deserção nada constando sobre a data da ausência e motivo da ausência do arguido.

Documento de fls. 12 – constitui uma informação não assinada e não datada e sem autoria – onde consta a informação que o arguido está em deserção desde 26.0830OUT95 por excesso de licença desde 160830OUT95.

Documento de fls. 26, trata-se de uma cópia de um documento, cópia essa que não se mostra assinada e sem autoria e sem data e do qual consta que o arguido encontra-se, desde 160830OUT95 em situação de ausente por excesso de licença.

Documento de fls. 27, constitui igualmente uma cópia não assinada nem data e de autoria desconhecida, da qual consta a conclusão que A(...)encontra-se na situação de desertor desde 26830OUT95.

Fazendo a análise destes documentos e tendo em conta o facto de apenas conterem conclusões e atenta a ausência de valor probatório, quanto às cópias, nenhuma conclusão pode o Tribunal extrair dos mesmos quanto ao momento em que o arguido se ausentou, quanto tempo esteve ausente e qual o motivo dessa ausência.».

Enquadrando juridicamente os factos o Tribunal Colectivo deliberou do seguinte modo:

«O circunstancialismo fáctico provado é merecedor de censura penal e integra o cometimento pelo arguido de um crime de deserção. (realce nosso)

Ora, uma vez que nenhum dos factos descritos na acusação, nomeadamente a data de ausência do arguido e o período dessa ausência, foi dado como provado facilmente se conclui pelo não preenchimento dos elementos constitutivos do crime de deserção.». (destaque e sublinhado nossos)

Pelo exposto, decidiu:

«… julgar a acusação improcedente, por não provada e, em consequência absolver o arguido A(...)da prática de um crime de deserção, 142º, nºs 1, al. b), e 2, e 149º, n.º1, al. a), do CJM (aprovado pelo DL 141/77, de 9.4).». (destaque e sublinhado nossos)

1.2- Desta decisão recorreu o Ministério Público dizendo em conclusões da motivação apresentada:

“

1ª Por acórdão de 06.12.2012, proferido a fls. 350 a 354 dos autos à margem referenciados, foi decidido julgar a acusação improcedente, por não provada e, em consequência, absolver o arguido A(...)da prática de um crime de deserção, p. e p. pelos arts. 142.º, nºs 1, al. b) e 2, e 149.º, n.º 1, al. a), do C.J.M. (aprovado pelo DL n.º 141/77, de 9.4).

2ª O M.ºP.º não pode conformar-se com a absolvição do arguido uma vez que o Tribunal recorrido não apreciou correctamente a prova documental constante do requerimento probatório de fls. 213.

3ª O Tribunal recorrido, relativamente aos factos provados, considerou que « Efectuada a produção de prova e discutida a causa, não resultaram apurados factos.» e logo de seguida apresenta 3 pontos de factos provados. (destaque e sublinhado nossos)

4ª Na motivação da decisão de facto o Tribunal recorrido, fazendo a análise dos documentos, concluiu que «…tendo em conta o facto de apenas conterem conclusões e atenta a ausência de valor probatório, quanto às cópias, nenhuma conclusão pode o Tribunal extrair dos mesmos quanto ao momento em que o arguido se ausentou, quanto tempo esteve ausente e qual o motivo dessa ausência.». (destaque e sublinhado nossos)

5ª Enquadrando juridicamente os factos o Tribunal Colectivo deliberou que «O circunstancialismo fáctico provado é merecedor de censura penal e integra o cometimento pelo arguido de um crime de deserção.» e finalmente chega à conclusão que «…, uma vez que nenhum dos factos descritos na acusação, nomeadamente a data de ausência do arguido e o período dessa ausência, foi dado como provado facilmente se conclui pelo não preenchimento dos elementos constitutivos do crime de deserção (destaque e sublinhado nossos)

6ª Consequentemente decidiu «… julgar a acusação improcedente, por não provada e, em consequência absolver o arguido A(...)da prática de um crime de deserção, 142º, nºs 1, al. b), e 2, e 149º, n.º1, al. a), do CJM (aprovado pelo DL 141/77, de 9.4).». (destaque e sublinhado nossos)

7ª De uma simples leitura do acórdão recorrido constata-se que o mesmo continua a ser fértil em obscuridades e ambiguidades conforme claramente resulta do supra referido.

8ª Impugna-se expressamente toda a matéria de facto dada como não provada nos pontos 1 a 3.

9ª Analisando-se correctamente a documentação constante do requerimento probatório de fls. 213 resulta claramente da mesma que a partir de 160830OUT95 o arguido A(...)passou a ser considerado ausente por excesso de licença, a partir de 260830OUT95 passou à situação de desertor situação em que se manteve até 11ABR96, data em que foi detido pela PSP – Divisão do Barreiro.

10ª Embora na acusação conste que foi concedida ao arguido A(...)uma licença de fim-de-semana com a obrigação de se apresentar na sua Unidade (ETAT) em 16 de Outubro de 1995 da prova documental apenas resulta que lhe foi concedida uma licença não podendo com base na mesma dar-se como provado qual a duração e natureza da mesma.

11ª O desconhecimento da duração e natureza da licença concedida ao arguido bem como dos motivos da sua ausência são irrelevantes para o preenchimento dos requisitos do crime de deserção julgado nos presentes autos.

12ª Não tendo o arguido, em período superior a 15 anos, apresentado qualquer justificação para o incumprimento das suas obrigações militares tal facto não impedia o Tribunal recorrido, face à prova documental produzida e ao preceituado no art. 127.º do C.P.P, de concluir que o mesmo actuou voluntária e conscientemente por forma a eximir-se às suas obrigações militares, conclusão imposta pela lógica mais elementar e pelas regras normais da experiência.

13ª A data da ausência e o período da ausência só não foram dados como provados porque o Tribunal recorrido julgou incorrectamente ou, pelo menos, valorou erradamente a prova documental que estava obrigado a apreciar e valorar por douto Acórdão de 11.09.2012 desse Venerando Tribunal da Relação.

14º Perante a apreciação da prova documental que lhe foi imposta deveria o Tribunal recorrido ter considerado o arguido A(...)autor material do crime de deserção que lhe foi imputado no libelo de fls. 44 e, consequentemente, ter condenado o mesmo por ser esta, Venerandos Desembargadores, a conclusão lógica, inteiramente razoável – ditada necessariamente pelas regras da experiência e imposta pela prova produzida – a que deveria ter chegado

15ª Não o tendo feito quando decisão contrária lhe era imposta pela prova documental produzida o Tribunal “a quo” violou o preceituado nos artigos 127.º e 410.º, n.º 2, al. c) do C.P.P. e artigos 142.º, n.ºs 1, al. b) e 2 e 149.º, n.º 1, al. a) do CJM (aprovado pelo DL n.º 141/77, de 9 de Abril).

16ª Assim, todos os factos constantes da matéria de facto não provada deverão transitar para a matéria de facto provada.

17ª Deveria ainda ter sido levada à matéria dos factos provados que «Na sequência de licença que lhe havia sido concedida o arguido deveria ter regressado à ETAT em 160830OUT95;»

18ª Dos factos não provados deverá apenas constar que não se provou em que data foi concedida a licença ao arguido e qual a natureza de tal licença.

19ª Por errada apreciação da prova documental não deve o arguido ver branqueada a sua actividade delituosa.

20ª A não punição de crime estritamente militar, documentalmente provado nos autos, não só é passível de afectar os interesses militares cometidos às Forças Armadas como de por em causa a coesão e disciplina de tais Forças.

21ª Com a punição do arguido não se pretende que o mesmo entre em reclusão.

22ª Atento o lapso de tempo entretanto decorrido, o facto de o arguido ser primário e considerando a moldura penal abstractamente aplicável ao crime em apreciação (1 a 4 anos de prisão) e os critérios previstos nos artigos 40.º e 71.º do C.P. cremos que se impunha a aplicação ao arguido A(...)de pena não inferior a 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.

23ª Nada se opõe a que tal pena lhe seja declarada suspensa na sua execução, nos termos do art. 50.º, n.º 1 do C.P., por se afigurar que, no presente caso concreto, é possível formular um juízo de prognose favorável no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça de prisão serão suficientes para o afastar de futuros comportamentos delituosos.

Termos em que deverá ser dado provimento ao recurso, o acórdão recorrido ser revogado e o arguido ser condenado nos termos propostos.”

1.3- Em resposta disse o arguido, em síntese, não merecer provimento o recurso pois decisão recorrida foi acertada e analisou correctamente os meios de prova documental disponibilizados.

1.4- Admitido o recurso e remetido a esta Relação, o MºPº emitiu mero visto nos autos.

1.5- Após exame preliminar e vistos legais foram remetidos os autos à Conferência, cumprindo agora decidir.

II- CONHECENDO

2.1- O âmbito dos recursos encontra-se delimitado em função das questões sumariadas pelo recorrente nas conclusões extraídas da respectiva motivação, sem prejuízo do dever de conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, designadamente dos vícios indicados no art. 410º, n.º2 do CPP [1].

Tais conclusões visam permitir ou habilitar o tribunal ad quem a conhecer as razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida[2].

Assim, traçado o quadro legal temos por certo que as questões levantadas no recurso são cognoscíveis no âmbito dos poderes desta Relação.

2.2- Está em discussão para apreciação , em síntese, o seguinte conjunto de questões:

Mostra-se efectuada erradamente a apreciação da prova documental, devendo o arguido ser, com base nela, condenado em vez de absolvido?

Haverá fundamento para devolução do processo à 1ª instância para completar julgamento quanto a matéria de facto não apurada mas essencial?

2.3- A POSIÇÃO DESTE TRIBUNAL

2.3.1- Lida a decisão na sua fundamentação absolutória e confrontada com o teor dos documentos cujo valor probatório foi considerado insuficiente para a prova da matéria de facto dada como não assente temos por certo estarmos perante um verdadeiro erro de apreciação perfeitamente sanável nesta Relação, já que a imediação e a oralidade tal não o impedem, pela natureza dessa prova documental.

E, nesse aspecto, a matéria dada como não provada deve considerar-se provada.

Previamente, porém, dir-se-á que as incongruências e contradições assinaladas, e bem, pelo recorrente, são facilmente compreensíveis e corrigíveis como evidentes lapsos, provavelmente de origem informática (que o tribunal poderia ter evitado com redobrada atenção já que eles passam incólumes do texto do 1º para o 2º acórdão).

Sendo certo que, quando ali diz o Tribunal recorrido, relativamente aos factos provados, que « Efectuada a produção de prova e discutida a causa, não resultaram apurados factos.» apesar de, logo de seguida, apresentar 3 pontos de facto provados e, depois, enquadrando juridicamente os factos o Tribunal Colectivo deliberou que « (…) O circunstancialismo fáctico provado é merecedor de censura penal e integra o cometimento pelo arguido de um crime de deserção (…)”, também certo é que tais contradições patentes não afectam o verdadeiro sentido da decisão, a qual foi claramente absolutória e cuja explicação não deixa dúvidas em como aquelas expressões foram tidas ou deixadas no texto por evidente distração/lapso do relator.

Devemos retirar da exegese do texto recorrido, no seu todo semântico, a consideração de que tais expressões não serão tidas como escritas ou, de outro modo, devem ser eliminadas.

Voltando à questão inicial, temos também por certo que os documentos que o tribunal desvalorizou nunca foram impugnados quanto à sua veracidade material e etiologia administrativo-militar, a qual até apresenta, em termos comunicacionais internos, especificidades.

São válidos e admissíveis nos termos conjugados dos artºs 168º e ss do CPP. Mas, se porventura o tribunal tinha dúvidas sobre a sua autenticidade ou veracidade declarativa material e valor reprodutivo mecânico, era-lhe muito simples indagá-lo junto das autoridades militares emitentes ou então ouvir ex officio as pessoas que os subscreveram.

Contudo, nem a tanto se chegará pois assiste total razão ao MºPº, sendo mais do que suficientes aqueles documentos para a demonstração da ausência do arguido e falta de apresentação injustificada. Aliás, a apreciação do tribunal viola inclusivamente regras elementares da experiência ao considerar que, tratando-se de uma licença de fim-de-semana, venha dizer que não se sabe se foi concedida uma licença de que tipo e quais os motivos da comissão dos factos pelo arguido.

Quem ler a decisão facilmente ficará até com a impressão muito forte em como o arguido, às tantas, nem sequer teria saído do quartel ou que, a ter saído, nem sequer se entenderá a razão da sua detenção em Abril do ano de 2006 pela PSP quando, afinal há documentação claríssima nos autos demonstrativa da emissão de participação da autoridade militar dando conta da sua ausência ilegítima.

Não é relevante saber se houve um certo tipo de licença já quem, sendo o arguido militar, o seu dever estar no quartel ou, se dispensado de ali estar, apresentar-se nos dias que lhe forem indicados pelos seus superiores.

Da documentação analisada nos autos assinala-se que, na sequência de uma licença de fim-de-semana, o arguido não se apresentou e nunca justificou essa ausência com motivos legítimos. As regras da experiência ensinam-nos que uma obrigação de facere (a presencialidade em quartel) é violada intencionalmente quando não há indicação de motivo ou que este, havendo-o, não radique em factores de inabilidade, incapacidade física ou mental.

Aliás, as licenças de fim-de-semana, sabe-se da vida militar, nem sequer têm de ser concedidas por escrito e as ausências ilegítimas desencadeiam um processo imediato de participação superior e às autoridades militares e policiais. O que é perfeitamente compatível com aquilo que evidencia a documentação (administrativa) dos autos.

Em concreto, vendo as especificidades documentais em causa e alinhando com os argumentos do MºPº, também diremos, indo até mais longe na afirmação do erro de apreciação, tratando-o como vicio de erro notório, embora sanável, que o tribunal recorrido falhou na exigência básica da apreciação que lhe era exigido que fizesse para formar a sua convicção, embora livre, mas fundada em termos e dados objectivos, segundo as regras da experiência (cfr artº 127º do CPP)

Não foi dado como não provado que «Em 16 de Outubro de 1995 foi concedida ao arguido uma licença de fim-de-semana;»

Referiu a acusação que foi concedida ao arguido uma licença de fim-de-semana com a obrigação de se apresentar na sua Unidade (ETAT) em 16 de Outubro de 1995.

Da documentação contante nos autos resulta que o mencionado arguido a partir de 16OUT95 passou a ser considerado ausente por excesso de licença mas o Tribunal afastou o valor probatório de tais documentos por, na sua perspectiva, conterem apenas conclusões (o que, de todo, não é verdadeiro) ou por se tratar de cópias sem valor probatório ( afirmação esta que também não é correta).

Porém, o documento de fls. 12 é documento autenticado remetido pela ETAT à Polícia Judiciária Militar de Coimbra a informar que o arguido em causa se encontrava na situação de deserção desde 260OUT95 por ausência por excesso de licença desde 16OUT95.

O documento de fls. 26 é um Fax da ETAT remetido em 10.01.96 à Polícia Judiciária Militar de Coimbra, na sequência de contacto telefónico, a enviar cópia da página n.º 2751 da Ordem de Serviço da ETAT n.º 219 de 17NOV95 que publicita que o arguido se encontra na situação de Ausente por Excesso de Licença desde 16OUT95.

As comunicações em causa são as usualmente efectuadas pela administração militar nos processos de deserção e delas resulta claramente que ao arguido foi concedida uma licença embora não esteja efectivamente provado nos autos qual a duração e natureza da mesma.

Porém, devendo ter-se simplesmente considerado que não se provou em que data foi concedida uma licença ao arguido e qual a natureza de tal licença, deveria ter sido provado ao menos que “ «Na sequência de licença que lhe havia sido concedida o arguido deveria ter regressado à ETAT em 16OUT95.»

O documento de fls. 27 faz parte do Fax da ETAT remetido em 10.01.96 à Polícia Judiciária Militar de Coimbra, na sequência de contacto telefónico, a enviar também cópia da página n.º 2752 da Ordem de Serviço da ETAT n.º 219 de 17NOV95 que publicita que o arguido se encontrava na situação de Desertor desde 260830OUT95, em conjugação com os dois documentos supra referidos, resulta que no período de 160830OUT95 a 10JAN96 o arguido A(...)não regressou à sua Unidade.

Por outro lado, dos documentos de fls. 2 e 3 resulta que o arguido foi detido em 11ABR96, pela PSP - Divisão do Barreiro, pelo crime de deserção e na mesma data entregue a escolta militar.

Considerou o Tribunal recorrido que tais documentos nada referem quanto ao motivo da detenção e nem o fundamento legal para essa detenção. Porém, analisando o Auto de Noticia, por detenção, de fls. 2 e a Guia de Entrega de fls. 3 a PSP – Divisão do Barreiro – dá conhecimento que a detenção em causa foi efectuada «de acordo com a determinação no ofício nº 2213 da Delegação de Coimbra da Polícia Judiciária Militar…» e a Guia de Entrega de fls. 3 menciona expressamente o motivo da detenção «crime de deserção».

Também a PSP com a remessa dos dois documentos supra referidos juntou cópia do Ofício n.º 2213 supra referido, que faz fls. 4 dos autos, no qual a PJM solicita informação sobre o actual paradeiro do arguido, dá conhecimento que o mesmo se encontrava na situação de flagrante delito pela prática do crime essencialmente militar de deserção e se pede a sua detenção em caso de localização.

Faz tal documento parte integrante do documento de fls. 2.

Tendo isso em consideração podia e devia o Tribunal a quo ter apreciado o mesmo em caso de dúvida sobre os motivos da detenção. Ao analisar o documento de fls. 11, designado por ficha de identificação do soldado A(...), refere o Tribunal que nele «consta que o mesmo entrou em deserção no dia 26 OUT95» e considera que «(…) mais uma vez, apenas consta a conclusão relativa à situação de deserção nada constando sobre a data da ausência e motivo da ausência do arguido.»

Contudo, esta conclusão não é avalizada uma vez que da ficha de identificação em causa também consta, para além do mais, a data/hora da ausência: 160830OUT95, o local donde se ausentou: ETAT e a sua situação no momento de ausência: LICENÇA.

Por outro lado, quanto ao problema de ter-se dado como não provado o motivo da ausência do arguido, embora discordemos do MºPº quando diz que tal matéria não faz parte do tipo legal do crime essencialmente militar de deserção, já que este crime pode ser doloso ou negligente, uma coisa é certa: o arguido optou desde sempre por nunca esclarecer o Tribunal sobre os motivos de tal ausência. Se a tal não estava obrigado, também não pode daí inferir-se que a prova do contrário nunca poderia ser feita.

Para tal é que servem as presunções.[3]

Como bem o sublinhou o recorrente, relacionando e conjugando devidamente toda a prova documental, é mais do que razoável concluir-se que o arguido em 16 OUT96 não regressou à sua Unidade e manteve-se ausente até 11ABR96 data em que foi detido pela PSP do Barreiro. E que, tendo-se o arguido ausentado ilegitimamente, entrado em deserção e não tendo dado qualquer explicação até ao encerramento da audiência de julgamento tais factos não impedem o Tribunal recorrido de, relativamente à prova produzida, retirar as conclusões que são impostas pela lógica mais elementar, inferindo presunções absolutamente razoáveis e apreciando toda a prova, não de forma isolada, mas conjuntamente.

E, finalmente, que remontando o crime de deserção a 26OUT95 (decorridos os dez dias de ausência injustificada após a data em que deveria apresentar-se) teve certamente o arguido oportunidade de esclarecer junto das autoridades militares as razões que o levaram ao incumprimento das suas obrigações militares.

O art. 127.º do C.P.P. obriga a tomar em consideração as regras normais da experiência na apreciação da prova, e por isso, deveria o Tribunal recorrido ter considerado a matéria do ponto 3 dos factos não provados como efectivamente provada pelo que a mesma deve ser eliminada dos factos dados como não provados e transitar para a matéria de facto dada como provada.

Consequentemente, a matéria de facto que foi dada como não provada deve ser considerada assente nos termos que se seguem:

“1- Na sequência de licença que lhe havia sido concedida o arguido deveria ter regressado à ETAT em 16OUT95

2- O arguido não regressou à unidade nessa data e manteve-se ausente até 11 de Abril;

3- Apesar de bem saber que, estava obrigado a comparecer na Unidade, o arguido não o fez, passando a faltar ao serviço militar e às obrigações dele decorrentes– o que fez voluntária e ininterruptamente;

E não provado apenas que:

“a licença concedida ao arguida era de fim de semana”

Tendo isto em consideração e sanado assim o vício face à evidente prova dos autos, fica por definir o modelo e limite das consequências a extrair.

É evidente que com aqueles factos o crime imputado impõe uma condenação e censura.

Na definição dos critérios, natureza e limites da sanção há que ponderar diversos factores e, sobretudo, a situação familiar, económica e social do arguido, entre outros que venham a ser tidos como necessários, como a sua personalidade, anterior comportamento, etc.

Nada disso consta ter sido apurado, sendo matéria imprescindível à decisão de direito, omissão de diligências que constitui vício de insuficiência a determinar a sua sanação na 1ª instância com reenvio do processo nos termos do artº426 nº1 e 426-A nº 1e 2 do CPP

Nisto divergimos com a solução da nulidade defendida em acórdão anterior produzido no processo em anterior recurso pois que se entende tratar-se de um verdadeiro vício do artº 410ºnº 2 alª a) do CPP.

Na verdade, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando faltem factos que autorizem a ilação jurídica tirada, que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis.

Como se refere no acórdão do STJ de 19.03.2009 (www.dgsi.pt/jstj; Relator: Cons. Souto Moura), “é uma lacuna de factos, que se revela internamente, só a expensas da própria sentença, sempre no cotejo com a decisão, e não se confunde, evidentemente, com a eventual falta de provas para que se pudessem dar por provados os factos que se consideraram provados”.

Ou, ainda, como se escreveu no acórdão do STJ, de 21.06.2007 (Relator: Cons. Simas Santos), acessível no mesmo sítio, “…o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição e decorre da circunstância do tribunal não ter dado como provados ou não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão; daí que aquela alínea se refira à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova (artigo 127.º), que é insindicável em reexame da matéria de direito”.

Consequentemente, dá-se provimento ao recurso e, nos termos aludidos, deve o processo ser completado por outro colectivo de juízes em apreciação de sanação do apontado vício de insuficiência por via do reenvio previsto no artº 426-A nº2 do CPP.

III- DECISÃO

3.1. - Pelo exposto, julga-se o recurso procedente e ordena-se o reenvio do processo para julgamento limitado às concretas questões por apurar, como supra enunciado.

3.2- Sem tributação.

Lisboa, 26 de Fevereiro de 2013

Os Juízes Desembargadores

( texto elaborado em suporte informático , revisto e rubricado pelo relator – (artº 94º do CPP)

(Agostinho Torres)

(Luís Gominho)

(Contra- Almirante Francisco Manuel Saldanha Junceiro)

[1] vide Ac. STJ para fixação de jurisprudência 19.10.1995 publicado no DR, I-A Série de 28.12.95

[2] vide ,entre outros, o Ac STJ de 19.06.96, BMJ 458, págª 98 e o Ac STJ de 13.03.91, procº 416794, 3ª sec., tb citº em anot. ao artº 412º do CPP de Maia Gonçalves 12ª ed; e Germano Marques da Silva, Curso Procº Penal ,III, 2ª ed., págª 335; e ainda jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Acs. do STJ de 16-11-95, in BMJ 451/279 e de 31-01-96, in BMJ 453/338) e Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), bem como Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., p. 74 e decisões ali referenciadas.

[3] Sobre Presunções, sabemos já que, em muitas situações, a prova dos factos, tem de resultar de outros factos que não se comprovam em si próprios, mas de ilações, retiradas face ao facto e às circunstâncias concretas do seu cometimento – cfr., a este respeito, M. Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, Vol. I, Lisboa/S. Paulo, Ed. Verbo, 1992, págs. 297 e 298. É o que acontece, com frequência, a título de exemplo, com o elemento intencional, dado que o dolo pertence à vida interior de cada um e é, portanto, insusceptível de directa apreensão, só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo se possa concluir, pode, de facto, comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência” Ac. RP de 23/02/1983, BMJ 324, 620 ou também com aquele conjunto de factos dos quais só num processo lógico e concatenado, como se de um “puzzle” se tratasse, se pode retirar ilações, desde que coerentes, que os demonstrem ou tornem fortemente admissíveis, mesmos em prova directa, de acordo com as habituais regras da experiência , presunções essas (judiciais) que actuam como meios de prova que assentam no raciocínio do julgador, inspirando-se nas máximas daquela experiência, nos juízos correntes de probabilidade, nos princípios da lógica ou nos próprios dados da intuição humana e inscrevendo-se na regra da livre convicção tal como é proposta pelo art.º 127.º, do Código Penal.