Quem foi o relator do acórdão 4916/21.2T8MAI.P1?

O relator foi João Venade, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 4916/21.2T8MAI.P1?

O acórdão foi proferido em 14 de setembro de 2023.

Acórdão TRP (2023) — Condomínio, Partes comuns, Terraços

Sumário

I - Um terraço é considerado imperativamente uma parte comum (artigo 1421.º, n.º 1, b), do C. C.), desde que seja terraço de cobertura. II - A construção de uma estrutura metálica em toda a estrutura de dois terraços que serve para o exercício de atividade de fisioterapia e reabilitação, constitui uma inovação: III - Para poder realizar obras nas partes comuns, o condómino tem de obter autorização do condomínio que as pode aprovar por maioria qualificada (desde que representativa de 2/3 do valor total do prédio), conforme artigo 1425.º, n.º 1, do C. C.. III.1 - Não havendo essa autorização, a construção tem de ser demolida. IV - Atua em abuso de direito, na modalidade de supressio, o condomínio que não reage contra aquela construção durante 28 anos.

Texto

Processo n.º 4916/21.2T8MAI.P1. João Venade. Paulo Dias da Silva. Ana Márcia Vieira. * 1). Relatório. Condomínio ..., sito na Av. ..., ..., Maia, propôs contra AA, residente na Rua ..., ..., Maia, Ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, pedindo que a Ré seja condenada a: . ver declaradas ilegais as obras levadas a cabo pela ré, em toda a extensão dos terraços das frações “V” e “X” do prédio sito na Avenida ..., ..., Maia; . proceder à sua demolição, restituindo o prédio à situação anterior; . ver declarado nulo o contrato de arrendamento relativamente aos terraços das frações em causa; . a devolver-lhe o valor indevidamente recebido, desde 7/1/2019 até à demolição da estrutura metálica em toda a extensão dos terraços das frações “V” e “X” do mesmo prédio que, na data de interposição da ação ascende a 12.121,26 EUR. O sustento de tais pedidos radica na construção ilegal de uma estrutura metálica em toda a extensão dos terraços das acima referidas frações; . a Ré arrendou em 2006 as frações de que é proprietária com os respetivos terraços contíguos à sociedade A..., S.A., a qual utiliza os terraços como espaço de prestação de serviços de fisioterapia e reabilitação; . o proporcional do valor anual das rendas, indevidamente recebido pela Ré, no montante de 4.249,08 EUR deverá ser devolvido ao condomínio, através do instituto do enriquecimento sem causa. * Citada, a Ré contestou, alegando em síntese que: . o seu marido deve ser igualmente demandado; . apenas se tornou proprietária das mencionadas frações em 16/03/2018; . a estrutura metálica de cobertura dos terraços foi edificada antes da constituição da propriedade horizontal do prédio; . aquando da aplicação da mencionada cobertura nos terraços, juntamente com o seu irmão, eram os únicos proprietários do imóvel; . tal estrutura foi instalada há mais de 30 anos e não prejudica a segurança do imóvel, nem a sua linha arquitetónica, sendo a pretensão do autor um abuso de direito. Pede a procedência das exceções invocadas ou, caso assim se não entenda, que a ação seja julgada improcedente. * O Autor requereu a intervenção principal do marido da Ré, o que foi deferido, não tendo o mesmo apresentado articulado. * Proferiu-se despacho saneador, onde se julgou suprida a ilegitimidade e se elencaram como . objeto de litígio - declaração de ilegalidade das obras mencionadas nos autos, no pedido de demolição dessas obras, no pedido de declaração de nulidade do contrato de arrendamento mencionado nos autos e no pedido de restituição da quantia monetária peticionada e . temas de prova: 1º - Apurar a data e as circunstâncias em que a ré procedeu à instalação da estrutura metálica em causa, designadamente se o efetuou sem autorização do autor; 2º - Apurar se as obras referentes à instalação da estrutura metálica estão licenciadas; 3º - Apurar se a instalação da estrutura metálica a modifica a estética, a volumetria e a segurança do prédio); 4º - Apurar a utilização dada à área integrada na estrutura metálica. * Realizou-se audiência de julgamento, tendo sido proferida sentença a julgar totalmente improcedente a ação. Inconformado, recorre o Autor, formulando as seguintes conclusões que se transcrevem, com exceção das citações de jurisprudência que não têm cabimento nas mesmas: «1ª – O presente recurso versa sobre matéria de facto e matéria de direito. 2ª – O recorrente, considera ter existido erro de julgamento dos seguintes factos: A) Factos dados como provados: 5 – “Em data não concretamente apurada, mas anterior a fevereiro de 1991…” – negrito nosso. 10 – “Desde data não concretamente determinada, mas pelo menos desde fevereiro de 1991, os terraços aludidos em 5), então já com a estrutura metálica ali implantada, são utilizados como como espaço de prestação de serviços de fisioterapia e reabilitação.” – Negrito nosso. 3ª – Da conjugação dos depoimentos das testemunhas BB, CC e DD, correspondente ao ficheiro informático, respectivamente - 20220921094604_16068864_2871524 – Minuto: EE 00:14:40/00:17:22; 01.23.55 e 01.13.06, verifica-se que a estrutura metálica foi implantada nos terraços das frações V e X, depois de 23-02-1991 e não é “… anterior a fevereiro de 1991”, como consta do facto – 5, dado como provado. 4ª – Do parágrafo sexto, da fundamentação da matéria de facto, - pag. 7 – consta: “Referiu que a testemunha BB lhe confirmou que a instalação metálica já existia nos anos noventa.” 5ª – Do depoimento do Sr. DD, em rigor, não consta a década de noventa, mas sim, “Só me disse que já existia desde mil novecentos e noventa e não sei quantos.”, como consta da gravação do registo áudio, no âmbito do minuto:1.13.06, supra transcrito, pelo que não existe nenhuma contradição. 6ª – A testemunha BB fez o seu depoimento de forma espontânea e isenta e não teve dúvidas em afirmar que, em 23-02-2023, data da inauguração da clínica não existia nenhuma estrutura metálica construída nos terraços das frações V e X. 7ª – A testemunha CC, fez o seu depoimento de forma espontânea e isenta, falou com conhecimento de causa, uma vez que em 1993, trabalhava no restaurante ao lado e nessa data ainda não existia nenhuma estrutura metálica. 8ª – Quanto ao depoimento das testemunhas da Ré (FF – amigo e muito próximo da Ré e GG – amigo e família da ré) perpassa a sua parcialidade, que afeta a sua credibilidade. 9ª – Na avaliação do depoimento destas testemunhas referidas na 7ª) conclusão, o tribunal não teve em conta a sua falta de isenção. 10ª – Assim, atenta a prova produzida, os factos 5 e 10, deviam ser alterados e passar a ter a seguinte redação: 5 - “Em data não concretamente apurada, entre 23 de fevereiro de 1991 e o ano de 1994, a ré e o seu irmão HH, edificaram uma estrutura metálica em toda extensão do dos terraços aludidos em 4). 10 – Desde data não concretamente determinada, mas entre 23 de fevereiro de 1991 e o ano de 1994, os terraços aludidos em 5), já com a estrutura metálica ali implantada, são utilizados como espaço de prestação de serviços de fisioterapia e reabilitação. 11ª – O recorrente, considera ter existido erro de julgamento dos seguintes factos: B) Factos considerados não provados: 15 - “A ré tenha edificado a estrutura metálica aludida em 5) sem consentimento ou autorização do condomínio.” – negrito nosso. 18 - “Com a execução das obras em 5) tenha sido alterado o sistema de escoamento das águas pluviais naquela zona.” – negrinho nosso. 12ª – Da conjugação dos depoimentos das testemunhas BB - 20220921094604_16068864_2871524 – Minuto: 00.33.35 e DD - 01.13.06 e do teor do documento 11 – Ata nº ..., ponto 4, junto com a P.I, aprovada por maioria, em 28-01-2020, resulta provado, sem margem para dúvidas, o facto 15 – 13ª – O facto não provado 15, deve ser alterado para facto provado com a seguinte redação: 15- “A ré edificou a estrutura metálica aludida em 5) sem consentimento ou autorização do condomínio.” 14ª – Da conjugação do depoimento das testemunhas, BB 20220921094604_16068864_2871524 – Minuto: 00.52.42 e CC - 01.31.48/01.41.42, e do confronto com teor dos documentos 2 e 3, juntos aos autos em sede resposta, pelo A., resulta provado o facto 18 – 15ª – O facto não provado 18, deve ser alterado para facto provado com a seguinte redação: 18 - “Com a execução das obras em 5) foi alterado o sistema de escoamento das águas pluviais naquela zona.” 16ª – O recorrente, considera ter existido erro de julgamento na seguinte conclusão: - “Por outro lado, resulta dos factos que só em 2013, um dos condóminos questionou a obra em causa, sendo que, nunca o condomínio, ou um número significativo dos condóminos veio impugnar a realização da mencionada obra em data posterior.”; 17ª – A referida conclusão omite o depoimento da testemunha CC, correspondente ao ficheiro informático - 20220921094604_16068864-_2871524 – (01.20.50 a 01.30.34) 18ª – Assim, deve ser aditada à matéria de facto provada, o seguinte facto: Facto 21 – Desde 2004, o condómino CC questionou, por diversas vezes, a legalidade da estrutura metálica aludida em 5) 19ª – O A., nos artigos 18º a 24º, inclusive, da P.I., alegou a existência de um contrato de arrendamento, celebrado, entre a Ré a A..., S.A., em 1 de janeiro de 2006, tendo peticionado a declaração de nulidade do referido contrato, relativamente aos terraços das frações V e X e, em consequência a devolução ao A., à data da interposição da presente demanda, o valor de € 12.121, 26. 20ª – Consta da matéria de facto assente o seguinte facto: - Facto 9 – “As frações autónomas aludidas em 4), com os respectivos terraços contíguos, foram arrendados à sociedade “A..., S.A.” em 1 de Janeiro de 2006, conforme documento junto a fls. 24-v e 25 dos autos, cujo o teor se dá por reproduzido. 21ª – Da decisão do Ilustre Tribunal “a quo”, apenas consta “Saliente-se que o pedido de devolução do valor das rendas efectuado pelo réu, carece de qualquer fundamento e suporte legal, pelo que o mesmo sempre teria de ser considerado improcedente.” 22ª – O segmento decisório da conclusão 20ª), para além de padecer de um lapso manifesto, uma vez que o referido pedido é efectuado pelo A. e não pelo Réu, é completamente omisso, quanto ao pedido de nulidade do referido arrendamento, por parte do A. 23ª – Atento o preceituado no art. 8º do C. Civil, estamos em presença da figura jurídica do non liquet, por parte do Tribunal “a quo”. 24ª – Sendo que, nos termos Artigo 668.º, nº 1, al. d), do C. P.C. a sentença objecto de recurso é nula. 25ª – Nulidade que nesta sede, é sindicada pelo A., atento o preceituado no nº 4, do citado artigo 668.º, do C. P.C. 26ª – Do 4º e 6º parágrafos da página 12, da douta sentença. consta a seguinte conclusão: - “Tendo em conta tal factualidade conclui-se que a estrutura metálica supra aludida foi implantada nas partes comuns do edifício do autor.” – negrito nosso. 27ª – Acrescentando no referido 6º parágrafo, “… os terraços de cobertura de um prédio constituído em regime de propriedade horizontal, são partes imperativamente comuns.” – negrito nosso. 28ª – É indubitável que a implantação da estrutura metálica aludida em 5), da matéria de facto assente, foi levada a cabo em partes comuns (terraços), do prédio referido em 4) – da matéria de facto dada como provada – (cfr. art. 1421º, nº 1, al. b), do C. Civil.) 29ª – Compulsando o teor da douta sentença, designadamente nas páginas 12 e ss., verifica-se que o Meritíssimo Juiz do tribunal “a quo”, aplica, ao caso concreto “sub judice”, o disposto nos artºs 1422º, nº 2 e 3. 30ª – Ora, tendo a referida construção sido edificada nas partes comuns do edifício é, praticamente, uniforme o entendimento, na doutrina e na jurisprudência, de que aquele normativo, o citado artigo 1422.º, nº 2 al. a), se aplica às obras realizadas nas fracções autónomas, mas não às efectuadas nas partes comuns do prédio. 31ª – Os Professores Pires de Lima e Antunes Varela ( Código Civil Anotado”, Coimbra Editora, 2.ª edição revista e actualizada, págs. 415 e segs) escreveram em anotação àquele artigo: “As partes do edifício que aqui se têm em vista são, fundamentalmente, as que pertencem aos condóminos em propriedade exclusiva, pois, sobre as partes comuns, só em situações de emergência lhes é lícito intervir (…). A gestão das partes comuns incumbe ao administrador e à assembleia dos condóminos”. 32ª – Na mesma linha, o Professor Henrique Mesquita (In “A Propriedade Horizontal no Código Civil Português”, in Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XXIII, pág. 139, nota 3) expressou nos seguintes termos a sua posição sobre a controvérsia: - “Tem constituído objecto de controvérsia o problema de saber se o artigo 1425.º também é aplicável às inovações a introduzir nas fracções autónomas. Deve entender-se que não: o preceituado no artigo 1426.º mostra-nos claramente que a regra consagrada no n.º 1 do artigo anterior foi prevista apenas para as inovações a introduzir nas partes comuns. Quanto às inovações nas fracções autónomas rege o disposto no artigo 1422.º, n.º 2, alíneas a) e d): se as inovações forem possíveis à face da lei e do título constitutivo do condomínio, o proprietário da fracção terá plena liberdade de agir; se o não forem, ele só poderá realizá-las com o consentimento dos demais condóminos e apenas no caso de a proibição não estar estabelecida em norma de interesse e ordem pública”. 33ª – Na esteira dos citados mestres, reportando-se à mesma disposição legal, o Sr. Conselheiro Aragão Seia (In “Propriedade Horizontal–Condóminos e Condomínios”, Almedina, 2001, pág. 97., depois de referir a existência de controvérsia na doutrina e na jurisprudência, é peremptório em afirmar: “É que as restrições aqui impostas respeitam exclusivamente à fracção do condómino e suas componentes próprias, pois as inovações nas partes comuns–artigo 1425.º-competem à assembleia de condóminos e a um administrador, que detêm a administração– n.º 1 do artigo 1430º do C. Civil.” 34ª – Na jurisprudência, importa realçar o acórdão do STJ de 22/02/2017, disponível, “in totum”, em www.dgsi.pt, onde se afirma: “Do confronto entre o disposto nos artigos 1422.º, nºs 2, 3 e 4, e 1425.º do CC, segundo a doutrina e jurisprudência hoje largamente maioritárias, tem sido entendido que o preceituado nos n.ºs 2 a 4 do citado artigo 1422.º respeita apenas ao exercício dos direitos sobre as fracções autónomas, não obstante a referência feita no n.º 1 deste artigo às partes comuns, tanto mais que o artigo 1427.º do mesmo Código só permite aos condóminos realizar reparações indispensáveis e urgentes nas partes comuns, em caso de falta ou impedimento do administrador. 35ª – Nessa linha de entendimento, “… às obras de inovação realizadas sobre as partes comuns não é aplicável o disposto no artigo 1422.º, n.º 2, alínea a), e n.º 3, que se confina às inovações feitas nas fracções autónomas, sendo antes aplicável o preceituado no artigo 1425.º, embora numa hipótese e noutra, seja semelhante a regra de aprovação das inovações pela maioria dos condóminos representativa de dois terços do valor total do prédio, ressalvado o caso previsto no n.º 2 do artigo 1425.º, do C. Civil (…)”. 36ª – Assim, na senda, do ponto V, do sumário do douto acórdão do STJ de 22/02/2017, disponível, em www.dgsi.pt, “O art. 1425º acolhe um conceito amplo de inovação, abarcando quer nas alterações de substância e forma da parte comum, quer no seu destino ou afetação, tal como decorrem do título de constituição de propriedade horizontal e da lei.” 37ª – Relativamente a este preceito é também, praticamente uniforme o entendimento, na doutrina como na jurisprudência, de que as inovações a que aqui se alude se confinam às que sejam introduzidas nas partes comuns do prédio. 38ª – Segundo o Sr. Conselheiro Aragão Seia (Obra citada pags. 133), o preceito acolhe um conceito amplo de inovação, abrangendo, quer “as alterações introduzidas na substância ou forma das coisas comuns, como modificações relativas ao seu destino ou afectação, sendo apenas as que trazem algo de novo, de criativo em benefício das coisas comuns do edifício já existentes ou que criam outras benéficas coisas comuns e, ainda, as que levam ao desaparecimento de coisas comuns existentes ou a modificações na sua afectação ou destino”. (Em idêntico sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., 434.) 39ª – Na jurisprudência, foram considerados, exemplificativamente, inovações as seguintes situações: instalação de uma esplanada, mesmo que amovível (RP 11.7.2012, 2720/05); a edificação de arrecadações (RL 13.9.2007, 3625/2007); a colocação de um aparelho de ar condicionado (RG 16.3.2005, 371/05); a alteração do percurso do tubo de água residual (RL 26.6.2003, 3046/2003); a construção de um muro num terraço (RC 8.4.2003, CJ 2003- II, p. 108); a colocação de uma chaminé de exaustão (RP 10.1.2002, 00031152); a instalação de uma marquise num terraço (RL 24.6.1999, 00026726). 40ª – Pelo que, não merece qualquer reserva a afirmação de que a estrutura EE metálica construída pela Ré, nos terraço das fracções V e X do prédio configura uma alteração na substância e na forma de uma parte comum do edifício e, por isso, só mediante aprovação dos condóminos poderia ser erigida. 41ª – Competia, então, à Ré alegar e provar que obteve essa aprovação, coisa que manifestamente não fez. 42ª – Por outro lado, tendo sido a estrutura metálica edificada pela Ré numa parte comum, ainda que afecta ao uso exclusivo das fracções da Ré, mas não estando em causa qualquer situação de urgência salvaguardada pelo artigo 1427.º do Código Civil, estava-lhe, em absoluto, vedada a realização de tal obra. 43ª – Importa salientar que do segundo período, do ponto VI, do sumário do douto acórdão do STJ de 22/02/2017, disponível, em www.dgsi.pt, consta: (…). 44 – Ora, no caso sub judice, atentas as infiltrações das águas pluviais, bem patentes no teor dos documentos 2 e 3, juntos aos autos em sede resposta, bem como nas recentes obras de reparação/conservação, (2021/22) consubstanciadas no teor dos documentos 4, 5, 6 e 7, juntos aos autos em sede resposta, não restam dúvidas que a mencionada estrutura, prejudica a utilização por parte de alguns condóminos, tanto das coisas próprias como as comuns. 45ª – Sendo que, do ponto VII, do sumário do douto acórdão do STJ de 22/02/2017, disponível, em www.dgsi.pt, consta: (…). 46ª – Ora, no caso em apreço, não há dúvidas que existem alterações de substância, quer no destino ou afectação, quer nas áreas e respectiva permilagem. 47ª – Com efeito, compulsando o doc. 7, fls. 7, (constituição de propriedade horizontal e documento particular), consta da fracções V e X, respectivamente, destinada a escritório…”., quando as referidas fracções V e X da ré, estão afetadas a uma clínica, (serviços de fisioterapia e reabilitação) como melhor consta dos pontos 9 e 10- da matéria de facto assente. 48ª – Sendo que, com a implantação da referida estrutura, a área global das fracções V e X, com os respectivos terraços, teve um acréscimo de 112,5m2, modificando assim, a área e a permilagem, como melhor consta do ponto 4- da matéria de facto assente. 49ª – Consta do ponto VIII, do sumário do douto acórdão do STJ de 22/02/2017, disponível, em www.dgsi.pt, o seguinte: “… as deliberações da assembleia de condóminos que não sejam tomadas por todos os condóminos que ratifiquem, autorizem ou aprovem inovações com esse alcance são nulas nos termos conjugados dos artigos 294º e 1419º, nº 1, do Código” – Negrito nosso. 50ª – Do segundo e terceiro parágrafo, da página 14, da douta sentença em recurso, consta: - “Porém, no caso concreto, importa ter presente que a obra foi executada em momento prévio ao efectivo início do funcionamento do condomínio, ou seja, antes da realização da primeira assembleia geral de condóminos.” 51ª – “Assim, não poderia ser obtida a autorização supra aludida.” – Negrito nosso. 52ª – Com efeito, o A. recorrente, discordando das referidas conclusões do Ilustre Tribunal a quo, atenta a sindicância da matéria de facto, da qual não transige, sempre dirá que, no caso sub judice, mesmo que se tenha verificado a aludida factualidade, era necessário que todos os condóminos dessem o seu assentimento, por escrito, antes ou depois da edificação da estrutura metálica. 53ª – Sendo que, do ponto IX, in fine, do sumário do citado acórdão do STJ de 22/02/2017, disponível, em www.dgsi.pt, consta o seguinte: (…); 54ª – Ora, nos termos do art. 286, do C. Civil, “A nulidade é invocável a todo o tempo, por qualquer interessado e pode ser do conhecimento oficioso pelo tribunal. 55ª – Pelo que a sentença recorrida não fez um correcto enquadramento jurídico do quadro factual que nos autos se mostra assente 56ª – Da sentença recorrida, consta, em síntese, “Todos os factos supra mencionados demonstram não só o decurso de um período de tempo razoável sem exercício do direito, mas também a comprovação de indícios de que esse direito não iria ser exercido.” 57ª – Como bem fundamenta o douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto, proferido no âmbito do Proc. Nº 3106/20.6T8PRT.P1, de 07-06-2021 (…). 58ª a 62.ª– (…). 63ª – “Será que no caso concreto o pedido formulado pelo Autor, - Condenar a ré a proceder à sua demolição, restituindo o prédio à situação anterior – configura um exercício abusivo na referida modalidade?” 64ª – Como resulta do facto 6), dado como provado, as obras aludidas em 5) não foram licenciadas pela Câmara Municipal .... 65ª – Por outro lado, compulsando, de forma reiterada, o doc. 7, fls. 7, (constituição de propriedade horizontal e documento particular), consta da fracções V e X, respectivamente, destinada a escritório…”., quando as referidas fracções V e X da ré, estão afetadas a uma clínica, (serviços de fisioterapia e reabilitação) como melhor consta dos pontos 9 e 10- da matéria de facto assente. 66ª – Do depoimento da testemunha, CC, registado no ficheiro 20220921094604_16068864_2871524, entre 01.20.50 e 01.30.34, inclusive, verifica-se que desde 2004, o condómino CC questionou, por diversas vezes, a legalidade da estrutura metálica aludida em 5). 67ª – Com efeito, do referido depoimento, verifica-se, em síntese, que o Sr. II e esposa, Ré nos presentes autos, diziam que estava tudo legal. Sendo que, o referido II fazia sempre parte da Administração e não ficou registado em ata - “… Ele tinha muita permilagem. Tinha muitos apartamentos… ele aprovava e desaprovava…” - Como melhor consta do referido depoimento. 68ª – Em 6 de novembro de 2012, no âmbito das inundações nos terraços das fracções “V e X”, a administração do condomínio enviou carta à A... a denunciar os problemas resultantes da construção da referida estrutura metálica e a responsabilizar os seus proprietários, dos problemas resultantes das inundações, como melhor consta do documento nº 3, junto ao autos pelo A., em sede de resposta. 69ª – Sendo que, do facto7), dado como provado consta: “Em 13 de maio de 2013, na sequência de queixa apresentada pelo condómino DD, as obras aludidas em 5), foram objecto de fiscalização pela Polícia Municipal, com levantamento de auto de notícia nº ..., por realização de obras de ampliação, nas fracções autónomas, designadas pelas letras V e X”, sem a devida comunicação à C. M. .... – Sublinhado nosso. 70ª – Importa realçar que, em 28-11-2021, no âmbito das obras de reparação da fachada do prédio aludido em 4), a testemunha BB e JJ, na qualidade de representantes da comissão de condóminos, enviaram email ao A., recorrente, a denunciar o problema dos custos adicionais na montagem dos andaimes, causados pela estrutura edificada nos terraços das fracções V e X. 71ª – Consta da al. d) do ponto 3, o seguinte: “Claro que os custos adicionais de € 750,00 com a montagem do andaime nas condições especiais descritas pela B..., devem ser suportadas por quem abusivamente ocupou os terraços e deles tem retirado proveito ao longo de muitos anos, com manifesto transtorno e prejuízo dos condóminos.”, em conformidade com o doc. 6, junto aos autos pelo ora recorrente, em sede de resposta. – Negrito nosso. 72ª – Como bem fundamenta o douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto, proferido no âmbito do Proc. Nº 5851/15,9T8MAI.P1, de 27-03-2017, (…) 73ª – Ora, perante esta factualidade, não pode a Ré, considerar-se de boa fé. 74ª – Por outro lado, atenta a referida factualidade, verifica-se que, no âmbito da construção da dita estrutura metálica, houve vários condóminos que manifestaram oposição à situação da referida construção, fosse perante o prejuízo estético e funcional, questionando a sua legalidade, fosse em face de ser a causa de inundações e infiltrações e ainda recentemente, pelos problemas causados pela colocação dos andaimes atinentes às obras de reparação das fachadas. 75ª – Sendo que, no que concerne ao condomínio do referido prédio, também não foi alegado, ou provado, pela Ré, qualquer comportamento do mesmo (para além da sua passividade) que demonstrasse que não pretenderia jamais exercer o direito que igualmente lhe assistia, de exigir a reposição do terraço - parte comum - no seu primitivo estado. 76ª – Como bem fundamenta o douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto, proferido no âmbito do Proc. Nº 3106/20.6T8PRT.P1, de 07-06-2021, (…) 77ª – “O terraço de cobertura é uma parte comum. Ainda que esteja afecto ao uso exclusivo da Ré recorrente, a construção nele de uma estrutura metálica, excede o uso normal a que a mesma tem direito, como coisa comum que é, nos termos dos artigos 1406.º, nº 1 e 1422.º, nº1 do C. Civil, de onde o - recorrente -não estar a abusar do seu direito quando pretende a sua demolição.” 78ª – Finalmente, e na esteira do douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto, proferido no âmbito do Proc. Nº 3106/20.6T8PRT.P1, de 07-06-2021, dir-se-á “… que, face ao inequívoco carácter ilícito do dita estrutura metálica, e ao limitado interesse que o mesmo tutela, não se crê que seja manifestamente abusivo o exercício do direito do A….” recorrente, ao peticionar a sua demolição. 79ª – Corroboramos integralmente o constante do mencionado douto acórdão, que a seguir se transcreve: (…) 80ª - Face ao exposto, no caso sub judice, salvo o muito respeito que é devido pelo Ilustre Tribunal “a quo”, não se configura um exercício abusivo na referida modalidade de “supressio”». Termina pedindo a alteração da decisão. * Não houve contra-alegações. * As questões a decidir são: . natureza dos terraços onde foi implementada a construção efetuada pela Ré; . legalidade dessa construção; . abuso de direito por parte do Autor/condomínio ao pedir a demolição da construção. * 2). Fundamentação. 2.1). De facto. Resultaram provados os seguintes factos: «1 – Mediante deliberação da assembleia de condóminos datada de 28 de Julho de 2020, a sociedade “C..., Lda.” foi eleita para desempenhar o cargo de administradora do autor Condomínio ...”, conforme documento junto a fls. 6-v a 8 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido. 2 - Mediante escritura pública datada de 31 de Agosto de 1990, denominada “constituição de propriedade horizontal, foi formalizado o título constitutivo da propriedade horizontal do prédio aludido em 1), conforme documento junto a fls. 12 a 18 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido. 3 – A constituição da propriedade horizontal aludida em 2) foi inscrita no registo predial, mediante apresentação datada de 5 de Setembro de 1990, sendo que a primeira assembleia geral de condóminos se realizou no dia 14 de Dezembro de 1991. 4 - A ré AA é proprietária da fracção autónoma designada pela letra “V”, com a área de 98 m2, e uso exclusivo de um terraço, com a área de 45 m2, e da fracção autónoma designada pela letra “X”, com a área de 139 m2, com uso exclusivo de um terraço com a área de 67,5 m2, ambas destinadas a escritório, situadas a nível da sobreloja, do prédio sito na Avenida ..., em ... – Maia, inscrita na matriz predial urbana com o artigo n.º ... e descrita na Conservatória do Registo Predial Urbano sob o artigo ..., conforme documentos juntos a fls. 9 a 11 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido. 5 – Em data não concretamente apurada, mas anterior a Fevereiro de 1991, a ré e o seu irmão HH edificaram uma estrutura metálica em toda a extensão dos terraços aludidos em 4). 6 – As obras aludidas em 5) não foram licenciadas pela Câmara Municipal .... 7 - Em 13 de Maio de 2013, na sequência de queixa apresentada pelo condómino DD, as obras aludidas em 5) foram objeto de fiscalização pela Polícia Municipal, com levantamento do Auto de Notícia n.º ..., por realização de obras de ampliação nas fracções autónomas designadas pelas letras “V” e “X” sem a devida comunicação à Câmara Municipal .... 8 – O procedimento administrativo aludido em 7) encontra-se pendente de decisão. 9 - As fracções autónomas aludidas em 4), com os respectivos terraços contíguos, foram arrendadas à sociedade “A..., S.A.” em 1 de Janeiro de 2006, conforme documento junto a fls. 24-v e 25 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido. 10 - Desde data não concretamente determinada, mas pelo menos desde Fevereiro de 1991, os terraços aludidos em 5), então já com a estrutura metálica ali implantada, são utilizados como espaço de prestação de serviços de fisioterapia e reabilitação. 12 - Mediante deliberação da assembleia geral de condóminos do prédio aludido em 1) foi aprovado um regulamento de condomínio, conforme documento junto com o requerimento de resposta sob o n.º 1, cujo teor se dá por reproduzido. 13 – Aquando da realização de obras na fachada do prédio aludido em 1), a existência da estrutura metálica aludida em 5) implicou a alteração do sistema previsto para fixação dos andaimes. 14 – Em parte das fracções autónomas do prédio aludido em 1) foram instaladas marquises.». E resultaram não provados: «15 - A ré tenha edificado a estrutura metálica aludida em 5) sem consentimento ou autorização do condomínio. 16 - A estrutura metálica aludida em 5) tenha sido edificada antes da constituição da propriedade horizontal do prédio aludido em 1). 17 - A estrutura metálica aludida em 5) tenha sido edificada em data posterior a 31 de Agosto de 1990. 18 - Com a execução das obras aludidas em 5) tenha sido alterado o sistema de escoamento das águas pluviais naquela zona. 19 - Aquando da edificação da estrutura aludida em 5), a ré e seu irmão HH fossem os únicos comproprietários das fracções autónomas do imóvel mencionado em 1). 20 – Os condóminos do prédio aludido em 1) só se tenham apercebido da existência da estrutura metálica aludida em 5) quando alguns condóminos denunciaram a situação.». * 2.2). Do mérito do recurso. A). Da nulidade da sentença. O recorrente alega que a sentença é nula (suportando o pedido em legislação revogada – artigo 668.º, nº 1, al. d), do C. P.C. prévio à redação de 2013 -) por não haver pronúncia sobre a questão do pedido de devolução do valor alegadamente indevidamente recebido pela Ré, desde 07/01/2019 até à demolição da estrutura. Atualmente (desde 01/09/2013), tal nulidade encontra-se prevista no artigo 615.º, n.º 1, d), do C. P. C. – a sentença é nula quando juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento -. Sucede que o tribunal pronunciou-se sobre tal questão, considerando que a conduta do Réu consubstancia um manifesto abuso de direito, concluindo pela improcedência da ação e que o pedido de devolução do valor de rendas efetuado pelo réu carecia de qualquer fundamento e suporte legal, pelo que o mesmo sempre teria de ser considerado improcedente. Ou seja, como improcedeu o pedido de demolição da estrutura, por o Autor atuar em abuso de direito, então o pedido de devolução daquele valor também improcedia e sempre teria de improceder por não ter qualquer fundamento. O tribunal, por um lado, considerou prejudicada a necessidade de apreciar este pedido face à improcedência do pedido de demolição (o que o artigo 608.º, n.º 2, do C. P. C. permite[1] e, por outro, menciona que não há fundamento legal para tal pedido (se com razão ou se suficientemente, é matéria que será apreciada na fundamentação jurídica, se disso for caso). A menção a ter sido o Réu a formular tal pedido é um claro lapso de escrita, completamente percetível e irrelevante. Assim, houve pronúncia do tribunal sobre a questão. Improcede assim esta argumentação. * B). Da impugnação da matéria de facto. Facto provado 5, com a seguinte redação: Em data não concretamente apurada, mas anterior a fevereiro de 1991, a ré e o seu irmão HH edificaram uma estrutura metálica em toda a extensão dos terraços aludidos em 4). O recorrente pretende que a data que ali está mencionada se altere para data não concretamente apurada, entre 23 de fevereiro de 1991 e o ano de 1994. E pede igualmente que o facto 10 seja alterado com a aposição do mesmo lapso temporal (Desde data não concretamente determinada, mas entre 23 de fevereiro de 1991 e o ano de 1994, os terraços aludidos em 5), já com a estrutura metálica ali implantada, são utilizados como espaço de prestação de serviços de fisioterapia e reabilitação). Pensamos que o recorrente não tem inteira razão; na verdade, como acaba o tribunal por mencionar na fundamentação à factualidade não provada, face à inexistência de prova documental e ao carácter inconclusivo da prova testemunhal produzida a esse propósito não foi possível apurar a concreta data e as concretas circunstâncias em que a ré e o seu irmão procederam à instalação da estrutura metálica aludida nos autos. Não há documentos que comprovem quando se iniciou e finalizou a construção em causa e os depoimentos de testemunhas não são coincidentes entre si como consta na síntese que o tribunal recorrido efetuou na motivação à matéria de facto. BB disse que em 23/02/1991 a construção não existia e que nunca se apercebeu da edificação da estrutura, algo que só será credível se quando a testemunha foi residir para o edifício (desde 1991, antes da constituição da propriedade horizontal), a estrutura já estivesse finalizada. DD não tinha conhecimento direto dos factos poi só foi residir no edifício em 2012/2013, mas referiu que lhe disseram que desde 1990 já lá estava a estrutura. CC afirmou residir no edifício desde 2004 mas que morava perto do mesmo e que em 1993/1994 surgiu a estrutura. FF mencionou que trabalhou na estrutura em questão (que alberga uma clínica) desde fevereiro de 1991 e KK afirmou ter comprado uma fração em abril de 1991, mencionando que nessa altura a estrutura já estava implantada. Ora, para nós, o que resulta destes depoimentos é que não se pode ter a noção de uma data concreta sobre quando foi finalizada a edificação da estrutura, tal como o entendeu o tribunal recorrido e o entende o recorrente. Apesar de não se poder ter a certeza de que o contrato de trabalho/prestação de serviços que seria a base da atividade exercida por FF na clínica se iniciou em fevereiro de 1991 (a junção do contrato escrito afastaria as dúvidas mas percebe-se que, tantos anos depois, nem se coloque essa possibilidade), o depoimento de KK corrobora essa data pois refere que em abril de 1991 a estrutura já estaria no local. Os outros depoimentos são vagos e evasivos ou sem conhecimento direto dos factos. A circunstância de inexistir qualquer referência a tal construção na data da primeira assembleia geral de condóminos (14/12/1991), só havendo referência posterior em sede de deliberação de condóminos à data de 27/05/2019 (conforme ata de 28/01/2020, ponto 4, junta com a petição inicial), indicia que naquela altura de dezembro de 1991 já estaria edificada pois, caso contrário, se a construção se iniciasse depois e houvesse algum desacordo dos condóminos, tal seria objeto de análise em reunião dos mesmos. Por isso, pensamos que aquela data de fevereiro de 1991 é a data que resulta segura da prova, pelo que se altera um pouco a redação do facto de modo a que não se dê como provado que antes de fevereiro de 1991 já estava edificada a construção. Assim, o facto 5 passa a ter a seguinte redação: Pelo menos em fevereiro de 1991, a Ré e o seu irmão HH tinham edificado uma estrutura metálica em toda a extensão dos terraços aludidos em 4). E o facto 10 passa a ter a seguinte redação: Desde pelo menos fevereiro de 1991, os terraços aludidos em 5), então já com a estrutura metálica ali implantada, são utilizados como espaço de prestação de serviços de fisioterapia e reabilitação. * Factos não provados 15 e 18: 15 - A ré tenha edificado a estrutura metálica aludida em 5) sem consentimento ou autorização do condomínio. 18 - Com a execução das obras em 5) tenha sido alterado o sistema de escoamento das águas pluviais naquela zona. O recorrente pretende que tais factos resultem provados. Não há prova documental que ateste que tenha existido uma deliberação do condomínio a autorizar, ou a não autorizar, a prévia construção da estrutura. Também não está junta aos autos qualquer deliberação do condomínio que tenha intimado a Ré a cessar essa construção ou a demolir a mesma; o que se tem, como já referimos, é a referência a uma deliberação de 28/01/2020 que faz menção a uma outra de 27/05/2019 onde se refere que se iria propor uma ação judicial para pedir a demolição da estrutura edificada sem autorização do condomínio. Porém, esta afirmação não é uma deliberação do condomínio mas antes uma mera afirmação de que inexiste a autorização para sustentar a propositura da ação. Essa falta de autorização tinha de resultar da referida documentação, confissão da Ré ou por parte de quem, sendo o administrador do condomínio à data, explicasse qual a posição do grupo de condóminos face à construção e o motivo porque não houve deliberação sobre essa matéria, deliberação essa contemporânea ou em momento próximo ao surgir da construção. No entanto, não se sabendo quando foi efetivamente construída, se já estava constituída a propriedade horizontal ou já tinha havido assembleia de condóminos quando foi edificada, não é possível aferir se houve ou não autorização do condomínio. Acresce que, face ao decurso de tempo desde a data em que ocorreu a edificação da estrutura e a primeira vez (que se apura) que o condomínio tece algum tipo de consideração sobre a matéria (maio de 2019), a dúvida sobre se terá havido autorização, ainda que não escrita, para a construção, antes da formação da assembleia de condóminos é muito forte – estão em causa 28 anos – de fevereiro de 1991 a maio de 2019 -, pelo que, se havia discordância do conjunto de condóminos, tal teria de ressaltar de algum modo, em tempo mais curto. Mesmo na carta de 06/11/2012 – documento n.º 3, junto em 26/01/2022 -, onde a administração se reporta a problemas de infiltrações de águas, nunca menciona que não houve autorização. Mas, como se desconhece o tipo de contexto em que a edificação surge – se havia já propriedade horizontal, se quando foi edificada os condóminos eram somente os donos das frações onde foi edificada estrutura, se aquela propriedade horizontal já foi constituída com aquela construção efetuada e assim aceite -, este facto 15 deve considerar-se não provado, como o foi pelo tribunal recorrido. Quanto ao facto 18, a prova foi manifestamente insuficiente; não há a prova minimamente segura de tenham ocorrido infiltrações – fotografias, relatórios técnicos – e muito menos que a sua hipotética causa advenha da construção em análise e da alteração do sistema de escoamento de águas pluviais. É insuficiente a referência a essa alteração efetuada por uma testemunha - CC -, ou a efetuada na citada carta de 06/11/2012; teria de existir prova objetiva de que assim sucedia, o que não foi efetuado. Improcede assim esta argumentação, mantendo o facto como não provado. * A referência ao antepenúltimo parágrafo da página 15 da sentença onde se menciona que só em 2013 um dos condóminos questionou a construção em causa, afirmação que merece a discordância do recorrente, leva a que este pretenda que se adite o facto 21 com seguinte teor: Desde 2004, o condómino CC questionou, por diversas vezes, a legalidade da estrutura metálica aludida. Por dois motivos não procede este pedido: . o facto é irrelevante já que o que tem importância é a atuação do condomínio/Autor e não a dos seus membros isoladamente; . não há a prova segura de tal factualidade, unicamente sustentada no declarado pelo próprio, algo que não pode servir de base à prova deste facto em sede de tribunal judicial. * C). Da apreciação jurídica. O que está em causa, desde logo, na presente ação, é aferir se a realização de obras pela Ré no edifício em causa não cumpriu as regras legais, sendo por isso ilícitas. A Ré é proprietária de duas frações, designadas pelas letras V e X, ambas situadas ao nível da sobreloja e também ambas com uso exclusivo de um terraço, destinadas a escritório (facto 4) Pelo menos em fevereiro de 1991, a Ré e o seu irmão já tinham edificado uma estrutura metálica em toda a extensão dos mesmos terraços (facto 5). A propriedade horizontal foi constituída em 31/08/1990, registada em 05/09/1990 e a primeira assembleia geral de condóminos realizou-se no dia 14/12/1991 (factos 2 e 3). A obra em causa é efetuada num terraço que, por força do Código Civil (C. C.) é considerado imperativamente uma parte comum (artigo 1421.º, n.º 1, b), do C. C.), desde que seja terraço de cobertura. Este é definido como aquele que serve de telhado (cobertura) ao andar inferior (a título de exemplo, Ac. S. T. J. de 06/11/2018, rel. Ana Boularot, www.dgsi). No caso, referindo-se que as frações estão situadas ao nível da sobreloja, ou seja, servindo de cobertura ao rés do chão, tais terraços são, imperativamente, zonas comuns do edifício. Como tal, não importa, para aferir se são legais, se as obras que aí são realizadas prejudicam ou não a linha arquitetónica ou o arranjo estético do edifício nos termos do artigo 1422.º, n.º 2, a), do C. C. pois esta regra só se aplica às obras inovadoras realizadas nas frações individuais e não nas partes comuns. Aqui, por regra, o condómino não pode realizar qualquer obra, quer beneficie quer prejudique aquela linha e arranjo (Acs. S. T. J. de 22/02/2017, rel. Tomé Gomes e 29/11/2022, rel. Jorge Arcanjo, no mesmo sítio). Para poder realizar obras nas partes comuns, o condómino tem de obter autorização do condomínio que as pode aprovar por maioria qualificada (desde que representativa de 2/3 do valor total do prédio), conforme artigo 1425.º, n.º 1, do C. C. que dispõe que sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as obras que constituam inovações dependem da aprovação da maioria dos condóminos, devendo essa maioria representar dois terços do valor total do prédio (sem prejuízo de se poder ter de recorrer a outro tipo de maioria qualificada, por exemplo, a unanimidade, conforme a situação mencionada no acima citado Ac. do S. T. J. de 22/02/2017). A construção de uma estrutura metálica em toda a estrutura de dois terraços que serve para o exercício de atividade de fisioterapia e reabilitação, atualmente sob a veste de uma clínica (factos 9 e 10) constitui uma inovação pois o terraço deixou de o ser, passando a ser uma construção fechada, alterando a assim sua forma, e substância (exercício de atividades em espaço fechado e não exercício de atividades em espaço aberto – Acs. R. P. de 27/01/2020, rel. Joaquim Moura e 07/06/2021, rel. Manuel Fernandes, no mesmo sítio, Sandra Passinhas, Assembleia de condóminos e o administrador na propriedade horizontal, 2000, página 269 -). Literalmente, dos factos provados, não consta se houve ou não essa autorização, falta de autorização essa que integra os factos constitutivos do direito que o recorrente/condomínio se arroga (demolição da obra realizada pela Ré) e que, por isso, tinha de ser provado por si – artigo 342.º, n.º 1, do C. C. -; aliás, resultou não provado que não tenha existido essa autorização (facto 15). No entanto, pela análise dos factos, pensamos que se pode concluir com toda a segurança que se apura que o condomínio não deliberou a aprovação prévia da realização da obra. Na verdade, se a primeira reunião de condomínio data de 14/12/1991, altura em que já estava em funcionamento a prestação de serviços na estrutura construída nos terraços e aquela mesma estrutura já estava finalizada, tem de se concluir que não houve prévia aprovação da realização dessa mesma obra. E, para nós, para a Ré poder construir aquela obra, tinha de obter essa prévia aprovação, conforme o citado artigo 1425.º, n.º 1., do C. C.. Se pretendia realizar a obra antes da constituição da propriedade horizontal, então no competente título tinha de constar a realidade nas respetivas frações – não dois terraços, mas sim um pavilhão para uso comercial -. Se a obra era realizada depois da constituição da propriedade horizontal e com o condomínio em funcionamento, tinha de solicitar a sua aprovação antes de iniciar a sua construção; mas se o condomínio ainda não estava em funcionamento então ou teria de aguardar pelo início das funções ou poderia forçar o seu funcionamento, nos termos do artigo 1431.º, n.º 2, do C. C. (pedindo a realização de assembleia de condóminos para, entre outras finalidades, se obter a aprovação da realização da obra).[2] Não o tendo feito, então a obra foi realizada sem se refletir no título constitutivo e sem necessária aprovação prévia do condomínio, sendo por isso ilegal e, consequentemente, tinha de ser demolida pois só assim se obteria a legalidade e a defesa do interesse público que subjaz à organização da propriedade horizontal e que bolem com os interesses de todo o condomínio (Sandra Passinhas, ob. citada, página 270). Sucede que a obra foi realizada pelo menos em fevereiro de 1991 e só em maio de 2019, como acima mencionamos, é que ocorre a primeira manifestação negativa do condomínio em relação à obra realizada pela Ré e irmão. Na sentença entendeu-se que o condomínio, ao pugnar pela demolição da construção, atua em abuso de direito (artigo 334.º, do C. C.), mencionando que tal abuso ocorre na modalidade de supressio, a qual exige não só o decurso de um período de tempo razoável sem exercício do direito, mas também a verificação de indícios objetivos de que esse direito não irá ser exercido, sendo que esses indícios geram na contraparte (beneficiário do não exercício) a confiança na inação do agente. Efetivamente, no que ao caso concreto diz respeito, provou-se uma factualidade que permita considerar a conduta do autor abusiva. De facto, importa ter presente que a instalação metálica em causa foi executada em data não concretamente determinada, mas anterior a fevereiro de 1991, ou seja, há mais 30 anos. Acrescenta que não se prova que a construção tenha afetado o escoamento de águas. Na verdade, na nossa opinião, o condomínio/Autor (repete-se, não um condómino individualmente), ao aguardar 28 anos para, pela primeira vez, reagir contra a construção que a Ré edificou, está a violar a confiança que criou na mesma Ré de que não iria contrariar a possibilidade da edificação se manter. A lei civil consagra o prazo regra de 20 anos como aquele em que se perde o direito ao exercício de um direito (artigo 309.º, do C. C.), pelo que pensamos que, quando durante 20 anos não se reage contra uma determinada situação, é curial e sensato concluir que a parte contrária pode seguramente presumir e confiar que não vai ser alvo de algum tipo de reação contra a sua atuação. Aquela modalidade de abuso de direito, a supressio, exige que: . ocorra um não-exercício prolongado; . uma situação de confiança, daí derivada; . uma justificação para essa confiança; . um investimento de confiança; a imputação da confiança ao não-exercente – Menezes Cordeiro, Do abuso do direito: estado das questões e perspetivas, R. O. A., setembro 2005, II, (in portal.oa.pt/publicacoes/revista-da-ordem-dos-advogados-roa/ano-2005/ano-65-vol-ii-set-2005/artigos-doutrinais/antonio-menezes-cordeiro-do-abuso-do-direito-estado-das-questoes-e-perspectivas-star/) -. Todas esses requisitos estão preenchidos: . durante 28 anos não houve reação do condomínio em relação à obra; . seja quando foi construída ou nos momentos posteriores ou já na fase final daqueles quase trinta anos, não houve qualquer tipo de reação contra a edificação; no mínimo, houve aceitação pois se se reparar na segunda ata do condomínio, junta também em 13/01/2023 (ata n.º 2, de 15/01/1992) menciona-se que o condómino das frações afetas à clínica fica incumbido de tratar do polimento da entrada do edifício e primeiros degraus bem como de tratar da reparação da porta de entrada do edifício, pelo que se aceita que existe uma clinica a funcionar no prédio, sendo essa atividade exercida na construção em causa. Assim, a rejeição da construção está muito perto de um venire contra factum proprium (primeira aceita-se a construção e depois rejeita-se). No entanto, admite-se que tal aceitação não seja muito ostensiva, sendo antes pela inação que o abuso de direito se deve analisar, criando-se assim aquela confiança justificada na Ré de que a construção era aceite pelo condomínio. . do que se percebe, desde o início que a Ré terá confiado que não lhe iria ser suscitada qualquer questão sobre a licitude da construção pois, pouco tempo depois da constituição do condomínio, já estava a laborar. Se eventualmente houve algum tipo de atitude que condicionou essa vontade do condomínio (por exemplo, seria o maior titular da permilagem que teria permitido essa construção antes de outras pessoas passarem a ser condóminos, as quais se poderiam opor ou foi apresentada a construção como algo que fazia parte do edifício quando o não faz), essa matéria factual não se provou. Por isso, é natural que a Ré, face à ausência de qualquer tipo de oposição do condomínio, tenha construído ou, pelo menos, exercido o domínio sobre a construção como clínica daqueles serviços, confiante de que o mesmo condomínio a não ia impedir. Ao procurar impedir a Ré, o condomínio atua assim em abuso de direito o que implica que o seu direito de ordenar a demolição da construção tem de ser neutralizado e impedido por violar ostensivamente as regras da boa-fé. Improcede assim a argumentação do recorrente. No que respeita ao pedido de nulidade do contrato de arrendamento e devolução do valor das rendas recebidas desde 7/1/2019 (data que o Autor alega como sendo aquela que teve conhecimento do direito à devolução do proporcional do valor da renda), até à demolição da estrutura, tal pedido tem de improceder. Como já se referiu, improcedendo o pedido de demolição, podendo a estrutura continuar a exercer a sua função, a Ré mantém incólume (face ao aqui decidido) o direito de exercer a sua atividade, direta ou indiretamente, sobre a mesma estrutura, não havendo óbice a que arrende a instalação. Por outro lado, mesmo que fosse ordenada a demolição, o condomínio não poderia obter a declaração de nulidade do arrendamento (eventualmente por o senhorio/Ré não ter legitimidade para dar de arrendamento uma parte comum) pois a arrendatária (uma das principais visadas com tal declaração) não foi demandada e teria de o ser sob pena de a decisão não produzir o seu efeito útil normal, o que conduziria à absolvição da instância da Ré – artigo 278.º, n.º 1, d), 33.º, n.º 2, ambos do C. P. C. -. E, por fim, o valor das rendas recebidas poderia servir como base de trabalho para se aferir se o condomínio tinha tido prejuízo com a instalação da estrutura e se o mesmo, de algum modo, poderia estar relacionado com aquele lucro da Ré. Mas o condomínio não tem direito às rendas ou ao seu valor, como tal (como contraprestação de um contrato de arrendamento) pois, face ao apurado, nunca o condomínio teria direito às mesmas. Só o teria se, considerando ilegal a construção, entendesse que, ainda assim, poderia beneficiar desse valor, o que não se nos afigura que seja a posição do Autor. Este entende que a Ré beneficiou de algum valor que não podia e que por isso é esse o valor que deve ser indemnizado ao condomínio. Mas, como dissemos, primeiro seria necessária aferir qual o prejuízo causado ao condomínio com tal construção e, demolida a mesma, haveria que analisar se havia outro prejuízo não ressarcido com a demolição, aferir-se qual o seu valor e se seria adequado, por exemplo, o montante das rendas. De qualquer modo, o eventual enriquecimento da Ré ao usar um local que lhe era vedado usar nesses termos, não causa um igual empobrecimento ao condomínio pois ou este também não podia receber qualquer valor a título de arrendamento do espaço comum ou, querendo-o, tinha de demonstrar que tinha deliberado validamente nesse sentido. No entanto, não tem a Ré de demolir a estrutura que construiu nem se apura qualquer tipo de prejuízo que o condomínio tenha sofrido com tal edificação, nem sequer com uma eventual desfiguração do edifício que, além de nunca ter sido ponderada pelo condomínio, pelo menos durante 28 anos, não resulta demonstrado que provoque assim prejuízo à estética do edifício. Conclui-se assim pela total improcedência da ação e do recurso, confirmando-se a decisão recorrida. * 3). Decisão. Pelo exposto, julga-se totalmente improcedente o presente recurso e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida. Custas do recurso pelo recorrente. Registe e notifique. Porto, 2023/09/14. João Venade Paulo Dias da Silva Ana Vieira _________________ [1] O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras. [2] À data ainda não estava em vigor o Decreto-Lei n.º 1268/94, de 25/10, nomeadamente o seu artigo 10.º-A – administração provisória -.

Sumário

I- Um terraço é considerado imperativamente uma parte comum (artigo 1421.º, n.º 1, b), do C. C.), desde que seja terraço de cobertura.

II- A construção de uma estrutura metálica em toda a estrutura de dois terraços que serve para o exercício de atividade de fisioterapia e reabilitação, constitui uma inovação:

III- Para poder realizar obras nas partes comuns, o condómino tem de obter autorização do condomínio que as pode aprovar por maioria qualificada (desde que representativa de 2/3 do valor total do prédio), conforme artigo 1425.º, n.º 1, do C. C

III.1- Não havendo essa autorização, a construção tem de ser demolida.

IV- Atua em abuso de direito, na modalidade de supressio, o condomínio que não reage contra aquela construção durante 28 anos.

Texto Integral

Processo n.º 4916/21.2T8MAI.P1.

João Venade.

Paulo Dias da Silva.

Ana Márcia Vieira.

1) . Relatório.

Condomínio ..., sito na Av. ..., ..., Maia, propôs contra

AA, residente na Rua ..., ..., Maia,

Ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, pedindo que a Ré seja condenada a:

. ver declaradas ilegais as obras levadas a cabo pela ré, em toda a extensão dos terraços das frações “V” e “X” do prédio sito na Avenida ..., ..., Maia;

. proceder à sua demolição, restituindo o prédio à situação anterior;

. ver declarado nulo o contrato de arrendamento relativamente aos terraços das frações em causa;

. a devolver-lhe o valor indevidamente recebido, desde 7/1/2019 até à demolição da estrutura metálica em toda a extensão dos terraços das frações “V” e “X” do mesmo prédio que, na data de interposição da ação ascende a 12.121,26 EUR.

O sustento de tais pedidos radica na construção ilegal de uma estrutura metálica em toda a extensão dos terraços das acima referidas frações;

. a Ré arrendou em 2006 as frações de que é proprietária com os respetivos terraços contíguos à sociedade A..., S.A., a qual utiliza os terraços como espaço de prestação de serviços de fisioterapia e reabilitação;

. o proporcional do valor anual das rendas, indevidamente recebido pela Ré, no montante de 4.249,08 EUR deverá ser devolvido ao condomínio, através do instituto do enriquecimento sem causa.

Citada, a Ré contestou, alegando em síntese que:

. o seu marido deve ser igualmente demandado;

. apenas se tornou proprietária das mencionadas frações em 16/03/2018;

. a estrutura metálica de cobertura dos terraços foi edificada antes da constituição da propriedade horizontal do prédio;

. aquando da aplicação da mencionada cobertura nos terraços, juntamente com o seu irmão, eram os únicos proprietários do imóvel;

. tal estrutura foi instalada há mais de 30 anos e não prejudica a segurança do imóvel, nem a sua linha arquitetónica, sendo a pretensão do autor um abuso de direito.

Pede a procedência das exceções invocadas ou, caso assim se não entenda, que a ação seja julgada improcedente.

O Autor requereu a intervenção principal do marido da Ré, o que foi deferido, não tendo o mesmo apresentado articulado.

Proferiu-se despacho saneador, onde se julgou suprida a ilegitimidade e se elencaram como

. objeto de litígio - declaração de ilegalidade das obras mencionadas nos autos, no pedido de demolição dessas obras, no pedido de declaração de nulidade do contrato de arrendamento mencionado nos autos e no pedido de restituição da quantia monetária peticionada e

. temas de prova:

1º Apurar a data e as circunstâncias em que a ré procedeu à instalação da estrutura metálica em causa, designadamente se o efetuou sem autorização do autor;

2º Apurar se as obras referentes à instalação da estrutura metálica estão licenciadas;

3º Apurar se a instalação da estrutura metálica a modifica a estética, a volumetria e a segurança do prédio);

4º Apurar a utilização dada à área integrada na estrutura metálica.

Realizou-se audiência de julgamento, tendo sido proferida sentença a julgar totalmente improcedente a ação.

Inconformado, recorre o Autor, formulando as seguintes conclusões que se transcrevem, com exceção das citações de jurisprudência que não têm cabimento nas mesmas:

«1ª O presente recurso versa sobre matéria de facto e matéria de direito.

2ª O recorrente, considera ter existido erro de julgamento dos seguintes factos:

A) Factos dados como provados:

5- “Em data não concretamente apurada, mas anterior a fevereiro de 1991…” – negrito nosso.

10- “Desde data não concretamente determinada, mas pelo menos desde fevereiro de 1991, os terraços aludidos em 5), então já com a estrutura metálica ali implantada, são utilizados como como espaço de prestação de serviços de fisioterapia e reabilitação.” – Negrito nosso.

3ª Da conjugação dos depoimentos das testemunhas BB, CC e DD, correspondente ao ficheiro informático, respectivamente - 20220921094604_16068864_2871524 – Minuto: EE 00:14:40/00:17:22; 01.23.55 e 01.13.06, verifica-se que a estrutura metálica foi implantada nos terraços das frações V e X, depois de 23-02-1991 e não é “… anterior a fevereiro de 1991”, como consta do facto – 5, dado como provado.

4ª Do parágrafo sexto, da fundamentação da matéria de facto, - pag. 7 – consta: “Referiu que a testemunha BB lhe confirmou que a instalação metálica já existia nos anos noventa.”

5ª Do depoimento do Sr. DD, em rigor, não consta a década de noventa, mas sim, “Só me disse que já existia desde mil novecentos e noventa e não sei quantos.”, como consta da gravação do registo áudio, no âmbito do minuto:1.13.06, supra transcrito, pelo que não existe nenhuma contradição.

6ª A testemunha BB fez o seu depoimento de forma espontânea e isenta e não teve dúvidas em afirmar que, em 23-02-2023, data da inauguração da clínica não existia nenhuma estrutura metálica construída nos terraços das frações V e X.

7ª A testemunha CC, fez o seu depoimento de forma espontânea e isenta, falou com conhecimento de causa, uma vez que em 1993, trabalhava no restaurante ao lado e nessa data ainda não existia nenhuma estrutura metálica.

8ª Quanto ao depoimento das testemunhas da Ré (FF – amigo e muito próximo da Ré e GG – amigo e família da ré) perpassa a sua parcialidade, que afeta a sua credibilidade.

9ª Na avaliação do depoimento destas testemunhas referidas na 7ª) conclusão, o tribunal não teve em conta a sua falta de isenção.

10ª Assim, atenta a prova produzida, os factos 5 e 10, deviam ser alterados e passar a ter a seguinte redação:

5- “Em data não concretamente apurada, entre 23 de fevereiro de 1991 e o ano de 1994, a ré e o seu irmão HH, edificaram uma estrutura metálica em toda extensão do dos terraços aludidos em 4).

10- Desde data não concretamente determinada, mas entre 23 de fevereiro de 1991 e o ano de 1994, os terraços aludidos em 5), já com a estrutura metálica ali implantada, são utilizados como espaço de prestação de serviços de fisioterapia e reabilitação.

11ª O recorrente, considera ter existido erro de julgamento dos seguintes factos:

B) Factos considerados não provados:

15- “A ré tenha edificado a estrutura metálica aludida em 5) sem consentimento ou autorização do condomínio.” – negrito nosso.

18- “Com a execução das obras em 5) tenha sido alterado o sistema de escoamento das águas pluviais naquela zona.” – negrinho nosso.

12ª Da conjugação dos depoimentos das testemunhas BB - 20220921094604_16068864_2871524 – Minuto: 00.33.35 e DD - 01.13.06 e do teor do documento 11 – Ata nº ..., ponto 4, junto com a P.I, aprovada por maioria, em 28-01-2020, resulta provado, sem margem para dúvidas, o facto 15 –

13ª O facto não provado 15, deve ser alterado para facto provado com a seguinte redação:

15- “A ré edificou a estrutura metálica aludida em 5) sem consentimento ou autorização do condomínio.”

14ª Da conjugação do depoimento das testemunhas, BB 20220921094604_16068864_2871524 – Minuto: 00.52.42 e CC - 01.31.48/01.41.42, e do confronto com teor dos documentos 2 e 3, juntos aos autos em sede resposta, pelo A., resulta provado o facto 18 –

15ª O facto não provado 18, deve ser alterado para facto provado com a seguinte redação:

18- “Com a execução das obras em 5) foi alterado o sistema de escoamento das águas pluviais naquela zona.”

16ª O recorrente, considera ter existido erro de julgamento na seguinte conclusão: - “Por outro lado, resulta dos factos que só em 2013, um dos condóminos questionou a obra em causa, sendo que, nunca o condomínio, ou um número significativo dos condóminos veio impugnar a realização da mencionada obra em data posterior.”;

17ª A referida conclusão omite o depoimento da testemunha CC, correspondente ao ficheiro informático - 20220921094604_16068864-_2871524 – (01.20.50 a 01.30.34)

18ª Assim, deve ser aditada à matéria de facto provada, o seguinte facto: Facto 21 – Desde 2004, o condómino CC questionou, por diversas vezes, a legalidade da estrutura metálica aludida em 5)

19ª O A., nos artigos 18º a 24º, inclusive, da P.I., alegou a existência de um contrato de arrendamento, celebrado, entre a Ré a A..., S.A., em 1 de janeiro de 2006, tendo peticionado a declaração de nulidade do referido contrato, relativamente aos terraços das frações V e X e, em consequência a devolução ao A., à data da interposição da presente demanda, o valor de € 12.121, 26.

20ª Consta da matéria de facto assente o seguinte facto: - Facto 9 – “As frações autónomas aludidas em 4), com os respectivos terraços contíguos, foram arrendados à sociedade “A..., S.A.” em 1 de Janeiro de 2006, conforme documento junto a fls. 24-v e 25 dos autos, cujo o teor se dá por reproduzido.

21ª Da decisão do Ilustre Tribunal “a quo”, apenas consta “Saliente-se que o pedido de devolução do valor das rendas efectuado pelo réu, carece de qualquer fundamento e suporte legal, pelo que o mesmo sempre teria de ser considerado improcedente.”

22ª O segmento decisório da conclusão 20ª), para além de padecer de um lapso manifesto, uma vez que o referido pedido é efectuado pelo A. e não pelo Réu, é completamente omisso, quanto ao pedido de nulidade do referido arrendamento, por parte do A.

23ª Atento o preceituado no art. 8º do C. Civil, estamos em presença da figura jurídica do non liquet, por parte do Tribunal “a quo”.

24ª Sendo que, nos termos Artigo 668.º, nº 1, al. d), do C. P.C. a sentença objecto de recurso é nula.

25ª Nulidade que nesta sede, é sindicada pelo A., atento o preceituado no nº 4, do citado artigo 668.º, do C. P.C.

26ª Do 4º e 6º parágrafos da página 12, da douta sentença. consta a seguinte conclusão: - “Tendo em conta tal factualidade conclui-se que a estrutura metálica supra aludida foi implantada nas partes comuns do edifício do autor.” – negrito nosso.

27ª Acrescentando no referido 6º parágrafo, “… os terraços de cobertura de um prédio constituído em regime de propriedade horizontal, são partes imperativamente comuns.” – negrito nosso.

28ª É indubitável que a implantação da estrutura metálica aludida em 5), da matéria de facto assente, foi levada a cabo em partes comuns (terraços), do prédio referido em 4) – da matéria de facto dada como provada – (cfr. art. 1421º, nº 1, al. b), do C. Civil.)

29ª Compulsando o teor da douta sentença, designadamente nas páginas 12 e ss., verifica-se que o Meritíssimo Juiz do tribunal “a quo”, aplica, ao caso concreto “sub judice”, o disposto nos artºs 1422º, nº 2 e 3.

30ª Ora, tendo a referida construção sido edificada nas partes comuns do edifício é, praticamente, uniforme o entendimento, na doutrina e na jurisprudência, de que aquele normativo, o citado artigo 1422.º, nº 2 al. a), se aplica às obras realizadas nas fracções autónomas, mas não às efectuadas nas partes comuns do prédio.

31ª Os Professores Pires de Lima e Antunes Varela ( Código Civil Anotado”, Coimbra Editora, 2.ª edição revista e actualizada, págs. 415 e segs) escreveram em anotação àquele artigo: “As partes do edifício que aqui se têm em vista são, fundamentalmente, as que pertencem aos condóminos em propriedade exclusiva, pois, sobre as partes comuns, só em situações de emergência lhes é lícito intervir (…). A gestão das partes comuns incumbe ao administrador e à assembleia dos condóminos”.

32ª Na mesma linha, o Professor Henrique Mesquita (In “A Propriedade Horizontal no Código Civil Português”, in Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XXIII, pág. 139, nota 3) expressou nos seguintes termos a sua posição sobre a controvérsia: - “Tem constituído objecto de controvérsia o problema de saber se o artigo 1425.º também é aplicável às inovações a introduzir nas fracções autónomas. Deve entender-se que não: o preceituado no artigo 1426.º mostra-nos claramente que a regra consagrada no n.º 1 do artigo anterior foi prevista apenas para as inovações a introduzir nas partes comuns. Quanto às inovações nas fracções autónomas rege o disposto no artigo 1422.º, n.º 2, alíneas a) e d): se as inovações forem possíveis à face da lei e do título constitutivo do condomínio, o proprietário da fracção terá plena liberdade de agir; se o não forem, ele só poderá realizá-las com o consentimento dos demais condóminos e apenas no caso de a proibição não estar estabelecida em norma de interesse e ordem pública”.

33ª Na esteira dos citados mestres, reportando-se à mesma disposição legal, o Sr. Conselheiro Aragão Seia (In “Propriedade Horizontal–Condóminos e Condomínios”, Almedina, 2001, pág. 97., depois de referir a existência de controvérsia na doutrina e na jurisprudência, é peremptório em afirmar: “É que as restrições aqui impostas respeitam exclusivamente à fracção do condómino e suas componentes próprias, pois as inovações nas partes comuns–artigo 1425.º-competem à assembleia de condóminos e a um administrador, que detêm a administração– n.º 1 do artigo 1430º do C. Civil.”

34ª Na jurisprudência, importa realçar o acórdão do STJ de 22/02/2017, disponível, “in totum”, em www.dgsi.pt, onde se afirma: “Do confronto entre o disposto nos artigos 1422.º, nºs 2, 3 e 4, e 1425.º do CC, segundo a doutrina e jurisprudência hoje largamente maioritárias, tem sido entendido que o preceituado nos n.ºs 2 a 4 do citado artigo 1422.º respeita apenas ao exercício dos direitos sobre as fracções autónomas, não obstante a referência feita no n.º 1 deste artigo às partes comuns, tanto mais que o artigo 1427.º do mesmo Código só permite aos condóminos realizar reparações indispensáveis e urgentes nas partes comuns, em caso de falta ou impedimento do administrador.

35ª Nessa linha de entendimento, “… às obras de inovação realizadas sobre as partes comuns não é aplicável o disposto no artigo 1422.º, n.º 2, alínea a), e n.º 3, que se confina às inovações feitas nas fracções autónomas, sendo antes aplicável o preceituado no artigo 1425.º, embora numa hipótese e noutra, seja semelhante a regra de aprovação das inovações pela maioria dos condóminos representativa de dois terços do valor total do prédio, ressalvado o caso previsto no n.º 2 do artigo 1425.º, do C. Civil (…)”.

36ª Assim, na senda, do ponto V, do sumário do douto acórdão do STJ de 22/02/2017, disponível, em www.dgsi.pt, “O art. 1425º acolhe um conceito amplo de inovação, abarcando quer nas alterações de substância e forma da parte comum, quer no seu destino ou afetação, tal como decorrem do título de constituição de propriedade horizontal e da lei.”

37ª Relativamente a este preceito é também, praticamente uniforme o entendimento, na doutrina como na jurisprudência, de que as inovações a que aqui se alude se confinam às que sejam introduzidas nas partes comuns do prédio.

38ª Segundo o Sr. Conselheiro Aragão Seia (Obra citada pags. 133), o preceito acolhe um conceito amplo de inovação, abrangendo, quer “as alterações introduzidas na substância ou forma das coisas comuns, como modificações relativas ao seu destino ou afectação, sendo apenas as que trazem algo de novo, de criativo em benefício das coisas comuns do edifício já existentes ou que criam outras benéficas coisas comuns e, ainda, as que levam ao desaparecimento de coisas comuns existentes ou a modificações na sua afectação ou destino”. (Em idêntico sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., 434.)

39ª Na jurisprudência, foram considerados, exemplificativamente, inovações as seguintes situações: instalação de uma esplanada, mesmo que amovível (RP 11.7.2012, 2720/05); a edificação de arrecadações (RL 13.9.2007, 3625/2007); a colocação de um aparelho de ar condicionado (RG 16.3.2005, 371/05); a alteração do percurso do tubo de água residual (RL 26.6.2003, 3046/2003); a construção de um muro num terraço (RC 8.4.2003, CJ 2003- II, p. 108); a colocação de uma chaminé de exaustão (RP 10.1.2002, 00031152); a instalação de uma marquise num terraço (RL 24.6.1999, 00026726).

40ª Pelo que, não merece qualquer reserva a afirmação de que a estrutura EE metálica construída pela Ré, nos terraço das fracções V e X do prédio configura uma alteração na substância e na forma de uma parte comum do edifício e, por isso, só mediante aprovação dos condóminos poderia ser erigida.

41ª Competia, então, à Ré alegar e provar que obteve essa aprovação, coisa que manifestamente não fez.

42ª Por outro lado, tendo sido a estrutura metálica edificada pela Ré numa parte comum, ainda que afecta ao uso exclusivo das fracções da Ré, mas não estando em causa qualquer situação de urgência salvaguardada pelo artigo 1427.º do Código Civil, estava-lhe, em absoluto, vedada a realização de tal obra.

43ª Importa salientar que do segundo período, do ponto VI, do sumário do douto acórdão do STJ de 22/02/2017, disponível, em www.dgsi.pt, consta: (…).

44- Ora, no caso sub judice, atentas as infiltrações das águas pluviais, bem patentes no teor dos documentos 2 e 3, juntos aos autos em sede resposta, bem como nas recentes obras de reparação/conservação, (2021/22) consubstanciadas no teor dos documentos 4, 5, 6 e 7, juntos aos autos em sede resposta, não restam dúvidas que a mencionada estrutura, prejudica a utilização por parte de alguns condóminos, tanto das coisas próprias como as comuns.

45ª Sendo que, do ponto VII, do sumário do douto acórdão do STJ de 22/02/2017, disponível, em www.dgsi.pt, consta: (…).

46ª Ora, no caso em apreço, não há dúvidas que existem alterações de substância, quer no destino ou afectação, quer nas áreas e respectiva permilagem.

47ª Com efeito, compulsando o doc. 7, fls. 7, (constituição de propriedade horizontal e documento particular), consta da fracções V e X, respectivamente, destinada a escritório…”., quando as referidas fracções V e X da ré, estão afetadas a uma clínica, (serviços de fisioterapia e reabilitação) como melhor consta dos pontos 9 e 10- da matéria de facto assente.

48ª Sendo que, com a implantação da referida estrutura, a área global das fracções V e X, com os respectivos terraços, teve um acréscimo de 112,5m2, modificando assim, a área e a permilagem, como melhor consta do ponto 4- da matéria de facto assente.

49ª Consta do ponto VIII, do sumário do douto acórdão do STJ de 22/02/2017, disponível, em www.dgsi.pt, o seguinte: “… as deliberações da assembleia de condóminos que não sejam tomadas por todos os condóminos que ratifiquem, autorizem ou aprovem inovações com esse alcance são nulas nos termos conjugados dos artigos 294º e 1419º, nº 1, do Código” – Negrito nosso.

50ª Do segundo e terceiro parágrafo, da página 14, da douta sentença em recurso, consta: - “Porém, no caso concreto, importa ter presente que a obra foi executada em momento prévio ao efectivo início do funcionamento do condomínio, ou seja, antes da realização da primeira assembleia geral de condóminos.”

51ª “Assim, não poderia ser obtida a autorização supra aludida.” – Negrito nosso.

52ª Com efeito, o A. recorrente, discordando das referidas conclusões do Ilustre Tribunal a quo, atenta a sindicância da matéria de facto, da qual não transige, sempre dirá que, no caso sub judice, mesmo que se tenha verificado a aludida factualidade, era necessário que todos os condóminos dessem o seu assentimento, por escrito, antes ou depois da edificação da estrutura metálica.

53ª Sendo que, do ponto IX, in fine, do sumário do citado acórdão do STJ de 22/02/2017, disponível, em www.dgsi.pt, consta o seguinte: (…);

54ª Ora, nos termos do art. 286, do C. Civil, “A nulidade é invocável a todo o tempo, por qualquer interessado e pode ser do conhecimento oficioso pelo tribunal.

55ª Pelo que a sentença recorrida não fez um correcto enquadramento jurídico do quadro factual que nos autos se mostra assente

56ª Da sentença recorrida, consta, em síntese, “Todos os factos supra mencionados demonstram não só o decurso de um período de tempo razoável sem exercício do direito, mas também a comprovação de indícios de que esse direito não iria ser exercido.”

57ª Como bem fundamenta o douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto, proferido no âmbito do Proc. Nº 3106/20.6T8PRT.P1, de 07-06-2021 (…).

58ª a 62.ª– (…).

63ª “Será que no caso concreto o pedido formulado pelo Autor, - Condenar a ré a proceder à sua demolição, restituindo o prédio à situação anterior – configura um exercício abusivo na referida modalidade?”

64ª Como resulta do facto 6), dado como provado, as obras aludidas em 5) não foram licenciadas pela Câmara Municipal

65ª Por outro lado, compulsando, de forma reiterada, o doc. 7, fls. 7, (constituição de propriedade horizontal e documento particular), consta da fracções V e X, respectivamente, destinada a escritório…”., quando as referidas fracções V e X da ré, estão afetadas a uma clínica, (serviços de fisioterapia e reabilitação) como melhor consta dos pontos 9 e 10- da matéria de facto assente.

66ª Do depoimento da testemunha, CC, registado no ficheiro 20220921094604_16068864_2871524, entre 01.20.50 e 01.30.34, inclusive, verifica-se que desde 2004, o condómino CC questionou, por diversas vezes, a legalidade da estrutura metálica aludida em 5).

67ª Com efeito, do referido depoimento, verifica-se, em síntese, que o Sr. II e esposa, Ré nos presentes autos, diziam que estava tudo legal.

Sendo que, o referido II fazia sempre parte da Administração e não ficou registado em ata - “… Ele tinha muita permilagem. Tinha muitos apartamentos… ele aprovava e desaprovava…” - Como melhor consta do referido depoimento.

68ª Em 6 de novembro de 2012, no âmbito das inundações nos terraços das fracções “V e X”, a administração do condomínio enviou carta à A... a denunciar os problemas resultantes da construção da referida estrutura metálica e a responsabilizar os seus proprietários, dos problemas resultantes das inundações, como melhor consta do documento nº 3, junto ao autos pelo A., em sede de resposta.

69ª Sendo que, do facto7), dado como provado consta: “Em 13 de maio de 2013, na sequência de queixa apresentada pelo condómino DD, as obras aludidas em 5), foram objecto de fiscalização pela Polícia Municipal, com levantamento de auto de notícia nº ..., por realização de obras de ampliação, nas fracções autónomas, designadas pelas letras V e X”, sem a devida comunicação à C. M. .... – Sublinhado nosso.

70ª Importa realçar que, em 28-11-2021, no âmbito das obras de reparação da fachada do prédio aludido em 4), a testemunha BB e JJ, na qualidade de representantes da comissão de condóminos, enviaram email ao A., recorrente, a denunciar o problema dos custos adicionais na montagem dos andaimes, causados pela estrutura edificada nos terraços das fracções V e X.

71ª Consta da al. d) do ponto 3, o seguinte: “Claro que os custos adicionais de € 750,00 com a montagem do andaime nas condições especiais descritas pela B..., devem ser suportadas por quem abusivamente ocupou os terraços e deles tem retirado proveito ao longo de muitos anos, com manifesto transtorno e prejuízo dos condóminos.”, em conformidade com o doc. 6, junto aos autos pelo ora recorrente, em sede de resposta. – Negrito nosso.

72ª Como bem fundamenta o douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto, proferido no âmbito do Proc. Nº 5851/15,9T8MAI.P1, de 27-03-2017, (…)

73ª Ora, perante esta factualidade, não pode a Ré, considerar-se de boa fé.

74ª Por outro lado, atenta a referida factualidade, verifica-se que, no âmbito da construção da dita estrutura metálica, houve vários condóminos que manifestaram oposição à situação da referida construção, fosse perante o prejuízo estético e funcional, questionando a sua legalidade, fosse em face de ser a causa de inundações e infiltrações e ainda recentemente, pelos problemas causados pela colocação dos andaimes atinentes às obras de reparação das fachadas.

75ª Sendo que, no que concerne ao condomínio do referido prédio, também não foi alegado, ou provado, pela Ré, qualquer comportamento do mesmo (para além da sua passividade) que demonstrasse que não pretenderia jamais exercer o direito que igualmente lhe assistia, de exigir a reposição do terraço - parte comum - no seu primitivo estado.

76ª Como bem fundamenta o douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto, proferido no âmbito do Proc. Nº 3106/20.6T8PRT.P1, de 07-06-2021, (…)

77ª “O terraço de cobertura é uma parte comum. Ainda que esteja afecto ao uso exclusivo da Ré recorrente, a construção nele de uma estrutura metálica, excede o uso normal a que a mesma tem direito, como coisa comum que é, nos termos dos artigos 1406.º, nº 1 e 1422.º, nº1 do C. Civil, de onde o - recorrente -não estar a abusar do seu direito quando pretende a sua demolição.”

78ª Finalmente, e na esteira do douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto, proferido no âmbito do Proc. Nº 3106/20.6T8PRT.P1, de 07-06-2021, dir-se-á “… que, face ao inequívoco carácter ilícito do dita estrutura metálica, e ao limitado interesse que o mesmo tutela, não se crê que seja manifestamente abusivo o exercício do direito do A….” recorrente, ao peticionar a sua demolição.

79ª Corroboramos integralmente o constante do mencionado douto acórdão, que a seguir se transcreve: (…)

80ª Face ao exposto, no caso sub judice, salvo o muito respeito que é devido pelo Ilustre Tribunal “a quo”, não se configura um exercício abusivo na referida modalidade de “supressio”».

Termina pedindo a alteração da decisão.

Não houve contra-alegações.

As questões a decidir são:

. natureza dos terraços onde foi implementada a construção efetuada pela Ré;

. legalidade dessa construção;

. abuso de direito por parte do Autor/condomínio ao pedir a demolição da construção.

2) . Fundamentação.

2.1) . De facto.

Resultaram provados os seguintes factos:

«1- Mediante deliberação da assembleia de condóminos datada de 28 de Julho de 2020, a sociedade “C..., Lda.” foi eleita para desempenhar o cargo de administradora do autor Condomínio ...”, conforme documento junto a fls. 6-v a 8 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.

2- Mediante escritura pública datada de 31 de Agosto de 1990, denominada “constituição de propriedade horizontal, foi formalizado o título constitutivo da propriedade horizontal do prédio aludido em 1), conforme documento junto a fls. 12 a 18 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.

3- A constituição da propriedade horizontal aludida em 2) foi inscrita no registo predial, mediante apresentação datada de 5 de Setembro de 1990, sendo que a primeira assembleia geral de condóminos se realizou no dia 14 de Dezembro de 1991.

4- A ré AA é proprietária da fracção autónoma designada pela letra “V”, com a área de 98 m2, e uso exclusivo de um terraço, com a área de 45 m2, e da fracção autónoma designada pela letra “X”, com a área de 139 m2, com uso exclusivo de um terraço com a área de 67,5 m2, ambas destinadas a escritório, situadas a nível da sobreloja, do prédio sito na Avenida ..., em ... – Maia, inscrita na matriz predial urbana com o artigo n.º ... e descrita na Conservatória do Registo Predial Urbano sob o artigo ..., conforme documentos juntos a fls. 9 a 11 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.

5- Em data não concretamente apurada, mas anterior a Fevereiro de 1991, a ré e o seu irmão HH edificaram uma estrutura metálica em toda a extensão dos terraços aludidos em 4).

6- As obras aludidas em 5) não foram licenciadas pela Câmara Municipal

7- Em 13 de Maio de 2013, na sequência de queixa apresentada pelo condómino DD, as obras aludidas em 5) foram objeto de fiscalização pela Polícia Municipal, com levantamento do Auto de Notícia n.º ..., por realização de obras de ampliação nas fracções autónomas designadas pelas letras “V” e “X” sem a devida comunicação à Câmara Municipal

8- O procedimento administrativo aludido em 7) encontra-se pendente de decisão.

9- As fracções autónomas aludidas em 4), com os respectivos terraços contíguos, foram arrendadas à sociedade “A..., S.A.” em 1 de Janeiro de 2006, conforme documento junto a fls. 24-v e 25 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.

10- Desde data não concretamente determinada, mas pelo menos desde Fevereiro de 1991, os terraços aludidos em 5), então já com a estrutura metálica ali implantada, são utilizados como espaço de prestação de serviços de fisioterapia e reabilitação.

12- Mediante deliberação da assembleia geral de condóminos do prédio aludido em 1) foi aprovado um regulamento de condomínio, conforme documento junto com o requerimento de resposta sob o n.º 1, cujo teor se dá por reproduzido.

13- Aquando da realização de obras na fachada do prédio aludido em 1), a existência da estrutura metálica aludida em 5) implicou a alteração do sistema previsto para fixação dos andaimes.

14- Em parte das fracções autónomas do prédio aludido em 1) foram instaladas marquises.».

E resultaram não provados:

«15- A ré tenha edificado a estrutura metálica aludida em 5) sem consentimento ou autorização do condomínio.

16- A estrutura metálica aludida em 5) tenha sido edificada antes da constituição da propriedade horizontal do prédio aludido em 1).

17- A estrutura metálica aludida em 5) tenha sido edificada em data posterior a 31 de Agosto de 1990.

18- Com a execução das obras aludidas em 5) tenha sido alterado o sistema de escoamento das águas pluviais naquela zona.

19- Aquando da edificação da estrutura aludida em 5), a ré e seu irmão HH fossem os únicos comproprietários das fracções autónomas do imóvel mencionado em 1).

20- Os condóminos do prédio aludido em 1) só se tenham apercebido da existência da estrutura metálica aludida em 5) quando alguns condóminos denunciaram a situação.».

2.2) . Do mérito do recurso.

A) . Da nulidade da sentença.

O recorrente alega que a sentença é nula (suportando o pedido em legislação revogada – artigo 668.º, nº 1, al. d), do C. P.C. prévio à redação de 2013 -) por não haver pronúncia sobre a questão do pedido de devolução do valor alegadamente indevidamente recebido pela Ré, desde 07/01/2019 até à demolição da estrutura.

Atualmente (desde 01/09/2013), tal nulidade encontra-se prevista no artigo 615.º, n.º 1, d), do C. P. C. – a sentença é nula quando juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento -.

Sucede que o tribunal pronunciou-se sobre tal questão, considerando que a conduta do Réu consubstancia um manifesto abuso de direito, concluindo pela improcedência da ação e que o pedido de devolução do valor de rendas efetuado pelo réu carecia de qualquer fundamento e suporte legal, pelo que o mesmo sempre teria de ser considerado improcedente.

Ou seja, como improcedeu o pedido de demolição da estrutura, por o Autor atuar em abuso de direito, então o pedido de devolução daquele valor também improcedia e sempre teria de improceder por não ter qualquer fundamento.

O tribunal, por um lado, considerou prejudicada a necessidade de apreciar este pedido face à improcedência do pedido de demolição (o que o artigo 608.º, n.º 2, do C. P. C. permite[1] e, por outro, menciona que não há fundamento legal para tal pedido (se com razão ou se suficientemente, é matéria que será apreciada na fundamentação jurídica, se disso for caso).

A menção a ter sido o Réu a formular tal pedido é um claro lapso de escrita, completamente percetível e irrelevante.

Assim, houve pronúncia do tribunal sobre a questão.

Improcede assim esta argumentação.

B) . Da impugnação da matéria de facto.

Facto provado 5, com a seguinte redação:

Em data não concretamente apurada, mas anterior a fevereiro de 1991, a ré e o seu irmão HH edificaram uma estrutura metálica em toda a extensão dos terraços aludidos em 4).

O recorrente pretende que a data que ali está mencionada se altere para data não concretamente apurada, entre 23 de fevereiro de 1991 e o ano de 1994.

E pede igualmente que o facto 10 seja alterado com a aposição do mesmo lapso temporal (Desde data não concretamente determinada, mas entre 23 de fevereiro de 1991 e o ano de 1994, os terraços aludidos em 5), já com a estrutura metálica ali implantada, são utilizados como espaço de prestação de serviços de fisioterapia e reabilitação).

Pensamos que o recorrente não tem inteira razão; na verdade, como acaba o tribunal por mencionar na fundamentação à factualidade não provada, face à inexistência de prova documental e ao carácter inconclusivo da prova testemunhal produzida a esse propósito não foi possível apurar a concreta data e as concretas circunstâncias em que a ré e o seu irmão procederam à instalação da estrutura metálica aludida nos autos.

Não há documentos que comprovem quando se iniciou e finalizou a construção em causa e os depoimentos de testemunhas não são coincidentes entre si como consta na síntese que o tribunal recorrido efetuou na motivação à matéria de facto.

BB disse que em 23/02/1991 a construção não existia e que nunca se apercebeu da edificação da estrutura, algo que só será credível se quando a testemunha foi residir para o edifício (desde 1991, antes da constituição da propriedade horizontal), a estrutura já estivesse finalizada.

DD não tinha conhecimento direto dos factos poi só foi residir no edifício em 2012/2013, mas referiu que lhe disseram que desde 1990 já lá estava a estrutura.

CC afirmou residir no edifício desde 2004 mas que morava perto do mesmo e que em 1993/1994 surgiu a estrutura.

FF mencionou que trabalhou na estrutura em questão (que alberga uma clínica) desde fevereiro de 1991 e KK afirmou ter comprado uma fração em abril de 1991, mencionando que nessa altura a estrutura já estava implantada.

Ora, para nós, o que resulta destes depoimentos é que não se pode ter a noção de uma data concreta sobre quando foi finalizada a edificação da estrutura, tal como o entendeu o tribunal recorrido e o entende o recorrente.

Apesar de não se poder ter a certeza de que o contrato de trabalho/prestação de serviços que seria a base da atividade exercida por FF na clínica se iniciou em fevereiro de 1991 (a junção do contrato escrito afastaria as dúvidas mas percebe-se que, tantos anos depois, nem se coloque essa possibilidade), o depoimento de KK corrobora essa data pois refere que em abril de 1991 a estrutura já estaria no local.

Os outros depoimentos são vagos e evasivos ou sem conhecimento direto dos factos.

A circunstância de inexistir qualquer referência a tal construção na data da primeira assembleia geral de condóminos (14/12/1991), só havendo referência posterior em sede de deliberação de condóminos à data de 27/05/2019 (conforme ata de 28/01/2020, ponto 4, junta com a petição inicial), indicia que naquela altura de dezembro de 1991 já estaria edificada pois, caso contrário, se a construção se iniciasse depois e houvesse algum desacordo dos condóminos, tal seria objeto de análise em reunião dos mesmos.

Por isso, pensamos que aquela data de fevereiro de 1991 é a data que resulta segura da prova, pelo que se altera um pouco a redação do facto de modo a que não se dê como provado que antes de fevereiro de 1991 já estava edificada a construção.

Assim, o facto 5 passa a ter a seguinte redação: Pelo menos em fevereiro de 1991, a Ré e o seu irmão HH tinham edificado uma estrutura metálica em toda a extensão dos terraços aludidos em 4).

E o facto 10 passa a ter a seguinte redação:

Desde pelo menos fevereiro de 1991, os terraços aludidos em 5), então já com a estrutura metálica ali implantada, são utilizados como espaço de prestação de serviços de fisioterapia e reabilitação.

Factos não provados 15 e 18:

15- A ré tenha edificado a estrutura metálica aludida em 5) sem consentimento ou autorização do condomínio.

18- Com a execução das obras em 5) tenha sido alterado o sistema de escoamento das águas pluviais naquela zona.

O recorrente pretende que tais factos resultem provados.

Não há prova documental que ateste que tenha existido uma deliberação do condomínio a autorizar, ou a não autorizar, a prévia construção da estrutura.

Também não está junta aos autos qualquer deliberação do condomínio que tenha intimado a Ré a cessar essa construção ou a demolir a mesma; o que se tem, como já referimos, é a referência a uma deliberação de 28/01/2020 que faz menção a uma outra de 27/05/2019 onde se refere que se iria propor uma ação judicial para pedir a demolição da estrutura edificada sem autorização do condomínio. Porém, esta afirmação não é uma deliberação do condomínio mas antes uma mera afirmação de que inexiste a autorização para sustentar a propositura da ação.

Essa falta de autorização tinha de resultar da referida documentação, confissão da Ré ou por parte de quem, sendo o administrador do condomínio à data, explicasse qual a posição do grupo de condóminos face à construção e o motivo porque não houve deliberação sobre essa matéria, deliberação essa contemporânea ou em momento próximo ao surgir da construção.

No entanto, não se sabendo quando foi efetivamente construída, se já estava constituída a propriedade horizontal ou já tinha havido assembleia de condóminos quando foi edificada, não é possível aferir se houve ou não autorização do condomínio.

Acresce que, face ao decurso de tempo desde a data em que ocorreu a edificação da estrutura e a primeira vez (que se apura) que o condomínio tece algum tipo de consideração sobre a matéria (maio de 2019), a dúvida sobre se terá havido autorização, ainda que não escrita, para a construção, antes da formação da assembleia de condóminos é muito forte – estão em causa 28 anos – de fevereiro de 1991 a maio de 2019 -, pelo que, se havia discordância do conjunto de condóminos, tal teria de ressaltar de algum modo, em tempo mais curto.

Mesmo na carta de 06/11/2012 – documento n.º 3, junto em 26/01/2022 -, onde a administração se reporta a problemas de infiltrações de águas, nunca menciona que não houve autorização.

Mas, como se desconhece o tipo de contexto em que a edificação surge – se havia já propriedade horizontal, se quando foi edificada os condóminos eram somente os donos das frações onde foi edificada estrutura, se aquela propriedade horizontal já foi constituída com aquela construção efetuada e assim aceite -, este facto 15 deve considerar-se não provado, como o foi pelo tribunal recorrido.

Quanto ao facto 18, a prova foi manifestamente insuficiente; não há a prova minimamente segura de tenham ocorrido infiltrações – fotografias, relatórios técnicos – e muito menos que a sua hipotética causa advenha da construção em análise e da alteração do sistema de escoamento de águas pluviais.

É insuficiente a referência a essa alteração efetuada por uma testemunha - CC -, ou a efetuada na citada carta de 06/11/2012; teria de existir prova objetiva de que assim sucedia, o que não foi efetuado.

Improcede assim esta argumentação, mantendo o facto como não provado.

A referência ao antepenúltimo parágrafo da página 15 da sentença onde se menciona que só em 2013 um dos condóminos questionou a construção em causa, afirmação que merece a discordância do recorrente, leva a que este pretenda que se adite o facto 21 com seguinte teor: Desde 2004, o condómino CC questionou, por diversas vezes, a legalidade da estrutura metálica aludida.

Por dois motivos não procede este pedido:

. o facto é irrelevante já que o que tem importância é a atuação do condomínio/Autor e não a dos seus membros isoladamente;

. não há a prova segura de tal factualidade, unicamente sustentada no declarado pelo próprio, algo que não pode servir de base à prova deste facto em sede de tribunal judicial.

C) . Da apreciação jurídica.

O que está em causa, desde logo, na presente ação, é aferir se a realização de obras pela Ré no edifício em causa não cumpriu as regras legais, sendo por isso ilícitas.

A Ré é proprietária de duas frações, designadas pelas letras V e X, ambas situadas ao nível da sobreloja e também ambas com uso exclusivo de um terraço, destinadas a escritório (facto 4)

Pelo menos em fevereiro de 1991, a Ré e o seu irmão já tinham edificado uma estrutura metálica em toda a extensão dos mesmos terraços (facto 5).

A propriedade horizontal foi constituída em 31/08/1990, registada em 05/09/1990 e a primeira assembleia geral de condóminos realizou-se no dia 14/12/1991 (factos 2 e 3).

A obra em causa é efetuada num terraço que, por força do Código Civil (C. C.) é considerado imperativamente uma parte comum (artigo 1421.º, n.º 1, b), do C. C.), desde que seja terraço de cobertura. Este é definido como aquele que serve de telhado (cobertura) ao andar inferior (a título de exemplo, Ac. S. T. J. de 06/11/2018, rel. Ana Boularot, www.dgsi).

No caso, referindo-se que as frações estão situadas ao nível da sobreloja, ou seja, servindo de cobertura ao rés do chão, tais terraços são, imperativamente, zonas comuns do edifício.

Como tal, não importa, para aferir se são legais, se as obras que aí são realizadas prejudicam ou não a linha arquitetónica ou o arranjo estético do edifício nos termos do artigo 1422.º, n.º 2, a), do C. C. pois esta regra só se aplica às obras inovadoras realizadas nas frações individuais e não nas partes comuns. Aqui, por regra, o condómino não pode realizar qualquer obra, quer beneficie quer prejudique aquela linha e arranjo (Acs. S. T. J. de 22/02/2017, rel. Tomé Gomes e 29/11/2022, rel. Jorge Arcanjo, no mesmo sítio).

Para poder realizar obras nas partes comuns, o condómino tem de obter autorização do condomínio que as pode aprovar por maioria qualificada (desde que representativa de 2/3 do valor total do prédio), conforme artigo 1425.º, n.º 1, do C. C. que dispõe que sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as obras que constituam inovações dependem da aprovação da maioria dos condóminos, devendo essa maioria representar dois terços do valor total do prédio (sem prejuízo de se poder ter de recorrer a outro tipo de maioria qualificada, por exemplo, a unanimidade, conforme a situação mencionada no acima citado Ac. do S. T. J. de 22/02/2017).

A construção de uma estrutura metálica em toda a estrutura de dois terraços que serve para o exercício de atividade de fisioterapia e reabilitação, atualmente sob a veste de uma clínica (factos 9 e 10) constitui uma inovação pois o terraço deixou de o ser, passando a ser uma construção fechada, alterando a assim sua forma, e substância (exercício de atividades em espaço fechado e não exercício de atividades em espaço aberto – Acs. R. P. de 27/01/2020, rel. Joaquim Moura e 07/06/2021, rel. Manuel Fernandes, no mesmo sítio, Sandra Passinhas, Assembleia de condóminos e o administrador na propriedade horizontal, 2000, página 269 -).

Literalmente, dos factos provados, não consta se houve ou não essa autorização, falta de autorização essa que integra os factos constitutivos do direito que o recorrente/condomínio se arroga (demolição da obra realizada pela Ré) e que, por isso, tinha de ser provado por si – artigo 342.º, n.º 1, do C. C. -; aliás, resultou não provado que não tenha existido essa autorização (facto 15).

No entanto, pela análise dos factos, pensamos que se pode concluir com toda a segurança que se apura que o condomínio não deliberou a aprovação prévia da realização da obra. Na verdade, se a primeira reunião de condomínio data de 14/12/1991, altura em que já estava em funcionamento a prestação de serviços na estrutura construída nos terraços e aquela mesma estrutura já estava finalizada, tem de se concluir que não houve prévia aprovação da realização dessa mesma obra.

E, para nós, para a Ré poder construir aquela obra, tinha de obter essa prévia aprovação, conforme o citado artigo 1425.º, n.º 1., do C. C

Se pretendia realizar a obra antes da constituição da propriedade horizontal, então no competente título tinha de constar a realidade nas respetivas frações – não dois terraços, mas sim um pavilhão para uso comercial -.

Se a obra era realizada depois da constituição da propriedade horizontal e com o condomínio em funcionamento, tinha de solicitar a sua aprovação antes de iniciar a sua construção; mas se o condomínio ainda não estava em funcionamento então ou teria de aguardar pelo início das funções ou poderia forçar o seu funcionamento, nos termos do artigo 1431.º, n.º 2, do C. C. (pedindo a realização de assembleia de condóminos para, entre outras finalidades, se obter a aprovação da realização da obra).[2]

Não o tendo feito, então a obra foi realizada sem se refletir no título constitutivo e sem necessária aprovação prévia do condomínio, sendo por isso ilegal e, consequentemente, tinha de ser demolida pois só assim se obteria a legalidade e a defesa do interesse público que subjaz à organização da propriedade horizontal e que bolem com os interesses de todo o condomínio (Sandra Passinhas, ob. citada, página 270).

Sucede que a obra foi realizada pelo menos em fevereiro de 1991 e só em maio de 2019, como acima mencionamos, é que ocorre a primeira manifestação negativa do condomínio em relação à obra realizada pela Ré e irmão.

Na sentença entendeu-se que o condomínio, ao pugnar pela demolição da construção, atua em abuso de direito (artigo 334.º, do C. C.), mencionando que tal abuso ocorre na modalidade de supressio, a qual exige não só o decurso de um período de tempo razoável sem exercício do direito, mas também a verificação de indícios objetivos de que esse direito não irá ser exercido, sendo que esses indícios geram na contraparte (beneficiário do não exercício) a confiança na inação do agente. Efetivamente, no que ao caso concreto diz respeito, provou-se uma factualidade que permita considerar a conduta do autor abusiva. De facto, importa ter presente que a instalação metálica em causa foi executada em data não concretamente determinada, mas anterior a fevereiro de 1991, ou seja, há mais 30 anos.

Acrescenta que não se prova que a construção tenha afetado o escoamento de águas.

Na verdade, na nossa opinião, o condomínio/Autor (repete-se, não um condómino individualmente), ao aguardar 28 anos para, pela primeira vez, reagir contra a construção que a Ré edificou, está a violar a confiança que criou na mesma Ré de que não iria contrariar a possibilidade da edificação se manter. A lei civil consagra o prazo regra de 20 anos como aquele em que se perde o direito ao exercício de um direito (artigo 309.º, do C. C.), pelo que pensamos que, quando durante 20 anos não se reage contra uma determinada situação, é curial e sensato concluir que a parte contrária pode seguramente presumir e confiar que não vai ser alvo de algum tipo de reação contra a sua atuação.

Aquela modalidade de abuso de direito, a supressio, exige que:

. ocorra um não-exercício prolongado;

. uma situação de confiança, daí derivada;

. uma justificação para essa confiança;

. um investimento de confiança;

a imputação da confiança ao não-exercente – Menezes Cordeiro, Do abuso do direito: estado das questões e perspetivas, R. O. A., setembro 2005, II, (in portal.oa.pt/publicacoes/revista-da-ordem-dos-advogados-roa/ano-2005/ano-65-vol-ii-set-2005/artigos-doutrinais/antonio-menezes-cordeiro-do-abuso-do-direito-estado-das-questoes-e-perspectivas-star/) -.

Todas esses requisitos estão preenchidos:

. durante 28 anos não houve reação do condomínio em relação à obra;

. seja quando foi construída ou nos momentos posteriores ou já na fase final daqueles quase trinta anos, não houve qualquer tipo de reação contra a edificação; no mínimo, houve aceitação pois se se reparar na segunda ata do condomínio, junta também em 13/01/2023 (ata n.º 2, de 15/01/1992) menciona-se que o condómino das frações afetas à clínica fica incumbido de tratar do polimento da entrada do edifício e primeiros degraus bem como de tratar da reparação da porta de entrada do edifício, pelo que se aceita que existe uma clinica a funcionar no prédio, sendo essa atividade exercida na construção em causa. Assim, a rejeição da construção está muito perto de um venire contra factum proprium (primeira aceita-se a construção e depois rejeita-se).

No entanto, admite-se que tal aceitação não seja muito ostensiva, sendo antes pela inação que o abuso de direito se deve analisar, criando-se assim aquela confiança justificada na Ré de que a construção era aceite pelo condomínio.

. do que se percebe, desde o início que a Ré terá confiado que não lhe iria ser suscitada qualquer questão sobre a licitude da construção pois, pouco tempo depois da constituição do condomínio, já estava a laborar. Se eventualmente houve algum tipo de atitude que condicionou essa vontade do condomínio (por exemplo, seria o maior titular da permilagem que teria permitido essa construção antes de outras pessoas passarem a ser condóminos, as quais se poderiam opor ou foi apresentada a construção como algo que fazia parte do edifício quando o não faz), essa matéria factual não se provou.

Por isso, é natural que a Ré, face à ausência de qualquer tipo de oposição do condomínio, tenha construído ou, pelo menos, exercido o domínio sobre a construção como clínica daqueles serviços, confiante de que o mesmo condomínio a não ia impedir.

Ao procurar impedir a Ré, o condomínio atua assim em abuso de direito o que implica que o seu direito de ordenar a demolição da construção tem de ser neutralizado e impedido por violar ostensivamente as regras da boa-fé.

Improcede assim a argumentação do recorrente.

No que respeita ao pedido de nulidade do contrato de arrendamento e devolução do valor das rendas recebidas desde 7/1/2019 (data que o Autor alega como sendo aquela que teve conhecimento do direito à devolução do proporcional do valor da renda), até à demolição da estrutura, tal pedido tem de improceder.

Como já se referiu, improcedendo o pedido de demolição, podendo a estrutura continuar a exercer a sua função, a Ré mantém incólume (face ao aqui decidido) o direito de exercer a sua atividade, direta ou indiretamente, sobre a mesma estrutura, não havendo óbice a que arrende a instalação.

Por outro lado, mesmo que fosse ordenada a demolição, o condomínio não poderia obter a declaração de nulidade do arrendamento (eventualmente por o senhorio/Ré não ter legitimidade para dar de arrendamento uma parte comum) pois a arrendatária (uma das principais visadas com tal declaração) não foi demandada e teria de o ser sob pena de a decisão não produzir o seu efeito útil normal, o que conduziria à absolvição da instância da Ré – artigo 278.º, n.º 1, d), 33.º, n.º 2, ambos do C. P. C. -.

E, por fim, o valor das rendas recebidas poderia servir como base de trabalho para se aferir se o condomínio tinha tido prejuízo com a instalação da estrutura e se o mesmo, de algum modo, poderia estar relacionado com aquele lucro da Ré.

Mas o condomínio não tem direito às rendas ou ao seu valor, como tal (como contraprestação de um contrato de arrendamento) pois, face ao apurado, nunca o condomínio teria direito às mesmas.

Só o teria se, considerando ilegal a construção, entendesse que, ainda assim, poderia beneficiar desse valor, o que não se nos afigura que seja a posição do Autor. Este entende que a Ré beneficiou de algum valor que não podia e que por isso é esse o valor que deve ser indemnizado ao condomínio. Mas, como dissemos, primeiro seria necessária aferir qual o prejuízo causado ao condomínio com tal construção e, demolida a mesma, haveria que analisar se havia outro prejuízo não ressarcido com a demolição, aferir-se qual o seu valor e se seria adequado, por exemplo, o montante das rendas.

De qualquer modo, o eventual enriquecimento da Ré ao usar um local que lhe era vedado usar nesses termos, não causa um igual empobrecimento ao condomínio pois ou este também não podia receber qualquer valor a título de arrendamento do espaço comum ou, querendo-o, tinha de demonstrar que tinha deliberado validamente nesse sentido.

No entanto, não tem a Ré de demolir a estrutura que construiu nem se apura qualquer tipo de prejuízo que o condomínio tenha sofrido com tal edificação, nem sequer com uma eventual desfiguração do edifício que, além de nunca ter sido ponderada pelo condomínio, pelo menos durante 28 anos, não resulta demonstrado que provoque assim prejuízo à estética do edifício.

Conclui-se assim pela total improcedência da ação e do recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

3) . Decisão.

Pelo exposto, julga-se totalmente improcedente o presente recurso e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.

Custas do recurso pelo recorrente.

Registe e notifique.

Porto, 2023/09/14.

João Venade

Paulo Dias da Silva

Ana Vieira

[1] O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

[2] À data ainda não estava em vigor o Decreto-Lei n.º 1268/94, de 25/10, nomeadamente o seu artigo 10.º-A – administração provisória -.

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