2O direito
Questão a conhecer (delimitada pelo teor das conclusões do recurso e na ausência de aspectos de conhecimento oficioso – art.ºs 690, n.º1, 684, n.º3, 660, n.º2, todos do CPC)
Þ Da adequação da medida aplicada Não concorda o Ministério Público com a decisão que aplicou ao menor D a medida de apoio junto dos pais, alterando a anteriormente estabelecida - apoio junto de pessoa idónea –, por entender que através da mesma não se encontram devidamente acautelados os interesses do menor.
Considera o Recorrente que a decisão não avaliou correctamente os elementos existentes nos autos, desvalorizando aspectos que reputa de essenciais e que evidenciam que os progenitores em causa, bem como aqueles que lhes estão próximo, não são confiáveis nem respeitam as determinações judiciais e as obrigações assumidas. Nessa medida faz salientar:
-ao invés do que fizeram constar expressamente dos autos, os progenitores não respeitaram a medida determinada - apoio junto de pessoa idónea - dado que o menor nunca foi confiado ao casal que se propôs colaborar;
-o casal já não recebe o apoio de M, avó materna do menor, por a mesma ter deixado de viver com o casal, supostamente incompatibilizada com o pai do menor.
-o progenitor, atenta as incapacidades que o afectam, incompatibiliza-se com as pessoas que lhe são próximas e que de alguma forma poderiam ajudar e apoiar no cabal exercício da parentalidade.
Entende por isso o Ministério Público, que as fragilidades do foro psiquiátrico por parte dos progenitores do D fazem com que não se encontrem reunidas as condições básicas necessárias para poderem assegurar a saúde, segurança, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral ao menor.
A decisão sob censura, não obstante assentar na condição que continua a justificar-se intervenção a este nível – “fragilidades deste casal em termos psiquiátricos, ao ponto de comprometerem o cabal exercício das suas funções parentais” –, não valorizou a situação de incumprimento da medida aplicada, optando por nisso reconhecer o facto dos pais se encontrarem empenhados em prestar os cuidados necessários ao menor. Assim e tal como se encontra invocado na respectiva fundamentação, a decisão recorrida teve por subjacente o realçar dos aspectos positivos que ressaltam dos elementos fácticos constantes dos autos e que, segundo a mesma, se encontram evidenciados na circunstância do menor se encontrar a realizar todas as aquisições normais para a faixa etária e de se mostrarem assegurados todos os cuidados de higiene, alimentação e outros, aspecto que se encontra recentemente confirmado pelo relatório do C, instituição que o menor frequenta (fls.148, relatório datado de 06-04-2009).
A questão que se nos coloca é a de saber se não obstante tais aspectos positivos, a medida aplicada se ajusta à situação em concreto de modo a realizar cabalmente o interesse da criança, designadamente no que se refere à sua segurança e ao seu bem-estar, atenta a circunstância de os progenitores o poderem fazer perigar em consequência de apresentarem fragilidades do foro psiquiátrico, que lhes pode determinar qualquer descompensação caso não efectuem o tratamento adequado.
1. De acordo com o disposto no art.º 34, da LPCJP, as medidas de promoção dos direitos e de protecção das crianças e dos jovens em perigo visam três objectivos fundamentais (assumindo dignidade constitucional – arts.º 69 e 70, da CRP), na óptica do interesse das crianças e dos jovens:
-afastar o perigo em que se encontrem;
-proporcionar-lhes segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral;
-assegurar a sua recuperação física e psicológica quando forem vítimas de exploração ou de abuso.
As medidas concretas para atingir tais fins encontram-se consignadas no art.º 35, da LPCJP, e reconduzem-se a dois tipos de intervenção: no meio natural de vida e de colocação (acolhimento familiar ou institucional, até à mais radical das alterações, que é a confiança das crianças ou dos jovens a pessoa seleccionada para a adopção ou a uma instituição com vista a futura adopção).
Constitui princípio orientador de intervenção neste âmbito o da prevalência da família (cfr. alínea g) do art.º 4, da LPCJP), pelo que deve ser dada prevalência às medidas que integrem a criança na sua família ou que promovam a sua adopção.
A lei dá pois primazia às medidas que não envolvam o afastamento da criança dos pais ou da família em detrimento das que se consubstanciam na colocação familiar ou institucional. Assim e sempre que seja possível, deve proceder-se à protecção da criança no seu seio familiar; caso tal não seja realizável, há que optar pela medida que promova a adopção da criança já que esta solução será a que mais se aproxima da família natural.
A preferência legal pelas medidas que se reconduzem na integração da criança na família ou que promovam a sua adopção tem por subjacente a importância que o papel da família (natural ou de substituição) assume no processo de socialização e desenvolvimento da criança.
Nesta óptica, as medidas de promoção e protecção visam, sobretudo, dar execução ao que constitui um direito fundamental de toda a criança – o de poder crescer no seio de uma família (natural ou substitutiva) -, pelo que o direito e dever dos pais à educação e manutenção dos filhos, direito constitucionalmente previsto, assume a natureza não de um direito subjectivo, mas de um poder-dever (poder funcional) fundamentalmente dirigido no interesse dos filhos, que cede perante o interesse superior da criança e do jovem em concreto (princípio basilar e estruturante de aplicação das medidas).
Assim sendo, o princípio da prevalência da família não pode ser encarado em termos absolutos, deixando de fazer sentido sempre que ocorram situações em que embora existam laços afectivos entre pais e filhos, aqueles colocam em grave perigo a segurança, a saúde, a educação e o desenvolvimento destes. Nessas situações, não está em causa o afecto e o amor aos filhos, mas a incapacidade para os proteger e para lhes proporcionar as condições essenciais ao seu desenvolvimento saudável.
Podem pois surgir situações em que não estando em causa a existência de perigo traduzido em “maus tratos” enquanto agressão física ou mesmo psicológica, se verifica um “insucesso na garantia do bem-estar material e psicológico da criança necessário ao seu desenvolvimento saudável e harmonioso”[1].
A personalidade da criança constrói-se nos primeiros tempos de vida, desenvolvendo-se na adolescência. A infância e adolescência constituem, por isso, estádios essenciais no crescimento do ser humano e o meio envolvente de cada criança irá facilitar ou impedir a organização da sua vida psíquica (fundamentalmente, para que na idade adulta venha a ser um ser equilibrado e feliz); por isso, sendo os “pais” quem assumem, desde logo, a influência decisiva na organização do “Eu” da criança, aqueles que exercem as funções parentais deverão prestar os afectos e cuidados adequados.
Concomitantemente, a consciência da importância da primazia da família biológica, impõe dar apoio às famílias que, não obstante apresentarem disfuncionalidades, não comprometem o estabelecimento de uma relação afectiva gratificante para a criança e manifestam a possibilidade de encontrarem o respectivo equilíbrio em tempo útil.
Tendo em conta estas considerações de âmbito geral, há que encarar o caso sob apreciação.
2. Na sequência do já referido, a questão colocada no recurso é a de saber se o tribunal a quo, de acordo com os elementos que dispunha, podia ter aplicado a medida de apoio junto dos pais.
A medida de apoio junto dos pais consiste em proporcionar à criança apoio de natureza psicopedagógica e social e, quando necessário, ajuda económica – art.º 39.º da L.P.C.J.P.
O quadro fáctico revelado pelos autos evidencia uma situação de perigo (eminente ou provável) para a saúde física e mental do menor no âmbito da estrutura familiar em que se insere por efeito das patologias apresentadas por cada um dos seus progenitores, caso as mesmas não se encontrem devidamente acompanhadas e controladas.
Por outro lado, resulta igualmente do processo elementos favoráveis (constantes do relatório elaborado pelo CEBI e corroborados no relatório de acompanhamento levado a cabo pela Segurança Social) passíveis de evidenciar o empenho e eficácia por parte dos progenitores nos cuidados necessários ao menor.
Com base na ponderação destes dois aspectos, uma vez que o menor tem estado ao cuidado dos progenitores desde Dezembro de 2007 (não obstante a avó materna ter deixado de integrar o agregado familiar) e continua a realizar todas as aquisições normais para a sua idade e a demonstrar bons cuidados ao nível da higiene pessoal, segurança, com alimentação adequada à sua faixa etária, a avaliação a retirar (por ora, neste quadro fáctico e tendo presente os princípios a que deverá obedecer a intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança[2]) em defesa do interesse na estabilidade afectiva do menor permite legitimamente apontar para a aplicação de uma medida que assegure a manutenção da situação em que o mesmo se encontra (como vimos, a medida formalmente aplicada de “apoio junto de pessoa idónea” nunca chegou a ser aplicada, pelo que o D sempre permaneceu junto dos pais), sobretudo porque resulta consenso quanto ao entendimento de que a evolução que se afigura é a de não serem retiradas aos progenitores as suas responsabilidades parentais (cfr. nesse sentido o entendimento do Ministério Público que no recurso defende a necessidade de tratamentos adequados aos progenitores com vista à futura integração do menor na família natural).
É pois sob esta perspectiva que se compreende a decisão recorrida ao concluir pela aplicação da medida de apoio junto dos pais considerando para o efeito o empenhamento dos mesmos no exercício das respectivas responsabilidades parentais e a eficácia desse empenhamento manifestado no facto de o menor se encontrar a realizar as aquisições normais para a respectiva faixa etária e por se manterem assegurados os respectivos cuidados de alimentação, segurança e higiene necessários.
Partilhamos, porém, a opinião do Recorrente quando refere que a decisão sob recurso não efectua uma correcta avaliação de todos os elementos dos autos, pois que entendemos que, relativamente ao acompanhamento de proximidade dos progenitores, o tribunal a quo não decidiu em consonância com as exigências que se impunham.
Vejamos.
3. De forma a garantir e prevenir que o menor não volte à situação de perigo em que se encontrava aquando da intervenção da comissão de protecção de menores, o tribunal a quo condicionou tal medida ao acompanhamento de proximidade a levar a cabo por duas vias:
-através da Fundação C (instituição que o menor se encontra a frequentar) e da visita mensal por parte da Segurança Social;
-pelo apoio psiquiátrico regular por parte de cada um dos progenitores.
Conforme já salientado, os elementos médicos constantes do processo são peremptórios em expressarem a necessidade de os progenitores terem efectivo tratamento e acompanhamento psiquiátrico em face das patologias que lhes foram diagnosticadas[3]:
-relativamente ao progenitor: no relatório que consta a fls. 43, datado de 21-12-2007, subscrito pela Srª Drª M, médica psiquiatra, concluiu-se “Tratando-se de uma doença psicótica crónica, poderá em alguma altura de sua evolução, criar perigo para os bens jurídicos, próprios ou alheios, de natureza pessoal ou patrimonial, quando não sujeito a tratamento e acompanhamento psiquiátrico.”; retira-se ainda do relatório elaborado pela Drª M, que tal patologia prejudica a capacidade de avaliação do agente (nessa medida e no âmbito do processo crime em que o mesmo é arguido, a referida perita médica concluiu pela inimputabilidade deste por considerar que os factos imputados foram praticados sob influência de delírio paranóide condicionante da respectiva vontade – cfr. fls. 45). No relatório pericial psiquiátrico de fls. 86, datado de 25-07-2007, a mesma perita médica conclui em diagnóstico: “Perante os dados do processo, os dados da história clínica e exame objectivo, sou de opinião que se trata de uma Psicose Paranóide (em que a actividade delirante parece estar apenas centrada na comunidade de Vialonga, essencialmente os vizinhos).”. No relatório de exame psicológico, subscrito pela Srª Drª M, faz-se consignar “Em situações de grande tensão, não obstante o defensismo e procura de controlo evidenciados e auxiliados pelo potencial intelectual formal manifesto, a insegurança de base apresentada pode dar lugar a uma situação de descompensação. Face ao exposto, sugerimos o seguimento deste sistema familiar, por parte da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens, de forma a permitir uma vigilância permanente das condições de segurança e bem estar sócio-emocional do menor, mas também do desenrolar de todo o processo de aprendizagem do exercício das funções parentais, que nos parecem que ambos os progenitores não possuíam ou que é exercida de forma deficitária, mas poderá ser colmatado pela integração do sistema familiar numa rede de cuidados.”. No relatório de avaliação psicológica de fls. 87 a 89, subscrito pelos Srs. Drs. H e R, consta “Na prova projectiva para estudo da personalidade apuramos que se trata de uma personalidade de ressonância íntima intratensiva com tendência extratensiva, revelando marcada impulsividade e reactividade, com notória dificuldade no controlo dos impulsos, Apresenta indicadores de ideação generalizada paranóide e interferência sensitiva, com insegurança e ansiedade.”
-relativamente à progenitora: a fls. 113 consta relatório do Hospital , de 11-09-2007, onde se encontra expresso que J é uma doente com seguimento em psiquiatria – esquizofrenia simples – sem medicação desde o início da gravidez. A fls. 159 o Centro Hospitalar Psiquiátrico prestou informação aos autos (solicitada já no âmbito do recurso na sequência do nosso despacho de fls. 135/137) onde é referido que J “esteve internada no Pólo Hospital deste Centro Hospitalar entre 27/02 e 03/03/2005, com diagnóstico de doença bipolar, havendo registo de duas consultas externas em 26/04/2001 e em 24/05/2001.”.
De acordo com tais elementos e face aos demais constantes dos autos resulta indubitável que os progenitores do menor sofrem de patologias do foro psiquiátrico que, embora não necessária e irremediavelmente incapacitantes para o cabal e adequado exercício das funções parentais, impõem um indispensável regular acompanhamento médico de forma a evitar qualquer descompensação, que poderia colocar em perigo a segurança do menor.
Assim sendo, evidenciam os autos dois aspectos que a nosso ver se encontram descurados na decisão recorrida:
-uma avaliação detalhada das patologias de cada um dos progenitores e do respectivo funcionamento individual e sistémico (as patologias de cada um em interacção no quadro familiar e as respectivas consequências na segurança do menor, designadamente na clarificação quanto as possibilidades de risco para a segurança física e psíquica deste).
-a garantia da vigilância da estabilidade dos progenitores.
3.1 No que se refere ao primeiro aspecto, os elementos constantes do processo, além de não actualizados[4], são exíguos (particularmente no que respeita à caracterização da patologia da progenitora) e não têm em devida conta o enquadramento da situação do menor, encontrando-se, nessa medida, muito aquém do que a situação exige.
Por conseguinte e com vista a uma completa ponderação quanto à adequação da medida a aplicar em termos da mesma poder preencher e satisfazer os interesses do menor, necessita o processo de ser instruído por perícias médicas individuais (avaliação psiquiátrica e psicológica dos progenitores) e do sistema familiar, que incidam sobre os seguintes aspectos:
- a)avaliação individual de cada um dos progenitores;
- b)avaliação das patologias de cada um dos progenitores em interacção, ou seja, como e em que medida as mesmas interagem sistemicamente e quais as consequências dessa interacção para a segurança do menor, designadamente se a mesma é perigosa (em que medida pode ser ou vir a ser perigosa) para a saúde (física e psíquica) daquele, devendo ser levada a cabo total clarificação sobre as possibilidades do risco da medida aplicada (apoio junto dos pais);
- c)avaliação médica e psicológica do menor no âmbito do referido enquadramento familiar.
3.2 Quanto ao segundo, importa ter presente que a decisão recorrida teve por subjacente o empenhamento dos pais do menor fazendo apelo à disponibilização manifestada em pedir a ajuda necessária, designadamente diligenciando o apoio psicológico e psiquiátrico. Contudo, nada nos autos permite concluir no sentido de que se encontra assegurado o acompanhamento psiquiátrico dos progenitores (especialmente quanto ao C [5]).
Por outro lado, nas condições impostas pelo tribunal não se encontra devidamente garantida a possibilidade de sinalização imediata de qualquer anomalia relativamente à estabilidade dos progenitores de forma a poder ser levada a cabo uma prudente e eficaz intervenção tendente a assegurar a segurança (física e psíquica) do menor.
Por conseguinte, de acordo com o já sublinhado, no quadro factual em que se inseriu a aplicação da medida provisória em causa, somos de entender que a disfuncionalidade da família biológica do menor evidenciada nos autos não compromete, por ora e se submetida a um controlo rigoroso da estabilidade psíquica dos progenitores, o estabelecimento de uma relação afectiva tendencialmente gratificante para o mesmo, que se mostra indiciada no facto deste, não obstante ter permanecido entregue aos progenitores (pelo menos desde Janeiro de 2008), revelar, ao nível do seu desenvolvimento global, “continuar a realizar todas as aquisições normais para a sua faixa etária, mantendo uma boa relação com os adultos e seus pares”, não se mostrando, igualmente, sinalizado qualquer registo que tenha posto em causa o desenvolvimento e segurança do menor.
Assim, ao invés do preconizado pelo Ministério Público (propondo a aplicação de medida de acolhimento no CEBI), consideramos que, na ponderação dos interesses em jogo (estabilidade afectiva /segurança do menor), a colocação provisória em instituição para possibilitar que os pais enveredem por tratamento médico que lhes possa permitir exercer adequadamente as funções parentais, poderia levar ao sacrifício da estabilidade afectiva em função da segurança, sendo certo que esta poderá ser obtida se o acompanhamento se processar em moldes rigorosos e regulares.
Verificando-se que, no caso, o superior interesse da criança não está em contradição com os princípios da responsabilidade parental e da prevalência da família, tendo em conta que nos encontramos ainda numa fase de instrução do processo, em que está em causa uma decisão relativa a uma medida provisória, entendemos ser de manter a medida base – apoio junto dos pais –, sujeitando-a, porém, à condição de cumprimento por parte dos pais quanto às prescrições a estabelecer relativas ao acompanhamento de proximidade, sob pena de ser de imediato retirada a medida em causa. Assim e para além das prescrições que foram estabelecidas na decisão da 1ª instância (Os pais deverão garantir a alimentação, saúde, higiene, educação e segurança do menor; A mãe manterá o seu acompanhamento psiquiátrico; O pai deverá inicial e manter acompanhamento psiquiátrico no agora Centro Hospitalar Psiquiátrico enquanto tal for entendido como necessário; A Segurança Social efectuará visita mensal aos progenitores, devendo informar o Tribunal da situação do menor), impõe-se:
- -deverá o pai do menor informar imediatamente no processo da data em que (re)iniciou o tratamento psiquiátrico;
- -deverão os pais proceder diariamente à entrega do menor na instituição C que este frequenta, de forma conjunta ou alternada[6] (de acordo com as respectivas disponibilidades) a fim de permitir que, diariamente e relativamente a ambos, aquela instituição se possa aperceber da estabilidade de cada um deles;
Consequentemente, impor-se-á:
-ao tribunal, solicitar às respectivas entidades informação sobre a regularidade/assiduidade de tal acompanhamento médico de acordo com a periodicidade nele estabelecida;
-ao C, a obrigação de informar de imediato o tribunal sempre que ocorra qualquer ausência do menor ao colégio, ou seja detectada pelo pessoal do mesmo qualquer perturbação comportamental por parte dos pais ou sinalização nesse sentido.
