3041/99 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A medida de proibição do exercício da advocacia aplicada pelo Ministro da Justiça a um Conservador, ao abrigo do art. 27º, nº 4, do D.L. nº 519-F2/79, de 29/12, na redacção resultante do D.L. nº 71/80, de 15/4, não reveste o carácter de pena disciplinar nem de pena acessória, tendo a natureza de medida administrativa, pelo que não está abrangida pela amnistia declarada pela Lei nº 29/99, de 12/5.

II- Em processo disciplinar, a audiência prévia do arguido encontra-se concretizada em diversas disposições legais (como as dos arts. 55º, nos 2 e 3, 59º, 61º e 64º, todos do E.D. aprovado pelo D.L. nº 24/84, de 16/1) que lhe concederam uma ampla faculdade de intervenção no decurso da instrução do processo, pelo que não é obrigatório que, sob invocação do art. 100º do C.P.A, ele seja ouvido novamente antes de o órgão competente decidir definitivamente

III- Não constitui nulidade insuprível do processo disciplinar a não audição do arguido sobre o resultado de diligências complementares ordenadas oficiosamente se estas não relevaram em seu desfavor no juízo probatório.

IV- Enferma de vício de forma por falta de fundamentação de facto, o despacho que aplica a medida referida em I, limitando-se a afirmar que no processo existem já elementos suficientes para justificar a medida de proibição do exercício da advocacia, aposto sobre um parecer onde se sugeria que por enquanto não se aplicasse aquela medida.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SUBSECÇÃO DA 1ª SECÇÃO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO

1. E..., residente no ..., Concelho de Santa Cruz, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho, de 24/3/99, do Ministro da Justiça, pelo qual lhe foi aplicada a medida de proibição do exercício da advocacia.

A entidade recorrida respondeu, concluindo pela improcedência do recurso.

Cumprido o preceituado no art. 67º, do RSTA, o recorrente apresentou alegações, onde enunciou as seguintes conclusões:

"1ª o despacho recorrido padece manifestamente de erro nos pressupostos de facto e de direito da decisão. Porquanto,

2ª o recorrente não violou qualquer dever profissional, ao contrário do sustentado no relatório final do referido processo disciplinar. Sendo que,

3ª em qualquer caso, também não ficou demonstrado no processo disciplinar que precedeu a decisão recorrida a existência de um nexo de causalidade entre o exercício da advocacia e a violação dos deveres profissionais imputados ao recorrente naquele processo disciplinar.

Ora,

4ª nos termos do art. 66º do mesmo diploma será com base no referido relatório que o órgão decisor irá proferir a sua decisão. Pelo que,

5ª a decisão final não poderia extraír factos que não constam do relatório final do instrutor, sob pena de invalidade. Acresce que,

6ª a decisão foi proferida sem que estivesse concluído o processo disciplinar em causa.

7ª ora, se a decisão recorrida está, nos termos da lei, dependente da prévia instauração de processo disciplinar está também, como é evidente, dependente do seu desfecho. Pelo que,

8ª ao ter sido proferida sem que estivesse concluído o processo disciplinar a decisão recorrida padece irremediavelmente de vício de violação de lei por errada interpretação e aplicação da lei. Por outro lado,

9ª tendo sido entretanto extinto o procedimento disciplinar com fundamento na Lei da Amnistia, então, também a pena acessória, porque dependente, quanto aos factos, daquele procedimento, também deverá ser considerada desprovida de qualquer efeito em virtude do art. 7º, al. c), da Lei nº 29/99, de 12/5;

10ª o despacho recorrido padece ainda de vício de violação de lei por falta de audiência prévia do ora recorrente, porquanto, antes de proferida a decisão recorrida nunca o ora recorrente foi chamado a pronunciar-se;

11ª o despacho recorrido padece ainda de vício de forma por falta de fundamentação, uma vez que não se encontra expressamente fundamentado, sequer por remissão. Com efeito,

12ª poderia parecer, à primeira vista, que aquele despacho se encontraria conforme o disposto no supra citado preceito, porquanto foi proferido sobre parecer da auditoria jurídica;

13ª acontece, no entanto, que o despacho do Sr. Ministro da Justiça decidiu em sentido contrário do referido parecer que, conforme se referiu supra, propunha a abstenção de pronúncia "até final e apenas a aplicação da pena e do seu trânsito", sem o justificar e sem remeter para qualquer outra informação ou parecer;

14ª limitando-se a afirmar que "no processo existem elementos suficientes para a adopção da medida de proibição do exercício da advocacia (...), sem mencionar que elementos são esses ou remeter para o processo disciplinar a que se refere. Não sendo suficiente, ao contrário do invocado pela autoridade recorrida, uma implícita remissão para aquele".

A entidade recorrida contra-alegou, mantendo a sua posição de que devia ser negado provimento ao recurso.

A digna Magistrada do M.P. emitiu parecer, onde concluíu pela improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

x

2.1. Consideramos provados os seguintes factos:

a) Através de ofício datado de 6/3/98, o recorrente foi notificado para se pronunciar sobre o despacho, de 5/3/98, do Director-Geral dos Registos e do Notariado, cujo teor era o seguinte:

"os atrasos que têm vindo a registar-se de forma preocupante no registo predial de Santa Cruz indiciam a existência do descuido a que se refere o nº 4 do art. 27º do D.L. nº 519-F2/79. Antes no entanto de desencadear o procedimento aí previsto, ouça-se o Sr. Conservador sobre as justificações que pode apresentar para os atrasos que se verificam";

b) o recorrente pronunciou-se sobre o teor do ofício referido na alínea anterior, nos termos constantes de fls. 7 e 8 do processo administrativo apenso;

c) tendo sido ordenadas averiguações àcerca da causa dos atrasos na Conservatória do Registo Predial de Santa Cruz, o inspector A... elaborou o relatório constante de fls. 10 a 14 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

d) o Director-Geral dos Registos e do Notariado, por despacho datado de 28/4/98, ordenou a instauração de processo disciplinar contra o recorrente;

e) em 26/5/98, o instrutor do processo disciplinar deduziu, contra o recorrente, a acusação de fls. 36 a 39 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

f) o recorrente apresentou a defesa constante de fls. 50 a 52 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

g) em 22/9/98, o instrutor do processo disciplinar elaborou o relatório final constante de fls. 21 a 28 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido, onde se concluía que as faltas cometidas pelo arguido implicavam uma manifesta falta de zelo pelo serviço, punida com a pena de multa nos termos da al. e) do nº 2 do art. 23º do Est. Disc., propondo-se que lhe fosse "aplicada a pena de multa da quantia de 50.000$00";

h) enviado o processo disciplinar à Direcção-Geral dos Registos e do Notariado, o respectivo Director-Geral, em 25/9/98, proferiu despacho de Concordância com o seguinte parecer:

"O presente processo disciplinar foi desencadeado com base, fundamentalmente, na suspeita de que as múltiplas deficiências detectadas no funcionamento da repartição radicavam no exercício imoderado da advocacia por parte do arguido que, por isso, daria prevalência à referida actividade privada, descuidando o serviço público.

Sem pôr em causa o rigor e a profundidade com que o procedimento foi instruído, e sem olvidar a reconhecida dificuldade em estabelecer um nexo de causalidade entre o exercício daquela actividade pelos funcionários a tal autorizados e as deficiências reveladas pelos serviços a seu cargo, a nível de direcção e fiscalização destes, parece-me que, mesmo correndo o risco de as diligências virem a revelar-se infrutíferas, se deve procurar apurar a dimensão da advocacia exercida pelo arguido e os seus reflexos na actividade pública deste.

(...) Por outro lado, a necessidades destas novas diligências justifica-se, sobretudo, pelo facto de os Srs. Oficiais, nos seus depoimentos, terem indicado as frequentes ausências do arguido e o incumprimento, por este, do horário de trabalho, como causas dos atrasos e da desorganização de que os serviços enfermam e de terem referido que o arguido, antes de dispor de escritório próprio, atendia os seus clientes na repartição, durante o horário de abertura ao público e que, mesmo depois disso, continuou a fazê-lo, ainda que não sistematicamente. Esta factualidade dá consistência à suspeita que, repete-se, esteve na base da instauração deste procedimento de que o arguido descurou, por causa da advocacia, o serviço público.

Com fundamento no exposto, sou de parecer, salvo melhor, que, ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 66º do Est. Discip., se deve solicitar ao Sr. Instrutor que diligencie no sentido de obter junto dos Tribunais quer da comarca de Santa Cruz, quer do Funchal, relações dos processos em que o arguido haja tido intervenção como advogado, nos 2 anos imediatamente anteriores à data da suspensão da sua inscrição na Ordem dos Advogados 19/3/98 e que ouça (designadamente por deprecada) os Srs. delegados da Ordem dos Advogados em cada uma das referidas comarcas.

No caso de assim vir a ser entendido superiormente, proponho que se estabeleça o prazo de 30 dias para a realização das novas diligências (art. 66º, nº 1 do E.D.)";

i) realizadas as novas diligências a que se refere o despacho aludido na alínea anterior, o instrutor do processo disciplinar elaborou o "relatório complementar" constante de fls. 43 a 45 do processo principal, onde considerou que daquelas nada resultara com interesse para que ficasse inequivocamente estabelecido o nexo de causalidade entre o exercício da advocacia e os reflexos na actividade de conservador do arguido, pelo que, à falta de novos factos julgados relevantes, se concluía nos termos constantes do relatório referido na al. g), reiterando-se a proposta de aplicação de sanção aí feita;

j) enviado o processo disciplinar à Direcção-Geral dos Registos e do Notariado, a Inspectora Coordenadora, em 9/2/99, emitiu a seguinte informação:

"Pela comprovada falta de assiduidade e pontualidade que ficaram provadas e relatadas de fls. 80 a 96, parece-nos que deve ser aplicada ao Lic. E..., Conservador dos Registos Civil e Predial de Santa Cruz (Madeira) a pena proposta de multa de 50.000$00.

Não foi possível provar que as referidas faltas de pontualidade e assiduidade fossem determinadas pelo exercício da advocacia; mas o que estava em causa não era estabelecer o nexo de causalidade entre este exercício e as referidas faltas. O que era preciso apurar e nos parece que resultou provado era se o Sr. Conservador descuidou, por causa do exercício de advocacia, os serviços a seu cargo.

Com efeito, o art. 27º, nº 4, do D.L. nº 519-F2/79, de 29/12, dispôe que o exercício da advocacia pode ser proibido pelo Ministro da Justiça aos conservadores e notários que, por causa dele, descuidem os serviços a seu cargo.

Provado ficou que, mesmo depois de ter um escritório onde se dedicava ao exercício da advocacia, o Sr. Conservador continuava a atender clientes desta actividade na Conservatória; e provado ficou ainda que quando atendia estes clientes não admitia ser interrompido para resolução de qualquer assunto da Conservatória (fls. 31 e fls. 68 do processo), o que causava prejuízos quer aos funcionários, quer aos utentes.

Mas há dados objectivos que, depois de analisados, parecem recomendar a adopção de medidas pertinentes.

À data da 1ª visita à Conservatória, em 24/3/98, o atraso que se verificava no registo predial era de 4 meses e 15 dias (descontado o prazo legal da feitura dos registos); os atrasos actuais, reportados a 31/1/99, são de cerca de 9 meses no registo predial e de cerca de 5 meses no registo comercial. Tais atrasos, a nosso ver, não são compatíveis com o exercício de qualquer outra actividade que não seja a de Conservador.

Acresce a isto o carácter precário da suspensão voluntária da inscrição da Ordem dos Advogados, suspensão que a todo o momento pode cessar.

Assim, pelas razões acima expostas, parece-nos que deveria ser proibida ao Sr. Conservador de Santa Cruz, Licenc. E..., o exercício da advocacia, medida que é da competência de Sua Exª o Ministro da Justiça";

l) enviado o processo ao Ministério da Justiça, a auditoria jurídica pronunciou-se nos termos constantes de fls. 48 e 49 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e onde se concluía o seguinte:

"(...) Sugere-se pois, a Sua Exª o Ministro da Justiça, que se abstenha de se pronunciar até final, e apenas após verificada a aplicação da pena e seu trânsito, se for caso disso, voltar o processo para eventual decisão acerca da proibição do exercício da advocacia";

m) sobre o parecer referido na alínea anterior, o Ministro da Justiça proferiu o seguinte despacho, datado de 24/3/99:

"No processo existem já elementos suficientes para justificar a adopção da medida de proibição do exercício da advocacia, o que faço. À DGRN. Comunique-se ao Sr. Conservador";

n) em 3/5/99, o recorrente interpôs, para o Ministro da Justiça, recurso hierárquico do despacho, de 10/2/99, do Director-Geral dos Registos e do Notariado, pelo qual lhe fora aplicada a pena disciplinar de multa no montante de 50.000$00.

o) por despacho de 26/5/99, do Director-Geral dos Registos e do Notariado, foi declarada amnistiada, ao abrigo do art. 7º, al. c), da Lei nº 29/99, de 12/5, a infracção pela qual havia sido aplicada ao recorrente a pena de multa.

x

2.2. Conforme resulta das conclusões da sua alegação que delimitam o âmbito de cognição deste Tribunal , o recorrente imputa ao despacho recorrido os seguintes vícios:

Violação de lei, porque a medida de proibição do exercício da advocacia é uma pena acessória, pelo que devia ser declarada amnistiada por efeito do art. 7º, al. c), da Lei nº 29/99, de 12/5;

Vício de forma por falta de audiência do recorrente antes de ter sido proferida a decisão final;

Violação de lei, por o acto ter sido proferido antes da conclusão do processo disciplinar;

Vício de forma por falta de fundamentação, por não mencionar, nem sequer por remissão para o processo disciplinar, quais os elementos que considerou suficientes para a aplicação da medida de proibição do exercício da advocacia;

Violação de lei por erro nos pressupostos de facto, dado que no processo disciplinar não ficou demonstrada a violação dos deveres profissionais que lhe foi imputada nem a existência de um nexo de causalidade entre o exercício da advocacia e tal violação.

É destes vícios que iremos sucessivamente conhecer, se o seu conhecimento não ficar entretanto prejudicado.

Vejamos então.

O nº 4 do art. 27º do D.L. nº 519-F2/79, de 29/12, na redacção resultante do D.L. nº 71/80, de 15/4, estabelece que "o exercício da advocacia, nos casos em que é permitido, pode ser proibido pelo Ministro da Justiça aos Conservadores e Notários que, por causa dele, descuidem os serviços a seu cargo ou se utilizem deste em proveito da sua clientela de advogado mediante instauração do competente processo disciplinar".

Resulta deste preceito que a medida de proibição do exercício da advocacia tem de ser precedida da instauração de processo disciplinar.

No entanto, ela não reveste a natureza de pena disciplinar, por não constar da enumeração taxativa do art. 11º do Est. Discip. aprovado pelo D.L. nº 24/84, de 16/1, nem constitui um dos efeitos delas, dado que os efeitos das penas são apenas os taxativamente indicados no referido Estatuto (cfr. nº 1 do art. 13º).

O facto da aplicação dessa medida ser necessariamente precedido de processo disciplinar é, assim, irrelevante para a sua caracterização, encontrando justificação na circunstância de ser este o processo onde o funcionário ou agente tem melhor garantidos os seus direitos de defesa.

A aludida medida não reveste pois o carácter de pena disciplinar nem de pena acessória, tendo antes natureza administrativa, tal como se considerou no Ac. do STA de 13/10/88 Rec. nº 25353 (in Ap. ao D.R. de 23/9/94), em cujo sumário se pode ler o seguinte:

"VIII- De acordo com este preceito [art. 27º, nº 4, do D.L. nº 519-F2/79] só é possível proibir de advogar aos notários e conservadores que estivessem autorizados a fazê-lo, dentro dos limites nele estabelecidos, isto é, quando por causa do exercício da advocacia descuidem o serviço a seu cargo ou dele se utilizem em proveito da sua clientela de advogado

IX- Condutas consideradas amnistiadas para efeitos disciplinares podem ser tomadas em consideração com vista à aplicação de medidas de natureza administrativa como a que proíbe notário de advogar.

X- Para o mesmo fim podem ser tomadas em consideração condutas disciplinarmente puníveis".

Portanto, a amnistia declarada pelo art. 7º, al. c), da Lei nº 29/99, não abrange a medida administrativa de proibição do exercício da advocacia, motivo porque improcede o arguido vício de violação de lei.

O vício de forma por falta da sua audiência prévia, é invocado pelo recorrente com o fundamento que não foi ouvido após a realização das diligências complementares o que constituíria nulidade insuprível de processo disciplinar , nem sobre o projecto da decisão final o que violaria o nº 1 do art. 100º do C.P. Administrativo.

No que respeita à violação do citado art. 100º, nº 1, entendemos que ela é insusceptível de se verificar no caso em apreço, dado que no processo disciplinar existem normas especiais que, por exigência constitucional, concretizam o direito de audiência do arguido e que afastam a aplicação daquela norma geral (cfr., neste sentido, o Ac. do STA de 17/3/99 Rec. nº 41560 e o Ac. do T.C.A. de 6/7/2000 Rec. nº 352/97). Entre essas normas especiais contam-se o direito de, na instrução do processo, o arguido ser ouvido e de requerer ao instrutor a realização de diligências que considere necessárias (cfr. arts. 55º, nºs 2 e 3, do Est. Disc.), bem como o de, após ser notificado da acusação, apresentar a sua defesa, onde pode oferecer a prova que entenda conveniente (cfr. arts. 59º, 61º e 64º, todos do Est. Disc.). A audiência prévia do arguido em processo disciplinar concretiza-se, pois, através da concessão de uma ampla faculdade da intervenção no decurso da instrução do processo, pelo que como se escreveu no citado Ac. do STA de 17/3/99 "não é obrigatório que, sob invocação do art. 100º do C.P. Administrativo, o órgão competente ouça novamente o arguido antes de decidir definitivamente".

Quanto à não audiência do recorrente sobre o resultado das diligências complementares ordenadas oficiosamente, parece-nos que só ocorreria a alegada nulidade insuprível se o resultado de tais diligências tivessem relevado em desfavor do arguido no juízo probatório.

Ora, no caso em apreço, não foi isso que sucedeu, dado que tais diligências se mostraram absolutamente irrelevantes (cfr. documentos de fls. 112 a 114 e de fls. 117 e 121 do processo administrativo apenso, bem como o "relatório complementar" a que se refere a al. i) dos factos provados)

Assim sendo, improcede o invocado vício de forma.

Quanto ao vício de violação de lei por o acto recorrido ter sido proferido antes da conclusão do processo disciplinar, também não assiste razão ao recorrente.

Efectivamente, quando o despacho impugnado foi proferido já se mostrava concluído o processo disciplinar instaurado ao recorrente, dado que o instrutor já havia elaborado o seu relatório final e o Director-Geral dos Registos e do Notariado já lhe havia aplicado por despacho de 10/2/99 a pena de multa (cfr. als. i) e n) dos factos provados). E se é certo que a aplicação dessa pena ainda não havia transitado, esse facto é absolutamente irrelevante, porque a aplicação da medida da proibição do exercício da advocacia é independente de haver ou não lugar a sanção disciplinar.

Invocou ainda o recorrente um vício de forma por falta de fundamentação e um vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.

Embora, em princípio, se deva conhecer prioritariamente dos vícios substanciais imputados ao acto recorrido, por a sua procedência conferirem uma mais eficaz ou estável tutela dos interesses ofendidos (cfr. art. 57º, nº 2, da LPTA), o conhecimento do vício de forma por falta de fundamentação deve preceder o do erro nos pressupostos de facto, dado que só após a análise da fundamentação do acto recorrido é possível averiguar da existência de erro na sua motivação (cfr., entre muitos, os Acs. do STA de 28/10/97 Rec. nº 30226, de 4/6/98 Rec. nº 41223 e de 23/9/99 Rec. nº 41234).

Vejamos então se o acto objecto do presente recurso contencioso, transcrito na al. m) dos factos provados, enferma de falta de fundamentação.

Não havendo dúvidas que tal acto tinha de ser fundamentado (cfr. art. 124º, nº 1, al. a), do C.P. Administrativo), a questão que se coloca é a de saber se ele obedece aos requisitos do art. 125º do C.P. Administrativo, nos termos do qual a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto, equivalendo à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.

Quanto à problemática da fundamentação "per relationem", tem havido alguma divergência na jurisprudência do STA que nalguns casos tem considerado que a fundamentação por remissão só é lícita se consistir numa declaração expressa e inequívoca de concordância com anterior parecer, informação ou proposta (cfr., v.g, os Acs. de 30/10/90 Rec. nº 24248, de 19/5/92 Rec. nº 30346, de 10/2/94 Rec. nº 32916, de 10/3/94 Rec. nº 32494 e de 22/9/94 Rec. nº 32702) e noutros que não é de exigir uma declaração formal expressa de concordância, mas apenas uma declaração inequívoca que não deixe dúvidas quanto à identificação dos fundamentos do acto, a qual pode assumir expressão ou representação não escrita e resultar de certos comportamentos habituais com sentidos fixados pelos usos administrativos, como é o caso de decisões que se limitem à simples expressão de "indefiro" escritas no mesmo documento em que foi emitido o parecer que concluíra nesse sentido (cfr. Acs. de 7/12/94 in BMJ 442º-16 e de 21/3/91 Rec. nº 25426, este último do Pleno).

Quer se adopte uma ou outra destas posições, cremos que, no caso em apreço, não é possível considerar que o acto recorrido está fundamentado por referência.

Efectivamente, tal acto não contém qualquer declaração de concordância com anterior parecer ou informação e foi proferido sobre um parecer onde se defendia uma posição contrária à que nele se adoptou.

Assim, não só não existe a referida declaração expressa de concordância, como também nada permite concluír que houve intenção de remeter para os fundamentos constantes de anterior informação, parecer ou proposta.

Deste modo, o acto recorrido, ao afirmar que "no processo existem já elementos suficientes para justificar a adopção da medida de proibição do exercício da advocacia", sem identificar em concreto esses elementos, não dá a conhecer o processo cognitivo e valorativo da autoridade decidente, o que impossibilita o recorrente de conhecer as razões de facto que permitiram a decisão e, consequentemente, de as impugnar.

Portanto, não sendo indicadas as razões justificativas da aplicação da medida de proibição do exercício de advocacia, o despacho impugnado enferma de vício de forma por falta de fundamentação de facto, devendo, em consequência, ser anulado.

E procedendo este vício, fica prejudicado o conhecimento do invocado vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.

x

3. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o despacho impugnado.

Sem Custas, por a entidade recorrida delas estar isenta (cfr. art. 2º, da Tabela das Custas).

Entrelinhei: que

Lisboa, 18 de Abril de 2002

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Carlos Manuel Maia Rodrigues

Magda Espinho Geraldes