5891/21.9T8VNG-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Ao contrário do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, que estabelece presunções inilidíveis de insolvência culposa (que alguma doutrina e jurisprudência prefere qualificar como “ficções legais”), o n.º 3 consagra meras presunções relativas de culpa grave, não dispensando a prova do nexo de causalidade entre a conduta do administrador e a situação de insolvência.

II- A utilização, por outra sociedade, dos bens que estavam afectos à actividade da insolvente não corresponde a ocultar ou fazer desaparecer esses bens, para os efeitos da previsão do artigo 186.º, n.º 2, al. a), do CIRE.

III- A decisão de um gerente de cessar definitivamente a actividade da insolvente e de permitir que, no mesmo local, passe a ser exercida a mesma actividade, com recurso aos mesmos meios, por outra sociedade de que aquele também é sócio e gerente, não corresponde à celebração, pela insolvente, de qualquer negócio ruinoso em proveito do referido gerente ou daquela outra sociedade, nem corresponde à criação ou agravamento artificial de passivos ou prejuízos ou à redução de lucros, para os efeitos da previsão do artigo 186.º, n.º 2, al. a), do CIRE.

IV- A expressão «bens do devedor» utilizada nas alíneas d) e f), do mesmo n.º 2, do artigo 186.º do CIRE refere-se aos bens que integrem o património daquele.

V- A actividade exercida pelo gerente da insolvente enquanto gerente de outra sociedade, em proveito desta, não corresponde ao exercício de uma actividade «a coberto da personalidade colectiva» da insolvente, para os efeitos da previsão do artigo 186.º, n.º 2, al. e), do CIRE.

VI- O incumprimento das obrigações, previstas nos artigos 65.º e seguintes do CSM, de apresentação e de depósito das contas, nada nos revela sobre o cumprimento ou incumprimento da obrigação, prevista nos artigos 17.º, n.º 3, e 123.º, do Código do IRC, de manter a contabilidade organizada.

VII- Para os efeitos da presunção prevista no artigo 186.º, n.º 2, al. h), do CIRE, o incumprimento da obrigação de manter contabilidade organizada será substancial quando comprometer ou afectar de modo relevante as finalidades dessa obrigação: dar a conhecer, de forma completa, rigorosa e fiável, a situação patrimonial e financeira da entidade a que respeita.

VIII- O prazo para cumprimento da obrigação de apresentação à insolvência, previsto no artigo 18.º, n.º 1, do CIRE, foi suspenso entre 9 de Março de 2020 e 5 de Julho de 2023, por força do disposto, sucessivamente: - no artigo 7.º, n.º 6, da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de Março, na redacção introduzida pela Lei n.º 4-A/2020, de 6 de Abril; - no artigo 6.º-A, n.º 6, al. a), da mesma Lei n.º 1-A/2020, de 19 de Março, na redacção introduzida pela Lei n.º 16/2020, de 29 de Maio; - no artigo 6.º-B, n.º 6, alínea a), da mesma Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na redação introduzida pela Lei n.º 4-B/2021, de 1 de fevereiro; -no artigo 6.º-E, n.º 7, alínea a), da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na redação introduzida pela Lei n.º 13-B/2021, de 5 de abril.

IX- As sociedades comerciais por quotas estão obrigadas a efectuar o depósito das contas anuais na Conservatória do Registo Comercial, até ao 15.º dia do 7.º mês posterior à data do termo do exercício económico, nos termos previstos nos artigos 3.º, n.º 1, al. n), 15.º, n.º 1 e 4, e 42.º do Código do Registo Comercial, e no Decreto-Lei n.º 8/2007, de 17 de Janeiro (que criou a Informação Empresarial Simplificada – IES). Nos termos do disposto no artigo 2.º, n.º 1, al. c), deste Decreto-Lei n.º 8/2007, de 17 de Janeiro, a IES compreende diversas obrigações legais, entre as quais o registo da prestação de contas, nos termos previstos na legislação do registo comercial, acrescentando o n.º 3 do mesmo artigo que as obrigações legais previstas no seu n.º 1 são exclusivamente cumpridas através da entrega da IES. Porém, tal registo depende do pagamento do respectivo custo.

Processo n.º 5891/21.9T8VNG-B.P1

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

Por apenso aos autos de insolvência em que figura como devedora A..., Lda., vieram AA, B... Lda. e C..., Unipessoal, Lda. requerer a abertura do incidente pleno de qualificação da insolvência, pedindo que esta seja qualificada como culposa e que seja afectado por essa qualificação o sócio e gerente da devedora, BB.

Alegaram, em essência, que este esvaziou a actividade da insolvente, impedindo-a deliberadamente de laborar e permitindo que uma sociedade de que é único sócio e gerente passasse a explorar um restaurante exactamente no mesmo local, usando os equipamentos, o serviço, os bens, o conceito, a imagem, os menus, o sistema informático e os funcionários da ora insolvente para uso exclusivo dessa sociedade.

Declarado aberto o incidente de qualificação da insolvência, a Administradora da Insolvência (AI) emitiu parecer, nos termos do artigo 188.º, n.º 6, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), no sentido da insolvência ser qualificada como culposa, com base no artigo 186.º, n.º 2, alíneas b), e), g), h) e i), e n.º 3, alíneas a) e b), do CIRE, e de serem afectados por tal qualificação os gerentes de facto e de direito BB e AA.

O Ministério Público pronunciou-se, ao abrigo do disposto no artigo 188.º, n.º 7, do CIRE, manifestando a sua concordância com o parecer da AI.

Notificada a devedora, nos termos previstos no artigo 188.º, n.º 9, do CIRE, a mesma não deduziu oposição.

Citadas as pessoas identificadas no parecer do MP, nos termos previsto na mesma disposição legal, BB e AA deduziram oposição.

Por despacho proferido em 23.05.2023 foi a oposição apresentada pelo requerido BB considerada extemporânea e ordenado o seu desentranhamento.

Notificada da oposição deduzida por AA, a AI apresentou resposta, ao abrigo do disposto no artigo 188.º, n.º 10, do CIRE.

Foi proferido despacho saneador, identificado o objecto do litígio e enunciados os temas da prova.

Veio a realizar-se audiência de julgamento, na sequência do qual foi proferida sentença que termina com o seguinte dispositivo:

«Face ao exposto, decide-se:

A) Qualificar a insolvência da sociedade “A..., Lda.”, como culposa. B) Declarar afectados por tal qualificação os requeridos AA e BB.

C) Decretar a inibição de AA e BB para administrar patrimónios de terceiros por dois anos.

D) Decretar a inibição de AA e BB para o exercício do comércio, bem como para ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa por dois anos.

E) Determinar a perda de quaisquer créditos do requerido AA e BB, sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente, condenando-os na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.

F) Condenar os requeridos a indemnizar os credores da devedora/insolvente no montante dos créditos reconhecidos e não satisfeitos na liquidação, até à força dos seus patrimónios.

Custas pelos requeridos, fixando-se a taxa de justiça devida em 1UC cada um (cf. artigos 303.º e 304.º do CIRE, artigo 527.º, nºs 1 e 2, do CPC e artigo 7.º, nº4, do RCP)».

Inconformados, os dois visados apelaram da sentença e apresentaram as respectivas alegações.

AA formulou as conclusões que se transcrevem (expurgadas da desnecessária reprodução dos factos julgados provados):

«A. (…)

B. Os factos provados elencados na alínea anterior, em relação ao Recorrente, e só ao Recorrente, evidenciam, para lá de toda a dúvida razoável e como o Tribunal a quo bem concluiu:

a. Não terem sido «apurados factos que permitam concluir pela verificação, no caso concreto, de qualquer das circunstâncias previstas nas alíneas b) e e) do nº2 do artigo 186.º do CIRE, motivo pelo qual está afastada a qualificação da insolvência como culposa por qualquer dessas vias»;

b. Que o Recorrente não realizou qualquer negócio fictício ou que tenha sido ruinoso para a Devedora, em proveito dos seus administradores ou de pessoas com eles especialmente relacionadas, não estando preenchida a situação prevista na al. b) do nº2 do artigo 186.º do CIRE;

c. Que não se pode «considerar a gestão do AA deficitária», tendo sido ele, «na verdade, (…) que, através da sua sociedade C..., adquiriu o necessário equipamento para o restaurante e empenhou-se totalmente neste projeto, concebendo toda a imagem e visual do restaurante e decoração; estudou, experimentou e aprovou os menus a servir e criou o logotipo “D...”; contratou os funcionários e, juntamente com eles, programou a abertura do estabelecimento para 28.11.2019 que, segundo os funcionários ouvidos, CC, DD, EE e FF, começou bem e estava a ter sucesso»;

d. Que o Recorrente, no período em que funcionou o estabelecimento, suportou toda a actividade, sem qualquer contributo do requerido BB e, não cobrindo as receitas os custos, aquele, através da C... adiantou dinheiro pagar a credores, AT e ISS (vd. facto provado 20)» e, por conseguinte, não se verificou a situação prevista na al. g) do nº2 do artigo 186.º do CIRE;

e. Que igualmente não se verificou a situação da al. i) do n.2 do artº 186º do CIRE.

C. Por outras palavras que a insolvência não resultou de qualquer culpa, e menos ainda, de culpa grave do Recorrente.

D. Mas estas conclusões, como a seguir se referirá, não são extensíveis ao Requerido BB.

E. A insolvência decorreu inteira e exclusivamente da actuação deste e é-lhe exclusivamente imputável.

F. Com efeito, e ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo, o Recorrente não incorreu na situação prevista na alínea h) do n.º 2 do artº 186º do CIRE;

G. E não incorreu nas hipóteses previstas nas als. a) e b) do n.º 3 do artigo 186.º do CIRE, não havendo, por consequência qualquer violação por parte do Recorrente AA do dever de apresentação à insolvência.

H. Não incorreu na situação prevista na alínea h) do n.º 2 do artº 186º do CIRE, porque não se verificou o incumprimento em termos substanciais da obrigação de manter contabilidade organizada e, por consequência, não chegou a preencher-se o facto normativo pressuposto do accionamento da presunção inilidível estabelecida nesse preceito legal, conducente à inferência de uma insolvência culposa.

I. Como ensina o Professor João Baptista Machado, «ao falar de factos a que alude ou faz referência a facti-species importa estar de sobreaviso contra a enorme ambiguidade da palavra “facto”. Desde logo importa lembrar que entre esses factos a que se refere a facti-species podem figurar dados normativos, isto é, qualidades, situações ou posições jurídicas que, por seu turno, são já o resultado da aplicação de outras normas jurídicas (…). Mas não era apenas aos conceitos normativos neste sentido que pretendíamos aludir ao prevenir contra a ambiguidade da palavra “facto”. É que (…) com excepção dos conceitos que se refiram a números, todos os conceitos utilizados pelas normas jurídicas, mesmo os chamados conceitos descritivos são conceitos “análogos”, no sentido de que não carreiam apenas o significado de referência a algo de percepcionável pelos sentidos, mas também, se não principalmente, dão expressão a um específico sentido jurídico – por isso mesmo que a norma que os utiliza é, ela mesma, um meio de expressão da ordem jurídica e dos valores jurídicos que informam esta. Nesse sentido, pode também dizer-se que todas as noções que a lei vai buscar às situações típicas da vida sofrem sempre uma tal ou qual deformação “teleológica” ao serem incorporadas no sistema jurídico, pois que são sempre elementos integrantes do sentido da lei, são sempre “conceitos funcionais.»

J. Ora, o facto conhecido pressuposto na facti-species da alínea h) do n.º 2 do artº 186º do CIRE e do qual decorre a legitimação da inferência para o facto desconhecido consubstanciado na insolvência culposa não é a existência ou inexistência de contabilidade, no sentido que este conceito tem nas disciplinas contabilísticas e no Direito da Contabilidade.

K. Não é toda e qualquer irregularidade contabilística que consubstancia o “facto” incumprimento da obrigação de manutenção de contabilidade organizada, para efeitos de accionamento da presunção de insolvência culposa. É – diz a própria letra da lei – o incumprimento em termos substanciais da obrigação de manter contabilidade organizada.

L. Só quando se verifica o facto do incumprimento substancial da obrigação de manter contabilidade organizada, estabelecido na facti-species da norma, é que se verifica a respectiva consequência jurídica: o accionamento inilidível da presunção de culpa.

M. Acontece que o Recorrente não violou, em termos substanciais, a obrigação de manter a contabilidade organizada da insolvente.

N. Os valores subjacentes à alínea h) do n.º 2 do artº 186º do CIRE, no seu conjunto sistemático – incluindo o dever de não manutenção de uma contabilidade fictícia, de uma dupla contabilidade ou da prática de irregularidades com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor – são os valores da verdade e da não indução em erro sobre a situação patrimonial e financeira do devedor.

O. Há um incumprimento substancial da obrigação de manter contabilidade organizada, quando a sua ausência induz ou é susceptível de induzir em erro os credores do devedor relativamente à sua situação financeira ou patrimonial.

P. Patentemente, (o próprio Tribunal a quo amplamente o reconhece) não foi esse o caso da insolvente e do aqui Recorrente, a sociedade “A...” dispunha, em termos substanciais, de contabilidade organizada.

Q. Essa «contabilidade foi contratada pelo sócio/gerente BB, que exercia controlo efectivo sobre a informação a que o Requerido AA podia ter acesso.» (cf. “factos provados”, ponto 23).

R. Na fundamentação da matéria julgada provada, a páginas 14 e 15, estatui-se na douta sentença recorrida: «Quanto à faturação, explicou [o aqui Recorrente] que utilizava um programa Zrest – não saía nenhum pedido da cozinha que não fosse registado; tinham um sistema online com a AT – nada era feito no restaurante que não houvesse um back office onde constava tudo (saídas/entradas/pagamentos/devoluções) e no final do dia os empregados entregavam o apuro diário em envelopes ao BB.»;

S. Só porque existia contabilidade substancialmente organizada é que foi possível estabelecer acordos com a Segurança Social e a AT para o pagamento de dívidas da insolvente em prestações e celebrar os acordos que lhe permitiram o recurso ao lay off.

T. Tais acordos não teriam sido legalmente possíveis, se a insolvente violasse de forma substancial as suas obrigações contabilísticas,

U. Isto é, se usasse a omissão daquelas obrigações, para ocultar ou induzir em erro os credores da sociedade, em relação à sua real situação.

V. De resto, o maior credor da sociedade foi sempre (e continuou a ser até à insolvência) a sociedade C..., do Recorrente, que, só por esse facto, tinha interesse em não omitir (como não omitiu) o cumprimento, em termos substanciais da obrigação de manter contabilidade organizada.

W. E, como surpreendido notou o Tribunal a quo, «por estranho que pareça, foi um credor com um crédito diminuto e com conhecimento de todos os créditos, que requereu a insolvência» (cf. página 25 da douta sentença recorrida);

X. Ora o conhecimento de todos os créditos só era possível, justamente, porque existia contabilidade, esta estava substancialmente organizada, e o Requerente da insolvência, enquanto credor, lhe teve acesso.

Y. Pelo menos, até ao momento em que renunciou à gerência, a obrigação de manutenção substancial de contabilidade organizada foi respeitada e assegurada pelo Recorrente AA.

Z. É certo que, após se ter visto impossibilitado de aceder à sede da insolvente e ao respectivo estabelecimento, o Recorrente deixou completamente de poder ter acesso aos seus elementos contabilísticos,

AA. Ficando impedido, sequer, de provar a existência e a regularidade da contabilidade.

BB. As omissões nesta matéria constatadas pela Senhora Administradora da Insolvência não são da responsabilidade do Recorrente.

CC. Não foi, pois, incumprido pelo Recorrente o dever substancial de manter uma contabilidade organizada e, não tendo sido incumprido, não foi preenchido o facto pressuposto na facti-species do artigo 186.º, número 2, alínea h), do CIRE, para o accionamento da presunção aí estabelecida.

DD. Ao decidir em sentido contrário, violou a douta sentença recorrida o disposto no referido preceito legal, cometendo assim, um erro na interpretação da norma, e na subsunção dos factos à correspondente previsão legal e aplicação do Direito.

EE. Igual violação ocorreu quando a sentença a quo julgou preenchidos os pressupostos do artigo 186.º, número 3, do CIRE e julgou dever ser o Recorrente afectado pela declaração de insolvência culposa, por ser de presumir a sua culpa grave, face à omissão do dever requerer a insolvência e de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de as submeter à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial, estatuído naquele preceito legal.

FF. Mais uma vez a douta sentença recorrida procedeu a uma incorrecta subsunção dos factos ao Direito e cometeu um erro de julgamento, violando o mencionado artigo 186.º, número 3, do CIRE.

GG. Ao contrário da presunção estabelecida no artigo 186.º, número 2, do CIRE, a presunção do número 3 do mesmo preceito legal não é já uma presunção inilidível, mas uma mera presunção iuris tantum.

HH. E o que esta presunção estabelece – como logo decorre da sua letra – não é que o incumprimento do dever de apresentação à insolvência (alínea a)) e da obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial (alínea b)) fazem presumir a culpa grave,

II. Mas, ao invés, que se estiver provada a culpa grave, esta só pode ser considerada como tal, se tiverem sido violados aqueles deveres.

JJ. Naturalmente, o dever de apresentação à insolvência só existe, se o devedor se encontrar em estado de insolvência.

KK. Não era o caso da “A...”, até ao momento em que o aqui Recorrente foi impedido pelo Requerido BB de aceder às instalações da insolvente e de explorar o seu estabelecimento. Não se encontrava em estado de insolvência nesse momento.

LL. E só até esse momento se pode considerar a conduta do Recorrente para efeitos de afectação pela qualificação da insolvência, porque, a partir daí, o domínio da insolvente – sem culpa sua, e por culpa exclusiva do Requerido BB – deixou de estar definitivamente sob o seu controle, sem o poder recuperar, porque, por força da actuação dilatória do dito BB, a providência cautelar que requereu para o efeito não surtiu efeito.

MM. O artigo 3.º, número 1, do CIRE estabelece: «É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.»

NN. É este preceito o ponto de partida de toda a construção do instituto da insolvência na ordem jurídica portuguesa.

OO. À data em que o Recorrente foi afastado e impedido de continuar a ter o domínio da actividade da insolvente, não se encontrava esta impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas.

PP. Não havia qualquer reclamação de créditos vencidos;

QQ. Não havia uma única acção judicial a reclamar algum desses créditos;

RR. Não havia uma única execução a promover a cobrança coerciva de qualquer dívida da insolvente.

SS. A insolvente, por força da situação de força maior introduzida pela pandemia, estava, é certo, legalmente impedida de gerar receitas que permitissem suportar os custos.

TT. Este facto, em abstracto, justificativo da consideração da situação de insolvência prevista no artigo 3.º, número 1, do CIRE, não estava, todavia, em causa no caso da “A...”, porquanto como está provado (pontos 19 e 20, dos “factos provados”), aqui Recorrente AA suportou a actividade neste período de pandemia, sem qualquer contributo do BB; e, se as receitas não cobriam os custos, o AA, através da C..., adiantou dinheiro para pagar aos credores, AT e ISS

UU. E, nos termos da alínea c), do número 3, do CIRE, «Não se incluem no passivo dívidas que apenas hajam de ser pagas à custa de fundos distribuíveis ou do activo restante depois de satisfeitos ou acautelados os direitos dos demais credores do devedor». Era o caso dos ditos adiantamentos da C... que, com o Recorrente, era a maior credora da insolvente durante toda a sua vida, incluída a fase de liquidação pós insolvência. Em 2019, era praticamente a única.

VV. Por força da impossibilidade legal de gerar receitas, atento o encerramento do restaurante decretado, subsistiam algumas dívidas, sim, mas não havia qualquer «incumprimento generalizado, nos últimos seis meses», como é pressuposto do accionamento do artigo 20.º, número 1, alínea g), do CIRE.

WW. Havia dívidas à AT e à Segurança Social, mas não havia qualquer incumprimento no pagamento dessas dívidas.

XX. Havia acordos de pagamento e, como está documentalmente provado nos autos, enquanto o Recorrente não foi compulsivamente afastado da insolvente, esses acordos foram sempre por este cumpridos pontualmente, por isso, e só por isso, tendo sido possível recorrer ao lay off e pagos regularmente os salários dos trabalhadores até ao mês de Junho de 2021;

YY. E porque os salários foram sendo regularmente pagos, também não havia o incumprimento generalizado destes.

ZZ. Não havia igualmente quaisquer rendas em atraso cujo crédito, a existir, atento o facto de o imóvel onde funcionava o estabelecimento da insolvente ser do sócio-gerente BB, sempre seria um crédito subordinado, a excluir do passivo, nos termos da já citada da alínea c), do número 3, do artigo 3.º, do CIRE.

AAA. Não se encontrava, pois, preenchido nenhum dos pressupostos estatuídos nas subalíneas i), ii), iii) e iv), da alínea g), do artigo 20.º, número 1, do CIRE que consubstanciasse um incumprimento generalizado das obrigações vencidas da insolvente, em termos de ser de presumir, nos termos do artigo 3.º, número 3, do CIRE, o conhecimento da situação de insolvência por parte do Recorrente.

BBB. De resto, esta só foi requerida e decretada, porque o Requerido BB, bem sabendo que a sociedade não se encontrava em situação de insolvência, confessou dolosamente esse estado, deixando passar o prazo de oposição à mesma, e ocultando da sócia “B...” e do aqui Recorrente o pedido de insolvência.

CCC. Em suma: até ao momento em que o Recorrente foi ilicitamente afastado do controlo da actividade da insolvente pelo Requerido BB, proibido e impedido de aceder à sua sede e ao seu estabelecimento e, por consequência a todos os seus elementos de gestão, a sociedade “A..., Ld.ª” não se encontrava em situação de insolvência, impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas, nem tal situação inexistente podia ou devia ser conhecida pelo aqui Recorrente.

DDD. E, não estando em situação de insolvência, não estavam, de novo, reunidos os pressupostos de facto que permitiam o accionamento da presunção iuris tantum do artigo 186.º, número 3, do CIRE, isto é, não se verificava o facto conhecido da situação de insolvência que autorizasse o julgador a inferir a culpa grave do Recorrente, por incumprimento dos deveres estatuídos naquele preceito.

EEE. Seja como for, ainda que se verificassem tais pressupostos (o que não se concede), e a presunção iuris tantum actuasse, os factos dados como provados nos autos impõem a conclusão contrária, de que não foi a aprovação e depósito de contas nem a não apresentação à insolvência até ao afastamento ilícito do Recorrente da sociedade que criou, agravou ou induziu em erro eventuais credores da sociedade, com créditos em situação de incumprimento, por culpa do Recorrente.

FFF. Ao invés, precisamente, para evitar a situação de insolvência e garantir as legítimas expectativas dos credores, durante a pandemia, e durante todos os confinamentos e reduções forçadas de actividade, estando a “A...” impedida de gerar receitas, o Recorrente adiantou, por si e através da sua sociedade “C...”, os montantes necessários à satisfação dos credores, obstando à situação de incumprimento generalizado que consubstancia a situação de insolvência (cf. “factos provados”, números 16, 19 e 20).

GGG. Quer dizer, foi feita a prova do contrário.

HHH. Ainda que devesse funcionar (e não deve, como vimos), a presunção do artigo 186.º, número 3, do CIRE foi ilidida.

III. Ao decidir em sentido contrário, a douta sentença recorrida violou, como se disse, este preceito legal.

JJJ. O Recorrente não incumpriu o dever substancial de manter uma contabilidade organizada, não se verificando o facto pressuposto do accionamento da presunção do artigo 186.º, número 2, alínea h), do CIRE;

KKK. E também, até ao seu afastamento da A..., não se verificou a situação de insolvência desta empresa, consubstanciada no incumprimento generalizado das suas obrigações, em termos de os seus administradores ficarem constituídos na obrigação de requerer a declaração de insolvência.

LLL. Não estando, pois, verificado o facto pressuposto na hipótese legal do artigo 186.º, número 3, do CIRE.

MMM. De qualquer modo, ainda quando o estivesse, o Recorrente logrou ilidir a presunção estatuída naquele preceito.

NNN. A juventude da sociedade, constituída em Outubro de 2019, com estabelecimento aberto ao público em finais de Novembro daquele ano, e logo forçada a fechar portas por uma situação de força maior, decorrente da imposição legal de encerramento dos estabelecimentos de restauração, em consequência da pandemia da Covid 19, constitui justo impedimento e causa justificada de não aprovação e depósito das contas da sociedade no prazo legal.

OOO. Em todo o caso, só em relação ao ano de 2019 é que aquela obrigação não foi, por parte do recorrente estritamente observada, porquanto, em 2020, o termo legal para aprovação e depósito das contas decorreu já após o seu afastamento da insolvente pelo Requerido BB.

PPP. E seja como for, mesmo em relação a 2019, aquando do afastamento do Recorrente da sociedade insolvente, ainda não tinha expirado o prazo do artigo 20.º, número 1, alínea h), do CIRE, que legitima o pedido de insolvência.

QQQ. De qualquer modo, não foi a não aprovação e depósito das contas de 2019 que induziu em erro os credores ou criou ou agravou o estado de insolvência da “A...” ou pôs em risco os respectivos créditos.

RRR. Em finais de 2019, a insolvente levava apenas um mês em actividade e os seus únicos credores relevantes eram o Recorrente e sua sociedade C..., cujos créditos não contavam para o passivo, nos termos do artigo 3.º, número 3, alínea c), do CIRE.

SSS. Ainda quando houvesse alguma culpa do Recorrente ela não aprovação e depósito das contas de 2019 (o que não se concede), essa culpa seria sempre levíssima, e só a culpa grave releva para o accionamento da presunção iuris tantum do artigo 186.º, número 3, do CIRE.

TTT. Ao decidir em sentido contrário, ao considerar que o Recorrente actuou com culpa grave e ao decretar, em consequência:

a. a inibição de AA para administrar patrimónios de terceiros por dois anos;

b. A inibição de AA para o exercício do comércio, bem como para ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa por dois anos;

c. A perda de quaisquer créditos do requerido AA, sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente, condenando-os na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos;

d. A indemnizar os credores da devedora/insolvente no montante dos créditos reconhecidos e não satisfeitos na liquidação, até à força do seu património,

A douta sentença recorrida violou os artigos 186.º, número 2, alínea h); 186.º, número 3; e 189.º, número 2, todos do CIRE.

UUU. Por sua vez, e considerando que:

a. BB não cumpriu nunca a obrigação de realização sua entrada de capital (“cf. factos provados”, número 12);

b. Após a superação da crise pandémica, o Requerido BB proibiu a reabertura do restaurante da insolvente e, na suposta qualidade de senhorio, através de acção directa ilegítima e em violação do artigo 1.º do Código de Processo Civil, ocupou o espaço de restaurante D..., abrindo em meados de Julho de 2021 como o nome de E...» (“cf. factos provados”, número 21B, por lapso designado também 21, como o anterior);

c. «A contabilidade foi contratada pelo sócio/gerente BB, que exercia controlo efectivo sobre a informação a que este podia ter acesso» (“cf. factos provados”, número 23);

d. «Em meados de Julho de 2021, mas em momento anterior à declaração de insolvência, em reunião realizada entre os dois gerentes e os funcionários, o requerido BB proibiu o requerido AA de continuar com a actividade da insolvente, tendo por este sido proposto ficar com a quota daquele e pagamento das rendas em atraso, o que não foi aceite por aquele» (“cf. factos provados”, número 27);

e. «A actividade da insolvente foi encerrada, encontrando-se o recheio do estabelecimento onde aquela exercia actividade, serviços, menus, sistema informático e funcionários concebidos pelo requerido AA, a ser utilizados pela sociedade F..., Unipessoal, Lda., NIPC..., cujo sócio-gerente é BB, sócio da aqui insolvente, através da exploração do estabelecimento comercial, antes D..., agora denominado “Restaurante E...”». (“cf. factos provados”, número 28), passando a laborar com nome e logótipo em tudo semelhantes ao estabelecimento comercial pertença da insolvente – “Restaurante D...» (cf. página 3 do Relatório da Senhora Administradora da Insolvência);

f. Esta exploração, além da apropriação ilícita – por violadora do artigo 1.º do Código de Processo Civil – do estabelecimento da insolvente, envolveu a apropriação e usurpação da marca nominativa e figurativa “D...”, registada sob marca nacional número ..., concedida à sociedade insolvente e integrando o seu acervo patrimonial com valor económico (cf, “factos provados” ponto 13).

g. No Juizo Central Cível de V.N. de Gaia – J3, sob o n.º 6126/21.0T8VNG, correu uma providência cautelar de restituição provisória da posse, instaurada pelo Recorrente em Agosto de 2021 (antes da declaração de insolvência), em que foi peticionado, em síntese, que fosse o estabelecimento comercial da insolvente integralmente restituído, retomando esta a sua actividade - que se revelara próspera antes do eclodir da pandemia - no mesmo local onde antes a exercera, com os mesmos bens e com os mesmos trabalhadores (“cf. factos provados”, número 31); e que citado desta providência, o Requerido BB requereu o pedido de apoio judiciário, que lhe foi concedido, mas, depois da nomeação de sucessivos advogados não deduziu qualquer oposição, confessando os factos nela invocados.

h. Com o expediente do pedido de apoio judiciário para constituição de mandatário numa providência a que não tencionava opor-se, logrou o Requerido BB ganhar muito mais de um ano de exploração ilícita do restaurante da insolvente, em nome da sua empresa, em seu proveito próprio e exclusivo, com prejuízo manifesto e grosseiro da insolvente, dos seus credores e da sócia minoritária “B...”.

i. Apesar de o crédito da Requerente da Insolvência nunca ter sido, antes, judicial ou extrajudicialmente reclamado; apesar de ser um crédito diminuto (de menos de dois mil euros); apesar de não haver qualquer outra acção declarativa, executiva ou de qualquer outra natureza a correr contra a insolvente; apesar de não haver uma real situação de insolvência (como, de resto, o Requerido BB reconhecia, pois, caso contrário, teria de obrigatoriamente de apresentar-se à insolvência, e não o fez), o Requerido BB não deduziu qualquer oposição ao pedido, confessando tacitamente os factos invocados na petição inicial; não tentou liquidar ou negociar o crédito reclamado, apesar de este ser o único reclamado e ter um valor absolutamente insignificante (menos de mil dois mil euros); não informou da acção a sócia ou o Recorrente, para que estes pudessem regularizar a situação, como sempre haviam feito (cf. “factos provados”, pontos 19 e 20).

j. Patentemente, quis que nada pudesse obstar à declaração de insolvência da sociedade “A..., Ld.ª”, pois só esta lhe permitiria consolidar a apropriação ilícita do seu estabelecimento e a continuação da usurpação dos seus equipamentos, dos seus meios, da sua marca e da sua imagem, para, à custa dela, da sua sócia e dos credores, se locupletar.

VVV. Impõe-se a conclusão forçosa e inarredável de que a insolvência da sociedade A..., Ld.ª foi o resultado directo, necessário, imediato e exclusivo da conduta do Requerido BB,

WWW. Pois que, pelo Requerido BB, foram celebrados negócios fictícios e ruinosos para a “A...”, em seu proveito pessoal,

XXX. Pois que, além do mais, tendo o Requerido BB proibido a reabertura do estabelecimento da insolvente e ocupado, por acção directa ilegítima, o espaço de restaurante D..., abrindo em meados de Julho de 2021 com o nome de E... (cf. ponto 21, dos “factos provados”), continuando naquele estabelecimento a exercer a actividade da insolvente, com o recheio do estabelecimento onde ela exercia essa actividade, com serviços, menus, sistema informático e funcionários concebidos pelo Recorrente AA; usurpando para o efeito a imagem e a marca da insolvente,

YYY. Todos os contratos com fornecedores, todas as refeições servidas e cobradas a clientes consubstanciaram relações jurídicas e negócios fictícios em que as contrapartes eram induzidas a crer que estavam a contratar com a insolvente, estando, de facto, a contratar com a sociedade F..., Unipessoal, Lda., NIPC

ZZZ. E foram negócios ruinosos para a insolvente, porquanto, apesar de para a sua conclusão serem usados os equipamentos, os meios, a imagem e a marca da insolvente, os proveitos deles retirados foram directamente para o património da dita F... e do Requerido BB que com eles ilicitamente se locupletou.

AAAA. E foram ruinosos para a insolvente, também porque, ao ver os seus bens e o seu património material e imaterial usurpados pelo Requerido BB, ficou aquela impedida de os usar em seu proveito próprio e com eles gerar os rendimentos normais a que tendiam.

BBBB. E foram ruinosos para os credores da insolvente, porque retiraram da massa insolvente bens da “A...” que dela faziam parte, transaccionáveis e aptos a satisfazer os seus créditos, designadamente a marca registada nacional número ..., propriedade da insolvente.

CCCC. Ao dar como não provado que que tenha sido realizado qualquer negócio fictício ou que tenha sido ruinoso para a Devedora, em proveito dos seus administradores ou de pessoas com eles especialmente relacionadas; e que a Devedora se tivesse dedicado a qualquer tipo de actividade em benefício pessoal dos seus administradores ou de outras empresas (cf. alíneas c) e d), dos factos não provados), violou a douta sentença recorrida o disposto no artigo 186.º, número 2, alíneas a), b), d), e) e f), do CIRE.

DDDD. E, ao dar como provado que o Requerido BB proibiu a reabertura do estabelecimento da insolvente ocupando o espaço de restaurante D..., abrindo em meados de Julho de 2021 como o nome de E... (cf. ponto 21, dos “factos provados”); que o proibiu igualmente de continuar com a actividade da insolvente; que o estabelecimento onde aquela exercia aquela actividade, com os seus serviços, menus, sistema informático e funcionários concebidos pelo requerido AA, passou a ser utilizado pela sociedade F..., Unipessoal, Lda., NIPC..., cujo sócio-gerente é BB, sócio da aqui insolvente, através da exploração do estabelecimento comercial, antes D..., agora denominado “Restaurante E...”», com usurpação da marca registada da insolvente (cf. “factos provados”, pontos 28 e 13); e, do mesmo passo, dar como não provado que tenha sido realizado qualquer negócio fictício ou que tenha sido ruinoso para a Devedora, em proveito dos seus administradores ou de pessoas com eles especialmente relacionadas; e que a Devedora se tivesse dedicado a qualquer tipo de actividade em benefício pessoal dos seus administradores ou de outras empresas (cf. alíneas c) e d), dos factos não provados), incorreu a douta sentença recorrida em contradição insanável, tornando a decisão obscura e ininteligível, em absoluta oposição com os respectivos fundamentos, o que configura a nulidade prevista no artigo 615.º, número 1, alínea c), do Código de Processo Civil.

EEEE. Face a todo o exposto, decidindo que o aqui Recorrente – que tudo fez para conduzir a sociedade “A..., Ld.ª ao sucesso; tudo fez para evitar a respectiva insolvência, nenhuma culpa tendo no seu desfecho actuou com culpa grave, decretando, em consequência:

a. a inibição de AA para administrar patrimónios de terceiros por dois anos;

b. A inibição de AA para o exercício do comércio, bem como para ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa por dois anos;

c. A perda de quaisquer créditos do requerido AA, sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente, condenando-os na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos;

d. Condenando-o a indemnizar os credores da devedora/insolvente no montante dos créditos reconhecidos e não satisfeitos na liquidação, até à força do seu património,

FFFF. Impondo-lhe as mesmas medidas e estendendo em idêntico grau a afectação da qualificação da insolvência como culposa que impôs ao Requerido BB, que tudo fez para conduzir a sociedade A... (de que, ao contrário do Recorrente, era sócio), como se fossem as mesmas as respectivas culpas, a douta sentença a quo não levou em linha de conta nem fixou o efectivo grau de culpa de cada um dos Requeridos no presente processo,

GGGG. E, com isso, violou o disposto no artigo 189.º, número 2, alínea a), do CIRE,

HHHH. Violando simultaneamente os princípios da culpa, da igualdade e da proporcionalidade, consagrados nos artigos 1.º; 13.º, número 1, 18.º, número 1; 25.º, número 1; e 30.º, número 1, da Constituição da República Portuguesa.

IIII. Assim, deverá o Venerando Tribunal da Relação do Porto:

a. revogar a, aliás, douta Sentença do Tribunal a quo, declarando-a nula, por força do disposto no artigo 615.º, número 1, alínea c), do Código de Processo Civil;

b. substituindo-a por decisão que não estenda a afectação da qualificação da insolvência como culposa ao aqui Recorrente, com todas as suas consequências, designadamente a revogação das inibições e condenações em relação a si decretadas;

c. que declare que o Requerido BB preencheu também, além dos que já constam da decisão recorrida, os pressupostos para a qualificação da insolvência como decorrente de culpa grave da sua parte, estatuídos no artigo 186.º, número 2, alíneas a), b), d), e) e f), do CIRE,

d. fixando, em consequência o seu real grau de culpa, nos termos do artigo 189.º, número 2, alínea a) do CIRE, e, em função dele, o período de inibição, para efeitos das alíneas b) e c), do mesmo preceito legal».

Por sua vez, BB formulou as seguintes conclusões:

«A. Vem o presente recurso interposto uma vez que o Recorrente não se conforma com a sentença que o declarou afetado pela qualificação da insolvência como culposa, com as demais consequências de tal afetação, constantes nas diversas alíneas da decisão da sentença e que aqui se consideram por integralmente reproduzidas para os devidos e legais efeitos.

B. Pelo que discorda o ora Recorrente, quer do direito aplicado, quer da apreciação da prova feita pela Meritíssima Juiz.

C. O ora Recorrente, não se pode conformar, e não aceita os fundamentos.

D. Ora, resultou como factos provados os factos 19, 23, 25 e 27 que aqui se consideram por reproduzidos e resultou como facto não provado a al. a) dos mesmos que aqui igualmente se considera por reproduzida.

E. O Recorrente, como atrás já referido, entende, que face aos elementos probatórios, deveria o Tribunal “a quo”, ter decidido de forma diversa.

F. Visto que, se tal tivesse ocorrido, deveriam, o facto não provado [alínea a)] supra elencados ter sido, pelo contrário, dado como provado, e, por seu turno, os factos dados como provados acima transcritos, deveria ter sido dados, pelo contrário, como não provados ou apenas parcialmente provados ou provados com conteúdo diferente. Impondo-se, assim e para além do mais, decisão diversa, da aqui proferida.

SENÃO VEJAMOS:

G. Nunca, em momento algum, poderia o presente facto 19, ter sido considerado como provado, nos moldes em que o foi e a al. a) dos factos dados como não provados ter sido assim considerada.

H. Inexiste qualquer prova feita nos autos de qualquer acordo em que o aqui Recorrente tivesse abdicado de receber as rendas enquanto sócio e gerente do senhorio do espaço, concretamente a empresa F... Lda., a não ser a indicação disso mesmo por parte do referido AA. O que é até totalmente rebatido pelo próprio, com os demais elementos existentes nos autos e também alguns juntos, até por este.

I. Pelo que existe uma insanável contradição entre os elementos probatórios existentes no processo e as ilações retiradas pelo tribunal a quo na sentença que ora se recorre. O que, expressamente, se invoca e cujo reconhecimento se requer para os devidos e legais efeitos.

J. É que o próprio Oponente AA reconhece a existência do referido contrato de arrendamento, a divida relativamente ao mesmo e o respetivo montante, ao longo de todo o processo, nomeadamente, no próprio plano de pagamentos que é apresentado nos autos por aquele e cuja certidão do mesmo se requereu a junção ao presente recurso.

K. Neste documento constante nos autos e essencial ao estabelecimento da verdade é possível aferir o valor mensal do arrendamento que corresponde ao alegado no processo e pelo simples cálculo aritmético é possível ainda aferir que o mesmo corresponde ao período de abertura e encerramento do estabelecimento.

L. Documento que concatenado com a reclamação de créditos da senhoria, apresentada nos autos (cfr. certidão cuja junção ao presente recurso foi solicitada), demonstra sem qualquer dúvida a existência do contrato in casu, do valor da renda mensal e inclusive que nunca o Recorrente prescindiu ou abdicou do valor das mesmas, ao contrário do referido. Visto que, se assim fosse, o Requerido AA nunca teria considerado tal montante no plano de pagamento apresentado.

M. A própria testemunha DD, ex-funcionário da insolvente e actual funcionário do Requerido AA, refere no seu depoimento e conforme consta da sentença que «havia a renda do espaço por pagar».

N. Logo a al. a) dos factos dados como não provados, deveria ter sido considerada como provada e, por seu turno, o facto 19 dos factos provados deveria ter sido considerado provado, mas nos termos em que o BB teve, igualmente, contributo no suporte da actividade, ao longo do tempo, já que, desde o inicio de laboração da insolvente, até ao terminus da sua actividade, a sociedade de que aquele é sócio, nunca recebeu qualquer pagamento do valor da renda pela utilização do espaço onde laborou o restaurante.

O. Refira-se também que o facto 23, não poderia ter sido considerado como provado, nos moldes em que o foi.

P. Nomeadamente, porque está em completa contradição com os documentos juntos pelo próprio Requerido AA com a sua oposição e com as suas próprias declarações prestadas em julgamento.

Q. O mesmo sempre esteve em contacto direto com a contabilidade e era o mesmo que exercia controlo total sobre a mesma. Ao contrário do Recorrente que nenhuma intervenção tinha nesse campo tal como em nenhuma outra área do negócio, como demonstrado por toda a prova testemunhal produzida e constante na sentença.

R. O requerido AA é que com a contabilidade enviava e recebia pedidos de valores em divida, entradas e saídas de trabalhadores, remetia o inventário da empresa, requeria guias de pagamento de impostos (AT e SS), algumas das quais porque as anteriores já tinham vencido, por falta de pagamento do mesmo, elaborava acordos de pagamento, pedia explicações das diferenças salariais recebidas a titulo de lay off, etc. – tudo conforme consta dos diversos emails juntos autos, no doc. 12 da oposição do referido AA que aqui se consideram por reproduzidos para os devidos e legais efeitos.

S. Só após a declaração de insolvência da empresa é que lhe é dito que as informações fossem solicitadas, nomeadamente, com o aval da Administradora de Insolvência.

T. Até então, o mesmo tinha total controlo e informação da contabilidade, apesar de igualmente ter a avença de tal serviço em atraso (vide depoimento do mesmo prestado em 27/5/2024, no período da gravação compreendido entre os timings 1h19:55 e 1h20:17 que aqui se considera por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos).

U. Eram-lhe enviados diversos mapas, documentos, etc. Tudo conforme resulta inequivocamente demonstrado pelo documento 12 referido e que aqui se dá por reproduzido. Mais, resulta desse mesmo documento junto, concretamente, sms de 17/5/2021, que era o Requerido AA que ordenava a entrega das faturas à contabilidade, inclusive, através de um funcionário (chefe BB) que é igualmente testemunha nos presentes autos, concretamente, DD.

V. Pelo que nada foi demonstrado nos presentes autos que o ora Recorrente tivesse qualquer intervenção ou controlo sobre a contabilidade! Muito pelo contrário! Em todos os documentos juntos pelo Requerido AA é demonstrado que apenas este tinha total e efectivo controlo sobre a contabilidade e tinha acesso a todas as suas informações, até à nomeação da ilustre AI no processo, como referido.

W. Inclusive, o próprio AA, aquando do seu depoimento, prestado em 27/5/2024, no período da gravação compreendido entre os timings 1h22:57 e 1h23:09 que aqui se consideram por integralmente reproduzidos, o mesmo refere expressamente que era ele que tratava de tudo com a contabilidade, mais concretamente, com a D. GG. Pessoa que consta sempre nos emails trocados no documento 12.

X. No documento 7 da oposição do referido AA, concretamente, @ de 30/4/2021, este descreve os valores em divida à AT, SS e fornecedores, referindo ainda que com o encerramento da empresa os valores totais em reclamações de credores deveriam rondar os 250.000€! Pasme-se! Valor muito aproximado ao valor global reclamado nos autos e reconhecido (cfr. relatório da AI, listagem provisória de créditos e listagem do art. 129.º do CIRE cujas certidões se requereu que fossem anexas ao presente recurso)

Y. O que também demonstra, inequivocamente, que aquele tinha total acesso à contabilidade, era o mesmo que a controlava e, por isso mesmo, era conhecedor sem qualquer dúvida do estado calamitoso e afundado em dividas em que a empresa se encontrava, repita-se, ele próprio refere créditos globais de 250.000€ com o fecho da empresa.

Z. Situação que só o mesmo é responsável, já que conforme resultou de todos os depoimentos das testemunhas que se encontram transcritos na sentença, o aqui Recorrente não interferia em nada do que era relacionado com o restaurante, era apenas o proprietário do edifício e estava a trabalhar na sua pastelaria (Cfr. sentença na parte que resume o indicado pela testemunha DD). O Requerido AA é que era o patrão e o Recorrente era o dono do espaço (Cfr. sentença na parte que resume o indicado pela testemunha EE), etc.

AA. Sendo que TUDO passava pelas mãos do Requerido AA, incluindo a contabilidade. Por conseguinte, o facto 23 deveria ter dado como provado que apenas o gerente AA exercia o controlo efetivo sobre a contabilidade e que geria toda a informação relativa a esta.

BB. Cumpre ainda referir que o facto 25, não poderia também ter sido considerado como provado, nos moldes em que o foi e encontra-se, igualmente, entroncado no facto anterior.

CC. Sendo o Requerido AA quem geria de facto a empresa, sem qualquer tipo de intervenção e/ ou interferência do aqui Recorrente, face a tudo quanto foi exposto e demonstrado na explanação do facto anterior e que aqui se considera por reproduzido, também era daquele a responsabilidade quanto ao depósito das contas. Pelo que, a sua não ocorrência apenas se deve por culpa exclusiva daquele AA e a mais ninguém.

DD. Contudo, cumpre referir que conforme resulta dos IES juntos com o parecer da Sra. Administradora, constantes a fls. … deste apenso, que aqui se consideram reproduzidos, as contas de 2019 foram elaboradas em 28/6/2020 e as do ano de 2020 foram elaboradas em 8/7/2021, ou seja, a elaboração das contas foi realizada nos timings legais exigidos. Apenas e só não foi realizado o seu depósito. Situação que era tratada com a contabilidade!

EE. Ora se o Requerido AA é que, conforme o próprio aliás confessa, era quem tratava de tudo com a contabilidade, se não foi pago o valor inerente ao s/depósito, nas datas exigidas por lei, apenas a ele se deve essa responsabilidade. Por conseguinte, deve o referido facto, dado como provado, ser alterado no sentido de que as contas foram apresentadas nas datas respectivas, contudo, o s/ depósito ocorreu posteriormente à insolvência, já que o responsável pela contabilidade, o Requerido AA, não tratou atempadamente do cumprimento dessa responsabilidade legal.

FF. Para finalizar, é de indicar ainda que o facto 27, não poderia também ter sido considerado como provado, nos moldes em que o foi.

GG. É que, mais uma vez o mesmo é completamente contraditado até pelos documentos juntos com a oposição pelo próprio Requerido AA. Desde logo, o documento 7, da oposição daquele, concretamente, email, datado de 30/4/2021, apresenta, de facto, uma proposta de aquisição da quota do aqui Recorrente. Contudo, nunca em momento algum foi apresentada qualquer prova da não aceitação, por parte deste, do negócio. Muito pelo contrário! A prova que é feita é que a 24/06/2021, o Requerido AA retrata a sua proposta, atirando a resolução dos problemas, mais uma vez e como sempre, para a frente – cfr. doc. 8 junto com a oposição daquele requerido que aqui se dá por reproduzido.

HH. Tentando, dessa forma e como sempre, ter acesso ao restaurante, continuar a sua exploração, sem resolver o elevado volume de dividas que aquele já tinha acumulado e continuando também a utilizar o espaço e os equipamentos que eram do aqui Recorrente (sim os equipamentos eram deste, basta analisar as facturas juntas pelo Requerido AA, como doc. 2 da oposição, que aqui se considera por reproduzida, para concluir que, em nenhuma delas consta equipamento hoteleiro de base, nomeadamente, fogões, arcas, frigoríficos, bancadas, etc.), sem o consequente pagamento das rendas já vencidas inerente a tal uso e as vincendas.

II. Pelo que, só após tal retirada de proposta / resolução por parte do Requerido AA, para resolução imediata dos problemas (cfr. doc. 8 referido), conforme era pretendido pelo Recorrente, quando se apercebeu naquela altura, do fundo do poço em que a empresa se encontrava, é que, não autorizou mais o acesso, ao espaço a ninguém, visto que, face a tal posição as negociações que até então se encontravam a ser encetadas, foram cessadas.

JJ. Tentando, assim, evitar o avolumar de dividas e o prejuízo dos credores da empresa, ao contrário daquilo que era pretendido pelo Requerido AA que era continuar a laborar, aumentando, assim, cada vez mais o volume das dividas existentes.

KK. Até porque, conforme consta até da sentença ora recorrida, que nessa parte, aqui se considera por reproduzida, a própria AI concluiu no seu parecer que o negócio já não era viável do ponto de vista financeiro, em 2019, porque a empresa acumulava divida, num nível percentual elevadíssimo e, consequentemente, acumulava prejuízos que inviabilizavam, irremediavelmente, a sua atividade futura. Apresentando um resultado líquido negativo sempre crescente, a saber: 2019 – (-46933,42€); 2020 – (-80794,74€) e 2021 – (-151.671,08).

LL. Sendo ainda, salvo o devido respeito incompreensível, como é que o Requerido AA justifica os resultados desta empresa com o encerramento por causa do covid-19 e o valor negativo, ou seja as dividas criadas, mesmo com a empresa, com largos períodos, encerrada, consegue aumentar tanto a sua dívida, quando, inclusive, recorreu, a pedido daquele, junta da contabilidade, ao lay-off (cfr. doc. 7 da oposição do Requerido AA e doc. 12 da referida oposição, email para GG datado de 28/1/2021).

MM. Desta forma, deve o referido facto, dado como provado, ser alterado no sentido que não foi possível lograr acordo entre o Recorrente e o Requerido AA, por retirada deste da proposta apresentada, cessando, dessa forma as negociações entre as partes.

NN. Como referido, considerou o tribunal a quo a insolvência culposa, por alegada verificação no caso sub judice das hipóteses previstas na al. h) do n.º 2 e als. a) e b) do art. 186.º do CIRE, afetando o aqui recorrente com essa qualificação.

OO. Contudo, como alegado, a sentença do douto tribunal a quo, não considerou, corretamente, a prova documental, testemunhal e as declarações de parte do próprio Requerido AA. Não analisando tão pouco, corretamente, a prova testemunhal trazida aos autos.

PP. Quando todas as testemunhas (cfr. resumo das suas declarações constantes na sentença que aqui se consideram por reproduzidas), os documentos juntos aos autos e supra referidos, bem como as próprias declarações do Requerido AA, são inequívocos e permitem apenas concluir uma coisa, i. é, que o aqui Recorrente não interferia em nada relativamente à ora insolvente, não a geria, não lidava, nem tinha qualquer controlo sobre ela e/ ou sobre a contabilidade, sendo o aqui Recorrente apenas o dono do espaço onde o restaurante laborava, resultando ainda de forma clara e concreta que apenas o Requerido AA é que teve desde o primeiro dia de vida da empresa a sua total condução e gestão concreta e efetiva, em todos os seus campos e aspetos.

QQ. Verificando-se aqui, sem qualquer dúvida, uma discriminação negativa em relação ao aqui Recorrente já que a decisão in casu contradiz por completo toda a prova dos autos. É que de toda a prova produzida é simples de concluir que o aqui Recorrente apesar de constar como gerente, na certidão permanente da empresa, era-o apenas e só no papel! Ou seja, o Recorrente sempre foi desde o início da empresa apenas um gerente de direito, e não de facto. Sendo esta, i. é, a gerência de facto pertença, exclusiva, do Requerido AA. Aliás, como o próprio confessa no seu depoimento. Situação que é corroborada inclusive por todas as testemunhas pelo mesmo indicado como já referido.

Logo,

RR. Salvo o devido respeito, como gerente de direito, nenhuma responsabilidade poderá ser assacada ao aqui Recorrente na presente insolvência. Nunca podendo o mesmo ser afetado pela sua qualificação como culposa, já que nenhuma intervenção de facto teve para a situação da empresa, como demonstrado. Devendo a responsabilização da situação calamitosa e de claríssima insolvência da empresa ser assacada, exclusivamente, a quem teve sempre o seu «leme» na mão, ou seja, o único gerente de facto, concretamente, o Requerido AA.

SS. Distinção que, obrigatoriamente, terá de ser tida em consideração nos presentes autos. Tal como acontece aliás, ao nível da figura da reversão no que diz respeito à responsabilização dos gerentes no pagamento das dividas fiscais (AT e SS). Sendo apenas o gerente de facto, i. é, o que pratica, inequivocamente, os actos de gerência é que é o subsidiariamente responsável e é chamado a cumprir subsidiariamente as dividas da empresa, perante tais credores públicos. Situação que terá de considerada, igualmente, nos presentes autos.

TT. Caso contrário não reveste qualquer tipo de razoabilidade, ser tal questão admissível no nosso ordenamento jurídico, nomeadamente para efeitos de (des)responsabilização de dividas fiscais e depois não o ser para questões ligadas à insolvência e sua qualificação. Ocorrendo, dessa forma, ou seja, a não destrinça no presente caso, entre a gerência de facto (do Requerido AA) e a gerência de direito (do aqui Recorrente), uma claríssima violação, na sentença, nomeadamente, do principio da igualdade, estabelecido no arts. 13.º e 3.º da CRP, que visam, para além do mais, estabelecer a proibição do arbítrio.

UU. Só quem tem poderes efetivos de gerência, neste caso o Requerido AA, é que está em condições de assegurar o nexo de causalidade e responder pelas opções tomadas no âmbito da gestão da empresa, e nas decisões ocorridas, nomeadamente, no que diz respeito ao (não) pagamento das dividas, publicação das contas, (não) apresentação à insolvência, etc.

VV. O mero gerente de direito, como é o caso do aqui Recorrente não estava nessas condições já que nenhuma intervenção de gerência tinha e/ou teve na empresa. Sendo apenas gerente no papel como referido e demonstrado por toda a prova dos autos. Estando a decisão tomada em total contradição com a prova produzida. O que, expressamente, se invoca e cujo reconhecimento se requer para todos os devidos e legais efeitos.

WW. Ficou, salvo o devido respeito, plenamente provado que o aqui Recorrente nunca exerceu qualquer gerência de facto, mas tão só de direito, pelo que não deve, nem pode, por total violação para além do mais da CRP como já invocado, ser afetado pela presente qualificação.

XX. Em primeiro lugar, haverá que referir que a prova produzida, nomeadamente, os depoimentos das testemunhas transcritos na sentença em resumo, as próprias declarações de parte do requerido AA e todos os documentos pelo mesmo juntos aquando da apresentação da sua oposição, refletem sem qualquer margem para dúvidas o afastamento do recorrente da gerência de facto e efectiva da sociedade devedora.

YY. Pelo que a lei e os tribunais não podem deixar de concluir, no caso concreto, como o presente, a questão de um gerente “de direito” que o não é de facto, como é o caso do aqui Recorrente, não ser abrangido pela qualificação da insolvência como culposa.

ZZ. Tudo depende da natureza das infrações registadas e da intervenção efetiva do mesmo na gestão total da empresa. Intervenção que da parte do Recorrente não ocorreu como indicado e demonstrado nos autos.

AAA. De acordo artigo 72º, nº 1, do CSC, “os gerentes ou os administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por atos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa”.

BBB. No caso concreto, o Recorrente desde o nascimento da empresa esteve sempre afastado da administração da sociedade, desconhecendo a situação económico-financeira da mesma (o que só veio a ocorrer em meados de Abril de 2021 - cfr. doc. 7, email de 30/4/2021, junto com a oposição do Requerido AA), porque nomeadamente, quem tratava de toda a gestão, inclusive, tinha total responsabilidade da parte contabilística, era o Requerido AA como demonstrado.

CCC. O que, salvo o devido respeito, por opinião diversa, iliba o Recorrente, por si só, de quaisquer responsabilidades, na situação de insolvência, já que face a tal afastamento total, demonstrado, o mesmo não tem qualquer culpa quanto aos problemas apresentados pela empresa, porque não foram por si criados e/ ou agravados já que não teve qualquer intervenção efetiva / direta / concreta na vida societária, em nenhum dos seus pontos.

DDD. À pergunta sobre se a redação e os interesses tutelados no artigo 186º, do CIRE, permitem que o administrador de direito, que não o é de facto, se exonere da responsabilidade na criação ou agravamento do estado de insolvência, Rui Estrela de Oliveira in O incidente de qualificação de insolvência”, e-book do CEJ, Coleção Ações de Formação, “Insolvência e consequências da sua declaração”, 2013, http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Insolvencia/Curso_Especializacao_%20Insolvencia.pdf. responde afirmativamente, desde que prove, como aconteceu nos presentes autos, por toda a prova carreada, que:

- em face de determinada conduta do administrador autor do facto, cumpriu todos os deveres a que estava obrigado societária e legalmente;

- e que não teve culpa na produção ou agravamento do estado de insolvência.

EEE. Ora, no caso em apreço, quem tinha o controlo total e absoluto da empresa em todas as suas vertentes, nomeadamente, tratamento da contabilidade, gestão, contratação, acordos de pagamento com AT e SS, etc. era o Requerido AA, sendo que apenas este tinha total e efectiva consciência e noção do estado em que a empresa se encontrava, pelo que apenas este poderia ter apresentado a sociedade à insolvência e/ou garantir que outros o fizessem dentro do prazo legal, para além disso, deveria ter mantido a contabilidade devidamente organizada já que a mesma apenas por si passava conforme o mesmo confessou expressamente (vide supra indicação do seu depoimento), bem como deveria ter, junto do registo comercia, submetido as contas anuais atempadamente e nunca o aqui Recorrente já que o mesmo se encontrava totalmente afastado dos «caminhos» da empresa, como provado.

FFF. Face ao exposto a decisão recorrida violou, designadamente, as seguintes normas legais previstas nos artigos 13.º e 3.º da CRP, arts. 186, n.º 2 al. h), 186 n,º 3 al. a) e b) ambos do CIRE e art. 72.º do CSC».

Terminou pugnando pela procedência do recurso e, consequentemente, pela revogação da decisão recorrida no que diz respeito à afectação da qualificação de insolvência como culposa e todas as suas consequências discriminadas na decisão, apenas quanto ao requerido BB, mantendo-se tudo o que foi decidido quanto ao afectado AA.

Este apresentou resposta à alegação do recorrente BB, pugnando pela improcedência da apelação deste.

O MP apresentou resposta a ambas as alegações, pugnando pela improcedência de ambas as apelações.

II. Fundamentação

A. Objecto do Recurso

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, como decorre do disposto nos artigos 635.º, n.º 4, e 639.º do Código de Processo Civil (CPC), não podendo o Tribunal conhecer de quaisquer outras questões, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o seu conhecimento oficioso (cfr. artigo 608.º, n.º 2, do CPC). Não obstante, o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes e é livre na interpretação e aplicação do direito (artigo 5.º, n.º 3, do citado diploma legal).

Tendo em conta o teor das conclusões formuladas por cada um dos recorrentes, importa decidir se ocorreu algum erro no julgamento da matéria de facto quanto aos pontos 19, 23, 25 e 27 dos factos provados e ao ponto a) dos factos não provados, se a sentença padece de alguma nulidade e, perante os factos provados, quem deve ser abrangido pela qualificação da insolvência como culposa.

B. Os Factos

1. Factos julgados provados pelo Tribunal a quo

São os seguintes os factos julgados provados pelo tribunal de primeira instância:

1- Em 28.07.2021, “G..., Lda.” requereu a declaração de insolvência da sociedade “A..., Lda.”, alegando ser credor desta pelo montante de €2.124,92 referente a diversos serviços de retroescavadora e de cilindro, com colocação de Tout – Venant, para reestruturação e reparação de zona de estacionamento junta às instalações da requerida, para utilização dos seus clientes prestados em Fevereiro de 2020, bem como alegou ter conhecimento que a Requerida tem inúmeras dívidas a trabalhadores, AT e credores comuns, que atingem valores bastante elevados, indicando a título exemplificativo três empresas e respectivos valores – cfr. petição inicial junta aos autos principais, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

2- Por sentença de 01.09.2021, transitada em julgado, foi declarada a insolvência da sociedade “A..., Lda.” – cf. autos principais, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

3- A insolvente “A..., Lda.”, foi constituída em 17.10.2019, pessoa Colectiva n.º ..., com o objecto social de actividade de restauração, capital social actual de 5.000,00€ e com sede social na Avenida ..., ..., ... freguesia ..., concelho de Vila Nova de Gaia, cfr. certidão da CRC junta à PI nos autos principais.

4- A Gerência é exercida por ambos os gerentes nomeados, BB, NIF ..., com uma quota de €2.550,00 representativa de 51% do capital da sociedade e AA, NIF ..., os quais cessaram as funções de gerência nos dias 10.07.2021 e 15.07.2021, respectivamente, pelo que, passaram a representar a sociedade todos os sócios da mesma, i.e., BB, com uma quota de €2.550,00 e a sociedade comercial B..., Lda, NIPC ..., com uma quota de €2.450,00.

5- A B..., Lda. é uma sociedade por quotas que, entre outras actividades, se dedica à Restauração tipo tradicional (cf. doc. número 1, junto ao reqto de 04.12.2021).

6- No âmbito da sua actividade, constituiu a sociedade comercial A..., LD.ª, ora Insolvente, e na qual detém uma quota com o valor nominal de €2.450,00, correspondente a 49% do respectivo capital social.

7- A C..., Unipessoal, Lda., por sua vez, é titular de uma quota de valor nominal de €2.500,00, representativa de 50% do capital social da referida B

8- As três sociedades – B..., LD.ª, A..., LD.ª, e C..., UNIPESSOAL, LD.ª mantêm entre si uma relação societária de grupo.

9- AA é gerente das sociedades B..., C..., e até junho de 2021, também da sociedade A..., LD.ª, sendo um profissional reconhecido no domínio da restauração e, em particular, de restaurantes especializados em peixe e sushi.

10- Em 17 de Outubro de 2019, o BB e a sociedade B..., Lda, constituíram a sociedade “A..., LD.ª”, ora Insolvente, com sede no referido espaço, na Avenida ..., ..., ... ... Vila Nova de Gaia, onde iria ser aberto e explorado o novo restaurante desta.

11- Ficou acordado entre os sócios e gerentes da Insolvente que o sócio BB, proprietário do imóvel, apenas cederia em arrendamento os pisos 1 e 2 do seu imóvel, ao passo que tudo o mais que fosse necessário à instalação, conceito, abertura, funcionamento e exploração do restaurante da nova sociedade seria da responsabilidade do gerente AA e da sócia B..., LD.ª.

12- Até hoje o sócio BB, não realizou a sua entrada de capital.

13- AA, escolheu e desenhou para ele a marca nominativa e figurativa “D...”, promovendo o respectivo registo, sob a marca nacional número ..., processo concluído com a concessão desta marca à sociedade insolvente, cfr. doc. 2 junto à oposição do AA.

14- Concebeu toda a imagem e visual do novo restaurante e a sua correspondente e coerente decoração, adaptação de novos equipamentos para a cozinha, sala, bar, elementos decorativos, a nível de iluminação, antecâmara na entrada da sala, biombos para encobrimento a entrada de acesso da cozinha e da copa suja, decoração na fachada e nas escadarias de acesso ao restaurante e logotipo do “D...” devidamente iluminados.

15- Estudou, experimentou e aprovou os menus a servir, desenhando o modelo da respectiva apresentação em consonância com a imagem e identidade estabelecidas, bem como contratou e preparou toda a equipe para o projecto.

16- Não dispondo de meios suficientes para fazer face às necessidades financeiras da sociedade A... e seu restaurante D..., esses meios foram aportados pela sociedade C..., a qual adquiriu e instalou os equipamentos necessários ao seu funcionamento (vd. docs. 3 e 4 juntos à oposição de AA).

17- Montado e equipado, feitos os testes durante 4 meses, e as provas dos produtos a servir, o restaurante D..., da A..., LD.ª, abriu ao Público em 28 de Novembro de 2019, com reservas constantes e avaliações de excelência nas redes sociais, cfr. doc 5 junto à oposição do AA.

18- Em Março de 2020, desencadeou-se a pandemia da Covid 19 que afectou brutal e dramaticamente a actividade da restauração que decorreu, durante o período da pandemia, no ano de 2020 e no corrente ano de 2021, com as naturais limitações decorrentes dos condicionamentos verificados e dos períodos de encerramento legalmente decretados.

19- O AA suportou a actividade neste período, sem qualquer contributo do BB, o qual, como contrapartida se limitou a abdicar das rendas a que, enquanto senhorio, tinha acordado com o opoente, embora nunca se tenha formalizado um contrato de arrendamento.

20- Neste contexto, as receitas não cobriam os custos, pelo que, o AA, através da C..., adiantou dinheiro para pagar aos credores, AT e ISS.

21- Com o aliviar das medidas limitativas e restritivas da actividade de restauração, o Requerente/requerido AA programou o reinício da actividade plena do restaurante D..., após o último confinamento, para o dia 1 de Julho de 2021, tendo convocado a sua equipa para o efeito e efectuado todos os preparativos, cfr. doc. 6 junto à sua oposição.

21- Nessa altura, o requerido BB proibiu tal reabertura e, na qualidade de senhorio, ocupou o espaço de restaurante D..., abrindo em meados de Julho de 2021 como o nome de E

22- O AA, desde a constituição da A..., sempre assumiu a gestão operacional da empresa, ou não fosse ele especializado na exploração desse tipo de estabelecimentos.

23- A contabilidade foi contratada pelo sócio/gerente BB, que exercia controlo efectivo sobre a informação a que este podia ter acesso.

24- Declarada a insolvência em 01.09.2021, foi nomeada administradora judicial a Sra. Dra. HH que, com o intuito de reunir a restante documentação considerada necessária à elaboração do parecer da qualificação da insolvência, notificou no dia 03.09.2021, a devedora por carta registada e o sócio gerente BB, remeteu, com a colaboração da contabilidade os documentos (cfr. docs.º n.º 1 a 3 juntos ao parecer da A.I).

25- A insolvente, à data da declaração de insolvência, não tinha a contabilidade devidamente organizada, não tendo sido apresentadas as contas desde o ano de 2019, não se verificando o depósito das mesmas, tendo as IES sido depositadas após a declaração da insolvência.

26- Desde a data da sua constituição que a devedora tem resultados líquidos negativos:

- em 2019 -46.933,42;

- em 2020 -80.794,74 e

- em 2021 -151.671,08 (cfr. docs. juntos ao parecer da A.I.).

27- Em meados de Julho de 2021, mas em momento anterior à declaração de insolvência, em reunião realizada entre os dois gerentes e os funcionários, o requerido BB proibiu o requerido AA de continuar com a actividade da insolvente, tendo por este sido proposto ficar com a quota daquele e pagamento das rendas em atraso, o que não foi aceite por aquele (cfr. docs. 6 e 7 junto à oposição do AA).

28- A actividade da insolvente foi encerrada, encontrando-se o recheio do estabelecimento onde aquela exercia actividade, serviços, menus, sistema informático e funcionários concebidos pelo requerido AA, a ser utilizado pela sociedade F..., Unipessoal, Lda., NIPC..., cujo sócio-gerente é BB, sócio da aqui insolvente, através da exploração do estabelecimento comercial, antes D..., agora denominado “Restaurante E...”.

29- Existência de um litígio entre os gerentes da insolvente, BB e, por via indirecta, AA, respeitante à actividade da insolvente e utilização do único estabelecimento comercial instalado na sede desta última, bem como aos bens móveis (equipamentos) adquiridos para instalar o restaurante e deles fazer uso a devedora (docs. 6 e 7 junto ao parecer do AA).

30- Encontra-se pendente no Juízo Central Cível de V.N. de Gaia – J3, sob o n.º 6126/21.0T8VNG, uma providência cautelar de restituição provisória da posse, instaurada em Agosto de 2021 (antes da declaração de insolvência), em que são requerentes as sociedades B... Lda, NIPC ..., sócia da aqui insolvente, e C..., Unipessoal Lda, NIPC ..., sócia daquela primeira sociedade B... Lda, contra a sociedade F..., Unipessoal, Lda e BB e II, no qual alegam ser adquirente dos ditos equipamentos para a devedora poder exercer a sua actividade de restauração; por seu turno, o gerente BB alega que o imóvel e respectivo recheio lhe pertence (Cfr. docs. n.º 6 junto com o Relatório do artigo 155.º do CIRE junto ao processo principal e 9 junto à oposição do requerido AA).

31- É peticionado no referido procedimento, em síntese, que seja o estabelecimento comercial integralmente restituído à insolvente, retomando esta a sua actividade – que se revelara próspera antes do eclodir da pandemia – no mesmo local onde antes a exercera, com os mesmos bens e com os mesmos trabalhadores.

32- A decisão da providência cautelar ocorreu em 22 de Junho de 2022 volvidos 10 meses de ter sido intentada, depois de em Setembro de 2021 ter sido decretada a insolvência da sociedade A..., reconhecendo a inutilidade superveniente da lide (cfr. Doc. n.º 10 junto à oposição do requerido AA).

33- Pela sociedade C..., Unipessoal, Lda., foi emitida a factura n.º ... insolvente que titula a venda de diversos bens móveis, alegadamente, adquiridos por aquela com vista ao exercício da actividade da insolvente, no valor total de €57.153,99, tendo, posteriormente, em 28.07.2021, sido emitida uma nota de crédito (n.º ...) que anula, totalmente, a anterior factura n.º ... (cfr. parecer da A.I.).

34- A insolvente não é proprietária de quaisquer bens.

35- Por despacho proferido em 02.04.2022 no processo principal foi declarado o encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente.

36- Existem dívidas da devedora ao ISS de contribuições/cotizações, de Setembro, Outubro e Novembro de 2020, Maio, Junho e Julho de 2021, no montante total de €32.277,00 (cfr. Doc. n.º 4 junto ao parecer da A.I.).

37- No que concerne à Autoridade Tributária, resulta a proveniência da dívida é referente IRS/DMR e IVA, no total de €26.449,92, respeitantes aos meses de Outubro de 2020 em diante (cfr. Doc. n.º 5 junto ao parecer da A.I).

38- Foram reclamados e reconhecidos créditos em montante superior a €250.000,00, cfr. apenso A de reclamaçao de créditos.

2. Factos julgados não provados pelo Tribunal a quo

O tribunal recorrido julgou não provado:

a) Os termos do acordo verbal de arrendamento, designadamente, o seu montante.

b) Que tenha havido falta de colaboração por parte dos gerentes para com a A.I.

c) Que tenha sido realizado qualquer negócio fictício ou que tenha sido ruinoso para a Devedora, em proveito dos seus administradores ou de pessoas com eles especialmente relacionadas.

d) Que a Devedora tivesse assumido ou efectuado o pagamento de dívidas de terceiro ou que a mesma se tivesse dedicado a qualquer tipo de actividade em benefício pessoal dos seus administradores ou de outras empresas.

3. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto

a. Nos termos do artigo 640.º, n.º 1, do CPC, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, (a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, (b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida, e (c) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes, conforme preceitua a al. a), do n.º 2, do mesmo artigo.

No caso vertente, verifica-se que o recorrente BB indicou de forma expressa e discriminada, tanto na motivação como nas conclusões da sua alegação, os pontos de facto que considera incorretamente julgados – 19, 23, 25 e 27 dos factos julgados provados e a) dos factos jugados não provados.

Verifica-se igualmente que o recorrente indicou a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre os referidos pontos 19, 23, 25 e 27 (cfr. pontos 24, 44, 53 e 66 da motivação da alegação).

Mas não cumpriu este ónus primário, previsto no artigo 640.º, n.º 1, al. c), do CPC, no que respeito ao ponto a) dos factos julgados não provados. Afirma, é certo, que essa alínea deveria ter sido considerada provada (cfr. ponto 24 da motivação). Porém, esta alegação traduz um cumprimento meramente aparente, não efectivo, daquele ónus.

Por via da referida al. a), o Tribunal a quo julgou não provados «os termos do acordo verbal de arrendamento, designadamente, o seu montante» (sem chegar a questionar a existência desse a acordo verbal, a qual decorre dos pontos 11 e 19 dos factos julgados provados). Não esclarece o recorrente quais os termos daquele acordo verbal, designadamente qual o valor da renda, que considera estarem provados, nem estes decorrem da letra do ponto que aquele pretende ver incluído nos factos provados. Sendo de linear clareza que o Tribunal não pode julgar provados «os termos do acordo verbal de arrendamento, designadamente, o seu montante», sob pena de estar a incluir nos fundamentos de facto da decisão uma expressão totalmente vazia de conteúdo factual, tal como não pode substituir-se ao recorrente na indicação da decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, resta concluir que o recorrente não procedeu à indicação efectiva dessa decisão.

Por conseguinte, rejeita-se a impugnação da decisão relativa ao ponto a) dos factos não provados.

Por fim, sem prejuízo do que diremos infra a respeito de cada um dos pontos objecto de impugnação, verifica-se que o recorrente fundamentou a sua discordância na prova que descreve e analisa na referida alegação.

Mas, como também veremos melhor infra, a indicação das passagens da gravação em que se funda o seu recurso apenas foi feita quanto a alguns dos depoimentos invocados.

Nestes termos, concluímos que o referido recorrente cumpriu, ainda que com algumas deficiências, os ónus primários consagrados nas diversas alíneas do n.º 1, do referido artigo 640.º, e o ónus secundário estabelecido na al. a), do n.º 2, do mesmo artigo, pelo que nada obsta ao conhecimento da impugnação da decisão sobre os pontos 19, 23, 25 e 27 dos factos provados, sem prejuízo das consequências das aludidas deficiências dessa impugnação, que analisaremos mais adiante.

b. Dispõe, por sua vez, o artigo 662.º, n.º 1, do CPC, que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

A análise e a valoração da prova na segunda instância está, naturalmente, sujeita às mesmas normas e princípios que regem essa actividade na primeira instância, nomeadamente a regra da livre apreciação da prova e as respectivas excepções, nos termos previstos no artigo 607.º, n.º 5, do CPC, conjugado com a disciplina adjectiva dos artigos 410.º e seguintes do mesmo código e com a disciplina substantiva dos artigos 341.º e seguintes do Código Civil (CC), designadamente o artigo 396.º no que respeita à força probatória dos depoimentos das testemunhas.

É consabido que a livre apreciação da prova não se traduz numa apreciação arbitrária, pelo que, nas palavras de Ana Luísa Geraldes (Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Volume I, pág. 591), «o Tribunal ao expressar a sua convicção, deve indicar os fundamentos suficientes que a determinaram, para que através das regras da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento dos factos provados e não provados, permitindo aferir das razões que motivaram o julgador a concluir num sentido ou noutro (…), de modo a possibilitar a reapreciação da respectiva decisão da matéria de facto pelo Tribunal de 2ª Instância». De resto, como escrevem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa (Código de Processo Civil Anotado, Vol. I – Parte Geral e Processo de Declaração, Coimbra 2019, p. 720), o juiz deve «expor a análise crítica das provas que foram produzidas, quer quando se trate de prova vinculada, em que a margem de liberdade é inexistente, quer quando se trate de provas submetidas à sua livre apreciação, envolvendo os motivos que o determinaram a formular o juízo probatório relativamente aos factos considerados provados e não provados».

Mas não podemos olvidar que, por força da imediação, da oralidade e da concentração que caracterizam a produção da prova perante o juiz da primeira instância, este está numa posição privilegiada para apreciar essa prova, designadamente para surpreender no comportamento das testemunhas elementos relevantes para aferir a espontaneidade e a credibilidade dos seus depoimentos, que frequentemente não transparecem na gravação. Por esta razão, Ana Luísa Geraldes (ob. cit. página 609) salienta que, em caso de dúvida, «face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte».

Tendo em conta o exposto, passemos à análise dos pontos 19, 23, 25 e 27 dos factos provados eficazmente impugnados pelo recorrente BB.

c. Relativamente ao ponto 19, este começa por afirmar que não existe qualquer prova de que tivesse abdicado de receber as rendas enquanto sócio e gerente da senhoria do espaço, sendo certo que o próprio AA reconhece, no plano de pagamentos que apresentou, a existência do contrato de arrendamento, a dívida dele decorrente e o respetivo montante, correspondente ao período decorrido entre a abertura e o encerramento do estabelecimento. Acrescenta que a própria reclamação de créditos apresentada pela senhoria demonstra a existência do contrato, o valor da renda mensal e que nunca o recorrente prescindiu ou abdicou dessas rendas. Invocou ainda o depoimento da testemunha DD. Conclui que «o facto 19 dos factos provados deveria ter sido considerado provado, mas nos termos em que o BB teve, igualmente, contributo no suporte da actividade, ao longo do tempo, já que, desde o início de laboração da insolvente, até ao terminus da sua actividade, a sociedade de que aquele é sócio, nunca recebeu qualquer pagamento do valor da renda pela utilização do espaço onde laborou o restaurante» (cfr. pontos 12 a 24 da motivação).

A posição do recorrente é incoerente: pretende se julgue provado que contribuiu para o suporte da actividade da insolvente durante o período da pandemia, na medida em que a sociedade de que é sócio nunca recebeu qualquer pagamento do valor da renda devida pela utilização do espaço onde laborou o restaurante, mas nega ter abdicado ou prescindido dessa renda. Ora, afigura-se de meridiana clareza que o não pagamento da renda pela inquilina não pode ser encarado como um contributo da senhoria, a não ser que esta tenha concedido algum perdão ou alguma moratória àquela, o que não foi afirmado pelo recorrente (sendo certo que a moratória acabou por ser imposta pela própria legislação provisória aprovada no contexto da pandemia de Covid-19).

Mas também o ponto 19 dos factos provados se revela incoerente, pois começa por afirmar que a actividade da insolvente não beneficiou de qualquer contributo do gerente BB, mas logo acrescenta que este abdicou das rendas de que, enquanto senhorio (rectius, sócio gerente da senhoria), tinha acordado com o opoente (rectius, com a insolvente).

O tribunal a quo fundamentou a sua decisão quanto a este ponto 19 nas declarações prestadas tela testemunha CC. Porém, de acordo com a motivação vertida na sentença recorrida, esta testemunha limitou-se a afirmar que “desconhece se havia rendas a pagar”, o que nada demonstra a respeito daquele ponto 19.

Ainda de acordo com a mesma motivação, a testemunha DD afirmou que BB não permitiu que AA continuasse a trabalhar no locado, «segundo parece porque havia a renda do espaço para pagar» – passagem igualmente invocada pelo recorrente BB na sua alegação. Embora esta afirmação revela a falta de certeza da testemunha, a verdade é que não confirma que a senhoria tenha abdicado da renda.

Este facto foi apenas mencionado pelo requerido AA, mas em termos não inteiramente coincidentes com os descritos no ponto 19. Nas suas declarações de parte – invocadas pelo recorrente, mas sem dar cumprimento ao ónus secundário previsto no artigo 640.º, n.º 2, al. a), do CPC – este referiu a celebração de um acordo verbal no sentido de as rendas serem pagas quando a empresa desse dinheiro, o que não é o mesmo que suportar a actividade da insolvente durante o período da pandemia, até porque pressupõe o não pagamento de rendas no período que antecedeu a pandemia.

Pelo exposto, independentemente da existência ou não da dívida de rendas – a qual não foi admitida sem reservas pelo gerente AA, designadamente no requerimento de 02.11.2021 dos autos principais (cfr. artigos 12 e 22), nem foi reconhecida na sentença proferida no apenso de verificação e graduação de créditos, já transitada em julgado – a prova produzida não permite afirmar que a senhoria tenha abdicado das rendas como forma de suportar a actividade da insolvente durante o período da pandemia.

Por conseguinte, no que respeita ao ponto 19 dos factos provados, entendemos que apenas ficou demonstrado que AA suportou a actividade da insolvente no referido período, que as rendas acordadas pela ocupação do espaço onde funcionou o restaurante da ora insolvente não foram pagas e que o respectivo contrato de arrendamento nunca foi reduzido a escrito, pelo que importa alterar este ponto em conformidade.

d. Quanto ao ponto 23, o recorrente BB afirma que deveria ter sido dado como provado que apenas o gerente AA exercia o controlo efetivo sobre a contabilidade e que geria toda a informação relativa a esta, o que naturalmente pressupõe que se julgue não provado que o gerente BB «exercia controlo efectivo sobre a informação a que este podia ter acesso» (cfr. ponto 44 dos factos provados).

Baseia a sua impugnação nos documentos 7 e 12 juntos com a oposição apresentada pelo requerido AA, nas declarações desde requerido, indicando com exatidão a passagem da respectiva gravação em que se fundamenta, e nos depoimentos das testemunhas DD e EE, mas sem indicar as passagens da gravação destes depoimentos em que se funda, limitando-se a remeter para as transcrições e resumos constantes da própria sentença recorrida.

Contudo, da descrição que o tribunal a quo fez dos depoimentos destas duas testemunhas decorre que os mesmos corroboram o facto impugnado, isto é, que o recorrente BB «exercia controlo efectivo sobre a informação a que este podia ter acesso». Na verdade, refere-se ali que a testemunha DD, embora tivesse afirmado que «o AA é que tratou de tudo e geria até ao COVID, o BB não interferia em nada», esclareceu que «a facturação estava ligada às finanças e o fecho de caixa, dinheiro e recibos, era metido em envelopes entregues na recepção do parque de campismo anexo do BB». Mais se refere que a testemunha EE referiu que «fazia o fecho de caixa, metia tudo num envelope e entregava ao BB, era tudo faturado e registado», ainda que tenha confirmado «que o AA é que era o patrão e o BB o dono do espaço».

Estes depoimentos estão em consonância com as declarações de parte do requerido AA, que confirmou a utilização do programa informático Zrest para a facturação, que todas saídas/entradas/pagamentos/devoluções eram registadas e que no final do dia os empregados entregavam o apuro diário em envelopes ao BB.

Estas afirmações e, nessa medida, o facto impugnado não são contrariados pelos excertos da gravação invocados pelo recorrente nos pontos 31 e 37 da alegação. No primeiro desses excertos, tendo-lhe sido perguntado se o pagamento à empresa de contabilidade estava em atraso, responde que tem consigo a respectiva conta-corrente e admite que a insolvente pudesse ter em atraso 2 ou 3 meses. Ora, daqui nada resulta sobre o acesso e o controlo da contabilidade por parte do recorrente. No segundo desses excertos, o declarante admite que sempre esteve em contacto com a contabilidade e que estava a par de tudo, até porque era ele quem fazia os pagamentos, mas logo acrescentou que o ora recorrente BB também estava a par de tudo, até porque os pagamentos implicavam a assinatura dos dois gerentes.

Quanto ao documento n.º 7 da oposição apresentada pelo requerido AA, o mesmo apenas revela que este conhecia o valor das dívidas da insolvente, não infirmando que o requerido BB exercesse o controlo efectivo da informação contabilística.

Por fim, o documento n.º 12 junto com a mesma oposição apenas confirma aquilo que o próprio AA admitiu em audiência de julgamento: que este sempre a esteve a par da contabilidade da insolvente. Mas não demonstra que o mesmo não sucedesse com o requerido BB.

Assim, perante esta prova, é manifesto não se ter demonstrado que apenas o gerente AA exercia o controlo efetivo sobre a contabilidade e que geria toda a informação relativa a esta. Em contrapartida, demonstra que também ele exercia esse controlo e gestão da informação contabilística, o que não está reflectido no ponto 23 dos factos provados, cuja redacção pode suscitar essa dúvida.

Por conseguinte, importa alterar essa redacção, fazendo constar do ponto 23 que ambos os gerentes da insolvente exerciam o controlo efetivo sobre a informação contabilística desta.

e. No que concerne ao ponto 25, entende o recorrente BB que o mesmo deve «ser alterado no sentido de que as contas foram apresentadas nas datas respectivas, contudo, o s/ depósito ocorreu posteriormente à insolvência, já que o responsável pela contabilidade, o Requerido AA, não tratou atempadamente dessa responsabilidade legal».

Quanto à parte final da decisão assim proposta, importa referir que a mesma encerra apenas um juízo valorativo sobre a responsabilidade pela contabilidade da insolvente e um juízo conclusivo sobre a tempestividade do depósito das contas, não contendo factos concretos passíveis de integrar os fundamentos de facto da decisão. Ainda que se admita que a referida “responsabilidade pela contabilidade” deve ser aqui entendida no sentido fatual de pessoa internamente incumbida e/ou de única pessoa em situação de poder manter a contabilidade organizada, a pretensão do recorrente está prejudicada pela resposta dada à impugnação do ponto 23.

Quanto à parte restante, a sua análise pressupõe algumas considerações prévias.

Os factos em apreço têm relevância para os efeitos previstos no artigo 186.º, n.º 3, al. b), do CIRE, nos termos do qual se presume unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido a obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial. Nestes termos, o que importa apurar é, em suma, se as contas anuais foram elaboradas, submetidas a fiscalização e depositadas nos termos legais.

Estas obrigações estão previstas nos artigos 65.º e seguintes do Código das Sociedades Comerciais (CSM).

O artigo 65.º deste diploma, sob a epígrafe Dever de relatar a gestão e apresentar contas, prevê no seu n.º 1 o dever dos membros da administração de elaborar e submeter aos órgãos competentes da sociedade o relatório de gestão, incluindo a demonstração não financeira ou o relatório separado com essa informação, quando aplicáveis, as contas do exercício, bem como os demais documentos de prestação de contas previstos na lei, relativos a cada exercício anual. Acrescenta, por sua vez, o n.º 5 do mesmo artigo que o relatório de gestão, o relatório separado com a informação não financeira, quando aplicável, as contas do exercício e demais documentos de prestação de contas devem ser apresentados ao órgão competente e por este apreciados, salvo casos particulares previstos na lei, no prazo de três meses a contar da data do encerramento de cada exercício anual, ou no prazo de cinco meses a contar da mesma data quando se trate de sociedades que devam apresentar contas consolidadas ou que apliquem o método da equivalência patrimonial.

Por sua vez, o artigo 70.º do mesmo código preceitua, no seu n.º 1, que a informação respeitante às contas do exercício e aos demais documentos de prestação de contas, devidamente aprovados, está sujeita a registo comercial, nos termos da lei respectiva.

As sociedades comerciais por quotas estão obrigadas a efectuar o depósito das contas anuais na Conservatória do Registo Comercial, até ao 15.º dia do 7.º mês posterior à data do termo do exercício económico, nos termos previstos nos artigos 3.º, n.º 1, al. n), 15.º, n.º 1 e 4, e 42.º do Código do Registo Comercial (CRC), e no Decreto-Lei n.º 8/2007, de 17 de Janeiro (que criou a Informação Empresarial Simplificada – IES).

Como dispõe o artigo 2.º, n.º 1, al. c), deste Decreto-Lei n.º 8/2007, de 17 de Janeiro, a IES compreende diversas obrigações legais, entre as quais o registo da prestação de contas, nos termos previstos na legislação do registo comercial, acrescentando o n.º 3 do mesmo artigo que as obrigações legais previstas no seu n.º 1 são exclusivamente cumpridas através da entrega da IES.

Voltando ao caso concreto, o recorrente baseia a sua impugnação do ponto 25 dos factos provados nas IES juntas com o parecer da AI, afirmando decorrer dos mesmos que «as contas de 2019 foram elaboradas em 28/6/2020 e as do ano de 2020 foram elaboradas em 8/7/2021», assim concluindo que «a elaboração das contas foi realizada nos timings legais exigidos», apenas não tendo sido realizado o seu depósito.

Parece-nos evidente que as IES juntas aos autos não demonstram as datas em que as contas anuais da insolvente foram elaboradas. As datas aí mencionadas correspondem, como os próprios documentos referem de forma expressa, à data da recepção dos mesmos. Em todo o caso, destes documentos é possível inferir que as contas a que os mesmos se referem foram elaboradas em datas anteriores.

Assim, a prova produzida não demonstra que a insolvente não tenha elaborado as contas anuais, antes demonstrando a sua elaboração e a submissão electrónica das IES relativas aos exercícios de 2019 e 2020, nas datas aí mencionadas.

E se é verdade que nada nos permite afirmar que essas contas foram elaboradas «nos timings legais exigidos», como afirma o recorrente, é igualmente certo que a prova produzida também não demonstra que a insolvente não tenha apresentado as contas desde o ano de 2019, como se afirma no ponto 25 dos factos provados.

O que a prova produzida demonstra é, como refere o recorrente, a falta de depósito das contas na conservatória do registo comercial, pois esse registo não consta da certidão junta com o parecer da AI. É certo que este registo é actualmente feito mediante a submissão electrónica das IES, nos termos já expostos, não estando dependente da prática de qualquer ato perante a conservatória competente. Porém, tal registo depende do pagamento do respectivo custo, no prazo de 5 dias úteis após a submissão electrónica da IES, sendo provavelmente esta a razão para o registo não estar feito apesar das IES terem sido devidamente apresentadas por via electrónica.

Em suma, a prova documental não corrobora a falta de apresentação das contas desde 2019, mas apenas a falta de registo das mesmas na conservatória do registo comercial, importando alterar o ponto 25 dos factos provados em conformidade.

f. Por fim, no que respeita ao ponto 27 dos factos provados, afirma o recorrente BB que o mesmo deve ser alterado no sentido de «que não foi possível lograr acordo entre o Recorrente e o Requerido AA, por retirada deste da proposta apresentada, cessando, dessa forma as negociações entre as partes», o que pressupõe julgar não provada a parte final daquele ponto («o que não foi aceite por aquele»).

Baseia-se, para tanto, na correspondência electrónica datada de 30.04.2021 e 24.06.2021 constante dos documentos 7 e 8 da oposição apresentada pelo requerido AA.

O documento n.º 7 corresponde a uma mensagem electrónica de 30.04.2021, que corporiza uma proposta, apresentada pelo requerido AA, de aquisição da quota do requerido BB pela sociedade C..., Lda. e de pagamento faseado de todas as dívidas da ora insolvente, nada revelando sobre a recusa desta ou doutras propostas que tenham existido e sobre as respectivas razões.

Por sua vez, o documento n.º 8 integra uma mensagem electrónica de 24.06.2021, da qual não se extrai se a proposta de 30.04.2021 foi aceite ou recusada, apenas se extraindo que o requerido AA, alegando a demora das negociações e a necessidade de desviar fundos para outros investimentos, declara manter a sua proposta de aquisição da quota do requerido BB, mas em momento posterior, antes do final do ano de 2021.

Deste modo, embora saibamos que a aquisição da quota nunca chegou a acontecer, entendemos que a prova produzida não demonstra se tal se ficou a dever à rejeição da proposta de aquisição, à retirada dessa proposta ou a qualquer outro factor.

Pelo exposto, importa alterar a redacção da parte final do ponto 27 dos factos provados, substituindo a expressão “o que não foi aceite por aquele” pela expressão “o que não se concretizou”.

Aproveita-se o ensejo para retirar deste ponto a referência aos meios de prova em que o tribunal se baseou, a qual tem a sua sede adequada na motivação da decisão sobre a matéria de facto. Tal referência apenas teria interesse se o facto provado fosse o próprio teor dos documentos, o que não ocorre neste caso.

Em suma, na procedência parcial da impugnação da decisão sobre a matéria de facto decide-se alterar a redação dos pontos 19, 23, 25 e 27 dos factos provados, nos seguintes termos:

19- O AA suportou a actividade neste período, não tendo sido pagas as rendas acordadas pela ocupação do espaço onde funcionou o restaurante da ora insolvente e nunca se tendo reduzido a escrito o respectivo contrato de arrendamento.

23- A contabilidade foi contratada pelo sócio/gerente BB, exercendo ambos os gerentes o controlo efectivo sobre a informação contabilística da ora insolvente.

25- A insolvente, à data da declaração de insolvência, não tinha a contabilidade devidamente organizada e nunca depositou as contas na conservatória do registo comercial.

27- Em meados de Julho de 2021, mas em momento anterior à declaração de insolvência, em reunião realizada entre os dois gerentes e os funcionários, o requerido BB proibiu o requerido AA de continuar com a actividade da insolvente, tendo por este sido proposto ficar com a quota daquele e pagamento das rendas em atraso, o que não se concretizou.

C. O Direito

1. Alega o recorrente AA que, ao dar como provado que o requerido BB proibiu a reabertura do estabelecimento da insolvente ocupando o espaço de restaurante D..., abrindo em meados de Julho de 2021 como o nome de E... (cf. ponto 21, dos “factos provados”); que o proibiu igualmente de continuar com a actividade da insolvente; que o estabelecimento onde aquela exercia aquela actividade, com os seus serviços, menus, sistema informático e funcionários concebidos pelo requerido AA, passou a ser utilizado pela sociedade F..., Unipessoal, Lda., cujo sócio-gerente é BB, sócio da aqui insolvente, através da exploração do estabelecimento comercial, antes D..., agora denominado “Restaurante E...”», com usurpação da marca registada da insolvente (cf. “factos provados”, pontos 28 e 13); e, do mesmo passo, dar como não provado que tenha sido realizado qualquer negócio fictício ou que tenha sido ruinoso para a Devedora, em proveito dos seus administradores ou de pessoas com eles especialmente relacionadas; e que a Devedora se tivesse dedicado a qualquer tipo de actividade em benefício pessoal dos seus administradores ou de outras empresas (cf. alíneas c) e d), dos factos não provados), incorreu a sentença recorrida em contradição insanável, tornando a decisão obscura e ininteligível, em absoluta oposição com os respectivos fundamentos, o que configura a nulidade prevista no artigo 615.º, número 1, alínea c), do Código de Processo Civil.

Nos termos desta norma, é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.

Na sua alegação, o recorrente AA conclui que a decisão recorrida está em absoluta oposição com os respectivos fundamentos. Mas baseia esta conclusão numa contradição entre os próprios fundamentos de facto da decisão, mais propriamente entre os pontos 13, 21 e 28 dos factos provados e as alíneas c) e d) dos factos não provados, o que manifestamente não é subsumível ao primeiro segmento da referida norma.

No que concerne ao segundo segmento, a contradição entre os próprios fundamentos da decisão apenas será causa de nulidade da sentença se gerar alguma ambiguidade ou obscuridade que a torne ininteligível. Não se verificando esta situação limite, reveladora de um error in procedendo que afecta a validade formal da decisão, tal contradição apenas poderá consubstanciar um erro de julgamento, a sindicar em sede própria.

No caso, não exige grande esforço a demonstração da inexistência do alegado vício formal gerador de nulidade da sentença, visto que a decisão é perfeitamente inteligível e consentânea com a respectiva fundamentação, ainda que esta se possa padecer de erros de julgamento.

De resto, como vermos melhor quando analisarmos a argumentação esgrimida pelo mesmo recorrente para fundamentar a aplicação ao caso do disposto no artigo 186.º, n.º 2, alíneas a) b), d), e) e f), do CIRE, a proibição de reabertura do restaurante D... e a permissão para que terceira pessoa abrisse, no mesmo espaço e com recurso aos mesmos meios, outro restaurante, não configura a realização de qualquer negócio ou o exercício de qualquer actividade em nome da devedora, pelo que a decisão de julgar provadas aquelas proibição e permissão e não provados estes negócios e actividades não padece de qualquer incoerência.

Nestes termos, sem necessidade de maiores desenvolvimentos, julga-se improcedente a alegada nulidade da sentença.

2. Nos termos do disposto no artigo 186.º, n.º 1, do CIRE, a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave (mas já não com culpa leve ou levíssima), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.

Dispõe, por sua vez, o n.º 2 do mesmo artigo que se considera sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham praticado alguma das condutas tipificadas nas suas diversas alíneas.

É praticamente uniforme na jurisprudência o entendimento de que este n.º 2 consagra presunções juris et de jure, pelo que a prova de alguma das situações ali contempladas determina, inexoravelmente, a qualificação da insolvência como culposa, dispensando a prova tanto do dolo ou da culpa grave do gerente ou administrador, como do nexo de causalidade entre a sua conduta e a criação ou o agravamento da situação de insolvência, e não admitindo prova em contrário, nos termos do disposto no artigo 350.º, n.º 2, parte final, do Código Civil (CC).

Alguma doutrina, com eco numa jurisprudência minoritária, suscita reservas quanto à qualificação das regras deste n.º 2 como verdadeiras presunções – que o artigo 349.º do CC define como «as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido» – e quanto à sua falta de autonomia relativamente ao n.º 1.

Neste sentido, Rui Pinto Duarte escreve o seguinte: «o n.º 1 do art. 186.º contém uma proposição que visa ligar certos efeitos (mediados pela qualificação da insolvência como culposa) ao facto de a insolvência ter sido criada ou agravada por actuação dolosa ou culposa do devedor ou dos seus administradores; o n.º 2 não tem, pelo menos, nalgumas das suas alíneas, por objecto ligar o estabelecimento desse facto a outros, como seria próprio de uma presunção, antes contém proposições substantivas especiais, que em parte são concretizações da proposição geral e em parte afastamentos dela; na medida em que não visam a aplicação do n.º 1, os enunciados do n.º 2 não são presunções da existência da hipótese de facto nele descrita; as regras do n.º 3, essas sim, admitindo a categoria das presunções legais (sobre cuja utilidade tenho dúvidas, por entender que as mesmas se reconduzem tendencialmente a regras sobre ónus de prova e ficções), podem ser qualificadas como presunções de a insolvência ter sido criada ou agravada por actuação dolosa ou culposa dos administradores do devedor» (Responsabilidade dos administradores: coordenação dos regimes do CSC e do CIRE, III Congresso de Direito da Insolvência, Cord. Catarina Serra, Coimbra 2015, p. 160, nota 22).

No mesmo sentido, escreve-se o seguinte no ac. TRP de 10.02.2011 (proc. n.º 1283/07.0TJPRT-AG.P1):

«Neste contexto, e como se refere em douto acórdão do Tribunal Constitucional referido pelo recorrente – acórdão n.º 570/2008 – “… é duvidoso que na previsão do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE se instituam verdadeiras presunções… o que o legislador faz corresponder à prova da ocorrência de determinados factos não é a ilação de que um outro facto (fenómeno ou acontecimento da realidade empírico-sensível) ocorreu, mas a valoração normativa da conduta que esses factos integram. Neste sentido, mais do que perante presunções inilidíveis, estaríamos perante a enunciação legal de situações típicas de insolvência culposa”.

Por isso que seja mais correcto afirmar-se em nosso entender, que nas situações a que se faz referência no artº 186º, nº2, do CIRE, mais do que uma presunção legal, se verifica o que Batista Machado define – “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, págs. 108 e 109 – como “ficções legais”, pois que, o que o legislador extrai a partir do facto base, não é um outro facto, mas antes uma conclusão jurídica, numa remissão implícita para a situação definida no nº 1 do artº 186º do CIRE. E por isso que, à semelhança das presunções juris et de jure não admita prova em contrário, sendo que dispensa a alegação – e consequentemente a prova – de qualquer outro facto, ficcionando desde logo, a partir da situação dada, a verificação da situação de insolvência dolosa».

Seja como for, estas diferentes qualificações da natureza das regras do n.º 2 não geram dissensos relevantes quanto ao seu efeito prático: a prova de uma das hipóteses previstas naquele n.º 2 conduz necessariamente à qualificação da insolvência como culposa e à afectação do seu autor por esta qualificação.

Nos termos do n.º 3, do mesmo artigo 186.º do CIRE, presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido alguma das obrigações descritas nas suas alíneas.

É pacífico na jurisprudência e na doutrina que esta norma consagra verdadeiras presunções juris tantum da culpa grave a que alude o n.º 1 do mesmo artigo, que apenas serão afastadas se o visado lograr fazer prova do contrário, nos termos do disposto na primeira parte do n.º 2 do artigo 350.º do CC.

Menos pacífica começou por ser a questão de saber se esta presunção abrange igualmente o nexo de causalidade, isto é, se esta norma dispensa igualmente a prova do nexo de causal entre a conduta do administrador (que se presume gravemente culposa) e a criação ou agravamento da situação de insolvência.

Na jurisprudência sempre foi claramente maioritária a resposta negativa a esta questão. Neste sentido, escreveu-se o seguinte no ac. do TRC de 16.09.2014 (proc. n.º 1146/12.8TBCVL-B.C1):

«A qualificação da insolvência como culposa pressupõe, (…) de acordo com a norma citada [referindo-se ao artigo 186.º, n.º 1, do CIRE]: que a situação de insolvência tenha sido criada ou agravada por determinada conduta ou actuação do devedor ou dos seus administradores; que tal actuação seja dolosa ou gravemente culposa e que esta actuação tenha ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.

Contudo, o nº 2 da norma citada enuncia um conjunto de situações, cuja verificação determina, por si só, a qualificação da insolvência como culposa, presumindo o legislador – sem admitir prova em contrário, como decorre da expressão “considera-se sempre” – que em tais situações a insolvência é sempre culposa, sem que seja necessária a efectiva constatação de que existiu dolo ou culpa grave do devedor e de que existiu um nexo causal entre a actuação (dolosa ou gravemente culposa) do devedor ou dos seus administradores e a criação ou agravamento da situação de insolvência.

Situação diversa ocorre nas situações previstas no nº 3 da norma citada, onde apenas se presume a existência de culpa grave, sem dispensa, portanto, da demonstração do nexo causal entre o comportamento do devedor – que a lei presume como gravemente culposo – e a criação ou agravamento da situação de insolvência. Por outro lado, e ao contrário do que acontece nas situações a que alude o nº 2, a presunção de culpa estabelecida no nº 3 pode ser ilidida mediante prova em contrário (conclusão que se impõe em face do disposto no art. 350º, nº 2, do C.Civil e em face da circunstância de a lei o não proibir)».

No mesmo sentido, a título meramente exemplificativo, vide os ac. do STJ de 06.10.2011 (proc. n.º 46/07.8TBSVC-O.L1.S1) e de 29.10.2019 (proc. n.º 434/14.3T8VFX-C.L1.S1), o ac. do TRC de 14.01.2014 (proc. n.º 785/11.9TBLRA-A.C1) e os ac. do TRP de 10.02.2011 (proc. n.º 1283/07.0TJPRT-AG.P1) e de 27.10.2020 (proc. n.º 1139/19.4T8AMT-B.P1).

Mas alguma jurisprudência minoritária, com o apoio de diversa doutrina, vinha fazendo uma leitura distinta da norma deste n.º 3.

Assim, escreveu-se no ac. do TRC, de 22.11.2016 (proc. n.º 2675/13.1TBLRA-E.C1) que «[o] incumprimento do dever de apresentação à insolvência, acarretando uma presunção de culpa qualificada na insolvência (art. 186º, nº3, al. a)), dispensa a prova do nexo causal entre tal facto e a criação ou agravamento da insolvência, onerando o devedor com o ónus da prova de que não foi a sua conduta que deu causa à insolvência ou ao seu agravamento, mas outros fator externo ou independente da sua vontade».

Na doutrina, Catarina Serra sustentou que o n.º 3, do artigo 186.º, do CIRE «consagra não meras presunções (relativas) de culpa grave, como vinha defendendo grande parte da jurisprudência portuguesa, mas autênticas presunções (relativas) de insolvência culposa (ou de culpa na insolvência), como tem sido entendido mais recentemente» (O Regime Português da Insolvência, 5.ª ed., Coimbra 2012, p. 141).

Tal como afirmavam os defensores da tese maioritária, cremos que este entendimento de que a presunção abrange o próprio nexo de causalidade não tinha a indispensável correspondência na letra da lei, como impõe o artigo 9.º, n.º 2, do CC (neste sentido: Rui Pinto Duarte, cit., p. 161, nota 24; ac. do TRP, de 10.02.11, já antes citado).

Em todo o caso, julgamos que a questão está hoje ultrapassada, por força da nova redacção do corpo do n.º 3, do artigo 186.º, do CIRE, introduzida pela Lei n.º 9/2022, de 11 de Janeiro, que, numa clara interpretação autêntica deste preceito, passou a afirmar que se presume unicamente a existência de culpa grave, não prescindindo, portanto, da prova do nexo de causalidade exigido pelo n.º 1, do mesmo artigo.

Para além do exposto, importa ainda realçar que, como se afirma no ac. do STJ, de 29.10.2019 (proc. n.º 434/14.3T8VFX-C.L1.S1), «[a] insolvência culposa tem consequências gravosas, previstas nos n.2 e 3 do art.189º do CIRE, traduzidas em inibições várias, às quais é conferida publicidade, por via da inscrição no registo civil e no registo comercial. Por isso, deve a matéria de facto provada fornecer uma inequívoca demonstração do preenchimento dos requisitos exigidos pelas diversas hipóteses do art.186º do CIRE».

3. No caso dos autos, o Tribunal a quo qualificou a insolvência como culposa por considerar verificadas as circunstâncias previstas na al. h), do n.º 2, e nas alíneas a) e b), do n.º 3, todos do artigo 186.º do CIRE. Mais decidiu que ambos os gerentes, aqui requeridos, devem ser afectados por esta qualificação.

Os recorrentes discordam. O recorrente BB por considerar que apenas o requerido AA deve ser afectado pela qualificação da insolvência como culposa. O recorrente AA por considerar que apenas o requerido BB deve ser abrangido por essa qualificação e que a conduta deste preenche, além dos que já constam da decisão recorrida, os pressupostos estatuídos no artigo 186.º, n.º 2, alíneas a), b), d), e) e f), do CIRE.

Importa, assim, verificar se estão ou não preenchidas as situações previstas em cada uma das referidas alíneas.

3.1. Nos termos do disposto no artigo 186.º, n.º 2, al. a), do CIRE, considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor.

Dos factos apurados não resulta que algum dos gerentes da insolvente, designadamente o requerido BB, tenha destruído, danificado ou inutilizado – expressões cujo significado não suscita dificuldades de interpretação – algum bem integrante do património desta. Mas também não resulta que tenha ocultado ou feito desaparecer – conceitos igualmente fáceis de interpretar – algum, desses bens.

O recorrente AA parece basear a verificação desta previsão legal nos pontos 21 e 28 dos factos provados, dos quais resulta que, findas as restrições devidas à pandemia de Covi-19, o requerido BB impediu a reabertura do restaurante da insolvente e que o recheio do estabelecimento da insolvente, os serviços, os menus, o sistema informático e os próprios funcionários desta passaram a ser utilizados pela sociedade F..., Unipessoal, Lda., cujo sócio-gerente é o referido BB, na exploração do estabelecimento comercial agora denominado “Restaurante E...”.

Contudo, independentemente da demonstração da propriedade destes bens – que não chegou a fazer-se nestes autos –, afigura-se de linear clareza que a utilização, por outra sociedade, dos bens que estavam afectos à actividade da insolvente não corresponde a ocultar ou fazer desaparecer esses bens. Pelo contrário, decorre do facto em análise que essa utilização é feita de forma pública.

Por conseguinte, a qualificação da insolvência como culposa não pode alicerçar-se na referida norma, por não estar verificada a respectiva previsão.

3.2. O mesmo sucede relativamente à norma da al. b), do mesmo artigo 186.º, n.º 2, nos termos da qual se considera sempre culposa a insolvência do devedor (que não seja uma pessoa singular) quando os seus administradores tenham criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas.

Os pontos 21 e 28 dos factos provados, antes mencionados, permitem imputar ao requerido BB a decisão de cessar definitivamente a actividade da insolvente e de permitir que no mesmo local passasse a ser exercida a mesma actividade, com recurso aos mesmos meios, por outra sociedade de que também é sócio e gerente. Mas que não permitem afirmar a celebração, pela insolvente, de qualquer negócio ruinoso em proveito do requerido BB ou da sociedade F..., Unipessoal, Lda., tal como não permitem, de forma alguma, imputar ao mesmo requerido qualquer criação ou agravamento artificial de passivos ou prejuízos, ou de redução de lucros.

3.3. Com mais propriedade se equaciona a verificação da previsão da al. d), nos termos da qual se considera sempre culposa a insolvência do devedor quando os seus administradores tenham disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros.

O funcionamento da presunção juris et de jure c0nsagrada nesta norma pressupõe a demonstração de que os administradores, de direito ou de facto, ou algum deles, praticaram: (1) actos de disposição; (2) de bens do devedor; (3) em proveito pessoal ou de terceiro.

No caso dos autos, não restam dívidas de que o gerente BB dispôs dos bens e demais meios discriminados no ponto 28 dos factos provados, em proveito da sociedade F..., Unipessoal, Lda., de que também é gerente, pelo que estão verificados o primeiro e o último dos pressupostos antes enunciados.

Corroborando esta conclusão, afirma-se o seguinte no ac. do TRL, de 23.11.2021 (proc. n.º 2439/20.6T8BRR-E.L1-1): «Como se escreveu no Ac. STJ. de 15-2-2018, in www.dgsi.pt. «O proveito do terceiro exigido na al. d) do nº. 2 do art. 186º do CIRE é compaginável com todas as situações em que os bens do insolvente são afectados (disponibilizados) ao terceiro, ou seja, a previsão legal é preenchida não apenas quando por negócio jurídico a titularidade do direito sobre os bens do insolvente é transferida para terceiro, mas também quando, independentemente disso, é consentido a este que use, goze e frua os bens, que deles retire as respectivas utilidades em benefício próprio. (…) Só há que falar em proveito quando o acto de disposição se traduz na outorga de um benefício sem uma justa ou legítima correspondência prestacional (se existe correspondência prestacional do terceiro, não há proveito deste, mas sim o recebimento do que lhe compete, justa e legitimamente receber)».

Porém, os factos apurados não preenchem o segundo dos pressupostos acima enunciados.

Quanto aos funcionários da insolvente, agora ao serviço da sociedade F..., Unipessoal, Lda., é manifesto que não cabem no conceito de “bens do devedor”.

No que concerne aos “serviços”, “menus” e “sistema informático” referidos no mesmo ponto 28, os factos apurados não permitem afirmar que estejam aí em causa bens susceptíveis de propriedade intelectual ou industrial e que beneficiem da respectiva tutela. Tal afirmação é apenas possível relativamente à marca “D...” (cfr. ponto 13 dos factos provados). Mas não resulta dos factos provados que algum dos gerentes da insolvente tenha disposto desta marca em proveito próprio ou de terceiros. Quando muito, poderia discutir-se se a sociedade F..., Unipessoal, Lda. está a usar uma marca (“E...”) confundível com aquela, com a autorização de um dos gerentes da respectiva titular. Contudo, para além de extravasar o objecto deste recurso, tal discussão não equivaleria a apreciar a própria disposição da marca registada.

Por fim, quanto ao recheio do estabelecimento comercial da insolvente, não se provou que a insolvente fosse a titular do direito de propriedade ou de outro direito real sobre os mesmos: do ponto 16 dos factos provados decorre que foi a sociedade C..., Unipessoal, Lda. quem adquiriu e instalou os equipamentos necessários ao funcionamento do restaurante da insolvente; do ponto 33 decorre que essa sociedade emitiu uma factura relativa à venda desses móveis à ora insolvente, mas posteriormente emitiu uma nota de crédito anulando aquela factura; por fim, do ponto 34 decorre que a insolvente não é proprietária de quaisquer bens. Não podemos, assim, afirmar que a insolvente seja a proprietária daqueles bens.

Ora, a norma em análise pressupõe que os bens em causa – ou seja, os bens objecto de disposição em proveito pessoal dos administradores do insolvente ou de terceiros – integrem o património do insolvente. Como se escreve no ac. do TRG, de 01.06.2017 (proc. n.º 1046/16.2T8GMR-B.G1), «nesta alínea estão em causa (à semelhança do que ocorre com as als. b), e) e g) “…comportamentos dos administradores do insolvente que, afectando a situação patrimonial deste, implicam concomitantemente benefício para o próprio administrador que os adopta ou para terceiros”. Para o efeito deste preceito legal, tem-se entendido que tais comportamentos tanto são aqueles que têm por efeito a saída dos bens do património do devedor (como sucede, por exemplo com a venda ou a doação dos bens), como os que, não implicando necessariamente a saída dos bens do património do devedor, retiram-lhe, no entanto, a disponibilidade, colocando-os na disponibilidade de outrem. (…) Ora, compulsada a factualidade dada como provada, constata-se, efectivamente, que o segundo requisito que aqui se assinala não se mostra preenchido, já que, apesar de se ter apurado que foram realizados actos de disposição, a verdade é que não consta da matéria de facto provada que os bens em causa fossem da titularidade (em termos de direito de propriedade) da devedora/insolvente- o que constitui, como se referiu, um dos requisitos da aplicação da al. d) aqui em discussão».

A mesma conclusão se impõe no caso dos autos, pelas razões apontadas, pelo que a qualificação da insolvência como culposa também não pode alicerçar-se na referida norma, por não estar verificada a respectiva previsão.

3.4. Nos termos do disposto na al. e), do n.º 2, do artigo 186.º do CIRE, igualmente invocado pelo recorrente AA, considera-se sempre culposa a insolvência do devedor quando os seus administradores tenham exercido, a coberto da personalidade colectiva da empresa, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa.

É absolutamente manifesta a não verificação desta situação no caso dos autos. Mesmo que se considere que os factos provados são suficientes para demonstrar que a actividade exercida pelo requerido BB, enquanto gerente da sociedade F..., Unipessoal, Lda., em proveito desta, prejudicou a insolvente, não podemos afirmar que tal actividade seja ou alguma vez tenha sido exercida «a coberto da personalidade colectiva» da insolvente, afigurando-se insuficiente para fundamentar tal conclusão o uso de uma marca eventualmente confundível com a marca de que é titular a insolvente.

3.5. No que concerne à al. f) – em cujos termos se considera culposa a insolvência do devedor quando os seus administradores tenham feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto –, a sua não verificação já decorre do que dissemos respeito da al. d), designadamente da falta de prova de que o recheio do estabelecimento comercial da insolvente, agora utilizado por uma sociedade de que é sócio-gerente o requerido BB, integrasse o património da insolvente.

Em suma, pelas razões expostas, improcedem os argumentos esgrimidos pelo recorrente AA para fundamentar a verificação das situações previstas no artigo 186.º, n.º 2, alíneas a), b), d), e) e f), do CIRE, relativamente ao requerido BB.

Importa agora analisar se estão verificadas as situações previstas na al. h), do n.º 2, e nas alíneas a) e b), do n.º 3, do mesmo artigo 186.º, conforme decidiu o Tribunal a quo, ou se as mesmas não se verificam relativamente a algum dos requeridos, conforme defendido por cada um deles relativamente a si próprio.

3.6. Nos termos do disposto no artigo 186.º, n.º 2, al. h), do CIRE, considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.

São, portanto, três as situações que podem servir de base a esta presunção: o incumprimento substancial da obrigação de manter contabilidade organizada; a manutenção de uma contabilidade fictícia ou de uma dupla contabilidade; a prática de irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.

No caso concreto, provou-se que a insolvente, à data da declaração de insolvência, não tinha a contabilidade devidamente organizada e que nunca depositou as contas na conservatória do registo comercial – cfr. ponto 25 dos factos provados.

O tribunal a quo julgou verificada esta situação, com a seguinte argumentação:

No caso sub judice, existem, elementos que permitem concluir que ambos os gerentes da Devedora violaram substancialmente o dever de manter contabilidade organizada, sendo um dever que incumbe aos dois.

Resulta da certidão da CRC que não foram apresentadas as contas desde o ano de 2019, inclusive, não se verificando o depósito das mesmas, não sendo possível verificar o estado da contabilidade da empresa, não permitindo aos credores esse conhecimento, o que lhes causa prejuízos.

Para efeitos de qualificação da insolvência, releva que as contas da devedora não foram depositadas nos últimos dois anos, o que demonstra a falta de contabilidade organizada (vd. facto provado em 25).

Por conseguinte, temos por verificada a situação prevista na alínea h) do n.º 2 do artº 186º do CIRE.

Não podemos aceitar esta argumentação.

A norma em análise não se refere à falta apresentação – seja no sentido da sua elaboração ou da sua submissão à fiscalização – ou de depósito das contas, situações previstas no artigo 186.º, n.º 3, al. b), do CIRE. Na verdade, o legislador não pretendeu sobrepor as situações geradoras desta presunção juris tantum de culpa grave e as situações geradoras daquela presunção juris et de jure de insolvência culposa, sob pena de termos de considerar que o legislador criou uma norma – a da al. b), do n.º 3 – totalmente inútil, na medida em que o seu alcance seria sistematicamente esvaziado de efeito prático pela al. h), do n.º 2.

Em todo o caso, o incumprimento das obrigações, previstas nos artigos 65.º e seguintes do CSM, de apresentação e de depósito das contas, nada nos revela sobre o cumprimento ou incumprimento da obrigação, prevista nos artigos 17.º, n.º 3, e 123.º, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (CIRC), de manter a contabilidade organizada.

Recentrando a questão, importa aferir se os factos apurados, maxime o facto descrito no ponto 25, permitem afirmar o incumprimento substancial da obrigação de manter contabilidade organizada, a manutenção de uma contabilidade fictícia ou de uma dupla contabilidade ou a prática de outra irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.

Perante os factos apurados, não é, sequer, equacionável que a insolvente tenha manutido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade, nem que tenha praticado alguma irregularidade distinta do incumprimento da obrigação de manter contabilidade organizada, com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor. A resposta à questão enunciada depende, portanto, da interpretação que se faça do conceito legal de incumprimento substancial da obrigação de manter contabilidade organizada.

A respeito da interpretação das normas do artigo 188.º, n.º 2, do CIRE, Luís Carvalho Fernandes e João Labareda (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Vol. II, Lisboa, 2005, p. 15) escrevem o seguinte: «De uma maneira geral, as situações previstas nas várias alíneas do n.º 2 não suscitam difíceis problemas de interpretação, sem prejuízo de, na sua aplicação concreta, se dever atender às circunstâncias próprias da situação de insolvência do devedor. Aponta nesse sentido o recurso que nelas se faz a conceitos indeterminados, de que são exemplos significativos os que se identificam nos seguintes termos: «em parte considerável» [al. a)], «criado ou agravado artificialmente [a. b)], «preço sensivelmente inferior [al. c)], incumprido em termos substanciais» [al. h)]».

Julgamos ser consensual na doutrina e na jurisprudência que o incumprimento da obrigação de manter contabilidade organizada será substancial quando comprometer ou afectar de modo relevante as finalidades dessa obrigação. Neste sentido vide, a título de exemplo, o ac. do TRG, de 19.10.2020 (proc. n.º 1373/17.T8CHV.G1), o ac. do STJ, de 02.03.2023 (proc. n.º 3071/16.4T8STS-F.P1.S1) e o ac. do TRC, de 14.03.2023 (proc. n.º 1937/21.9T8CBR-A.C1).

A obrigação de dispor de contabilidade organizada recai, por força do artigo 123.º do CIRC, sobre as sociedades comerciais ou civis sob forma comercial, as cooperativas, as empresas públicas e as demais entidades que exerçam, a título principal, uma atividade comercial, industrial ou agrícola, com sede ou direção efetiva em território português, bem como sobre as entidades que, embora não tendo sede nem direção efetiva naquele território, aí possuam estabelecimento estável.

Esta obrigação visa, primacialmente, permitir o apuramento e o controlo do lucro tributável, como decorre daquela norma, conjugada com o artigo 17.º do CIRC, maxime o seu n.º 3.

Para esse efeito, a contabilidade deve, para além do mais, reflectir todas as operações realizadas pelo sujeito passivo e ser organizada de modo a que os resultados das operações e variações patrimoniais sujeitas ao regime geral do IRC possam claramente distinguir-se dos das restantes; todos os lançamentos devem estar apoiados em documentos justificativos, datados e suscetíveis de serem apresentados sempre que necessário; as operações devem ser registadas cronologicamente, sem emendas ou rasuras.

Segundo Luís Brito Correia, citado no ac. do TRG, de 19.10.2020 (proc. n.º 1373/17.T8CHV.G1, rel. Heitor Gonçalves), «“chama-se contabilidade à compilação, registo, análise e apresentação de informações, em termos monetários, sobre operações patrimoniais” (Direito Comercial, I-257), devendo a sua elaboração ser orientada segundo os princípios de clareza e de verdade, por isso implica o arquivo em pastas próprias, por ordem cronológica, de todos os documentos relativos a actos com expressão patrimonial (v.g. compras e vendas, entradas e saídas de caixa e operações bancárias), de molde a permitir às autoridades públicas a verificação da regularidade tributária e o conhecimento pelos sócios da situação patrimonial da empresa, e servindo também “para verificar a regularidade da actuação do comerciante, nomeadamente em caso de falência, tendo em vista o interesse público” (cfr. obra citada, p. 253)».

Em suma, a obrigação de manter contabilidade organizada configura um instrumento destinado a dar a conhecer, de forma completa, rigorosa e fiável, a situação patrimonial e financeira da entidade a que respeita. Logo, nas palavras do ac. do TRC de 14.03.2023 antes citado, «o incumprimento dessa obrigação será substancial quando (…) não fornece uma imagem compreensível, completa e fiável da situação financeira da empresa, seja porque os termos em que foi organizada não permitem ou dificultam, de modo relevante, a exacta interpretação e compreensão da situação financeira que ali se pretendeu retratar, seja porque induz à percepção de uma situação financeira que diverge, em termos substanciais e relevantes, da real situação da empresa». No mesmo sentido, vide o ac. do STJ, de 19.10.2021 (proc. n.º 421/19.5T8GMR-A.G1.S1).

Deste modo, como se acrescenta no mesmo acórdão do TRC, citando os acórdãos do STJ de 05.07.2022 e de 19.10.2021, as três situações previstas na al. h), do n.º 2, do artigo 186.º, do CIRE, pressupõem a demonstração de um «prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor», expressamente mencionado a respeito da última daquelas situações.

Assim, não podemos deixar de concluir como o ac. do TRC que vimos citando: «A situação prevista na referida alínea h) tem-se, portanto, como verificada quando a contabilidade não permite perceber e compreender a exacta e real situação patrimonial e financeira da empresa ou cria dificuldades sérias e relevantes para essa compreensão, seja porque tal contabilidade nem sequer existe (incumprimento absoluto – e, necessariamente, substancial – do dever de manter contabilidade organizada), seja porque a contabilidade existente omite elementos essenciais para aquela compreensão, seja porque contém incorrecções ou irregularidades (formais ou materiais) que são susceptíveis de afectar e condicionar, de modo relevante e significativo, aquela percepção e compreensão ou seja porque existe uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade que, obviamente, não reflecte a realidade».

No caso concreto, provou-se apenas que a insolvente, à data da declaração de insolvência, não tinha a contabilidade devidamente organizada. Mas daqui não se pode inferir que, por causa da irregularidade assim aludida, a contabilidade da insolvente não permitisse perceber e compreender a sua situação patrimonial e financeira ou criasse dificuldades sérias e relevantes para essa compreensão.

Pelo contrário, o parecer da AI em que a decisão recorrida se baseou para julgar provados alguns dos factos apurados, designadamente os descritos nos pontos 24 e 26, evidenciam que os elementos contabilísticos entregues àquela AI lhe permitiram apurar os resultados líquidos da insolvente nos três exercícios correspondentes ao período compreendido entre a constituição da insolvente e a declaração da sua insolvência.

Deste modo, não podemos deixar de concluir que aqueles factos não são insuficientes para julgar verificada a previsão do no artigo 186.º, n.º 2, al. h), do CIRE e, por conseguinte, para sustentar a qualificação da insolvência como culposa.

3.7. Nos termos deste artigo 186.º, n.º 3, al. a), presume-se unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido o dever de requerer a declaração de insolvência.

Esta presunção remete-nos para o disposto no artigo 18.º do CIRE, de acordo com o qual o devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.º, ou à data em que devesse conhecê-la.

De acordo com o citado artigo 3.º, n.º 1, é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas. Esta definição legal de insolvência erige como critério aferidor dessa situação a impossibilidade financeira de cumprir as obrigações vencidas, não relevando outros critérios, inclusivamente a evolução dos capitais próprios. Note-se que a diferença entre o activo e o passivo só serve de critério aferidor da insolvência nas situações previstas no n.º 2 do mesmo artigo 3.º, não relevando esta norma para os efeitos do dever de apresentação à insolvência, atenta a remissão efectuada pelo artigo 18.º do CIRE. Como se escreve no ac. do TRP de 27.10.2020, já antes citado, «para a situação de insolvência assume importância decisiva tão só o “fluxo de caixa”, no sentido de que o devedor apenas se torna insolvente quando é incapaz, por ausência de liquidez suficiente, de pagar as suas dívidas no momento em que elas se vencem, e não revela perspectivas de que o venha a ser (veja-se, por todos, Prof. Menezes Leitão, Dtº da Insolvência, 2ª ed., pg.77)».

É pacificamente aceite pela doutrina e pela jurisprudência que esta “impossibilidade de cumprir” não pressupõe o incumprimento de todas as obrigações vencidas do devedor. Como escrevem Carvalho Fernandes e João Labareda (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, vol. I, Lisboa 2005, pp. 70 e 71), «[o] que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos. Assim mesmo, pode até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até de uma única indicie, só por si, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo pode não ser suficiente para fundar saúde financeira bastante». No mesmo sentido se pronunciam Maria do Rosário Epifânio (Manual de Direito da Insolvência, 8.ª ed., Coimbra 2022, p. 28) e Catarina Serra (cit., pp. 54 e 55), acrescentando esta última que «o incumprimento é um facto enquanto a insolvência é um estado ou uma situação. (…) a insolvência não se identifica nem depende do incumprimento», pelo que «pode haver insolvência quando há apenas um incumprimento e até quando não há incumprimento algum», «assim como existem casos de incumprimento sem impossibilidade de cumprimento», por exemplo quando o devedor, apesar de o poder fazer, não cumpre porque não quer ou porque contesta a dívida. Ainda no mesmo sentido, na jurisprudência, vide, a título de mero exemplo, o ac. do TRP, de 09.03.2020 (proc. n.º 3800/19.4T8VNG.P1, rel. Rodrigues Pires), o ac. do TRG, de 29.06.2017 (proc. n.º 174/16.9T8VPC.G1, rel. Jorge Teixeira), e o ac. do TRC, de 26.10.2021 (proc. n.º 315/10.0TBTND-A.C1, rel. Regina Rosa).

Quando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n.º 1 do artigo 20.º.

No caso concreto, provou-se que a ora insolvente foi constituída em 17.10.2019 (cfr. pontos 3 e 10) e abriu ao público o seu restaurante em 28.11.2019, com reservas constantes e avaliações de excelência nas redes sociais (cfr. ponto 17).

Mais se provou que, a partir de Março de 2020, durante os condicionamentos impostos pela pandemia de Covid-19, designadamente os períodos de encerramento legalmente decretados, as receitas da insolvente não cobriam os custos (cfr. pontos 18 e 20 dos factos provados). Mas também se provou que, durante esse período, o gerente AA suportou a actividade da insolvente, adiantando dinheiro, através da C..., para pagar aos credores AT e ISS (cfr. pontos 19 e 20 dos factos provados).

Provou-se também que, com o aliviar das medidas restritivas da actividade de restauração, o requerido AA programou o reinício da actividade plena do restaurante D... para o dia 1 de Julho de 2021 (cfr. ponto 20), mas foi impedido de o fazer pelo requerido BB (cfr. pontos 21 e 27).

Provou-se ainda que a insolvente apresentou resultados líquidos negativos nos exercícios de 2019, 2020 e 2021 (cfr. ponto 26), que não pagou à Segurança Social as contribuições relativas aos meses de Setembro, Outubro e Novembro de 2020 e de Maio, Junho e Julho de 2021, no montante total de 32.277,00 € (cfr. ponto 36), que não pagou à Autoridade Tributária e Aduaneira IRS/DMR e IVA respeitante aos meses de Outubro de 2020 em diante, no montante total de €26.449,92 € (cf. ponto 37), e que foram reclamados e reconhecidos créditos em montante superior a 250.000,00 € (cfr. ponto 38).

Perante esta factualidade, o tribunal a quo considerou verificada a situação prevista no artigo 186.º, n.º 3, al. a), sem, todavia, esclarecer em que data considerou que os requeridos tiveram ou deviam ter tido conhecimento da situação de insolvência.

Tendo em conta o conceito de insolvência relevante para estes efeitos, antes explanado, não basta que se demonstre o conhecimento – ou o dever de conhecimento – das dívidas vencidas e dos resultados negativos, importando que se demonstre o conhecimento – ou dever de conhecimento, apreciado por referência ao devedor médio, colocado na situação concreta do agente (cfr. Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Vol. I, Lisboa, 2005, p. 124) – de que a devedora está impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas, por falta de liquidez, isto é, por falta de meios financeiros próprios e de acesso ao crédito.

Analisados os factos provados, não cremos que os mesmos demonstrem que os gerentes da insolvente tiveram ou deviam ter tido conhecimento da situação de insolvência da devedora em data anterior a Julho de 2021, altura em que ficou definitivamente inviabilizada a reabertura do restaurante e, por conseguinte, a capacidade da ora insolvente de gerar rendimentos para pagar as suas dívidas já vencidas e para suportar os encargos inerentes do recurso ao crédito.

Ora, o conhecimento desta situação em Julho de 2021 nunca permitiria afirmar que os gerentes da insolvente incumpriram o dever de requerer a declaração de insolvência no prazo de 30 dias previsto no artigo 18.º, n.º 1, do CIRE, visto que o cumprimento desse dever sempre estaria prejudicado pela propositura desta acção em 28.07.2021.

É certo que as dificuldades da insolvente para gerar rendimentos começaram muito antes, mais concretamente em Março de 2020, com as limitações impostas pela pandemia de Covi-19 e pela legislação então aprovada. Mas, como vimos, resulta dos factos provados que, durante esse período, a devedora contou com o suporte financeiro do requerido AA, por intermédio da sociedade C..., nos termos antes expostos, o que nos impede de considerar verificada nessa data a situação de insolvência prevista no artigo 3.º, n.º 1, do CIRE.

Ainda que se discorde deste entendimento e se considere que, a partir de Março de 2020, era exigível aos gerentes da insolvente conhecerem o estado de insolvência em que a mesma se encontrava, sempre teríamos de concluir que tal conhecimento não releva para os efeitos do incumprimento do dever de apresentação à insolvência, pelas razões que iremos explicitar.

Antes de o fazermos, impõe-se fazer uma última referência a respeito da data do conhecimento da situação de insolvência: ainda que a decisão recorrida não o afirme, os factos apurados permitem presumir que o conhecimento da insolvência ocorreu em Janeiro de 2021, por força da presunção inilidível consagrada no artigo 18.º, n.º 3, do CIRE.

Já vimos que, nos termos desta norma, quando o devedor seja titular de uma empresa – como sucede no presente caso –, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência quando ocorra há, pelo menos, três meses, o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n.º 1 do artigo 20.º, entre as quais se incluem as dívidas relativas a impostos devidos ao Estado, a contribuição e quotizações devidas à segurança social ou a rendas de qualquer tipo de locação.

Ora, o ponto 37 dos factos provados revela um incumprimento generalizado das dívidas tributárias desde o mês de Outubro de 2020, nada constando dos factos provados a respeito do acordo de pagamento fraccionado dessas dívidas mencionado na alegação do recorrente AA. Deste modo, em Janeiro de 2021 ocorria um incumprimento generalizado das dívidas tributárias da insolvente há mais de 3 meses, o que faz presumir, sem possibilidade de prova em contrário, o conhecimento da situação de insolvência.

Mas este conhecimento presumido da situação de insolvência em Janeiro de 2021, tal como o conhecimento efectivo dessa situação em Julho de 2021 ou, mesmo, em Março de 2020, nunca poderiam traduzir, no caso concreto, o incumprimento da obrigação de apresentação à insolvência no prazo de 30 dias previsto no artigo 18.º, n.º 1, do CIRE, visto que esse prazo foi suspenso a partir de 9 de Março de 2020, por força do disposto, sucessivamente:

- No artigo 7.º, n.º 6, da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de Março, na redacção introduzida pela Lei n.º 4-A/2020, de 6 de Abril;

- No artigo 6.º-A, n.º 6, al. a), da mesma Lei n.º 1-A/2020, de 19 de Março, na redacção introduzida pela Lei n.º 16/2020, de 29 de Maio;

- No artigo 6.º-B, n.º 6, alínea a), da mesma Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na redação introduzida pela Lei n.º 4-B/2021, de 1 de fevereiro;

- No artigo 6.º-E, n.º 7, alínea a), da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na redação introduzida pela Lei n.º 13-B/2021, de 5 de abril.

Esta suspensão apenas cessou em 5 de Julho de 2023, por força do artigo 3.º, al. a), da Lei n.º 31/2023, de 4 de Julho, ou seja, muito depois da propositura da presente acção de insolvência.

Assim, como se escreve no ac. do TRL, de 13.09.2024 (proc. n.º 1722/21.8 T8FNC-E.L1-1), «os devedores obrigados à apresentação à insolvência, que tiveram conhecimento de tal situação no decurso da suspensão do prazo, deveriam dar cumprimento a tal dever até ao dia 5/8/2023».

No caso concreto, o prazo previsto no artigo 18.º, n.º 1, do CIRE apenas teria sido incumprido se tivesse terminado antes da suspensão determinada pela legislação acima referida, ou seja, se tivesse terminado até ao dia 06.03.2020 (sexta-feira), o que apenas ocorreria se os requeridos tivessem tido – ou devessem ter tido – conhecimento da insolvência antes do dia 06.02.2020.

Ora, nada nos factos provados nos permite tirar essa conclusão.

Por um lado, aí apenas se discriminam dívidas vencidas posteriormente a esta data. Por outro lado, afirma-se que, desde a sua abertura ao público, em 28.11.2019, e o início da pandemia de Covid-19 em Portugal, em Março de 2020, o restaurante da insolvente registava reservas constantes e avaliações de excelência nas redes sociais.

É certo que dos factos provados também consta que, no exercício de 2019, a ora insolvente registou um resultado líquido negativo de 46.933,42 €. Porém, ao contrário do que parece concluir a decisão recorrida, um resultado líquido negativo, por si só, não evidencia uma situação de insolvência, nos termos definidos no artigo 3.º, n.º 1, do CIRE, pois resultado líquido não é sinónimo de liquidez, traduzindo apenas a diferença entre o resultado operacional e o imposto sobre o rendimento, ou seja, traduz aquilo que a empresa ganhou (melhor indício de liquidez – mas que, ainda assim, não passa disso mesmo, exigindo contextualização – constitui a denominada ratio de liquidez imediata, ou seja, a razão entre os activos correntes, excluindo o inventário, e os passivos correntes). Em todo o caso, o resultado do primeiro exercício parece reflectir o esforço do investimento inicial, que dificilmente seria compensado por dois meses de actividade do restaurante.

Em suma, os factos apurados não nos permitem considerar incumprido o dever de requerer a declaração de insolvência, pelo que a qualificação da insolvência como culposa não pode fundamentar-se na norma do artigo 186.º, n.º 3, al. a), do CIRE.

3.8. Resta verificar se ocorre a situação prevista na al. b), do mesmo número, nos termos do qual se presume unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido a obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.

No caso concreto provou-se que a insolvente nunca depositou as contas na conservatória do registo comercial, pelo que é inequívoca a verificação daquela previsão legal. É, assim, absolutamente inquestionável que se presume a existência de culpa grave, nos termos daquela norma.

Mas, como dissemos anteriormente, a lei não permite dispensar a prova do nexo causal previsto no n.º 1 do artigo 186.º, sob pena de se transformar esta presunção de culpa grave numa presunção (ou ficção legal) de insolvência culposa (que apenas se distanciaria das presunções ou ficções consagradas no n.º 2 por ser ilidível), ou seja, sob pena de adoptarmos a interpretação que chegou a ser defendida à luz da anterior redacção do n.º 3 do artigo 186.º, já antes referida, mas que foi afastada pela interpretação autêntica levada a cabo pela Lei n.º 9/2022, de 11 de Janeiro.

Caso se entenda, com o apoio do que julgamos ser a doutrina maioritária, que o nexo causal tem ser estabelecido entre o comportamento que serve de base à presunção de culpa grave – no caso, a falta de depósito das contas na conservatória do registo comercial – e a criação ou agravamento da situação de insolvência, impõe-se concluir pela falta de demonstração deste pressuposto, pois nada nos factos apurados nos permite afirmar que a falta de depósito das contas tenha, de alguma forma, contribuído para a insolvência da devedora. De resto, nem sequer se vislumbra em que termos a falta de elaboração e depósito das contas, por si só, possa criar ou agravar a situação de insolvência. Como escreve Rui Estrela de Oliveira (cit., p. 244), esta conduta, «a ocorrer, poderá constituir um indício de que algo corria mal para os lados da sociedade em causa, mas nunca poderemos subsumi-la à causa da produção ou do agravamento do estado de insolvência». Esta constatação leva muitos autores a colocar em causa a relevância prática da norma em apreço (vide Catarina Serra, O incidente de qualificação da insolvência depois da Lei n.º 9/2022 – Algumas observações ao regime com ilustrações de jurisprudência, Revista Julgar, n.º 48, Setembro-Dezembro, 2022, pp. 20 a 23).

Mas a solução não será diferente se adoptarmos o entendimento segundo o qual o artigo 186.º, n.º 3, do CIRE, não exige a demonstração de uma relação causal entre a obrigações aí descritas e a criação ou o agravamento da situação de insolvência, decorrendo apenas daquela norma que, estando verificada a presunção de culpa grave nela prevista, a qualificação da insolvência como culposa dependerá, ainda, da demonstração do nexo de causalidade entre o comportamento do(s) gerente(s) da devedora que se tiver por demonstrado e a criação ou o agravamento da situação de insolvência.

No que concerne ao requerido AA, afigura-se indiscutível que os factos provados não permitem o estabelecimento desse nexo causal. Na verdade, não só não se apurou qualquer acto deste que tenha despoletado ou agravado as dificuldades da insolvente em cumprir as suas obrigações vencidas, como se apuraram diversos factos reveladores do seu esforço para assegurar a viabilidade da insolvente, desde a sua constituição até ao encerramento do seu estabelecimento comercial por vontade do outro gerente, BB.

Assim, provou-se que, não dispondo a insolvente de meios suficientes para fazer face às suas necessidades financeiras, esses meios foram aportados pela sociedade C..., de que era gerente o referido AA, a qual adquiriu e instalou os equipamentos necessários ao funcionamento do restaurante D... (cfr. pontos 9 e 16). Mais se provou que durante o período da pandemia de Covid-19, o requerido AA suportou a actividade da insolvente, adiantando dinheiro para pagar aos credores AT e ISS (cfr. pontos 18 a 20). Provou-se ainda que, com o aliviar das medidas limitativas e restritivas da actividade de restauração, o requerido AA preparou o reinício da actividade plena do restaurante D..., após o último confinamento, para o dia 1 de Julho de 2021, o que apenas não se concretizou por força da oposição do gerente e sócio maioritário BB (cfr. pontos 3, 4 e ambos os pontos 21 e 27).

Deste modo, não estando demonstrado o nexo de causalidade entre o comportamento do gerente AA, que apenas se presume gravemente culposo, e a criação ou o agravamento da situação de insolvência, aquele não poderá ser afectado pela qualificação da insolvência como culposa.

Quanto ao requerido BB provou-se que este não realizou a sua entrada de capital (cfr. ponto 12), impediu a reabertura do restaurante D... após o último confinamento devido à pandemia de Covid-19 e permitiu que uma sociedade de que é sócio e gerente abrisse no mesmo local um restaurante e utilizasse os meios que a insolvente utilizava no exercício da sua actividade, nomeadamente o recheio do estabelecimento e os funcionários (cfr. ambos os pontos 21, 27 e 28).

Atendendo a tudo o que já ficou exposto no ponto anterior (a respeito da situação prevista no artigo 186.º, n.º 3, al. a), do CIRE), não podemos afirmar com segurança que este comportamento do requerido BB tenha sido a causa da insolvência da devedora, importando admitir que essa causa possa ter origem nos constrangimentos gerados pela pandemia e pelas restrições legalmente impostas ao funcionamento da actividade de restauração, até porque foi durante esse período que se registou o incumprimento generalizado das obrigações tributárias a partir de Outubro de 2020.

Maiores dúvidas se podem suscitar acerca do nexo causal entre o descrito comportamento e o agravamento da situação de insolvência.

Numa primeira análise poderíamos ser levados a concluir pela existência dessa relação de causalidade, tendo em conta que a decisão do requerido BB retirou à insolvente qualquer possibilidade de gerar rendimentos, no momento em quer estavam reunidas as condições legais para retomar plenamente a actividade desta.

Porém, verifica-se que aquele comportamento não deu causa a qualquer agravamento do passivo, até porque está documentado nos autos que em 12.07.2022 foi apresentada à Autoridade Tributária a declaração de cessação da activcidade da insolvente, também não se podendo afirmar que tenha reduzido o seu activo e/ou a sua liquidez financeira.

A única conclusão que se pode extrair com segurança daqueles factos é que o requerido BB inviabilizou definitivamente qualquer possibilidade que ainda pudesse existir de recuperação da empresa. Mas tal não equivale a agravar a situação de insolvência, nos termos previstos no n.º 1, do artigo 186.º, do CIRE. De resto, nem sequer ficou demonstrado que essa possibilidade de recuperação existisse.

Pelas razões expostos, entendemos que não ficou demonstrado o nexo de causalidade que esta norma erige como pressuposto da qualificação da insolvência como culposa, mesmo quanto ao requerido BB, pelo que a insolvência deverá ser qualificada como fortuita.

Tendo em conta que é igual o vencimento e o decaimento de cada um dos apelantes, as custas das duas apelações são suportadas por ambos, em igual proporção, nos termos do disposto no artigo 527.º do CPC.

Sumário (artigo 663.º, n.º 7, do CPC):

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IV. Decisão

Pelo exposto, os Juízes desta 2.ª secção do Tribunal da Relação do Porto revogam a decisão recorrida e qualificam como fortuita a insolvência da devedora A..., Lda.

Custas pelos requeridos, em igual proporção.

Registe e notifique.

Porto, 28 de Janeiro de 2025

Artur Dionísio Oliveira

João Ramos Lopes

Pinto dos Santos