264/04.0TBMMV.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- Acerca da modificabilidade da decisão de facto há que atentar na posição dominante na jurisprudência no sentido de que tal reapreciação não pode subverter o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artº 655º do CPC.

II- A excepção do não cumprimento a que alude o artº 428º do C. Civ., aplicável aos contratos bilaterais em que não haja prazos diferentes para o cumprimento das obrigações, não vale somente para a falta absoluta e integral da mesma, mas também para a falta parcial e para o cumprimento defeituoso, a menos que a falta, dado o interesse do credor, revista escassa importância.

III- O comprador, perante o cumprimento defeituoso do vendedor, pode, conforme lhe aprouver, ou anular o contrato (verificando-se os requisitos legais da anulabilidade por erro ou dolo e com direito a indemnização se o vendedor conhecia ou devia conhecer a deformidade da coisa – artº 915º CC), ou exigir a redução do preço, com eventual indemnização – artºs 911º e 913º CC - , ou exigir o exacto cumprimento mediante a eliminação dos defeitos, ou exigir a substituição da coisa – artº 914º CC.

IV- O comprador pode também exigir apenas a indemnização pelos prejuízos sofridos pelo cumprimento defeituoso, em caso de recusa do vendedor em substituir ou em reparar os defeitos ou mesmo sem fazer valer os outros remédios.

V- A escolha entre estas pretensões está ligada ao princípio da boa fé, por forma a não se cair no puro arbítrio do comprador, sem olhar aos legítimos interesses do vendedor.

VI- Cessa o direito à reparação ou substituição se forem excessivamente onerosas para o vendedor e desproporcionadas objectivamente em relação ao proveito delas decorrente para o comprador, bem como se forem irrealizáveis, e nestas hipóteses haverá recurso a outros princípios gerais relativos ao incumprimento das obrigações em sentido lato, designadamente à redução adequada do preço por impossibilidade parcial, sem prejuízo do direito a eventual indemnização pelos prejuízos causados.

Acordam na Relação de Coimbra:

I- A..., com domicílio profissional em Casal Corso, Carapinheira, Montemor-o-Velho, propôs no Tribunal da Comarca de Montemor –o-Velho a presente acção declarativa contra B... e mulher, C..., residentes em Boleta, Carapinheira, pedindo a condenação destes a pagarem-lhe a quantia de € 8.918.43, acrescida de juros de mora vincendos à taxa legal de 12% ,

Alega o A que, no exercício da sua actividade comercial, forneceu ao R marido os materiais descriminados nas suas facturas nºs 1236, 1305, 1395, 1538 e 1628, no valor global de € 8.044,16, sendo que os respectivos valores parcelares deveriam ter sido pagos nas datas de vencimento de cada uma das facturas, o que não aconteceu.

Invoca que os materiais fornecidos foram incorporados em restauro, remodelação e ampliação da casa de morada de família de ambos os RR, e que a R consentiu na aquisição dos materiais, sendo por isso também responsável pelo seu pagamento.

Os réus contestaram alegando desde logo que para pagamento parcial da factura nº 126 entregaram ao autor a quantia de € 1.000,00 e que na fase final da obra entregaram ao autor e este aceitou algum material que este havia fornecido e que não chegou a ser utilizado, já parcialmente através das facturas nºs 1236, 1305 e 1395, pelo valor global de € 200,51.

Alegam também que parte do material, mais propriamente telha sol 12, cantos de beirado, tamancos (coles), cumes, beirado capa e beirado bica, foi encomendado pelo réu marido como material hidrofugado, sendo que os coles/tamancos (na quantidade de 400), os cumes (na quantidade de 120), beirado bico (na quantidade de 280) e beirado capa (na quantidade de 280) entregues e debitados aos réus nas facturas nºs 1305 e 1395 não são efectivamente hidrofugados, como se alcança das facturas, e que parte das telhas entregues, concretamente 150, embora debitadas como hidrofugadas não o são.

Uma vez que a diferença entre o material hidrofugado e o não hidrofugado não é perceptível a olho nu, os RR apenas se aperceberam do facto após a conclusão da cobertura, depois de ter chovido, tendo informado o A que não procederia ao pagamento do preço enquanto este não efectuasse a substituição, o que não foi feito.

Consideram por isso que não é devido o valor do material que efectivamente não foi encomendado de € 1.052,56, sendo € 349,38 respeitantes à factura nº 1305, € 626,41 relativos à factura nº 1395 e € 76,76 à factura nº 1236, e também que não são devidos juros de mora.

Em reconvenção, e invocando que a substituição do material não hidrofugado que se encontra no seu telhado importará a quantia de € 3.000 pedem que o autor seja condenado a pagar-lhes tal valor.

O A, após confirmar os factos alegados pelos réus nos artigos 1º a 5º da sua petição inicial, respondeu que os RR tinham perfeito conhecimento de que parte do material fornecido não era hidrofugado, tendo sido aliás o réu quem expressamente por este optou por ao tempo haver falta no mercado de material hidrofugado, sendo a diferença entre os dois tipos de material perceptível.

Mais refere que se os RR pretendem hidrofugar o material que por sua vontade foi colocado, essa operação poderá ser efectuada sem retirar qualquer dos elementos que se encontram colocados, concluindo pela improcedência da reconvenção.

Por despacho de folhas 43 e 44 foi admitido o pedido reconvencional, saneada a causa e seleccionada a matéria de facto relevante para a sua decisão.

Procedeu-se a audiência de julgamento, com observância do legal formalismo, deixando-se consignados, em acta, os factos que resultaram provados.

Por fim, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente, sendo os RR condenados a pagar ao A a quantia de € 3859,86 e a reconvenção por inteiro procedente.

Inconformado o A recorreu de apelação e disse o seguinte nas conclusões da sua douta peça :

A- O quesito 1º devia ter obtido a resposta –Não Provado – com base na nota de encomenda junta ao processo por req. enviado por carta registada expedida em 15/11/2005; nas notas de encomendas junta como doc nº2 da contestação e nas facturas juntas e no depoimento da test. Lícino Monteiro Pardal ( cassete …), bem como da testemunha João Paulo Sousa Duarte (cassete…)

B- Ao quesito nº 2 devia ter sido dada resposta explicativa por forma a dela constar que no telhado dos RR se encontra aplicado um número inferior a 150, entre telhas, coles, cumes, tamancos e beirados não hidrofugados,

C- Esta alteração decorre do depoimento daquelas testemunhas e de Mário Jorge Oliveira Rama Rosa e encontra o seu fundamento legal no disposto nos artºs 664º e 264º nº2 do CPC.

D- Ao abrigo destas disposições legais, a sentença recorrida devia ter ainda em consideração, com base nos depoimentos das testemunhas Licínio e António Simões o facto instrumental que resultou da instrução e da discussão da causa de que em alternativa ao arranque e substituição de peças não hidrofugadas é possível obter o mesmo resultado pela aplicação no telhado de produtos hidrofugados.

E- A excepção de não cumprimento do contrato opera em caso meramente hipotético nos presentes autos, de incumprimento parcial ou cumprimento defeituoso, mas em conjugação estreita com o princípio da boa fé a que ali use o artº 762º nº2 do CC que impõe em tais circunstâncias uma apreciação da gravidade da falta que não pode revestir-se de carácter insignificante, bem como do equilíbrio, a adequação entre a ofensa do direito do excipiente e o exercício da excepção.

F- Nos autos, o fornecimento de peças não hidrofugadas e, como tal facturadas e a aplicação em número inferior a 150 no telhado não sendo visualmente perceptível entre material hidrofugado e não hidrofugado e a natureza dos danos daí decorrentes para os RR quais sejam, os de tais elementos apresentarem uma cor mais escura- quando chove – em relação aos demais não tem gravidade bastante para justificar o exercício da excepção, desproporcionado face ao princípio da boa fé e à insignificância dos danos causados.

G- Por outro lado, essa excepção consiste na faculdade que cada um dos contraentes tem de subordinar a execução da sua prestação ao cumprimento da contraprestação pelo outro contraente, seja pelo cumprimento da prestação sem defeito seja pelo ressarcimento dos danos sofridos com o cumprimento defeituoso, não permitindo em circunstância alguma, como sucede na sentença , a desoneração pura e simples de um dos contraentes. – no caso os RR do pagamento de € 975,70 equivalente ao material não hidrofugado debitado nas facturas, além disso compensadas com o ressarcimento de hipotéticos prejuízos.

H- De facto, como os referidos materiais haviam sido em parte objecto de devolução, sendo o valor desta e aqui bem, também descontado no valor total em débito, temos que este viu ser diminuído no valor total do que lhe é devido pelos RR, em duplicado, o valor de € 125,11, uma vez enquanto material devolvido e outra enquanto material fornecido e não hidrofugado.

I- Os montantes que se discutem noa autos encontram-se claramente definidos e quantificados, sendo certo que “ tendo sido pedida uma quantia certa, a discussão do quantitativo não torna ilíquida a obrigação”

J- Acresce que uma vez que os RR apenas colocam em crise o fornecimento de material facturado e debitado como não hidrofugado, há que lançar mão da disciplina contida no artº 392º do CC, aproveitando-se todos os efeitos do negocio jurídico celebrado e não afectado pela contestação , pelo que à excepção do citado material facturado como não hidrofugado e deduzidas quer a quantia entretanto paga, quer o valor das devoluções de material e porque as facturas têm prazo certo de vencimento , encontram-se os RR em mora relativamente aos respectivos montantes, sendo devidos juros de mora às taxas sucessivamente em vigor para operações comerciais.

L- Admitindo como mera hipótese académica que o A com culpa ainda que presumida efectivamente cumpriu defeituosamente o contrato, terá ao abrigo do disposto no artº 566º,nº1 remover o dano material efectivo suportado pelos RR, qual seja o da cor mais escura que assinala o material não hidrofugado aplicado no trabalho.

M- Tendo em conta o constante da conclusão D , assim como não há que onerar o lesante com a reconstituição natural desde que excessiva em relação ao sucedâneo pecuniário , também o pretenso lesante não pode ser penalizado com o meio para ele mais oneroso de dano, se efectivamente outros existem igualmente eficazes no escopo pretendido de reparação integral .

N- Assim, a existir condenação do A pelo pretenso incumprimento com culpa do contrato de compra e venda , deve o mesmo ser condenado no custo equivalente ao do tratamento do telhado dos RR com produto hidrofugado , a liquidar em execução de sentença.

Õ – Desta forma, o tribunal atingirá o desiderato que lhe está cometido pelo nº1 do artº 650º do CPC, precisamente o de assegurar a justa decisão da causa , já que o senso comum aponta no sentido dos RR depois de terem obtido um significativo desconto de cerca de €3.000,00 no custo dos materiais adquiridos para a sua casa e uma vez que o telhado até está bem e não se notam defeitos nenhuns , não vão arrancar ou substituir peças nenhumas, a vão, ao invés aproveitar-se da generosa dedução que lhes foi feita no total da divida ao A, a beneficiar de financiamento a vários anos e a custo zero, porque isento de juros

P- A douta sentença violou as normas dos artºs 664º, 264ºnº2 e 661º,nº2 do CPC e nos artºs 428º, 762º,nº2 ,805º, 392º, 562º e 566º todos do CC devendo ser revogada e com alteração à matéria de facto se julgue improcedente a reconvenção e a admitir-se o cumprimento defeituoso por parte do A, o condene a pagar aos RR o valor que se vier a liquidar em execução de sentença para aplicação no telhado de produto hidrofugado.

Os recorridos apresentaram também extensa contra alegação, em que contrariam os fundamentos do recurso, pugnando pela manutenção da sentença.

JJ- O recurso foi liminarmente apreciado pelo Relator e mandado seguir com a colheita dos vistos legais.

Cumpre, agora , decidir.

III- Como é bem sabido, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, nos termos dos artºs 660º,nº2, 684º,nº3 e 690º, nº1 todos do CPC

Logo cabe-nos apreciar as seguintes questões:

1- Modificação da decisão sobre a matéria de facto e consideração oficiosa de outros factos nela não contemplados;

2- A excepção de não cumprimento;

3- A iliquidez do crédito peticionado;

4- Excesso da indemnização arbitrada.

III- Foram os seguintes os factos dados por assentes e provados:

a) O A exerce profissionalmente a actividade do comércio a retalho de materiais de construção, metais e utilidades.

b) No exercício da sua actividade comercial, o A forneceu aos RR os materiais constantes das seguintes facturas, todas com vencimento na data de emissão:

- nº 1236 datada de 11/04/2003, no montante de € 3235,38

- nº 1305, datada de 9/05/2003, no montante de € 1287,23.

- nº 1395, datada de 11/07/2003, no montante de € 1900,74.

- nº 1358, datada de 11/07/2003, no montante de € 522,89;

- nº1628, datada de 14/08/2003, no montante de 557,92.

c) Os RR entregaram à A € 1000,00 para pagamento parcial da factura nº 1236

d) Dos materiais fornecidos, constantes das facturas referidas em b) os RR entregaram ao A e este aceitou 45 bicas ( beirado bica) 46 capas ( beirado v capa ), 56 tamancos (coles ) 19 ripas de 1,20m e 6 vigas , no montante global de €200,51.

f) O R encomendou ao A telhas sol 12, cantos de beirado, tamancos (coles ), cumes beirado capa e beirados bicas, todos eles hidrofugados ( resp. ao quesito 1º)

g) Das telhas fornecidas pelo A, algumas em número inferior a 150, não são hidrofugadas ( resp. ao quesito 2º)

h) A diferença entre material hidrofugado e não hidrofugado não é perceptível visualmente ( resp. ao quesito 3º)

i) Após a sua aplicação , os RR aperceberam-se de que os materiais referidos nos quersitos 1º e 2º não eram hidrofugados (resp. ao quesito 4º)

j) Esses materiais apresentavam uma cor mais escura que os restantes

k) Para substituição dos materiais referidos nos quesitos 1º e 2º, os RR vão ter :

- de arrancar beirados assentes em cimento (resp ao quesito 6º)

- de retirar telhas não hidrofugadas ( resp ao qe uesito7º)

- de retirar beirados não hidrofugados (resp ao quesito 8º)

- de retirar os cumes não hidrofugados ( rep. Ao quesito 9º)

o) E para colocação de materiais hidrofugados, vão ter:

- de encher as capas dos beirados com cimento ( resp ao q. 10º)

-de assentar os coles e os cumes com cimento (resp. ao q.11º)

- de rematar a cimalha do beirado (resp. ao q… 12º)

- de pintar a capa do beirado de cor branca (resp. ao q. 13º)

S) Os trabalhos supra têm o custo de € 3000,00 (rep. ao q. 14º)

T) O material hidrofugado é ligeiramente mais difícil de aderir ao cimento do quer o material hidrofugado ( resp ao q. 16º)

III- Como decorre das conclusões atrás transcritas, o Aperlante começou por impugnar a matéria de facto, sustentando que as respostas dadas aos quesitos 1º e 2º ( dados como provado o primeiro e provado restritivamente o segundo)não correspondem ao que resultou da prova produzida , razão pela qual pretendem que as mesmas sejam alteradas.

Outrossim alega que podiam e deviam ser considerados factos resultantes da instrução e tendentes a demonstrar não apenas a pouca relevância no conjunto dos materiais fornecidos daqueles desconformes com a qualidade contratada, mas ainda a exessiva onerosidade da obra de reparação pretendida pelos RR como compradores dos mesmos.

O artº 712º do CPC refere nas suas três alíneas quais as situações em que o Tribunal da Relação pode alterar a decisão da matéria de facto estabelecida na 1ª instância, indicando-se, por seu turno, no nº1 do artº 690º-A do mesmo diploma legal quais os procedimentos que o recorrente deve assumir para que tal reapreciação possa verificar-se.

Assim, deverá o recorrente especificar” quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados “ ( aln a) do nº1 deste último dispositivo) , bem como “ quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada que imponham decisão diversa da recorrida “ ( aln b) do mesmo normativo).

No caso o A /recorrente deu efectivo cumprimento a estes requisitos formais .

Ainda no tocante às situações que permitem a modificabilidade da decisão de facto, haverá que ter presente a posição dominantemente aceite pela jurisprudência que aponta no sentido de tal reapreciação não poder subverter o princípio da livre apreciação da prova consagrado no artº 655º do CPC.

Como muito bem é salientado no Ac da RP de 19/02/2000 im CJ , Ano XXV, Tº 4º, 180 “ … o uso, pela Relação dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados “.

Este é aliás o sentido que o legislador pretendeu dar à possibilidade do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, pois que expressamente refere no preâmbulo do diploma que possibilitou a documentação da prova (Dec.Lei nº39/95 de 15/12) que “ … a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver , pela própria natureza das coisas a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais , concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto que o recorrente terá sempre o ónus de apontar claramente na sua minuta de recurso”.

Vale isto por dizer que o controle pela Relação da convicção alcançada e devidamente fundamentada pelo tribunal de 1ª instância deve ser exercido com grande cautela, designadamente no que respeita à prova testemunhal, em face da falibilidade desta, donde na avaliação da respectiva credibilidade ser de atribuir ao tribunal “a quo” um papel especial, por força dos princípios da imediação, concentração e oralidade.

Por sua vez a modificação da matéria de facto não pode levar a serem incluídas respostas aos quesitos da base instrutória que extravazem os limites neles definidos, sendo certo que a ampliacão da factualidade relevante para a decisão, ainda que não alegada tem de obedecer ao condicionalimo próprio do artº 264º, nº3 do CPC, sob pena de total subversão do princípio do dispositivo e da auto responsabilidade das partes na condução do pleito.

Tal não implica que apercebendo-se o tribunal de recurso de não ter sido transposta para a base instrutória factos que alegados pelas partes eventualmente possam através da instrução da causa ser complementados por outros relevantes para a decisão justa do pleito, não deva usar dos seus poderes oficiosos de anulação, tal como o permite o artº 712º, nº 4 do CPC

Vejamos então

No quesito 1º em que vinha perguntado se o R. B... encomendara ao A telha sol 12, cantos de beirado, tamancos (coles) , cumes , beirado bica todos hidrofugados, e que obteve resposta afirmativa, há que ter presente que para o efeito e como consta da fundamentação da decisão da matéria de facto, foram decisivos os depoimentos da testemunha comum Licínio Pardal que foi o empreiteiro da obra e ainda da testemunha João Sousa Duarte que então trabalhava para este que aludiu ter ouvido a este e aos RR que todo o material utilizado para o telhado seria hidrofugado.

Também a Mma Juiza ponderou pela análise das notas de encomenda juntas pelos RR de que resultava que uma parte das telhas e outro material encomendados ao A seriam hidrofugados, não se justificando pelo mero senso comum que este pretendesse amalgamar na obra material hidrofugado e não hidrofugado e tanto, acrescentamos nós que nem sequer ficou provada a circunstância justificativa alegada pelo A na resposta à contestação ou seja que por não haver então no mercado produtos hidrofugadas para aplicar no telhado, os RR haviam optado pelo fornecimento de produtos não hidrofugados, objecto do quesito 15º que não logrou resposta afirmativa.

O recorrente alega que uma análise das notas de encomenda juntas aos autos e posteriormente aos articulados bem como um dos documentos juntos com a contestação (doc 2) levaria a admitir que os RR receberam peças não hidrofugadas, bem sabendo que assim era pois parte foram devolvidas e que de acordo com a facturação, se tratariam de peças não hidrofugadas.

Mas o recorrente salvo o devido respeito não tem razão, desde logo por que ele próprio apontou nas notas de encomenda juntas com a contestação que grande parte dos produtos em causa senão a totalidade eram hidrofugados e veja-se o que se refere nas notas de encomenda (e também de entrega) fls 27 – “1740 telhas sol 12 idrofugadas” ( mantem-se a grafia do dito documento, obviamente), de fls 28 “ 5 patas de leão, 5 cantos de beirado, 1 canto de be eirado interior, 400 tamancos, 120 cumes, 250 capas de beirado e 250 bicos de beirado, todos hidrofugados “ e de fls 29 – “ 870 telhas sol 12, 250 capas de beiradoe 280 bicos de beirado, todos hidrofugados “ , sendo certo que apenas na nota de encomenda ( e também de devolução) de fls 26 constam os materiais devolvidos , por não aplicados, sem uma referência explícita a eles serem ou não hidrofugados, o que o recorrente aceitou , por isso transitando essa matéria para a aln d) dos factos assentes.

Dizer que se tratou de um lapso, bom é uma explicação que o tribunal entendeu não dever aceitar, por no fim de contas dos próprios depoimentos tanto da testemunha comum, empreiteiro da obra, como do pedreiro que andou envolvido na colocação de tais materiais resultar precisamente o contrário.

Por sua vez , se é verdade que o recorrente juntou mais tarde, duas notas de encomenda, constantes de fls 127, uma de “10 telhas Sol 12 e 2 cumes”e outra de “ 5 cumes, 70 telhas Sol 12 e 2 cantos “ sem qualquer referência as serem eles hidrofugados, não menos verdade é que tais documentos foram inpugnados pelos RR, por deles não constar qualquer assinatura ou rubrica sua, ao contrário das notas de encomenda juntas com a contestação.

E sem quebra do devido respeito estas testemunhas foram nos seus depoimentos perfeitamente claras em dizer que os RR pretendiam material hidrofugado, “ que quriam tudo hidrofugado”

Melhor do que ninguém, a testemunha Licínio é que estaria em condições de esclarecer se aquando da recepção de tais materiais, aliás pela R mulher, os RR estariam em condições de se aperceber se os mesmos não eram hidrofugados e nada leva a admitir isso, a mesma depôs no sentido inverso, ou seja, de que a vontade dos donos da obra foi efectivamente utilizar exclusivamente aquele tipo de material e mais que a diferença entre material hidrofugado e não hidrofugado não é visível a olho nu, como de resto ficou provado pela resposta afirmativa ao quesito 3º .

Improcede, pois e quanto a este ponto, a impugnação.

Vejamos , agora , a matéria atinente ao quesito 2º

Neste quesito vinha perguntado o seguinte :

“Das telhas fornecidas pela A , 150 não são hidrofugadas?”

Este quesito foi extraído do artº 9º da contestação e teve a segunite resposta : “Provado apenas que das telhas fornecidas pelo A , algumas em número inferior a 150 não são hidrofugadas “

Para fundamentar essa reposta, considerou a Mma Juíza os depoimentos daquelas duas testemunhas e ainda o de Mário Jorge de Almeida Rosas , todas csclarecendo que o número de 150 alegado pelos RR dizia respeito a outros tipos de peças discriminadas nas ditas notas de encomenda ou entrega e não apenas telhas.

O A impugnou tal resposta, pretendendo dever ser explicado enquanto facto instrumental que no telhado do RR se encontram aplicados em número inferior a 150 entre telhas, coles , cumes, tamancos e beirados.

No entanto o A parece esquecer que não constava da pergunta senão que as telhas colocadas e por ele fornecidas era em número não inferior a 150 as não hidrofugadas.

Logo a proposta resposta explicativa sempre ultrapassaria a matéria especificamente alegada pelos RR e que situou na telhas fornecidas e aplicadas, apontadas nas notas de encomenda ( e também nas facturas) como sendo material hidrofugado, o defeito na prestação da A por desconformidade entre aquilo que encomendara ( telhas hidrofugadas ) e o que por este lhes fora fornecido (telhas não hidrofugadas).

Ora que os outros materiais que não telhas não eram hidrofugados , isso é que o próprio recorrente admite, pois que até os facturou como tal, a discussão não estava senão também em saber se quanto às telhas parte, embora uma pequena parte, não eram hidrofugadas.

Ou explicado de outra maneira, os RR conforme ficou provado não se limitaram a encomendar ao A só telhas hidrofugadas mas outros produtos destinados ao telhado, tais como cumes, tamancos, cumes, beirado capa e beirado bica ( deixamos de fora as “patas de leão”) eles também hidrofugados.

E o A não nega que forneceu e aliás facturou estes produtos ( não as telhas) como sendo não hidrofugados ( isso ficou assente na aln e) da “especificação” para usar a terminologia antiga ).

Logo, tendo em conta que houve apenas devolução de uma parte reduzida desse material por não utilizada ( especificada na aln d)) logicamente que o remanescente foi aplicado na obra, sem que o empreiteiro ou os RR se pudessem ter apercebido da desconformidade das mesmos, por as diferenças só se notarem em tempo chuvoso.

No quesito 2º apenas pois estava em discussão saber se parte das telhas apesar de entregues como material hidrofugado não o era de facto, não relevando para o caso as testemunhas terem falado por alto no dito número de 150, como abarcando outros materiais, já se sabe que todos os outros debitados aos RR sem a menção de hidrofugados não tinham essa qualidade, como confessado pelo próprio recorrente.

Este é que pretendia que os recorridos sabiam perfeitamente de que estavam a utilizar produtos não hidrofugados, o que não ficou provado, como atrás dissemos em função da resposta negativa ao quesito 15º.

Nada pois temos de alterar à resposta dada e no preciso contexto do quesito em foco.

Mas ainda pretende o A invocando a sua relevância em termos de conhecimento oficioso que ressaltava do depoimento das ditas testemunhas que ao invés da invocada substituição do material defeituoso, por outro na qualidade ajustada com o inerente parcial desmantelamento do telhado sempre seria viável como menos onerosa a aplicação directa no mesmo de um produto hidrofugado.

Ora quanto a este ponto, temos que tanto a testemunha Licínio, como a testemunha António Correia Simões referiram de facto essa hipotética solução alternativa, como possível , mas os seus depoimentos não são concordes.

Esta ultima testemunha alegou que a hidrofugação seria difícil de operar resultados idênticos à aplicação de materiais já hidrofugados de origem por não ser eficaz no material já chumbado ou ligado ao cimento, não podendo incidir sobre a parte de baixo assente e só a primeira ponderou que em alternativa à substituição de telhas se poderia aplicar a todo o telhado o apontado tratamento.

E logicamente que perante esta discrepância de critérios, não podemos dar por adquirida com um mínimo de certeza a eficácia de uma hidrofugação a posteriori das componentes não hidrofugadas do telhado e, logo, incorporar os mesmos no elenco dos factos resultantes da discussão da causa, eventualmente complementares de outros alegados pelo recorrente ( este de facto, aflorou a questão no artº 24º da resposta à contestação) posto não ter sido observado o condicionalismo previsto no nº3 do artº 264º do CPC

V- O recorrente insurge-se, mesmo pondo de lado a sua pretensão de ver modificada a matéria de facto contra a invocada excepção de não cumprimento do contrato de compra e venda dos apontados materiais de construção por cumprimento defeituoso e parcial referindo dever essa excepção ser articulada com o princípio da boa fé, designadamente no que respeita à adequação entre a ofensa do direito do excipiente e o exercício da excepção.

Alega que o fornecimento de peças não hidrofugadas , destinadas ao telhado e designadamente as telhas em número inferior a 150 , telhas essas que apenas se diferenciariam das telhas normais por apresentarem uma cor mais escura quando chovesse não assumiam« gravidade suficiente que justificasse o exercício da excepção.

E ainda argumenta que tal excepção não permitia em circunstâncias alguma ficarem os RR desonerados de pagarem € 975, 79 referente ao material não hidrofugado debitados nas facturas nºs 1305 e 1395- além disso compensados pelo ressarcimento de “hipotéticos” prejuízos.

Vejamos.

Como se acentuou na douta sentença, houve no contrato de compra e venda celebrado entre as partes um cumprimento parcial defeituoso da parte do A o qual tendo –lhe sido encomendados pelos RR telhas sol 12, cantos de beirado, tamncos , cumes , beirado capa e beirado bisa mas hidrofugados ou seja seja com um tratamento próprio de impermeabilização ( v. hidrófugo” que preserva da humidade, como referem os dicionários ) acabou por fornecer parte desse material não hidrofugado o que estes só se puderam aperceber depois da respectiva aplicação, por as diferenças entre um e outro não serem perceptíveis a olho nu.

O defeito consistia, assim, em ter sido realizada pelo vendedor uma prestação diferente da devida, embora apenas em parte da quantidade aplicada, sendo que a excepção de não cumprimento a que alude o artº 428º do CCivil, aplicável aos contratos bilaterais em que não haja prazos diferentes para o cumprimento das obrigações não vale somente, como é jurisprudência pacífica para a falta absoluta e integral da mesma, mas para a falta parcial e para o cumprimento defeituoso, a menos que a falta, dado o interesse do credor revista escassa importância.

De facto e como melhor explica Calvão da Silva ( Contrtato de Comprsa e Venda de Coisas Defeituosas, 77 ) o comprador perante o cumprimento defeituoso do vendedor pode conforme lhe aprouver, ou anular o contrato, verificando-se os requisitos legais da anulabilidade por erro ou dolo e com direito a indemnização se conhecia ou devia conhecer a deformidade da coisa (artº 915º do CC) ou reduzir o preço, com eventual indemnização (artº 911º, ex vi do artº 913º ) ou exigir o exacto cumprimento mediante a eliminação dos defeitos ou a substituição da coisa (artº 914º ).

E também pode exigir apenas a indemnização pelos prejuízos sofridos pelo cumprimento defeituoso, em caso de recusa do vendedor em substituir ou reparar os defeitos ou mesmo sem fazer valer os outros remédios ( cfr Ac da R%L de c11/10/2005, 2005, Tº 5ª, 89)

A escolha entre estas pretensões está por sua vez ligada ao princípio da boa fé, por forma a não se cair no puro arbítrio do comprador, sem olhar aos legítimos interesses do vendedor.

Dispõe com efeito o artº 762ºnº 2 do CCivil que tanto no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do correspondente direito as partes devem proceder com boa fé.

Isto significa que a reparação ou substituição da coisa que em princípio incumbe ao vendedor pode, conforme o caso concreto e por exigências dos ditames da boa fé funcionar como direito do vendedor rectificar a inexactidão do seu cumprimento se a essa substituição der efectiva satisfação ao interesse do adquirente.

Outrossim, cessa o direito à reparação ou substituição se forem excessivamente onerosa para o vendedor e desproporcionada objectivamente em relação ao proveito delas decorrente para o comprador, bem como se forem irrealizáveis e nestas hipótese haverá recurso a outros princípios gerais relativos ao incumprimento em sentido lato das obrigações , designadamente à redução adequada do preço por impossibilidade parcial, sem prejuízo do direito a eventual indemnização pelos prejuizos causados.

De todo o modo, sempre o comprador como também refere aquele docente (op. cit, 66) pode em caso de cumprimento inexacto e para salvaguardar o seu direito à reparação e substituição da coisa servir-se da excepção de não cumprimento (artº 428º do CCivil) como legítimo meio de garantia e coerção defensiva que pela suspensão do pagamento do preço, pressiona o vendedor a cumprir perfeitamente, desde que obviamente essa invocação não contrarie as regras da boa fé

No entanto a “exceptio non rite adimpleti contractus” no âmbito de um cumprimento defeituoso ou de um cumprimento parcial tem ou deve ter em conta o princípio básico da boa fé, como ensinam os autores, ou seja, ele deve ser proporcional à parte não executada pelo contraente faltoso ( v. com proveito a Excepção de Não Cumprimento, pp 98 e ss de João Abrantes e Cumprimento Defeituoso pp384 de Pedro Martinez)

A boa fé constitui na verdade um limite à alegação da citada excepção face ao cumprimento inexacto ou parcial do contrato , podendo ou levar à sua negação ou pelo menos à sua redução em determinadas circunstâncias, pois só assim se manterá o equilibrio sinalagmático ( cfr entre outros os Acs desta Relação de 9/11/1999, CJ , , 1999, Tº 5º, 19 e da R G de 29/10 /2003, CJ 2003, Tº 4º, 282 )

Isto não significa que ao contrário do que o recorrente pretende que os recorridos não devessem dela fazer uso no que respeita ao conjunto de materiais não hidrofugados que lhe foram facturados, justamente por tais materiais serem desconformes com o qualidade encomendada, não tendo ela a menor razão em invocar ser isso irrelevante, face ao interesse do comprador de pretender dotar o telhado só de telhas e outros apetrechos hidrofugados de origem e por forma a evitar o escurecimento próprio das telhas e beirados ou cumes de qualidade normal.

O que acontece é que tal excepção deveria ser, sim, reduzida à parte não cumprida dos contratos de fornecimento dos materiais de construção que afora as telhas somam o valor total de € 975, 79, mas em circunstância alguma como foi entendido na sentença deveria esta quantia ser descontada do montante global em débito.

Até pode admitir-se como não tendo relevância para o caso haver um pequeno número de telhas ( algumas, inferiores a150) entre as mais de 2600 fornecidas e debitadas nas facturas como hidrofugadas e que não correspondiam a essa qualidade, pelo que apenas os recorridos teriam legitimidade para não pagarem aquela verba até poderem obter o ressarcimento dos prejuízos que tal cumprimento parcialmente defeituoso lhes causou.

A recorrente tem pois parcial razão neste ponto.

VI- Também discute a recorrente a não atribuição de juros de mora, aduzindo para o efeito não haver qualquer iliquidez no crédito por si peticionado.

Na douta sentença entendeu-se que tais juros apenas seriam devidos se houvesse mora e essa mora não se colocaria porque a obrigação dos RR de pagar o preço facturado estaria dependente de um acerto de contas entre as partes, designadamente por o A não ter contabilizado o valor dos materiais devolvidos, sendo o valor das facturas incorrecto.

A A alega que a iliquidez em rigor não se verifica pois a quantia por ele pedida está devidamente determinada nas facturas referentes à totalidade dos materiais de construção fornecidos e os RR indicaram igualmente quais os montantes também certos e definidos relativos ao preço dos materiais devolvidos, mesmo incluindo os debitados como material não hidrofugado.

Como é bem sabido uma obrigação diz-se ilíquida quando o seu montante ou quantitativo não esteja fixado.

Mas uma coisa é a indeterminação da obrigação outra a discussão do seu quantitativo.

Ora no caso vertente, os RR confrontados com o pedido se pagamento do preço global dos materiais a eles fornecidos pelo A logo disseram dever ser ele abatido do montante do preço já liquidado de € 1000,00, bem como do valor da devolução dos materiais não utilizados na obra e que orçavam no total de € 200,51, sendo 46, 16 respeitantes à factura 12367, 23,32 referentes à factura 1305 e , e 131, 03 respeitantes à factura 13 95.

Logo e como é evidente, entendiam os RR dever apenas o montante do preço remanescente, porém invocando que parte do material facturado e aplicado na obra a que se destinava, também ele devidamente descriminado era defeituoso, por desconforme com a qualidade pretendida ( coles, cumes e beirados não hidrofugados ) importando o mesmo não o valor indicado de € 1052,56, mas antes o de € 975,79, dos quais € 349,38 correspondiam à primeira facrtura e € 624, 41 à segunda, logo justificando a excepção do não cumprimento enquanto não fossem ressarcidos dos prejuízos causados pela indevida inserção dos mesmos no telhado entretanto construído.

Contudo tal excepção ao contrário do entendido na sentença apenas poderia valer até ao limite da proporção definida pelo incumprimento defeituoso e meramente parcial do contrato, o que vale por dizer que sempre os RR tinham a obrigação de solver a parte do preço global em dívida atinente ao fornecimento de produtos não defeituosos e que importava em € 5.869,86.

Consequentemente, será apenas sobre aquele montante que incidirão os peticionados juros de mora nos termos do artº 102º § 3º do CComercial, visto ser inexígivel a obrigação de pagar o preço global dos materiais não hidrofugados até a A satisfazer a indemnização pelos prejuízos causados pela sua aplicação na obra.

VII- Por último o recorrente vem discutir a justeza da indemnização atribuída ao recorridos, pondo em causa o custo das obras necessárias para a remoção do telhado das componentes defeituosas por ele fornecidas e que fazem que este se apresente com estas destoando do conjunto, pela cor mais escura que apresentam, devido logicamente à absorção da humidade.

No entanto e para fundamentar o seu desacordo pretende que deveria o tribunal a quol ter em conta outras opções que não passassem por tais obras, opções todavia que lhe caberia alegar na altura própria, sendo que além do mais não vingou em sede de apreciação da decisão da matéria de facto a inclusão de eventuais obras alternativas que pudessem conduzir a resultado idêntico ao arranque e substituição dos materiais de barro não hidrofugados por outros hidrofugados de forma a dotar o telhado de plena homogeneidade nas peças componentes escolhidas.

Improcede, assim e nesta parte o recurso.

VIII- Nos termos e pelas razões explanadas, decide-se revogar , apenas em parte, a douta sentença, indo os RR condenados a pagar à A além a quantia de € 585 69 por conta dos fornecimentos de materiais de construção facturados, os respectivos juros de mora às sucessivas taxas legais vigentes para os créditos das empresas comerciais também singulares nos termos do § 3º do CComercial e conforme as portarias aplicáveis a contar das datas do vencimento de cada uma das facturas e no mais, julgando procedente ainda que reduzida à devida proporção a excepção dilatória de não cumprimento, mais os condeno no pagamento do remanescente facturado e em dívida de € 975, 75 contra a satisfação pelo A da indemnização em que igualmente foi condenada pelos prejuízos causados com o cumprimento parcialmente defeituoso do contrato

As custas ficam a cargo do A e RR na proporção do respectivo decaímento