136/1992 - Tribunal Constitucional

Acordam, na 1ª Secção do Tribunal Constitucional: I 1. Em 23 de Junho de 1989, o Tribunal Colectivo de Vila Verde condenou A., como co-autor reincidente de um crime de lenocínio (previsto e punido pelos artigos 215º, nº 2, 216º, alínea b), 76º e 77º do Código Penal), na pena de 3 anos de prisão e 90 dias de multa a 500$00, com 60 dias de prisão em alternativa da multa, B., como co-autora de um crime de lenocínio (previsto e punido pelos artigos 215º, nº 2 e 216º, alínea b) do Código Penal), na pena de 2 anos e 3 meses de prisão e 60 dias de multa a 200$00, com 40 dias de prisão em alternativa da multa e C., como co-autor de um crime de homicídio, na forma de negligência (previsto e punido pelo artº 136º, nº 2 do Código Penal), na pena de 2 anos de prisão. Fundamentando a decisão, pode ler-se no acórdão daquele tribunal colectivo: " Os factos apurados mostram que o A., com a concordância da B., arrendou e mobilou um prédio urbano onde, desde Junho de 1987 a 14/1/89, para além de funcionar um bar no rés-do-chão, várias mulheres para o efeito contratadas e periodicamente substituídas, exerciam a prostituição nos quartos sitos no piso superior. As remunerações cobradas dos parceiros com quem mantinham relações sexuais eram logo entregues pelas prostitutas a um daqueles arguidos e no fim do dia repartidas, em partes iguais, conforme o contrato estabelecia, entre os arguidos e as prostitutas que as cobraram. Assim, durante o referido período, mantiveram em funcionamento uma casa, que ambos os arguidos geriam e controlavam, na qual se exercia a prostituição, participando ambos aqueles nos ganhos que as prostitutas auferiam do exercício da sua actividade. Além disso, os arguidos agiram com a intenção de obter, como obtiveram, avultados lucros, fazendo de tal actividade o seu modo de vida e profissão. Com o dinheiro proveniente da actividade das prostitutas e também com o obtido com a venda das bebidas no bar, os arguidos A. e B. se alimentavam, vestiam e satisfaziam as demais necessidades pessoais. Deste modo, ambos os arguidos participaram directamente nos ganhos imorais das prostitutas e, pelo menos em parte, viviam a expensas delas, no exercício de uma actividade que constituía a sua profissão. A conduta dos arguidos insere-se juridico-penalmente nos artigos 215º, nº 2 e 216º, alínea b), do Código Penal, mas não na previsão da alínea a) deste último preceito, porque, conforme decidiu a Relação do Porto em acórdão de 14/12/1983 (Bol. 332, pág. 511), sendo o intuito lucrativo elemento constitutivo do crime previsto no artigo 215º, nº 2, do Código Penal, não pode funcionar, em relação a este crime, como agravante prevista no artº 216º, alínea a), do mesmo Código, sob pena de violação do princípio " ne bis in idem ". " As disposições citadas do Código Penal prescrevem o seguinte: "Artigo 215° (Lenocínio) 1. Quem fomentar, favorecer ou facilitar a prática de actos contrários ao pudor ou à moralidade sexual, ou de prostituição relativamente: a) A pessoa menor ou portadora de anomalia psíquica; b) A qualquer pessoa, explorando situação de abandono ou de extrema necessidade económica; será punido com prisão até dois anos e multa até 100 dias. 2. Na mesma pena incorre quem explorar o ganho imoral de prostituta, vivendo, total ou parcialmente, a expensas suas." "Artigo 216º (Lenocínio agravado) Relativamente aos comportamentos descritos no artigo anterior, a pena será: a) A de prisão de 2 a 4 anos e multa até 150 dias se o agente os realizar com intenção lucrativa; b)A de prisão de 2 a 8 anos e multa até 180 dias se os realizar profissionalmente; c) A de prisão de 2 a 8 anos e multa até 200 dias se usar fraude, violência ou ameaça grave; d) A de prisão de 2 a 8 anos e multa até 200 dias se a vítima for cônjuge, ascendente, descendente, filho adoptivo, enteado ou tutelado do agente, ou lhe foi entregue em vista da sua educação, direcção, assistência, guarda ou cuidado." 2. Deste acórdão interpuseram recurso os referidos três arguidos, (tendo sido rejeitado o de C. por falta de motivação) e também o Ministério Público. No requerimento de interposição do recurso os arguidos A.e B., após sustentarem que a sua conduta não é susceptível de censura jurídico-pena1, alegaram que, a não se entender assim, nunca a mesma poderia subsumir-se à previsão da alínea b) do artº 216º [nem à da sua alínea a), como, quanto a esta, foi bem decidido ], apresentando as seguintes conclusões finais ( nº 6 a 10 ) : " 6. Quem " explora o ganho moral de prostitutas " - mesmo que se entendesse que esta expressão se adequa a meros actos de lenocínio simples, o que, repete-se, de modo algum se aceita - " vivendo, total ou parcialmente, a expensas suas ", fá-lo necessariamente com "intenção lucrativa" ( se a parasitagem é parcial ) ou com "profissional idade " ( se a parasitagem é total) 7. Não é possível viver parcialmente à custa dos proventos _ auferidos por prostitutas sem actuar com "intenção lucrativa", nem viver totalmente á custa deles sem fazer disso modo de vida, ou seja, sem actuar "profissionalmente". 8. A "intenção lucrativa" e a "profissional idade" configuram-se, portanto, como elementos constitutivos do crime do nº 2 do artº 215º CP. 9. Pelo que não podem funcionar como agravantes qualificativas para os efeitos previstos nas alíneas a) e b) do artº 216º do mesmo diploma. 10. Ao enquadrar a conduta dos recorrentes nesta al. b) a pretexto de que os recorrentes faziam modo de vida de actos que (erradamente) julgou subsumíveis ao nº 2 do artº 215º, o Tribunal Colectivo de Vila verde violou o princípio "ne bis in idem " (artº 29º, nº 5 CRP) e fez errada aplicação da mesma al. b) do artº 218º CP." 3. O Supremo Tribunal de Justiça, por acórdão de 14 de Março de 1990, negou provimento aos recursos, confirmando o acórdão recorrido com base nos seguintes fundamentos quanto à qualificação jurídico-penal da conduta dos arguidos A. e B.: " O artº 215º—1 pune, em essência, quem fomentar favorecer ou facilitar a prática da prostituição relativamente a pessoa menor, portadora de anomalia psíquica ou em situação de necessidade. É o crime de lenocínio simples que já vinha do artº 2.1 do Dec. 44579 de 19/9/62, mas agora reduzido e limitado às pessoas referidas. Por isso se entende que o citado artº 2.1 foi revogado pelo artº 8.1 do Dec. 400/82, que aprovou o novo C. Penal e pelo citado artº 215º deste. Vem de longe na legislação portuguesa a distinção entre lenocínio e rufianaria, esta punida, antes do novo C. Penal, com medidas de segurança, nos termos do artº 2.2 do citado Dec. 44579 e 71-3 do CP. de 1886. No novo CP. aparecem as epígrafes "lenocínio" ( artº 215º), "lenocínio agravado" ( artº 2169. ), mas não aparece a epígrafe "rufianaria", ao contrário do que sucedia no Projecto do actual CP. (artº 268º). Mas, nem por isso esta deixou de ser punida, é que o texto do artº 268º do Projecto corresponde, em parte, exactamente ao artº 215º.2 do CP.: " quem explorar o ganho imoral de prostituta, vivendo total ou parcialmente a expensas suas ". Por isso, a rufianaria é hoje punida pelo artº 215º.2 e, agravadamente, pelo artº 216º, que para aquele remete. Importa apreender o sentido do dito artº 215º.2: viver total ou parcialmente a expensas de prostituta. Expensas são despesas, gastos, custo ( Dicionário Lello Popular ), pelo que viver a expensas de outrem é ser sustentado por outrem, de quem recebe o pagamento das despesas do seu viver, do seu passadio, do seu sustento diário. Diferente é tirar lucro de outrem, pois lucro é ganho líquido (mesmo Dicionário) e não apenas o pagamento do sustento. Por isso, o artº 215º.2 prevê menos que o artº 216º -a), pois este, além do pagamento das despesas do viver, do passadio, prevê ainda a intenção de lucro, isto é, de algo mais (líquido) do que as despesas. E se dúvidas houver de que para o legislador viver a expensas não é o mesmo e não abarca a intenção de lucro, para as afastar bastará ler o artº 268º do Projecto, onde se distinguia clara e expressamente entre viver a expensas e agir com espírito lucrativo, o que revela tratar-se de conceitos diferentes. Chega-se assim á conclusão de que para a existência do crime do artº 215º. 2 não é indispensável a intenção lucrativa, pelo que, verificando-se também esta, o crime será o de lenocínio agravado do artº 216º- a). O problema no caso em apreço está arredado, porém, dado que os arguidos A. e B. foram condenados pelo artº 216º-b), como tendo explorado o ganho imoral de prostitutas profissionalmente, o que é punido mais severamente e por isso absorve o crime da al. a). Profissão é um emprego, uma ocupação, um mister, de forma que cai nas malhas do artº 216º-b) quem explora o ganho de prostituta, exercendo essa actividade como profissão, como emprego, como modo de vida habitual, o que não cabe no artº 215º-2 apenas e daí a agravação, por força da remissão do artº 216º para o artº 215º, na totalidade deste ( nº s 1 e 2) , como resulta da letra daquele. Vejamos agora qual foi a conduta dos arguidos A. e B.. O primeiro, sempre de comum acordo com a segunda, tomou de arrendamento uma casa, mobilou-a e contratou mulheres para ali exercerem a prostituição remunerada, dividindo os lucros a meias, o que sucedeu desde Junho de 1987 a 14 de Janeiro de 1989, auferindo centenas de milhares de escudos. Para facilitar o negócio montaram um bar no rés-do-chão, aonde os clientes se dirigiam e onde o A. ou a B. dirigiam e controlavam o negócio da prostituição, dele vivendo e tirando lucros, pois se provou que agiram com intenção de auferir lucros, fazendo de tal actividade o seu modo de vida e a sua profissão. Desta forma, os referidos arguidos não se limitaram a fomentar, favorecer ou facilitar a prostituição (o que, como se disse, estaria despenalizado, se não se tratar das pessoas referidas no nº 1 do artº 215º), mas ainda exploraram o ganho imoral das ditas mulheres, vivendo a expensas suas e procurando, além disso, obter lucros, disso fazendo profissão. Daí que estejam incursos nos artºs 215º-2 e 216º-b), como se entendeu no acórdão recorrido, sem que, dado o exposto, seja violado o princípio "ne bis in idem" ou o artº 29º-5 da C. R. ". 4. É deste acórdão do S.T.J. que vem interposto o presente recurso de constitucionalidade " para apreciação da inconstitucionalidade da al. b) do artº 216º do Código Penal, quando (e se e porque, no caso) aplicada em conjugação com o nº 2 do artº 215º do mesmo diploma, por violação do princípio constitucional que proíbe a dupla punição, consagrado, designadamente, no nº 5 do artº 29º da Constituição da República Portuguesa ", recurso interposto ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artº 70º, da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro. 5. Fixado prazo para alegações pelo Relator, apresentaram-nas os recorrentes e o Ministério Público, o qual suscitou a questão prévia da inadmissibilidade do recurso, por entender que " não tendo sido suscitada pelos recorrentes durante o processo a questão da inconstitucionalidade de qualquer norma jurídica, mas antes e apenas de uma decisão judicial". Fundamentando esta posição, refere o Procurador-geral Adjunto neste Tribunal: " (...) Nas alegações para o Supremo Tribunal de Justiça (...) jamais os recorrentes suscitaram a questão da inconstitucionalidade de qualquer norma, nomeadamente da constante da alínea b) do artigo 216º do Código Penal. O que os recorrentes alegaram foi que a decisão recorrida fez errada, aplicação desse preceito e que, ao fazê-lo, ela (a decisão) violou o princípio "ne bis in idem". é o que inequivocamente ressalta da conclusão 10ª dessas alegações, onde se lê : " 10. Ao enquadrar a conduta dos recorrentes nesta alínea b), a pretexto de que os recorrentes faziam modo de vida de actos que (erradamente) julgou subsumíveis ao nº 2 do artº_ 215º, o Tribunal Colectivo de Vila Verde violou o princípio "ne bis in idem" (artº 29°, nº 5 CRP) e fez errada aplicação da mesma alínea b) do arte 216º CP. ". " Convidados a pronunciarem-se sobre a questão prévia levantada pelo Ministério Público, os recorrentes expressaram o entendimento de que " suscitaram expressamente, nas alegações que apresentaram junto do Supremo Tribunal de Justiça, a questão da inconstitucionalidade da al. b) do artº 216º do Código Penal, (...) melhor dizendo, duma certa interpretação dessa norma - a interpretação que tinha sido adoptada pelo tribunal de 1ª instância, segundo a qual o "intuito lucrativo" e/ou "profissional idade" podiam funcionar simultaneamente como elementos constitutivos do crime do nº 2 do artº 215º e como agravantes para efeitos da al. b) daquele artº 216º, ambos do Código Penal. " Referindo-se á conclusão 10ª das citadas alegações, os recorrentes entendem que " havia e há, naturalmente, muitas formas de colocar esta questão, de dizer que estamos perante a aplicação duma norma inconstitucional, ou, vale o mesmo, perante a interpretação inconstitucional duma norma", pelo que "dizer que é errada a aplicação da al. b) do artº 216º aos crimes do nº 2 do artº 215º, porque viola o princípio "ne bis in idem" e o artº 29º, nº 5 da CRP, é precisamente o mesmo que dizer que a interpretação (adoptada pelo Tribunal) que postula essa aplicação é inconstitucional ou - vale exactamente o mesmo - que aquela alínea b), assim interpretada, é inconstitucional." Corridos os vistos legais sobre a questão prévia, cumpre decidi-la. II 1. A questão prévia suscitada pelo Ministério Público insere-se no quadro de jurisprudência uniforme e pacífica deste Tribunal, segunda a qual o sistema de fiscalização concreta da constitucionalidade se reporta a normas jurídicas e já não a outros actos, designadamente a decisões judiciais. É bem verdade que, por vezes, o Tribunal se tem confrontado com situações onde se afigura difícil apurar se objecto da impugnação de constitucionalidade é uma norma ou a própria decisão judicial que dela tenha feito aplicação. Tal tarefa não é isenta de escolhos no caso vertente, quer pelo contexto da própria decisão em que se insere, quer pelo facto de estar em causa um princípio constitucional, acolhido no n° 5 do artº 29º da Lei Fundamental, cujo sentido e alcance sempre se dirigirá ao legislador mas que, pela sua própria natureza, se reveste de particular projecção e intensidade no domínio da actividade do julgador. Sem embargo, dos autos resulta que os recorrentes contestam globalmente quer os factos dados por provados pelo Tribunal Colectivo de Vila Verde quer a interpretação do direito aplicável ao caso. Mas quanto a esta última vertente, a conclusão 10ª das alegações produzidas em sede de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (única que legitimaria o presente recurso de constitucionalidade) coloca inequivocamente o acento na "errada aplicação " da alínea b) do artº 216º do Código Penal, em virtude de o tribunal " a quo" ter enquadrado " a conduta dos recorrentes nesta alínea b), a pretexto de que os recorrentes faziam modo de vida de actos que (erradamente) julgou subsumíveis ao nº 2 do artº 215º", pelo que conclui que " o Tribunal Colectivo de Vila Verde violou o princípio "ne bis in idem" (artº 29º, nº 5 CRP)". Este modo de colocar a questão inculca a ideia que os recorrentes, no essencial, divergem do entendimento do tribunal "a quo" segundo o qual era aplicável ao caso a alínea b) do artº 216º do Código Penal, por o requisito de "profissionalidade" já estar consumido pela previsão do nº 2 do artº 215º, e que o alegado vício de inconstitucionalidade foi reportado è decisão enquanto tal e não à norma propriamente dita, como refere o Procurador-Geral Adjunto. III Nestes termos, decide-se atender a questão prévia suscitada pelo Ministério Público e consequentemente não tomar conhecimento do recurso, condenando-se o recorrente em custas, sendo a taxa de Justiça de 4 unidades de conta. Lisboa 7 de Abril de 1992 António Vitorino Maria da Assunção Esteves Armindo Ribeiro Mendes Antero Alves Monteiro Dinis Vítor Nunes de Almeida Alberto Tavares da Costa José Manuel Cardoso da Costa