04P1103 - Supremo Tribunal de Justiça

1. A propósito do crime privilegiado de tráfico de estupefacientes, tido como válvula de segurança do sistema, em ordem a evitar que situações efectivas de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça vai no sentido de que a conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição da ilicitude do facto terá de resultar de uma valoração global deste, tendo em conta, não só as circunstância que o preceito enumera de forma não taxativa, mas ainda quaisquer outras que apontem para aquela considerável diminuição.

2. Verificado que:

a) os meios utilizados não revelam nenhuma sofisticação, pois o Arguido vendia droga à luz do dia, em plena via pública, pelos vistos a quem o procurasse, deslocando-se da sua residência para local procurado, para esse efeito, por toxicodependentes;

b) a modalidade e circunstâncias do tráfico exercido já revelam algum profissionalismo, no sentido de que, tendo exercido aquela actividade com regularidade - várias vezes por semana - desde Outubro de 2000 até ser detido, em 23 de Abril de 2003, não tendo ocupação lícita conhecida e não se demonstrando ser consumidor habitual ou esporádico de estupefacientes, ao contrário do que alega - o que leva a concluir que o exercício desse comércio ilegal era uma fonte de rendimento especialmente procurada, certamente a mais importante;

c) a quantidade de droga traficada não seria elevada, mas até diminuta, a situá-lo no patamar do pequeno vendedor de rua, tanto mais que, apesar das buscas de que o acórdão recorrido nos dá conta, não há referência a qualquer armazenamento do produto em sua casa ou à propriedade ou detenção de utensílios ligados à preparação do mesmo (o que releva, para este efeito, não é a quantidade total de droga vendida ao longo da actividade de tráfico, mas sim a quantidade vendida em cada dia. De outro modo, tratando-se de um crime habitual, a quantidade diminuta estaria sempre afastada);

d) as drogas vendidas, tirando o haxixe, que a motivação da matéria de facto nos diz ter vendido algumas vezes, são das mais perigosas, a imagem global que o conjunto destes factos no dá é, sem dúvida, a de um grau de ilicitude diminuto, mas de modo algum um de um grau de ilicitude consideravelmente diminuto como exige a lei, especialmente em consequência da reiteração, ao longo de cerca de dois anos e meio, da actividade de tráfico que, nesse conjunto surge, não como meio transitório de ganhar a vida, mas como verdadeiro modo de vida.

Deste modo, a conduta do Arguido não pode ser enquadrada na hipótese do artº 25º do DL 15/93.

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

1.

1.1. O arguido A, com os sinais dos autos, foi julgado e condenado pelo tribunal colectivo do 3º Juízo Criminal da comarca de Cascais, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos de prisão.

Recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça, cuja motivação contém um capítulo com a epígrafe "CONCLUSÕES" - mas que não é senão a repetição, quase palavra por palavra, da parte expositiva e argumentativa que o antecede (esta ocupa 76 linhas, as "conclusões" atingem as 71, sendo certo que esta diferença se deve essencialmente ao facto de aqui ter feito menos parágrafos do que ali). É evidente que, assim, não se mostra formalmente cumprido o disposto o no artº 412º, nº 1 do CPP. Porém, razões de economia processual e a circunstância de o texto da motivação evidenciar de forma clara o objecto do recurso, levam-nos a dispensar o convite ao aperfeiçoamento daquela peça -, onde, começando por cingir o objecto do recurso «apenas à medida da pena aplicada», evidencia com clareza que a pretensão de uma pena mais baixa, suspensa na sua execução, decorre fundamentalmente da diferente qualificação jurídico-penal que entende caber aos factos provados.

Com efeito,

a) depois de afirmar a convicção de que a pena aplicada não irá contribuir para a sua reinserção social e de que «dificilmente .... atingirá os objectivos propostos não parecendo conter em si mesma o factor dissuasor que certamente esteve subjacente à sua aplicação»,

b) conclui que «não repugnaria que [lhe] fosse imposta uma pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução, de acordo com o disposto no Artº 25º, al. a), do DL15/93, de 22 de Janeiro,

c) com imposição de regras de conduta que especifica ou condicionada ao regime de prova,

d) tudo isto assente na interpretação que faz dos factos provados.

O Senhor Procurador da República do Tribunal a quo respondeu e concluiu pela improcedência do recurso: por um lado, porque os factos - ter sido apreendida droga a 5 consumidores acabados de ser abastecidos pelo Recorrente e ter-se julgado não provado que ele fosse consumidor habitual de produtos estupefacientes - não autorizam a caracterização da sua conduta como de traficante de menor gravidade; por outro, porque, mesmo que assim pudesse ser considerado e a pena de prisão pudesse ser reduzida para 3 anos, esta nunca poderia ser suspensa na sua execução, em virtude de já anteriormente ter beneficiado dessa espécie de pena, pelo que, «suspender agora essa pena, seria uma violação flagrante do art. 50° do C. Penal, pois não conseguiríamos comprovar que a simples ameaça de pena seria suficiente para o afastar da criminalidade se o arguido não aproveitou a oportunidade antes concedida e, pelo contrário, praticou o crime destes autos no decurso daquela suspensão».

1.2. Colhidos os vistos legais, procedeu-se à audiência com observância do formalismo legal.

Cumpre, pois, decidir.

2.

2.1. É do seguinte teor a decisão do Colectivo sobre a matéria de facto:

«Discutida a causa, provaram-se os seguintes factos:

1. O Bairro das Marianas, nas proximidades de Carcavelos, Cascais, é um dos locais de venda de estupefacientes (como heroína e cocaína), onde se dirigem indivíduos dependentes desse consumo.

2. Por esse motivo, e pelos problemas relacionados com a ordem e tranquilidade públicas que lhe andam ligados, a PSP de Cascais procedeu a diversas operações de vigilância no local, nomeadamente, nos anos de 2001, 2002 e 2003, visando identificar e deter as pessoas que se dedicam à venda daqueles produtos.

3. Durante o período de tempo decorrido entre Outubro do ano de 2000 e a data da sua detenção à ordem dos presentes autos, ocorrida em 23.4.2003, o arguido dedicou-se a vender produtos estupefacientes no referido Bairro, nomeadamente heroína, cocaína e haxixe, o que fazia com regularidade, várias vezes por semana.

4. No decurso das referidas vigilâncias policiais, o arguido foi visto a vender aqueles produtos a indivíduos que o procuravam, nomeadamente:

- no dia 3.12.2002, entre as 11h e 45m e as 12h e 10m, a B, melhor identificado a fls. 82, a quantidade de 0,490g de cocaína; a C, melhor identificado a fls. 77, a quantidade de 0,084g de cocaína; a D, melhor identificada a fls. 87, a quantidade de 0,149g de heroína; e a E, melhor identificada a fls. 92, a quantidade de 0,139g de heroína.

- no dia 5.12.2002, a F, melhor identificada a fls. 97, a quantidade de 0,142g de cocaína.

5. O arguido conhecia as características estupefacientes dos referidos produtos e sabia que é proibida a sua compra, detenção e venda.

6. Igualmente sabia que o consumo de drogas põe em risco a saúde das pessoas e conhecia os perigos a que os mesmos indivíduos se expõem, e expõem as pessoas que lhes são próximas, de transmissão de doenças incompatíveis com a vida.

7. O arguido foi condenado, em 12.6.2001, por um crime de roubo cometido em 1996 e foi condenado em pena de 2 anos e 3 meses de prisão com execução suspensa por 3 anos.

8. Quando foi detido, o arguido vivia com uma companheira, de quem tem um filho de 6 meses, em casa de uma avó materna e uma tia, já realojados do Bairro das Marianas.

9. Veio para Portugal em 1982 e chegou a trabalhar na construção civil, não tendo a sua situação de permanência regularizada.

Não se provaram os seguintes factos:

10. Os produtos estupefacientes vendidos pelo arguido foram sempre cocaína e heroína.

11. O arguido vendeu heroína ou cocaína, concretamente, nos dias 27.10.01, às 18 h e 20 m, 3.10.01, às 12 h e 05 m e às 18 h e 30 m, bem como no dia 24.10.01, às 15 h e 24 m. 12. Ou que o fez, concretamente, no dia 3.12.2002, a outros cinco indivíduos (para além, portanto, dos acima mencionados sob o n.º 4).

13. Ou que contava pessoas a quem vendia droga regularmente, nomeadamente as indicadas a fls. 200, sob a alínea C).

14. Na altura dos factos o arguido era consumidor habitual de estupefacientes.

Fundamentação:

A convicção do tribunal baseou-se na ponderação, à luz das regras da experiência comum, do conjunto da prova, em especial nos seguintes elementos:

Factos sob os nºs 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 10: as declarações dos agentes da PSP ouvidos em audiência, com intervenção em diligências de investigação realizadas no referido Bairro das Marianas, em especial, José Teixeira, que foi quem coordenou as vigilâncias realizadas nos dias 3 e 5 de Dezembro de 2002, a que se referem os autos de fls. 73 a 76, bem como os subsequentes autos de apreensão de fls. 80, 85, 90, 95 e 100, que relatou e confirmou de forma coerente e isenta de dúvidas; conforme relatou, as apreensões foram feitas em relação a indivíduos que, instantes antes, eram vistos a abordar o arguido em atitude de compra de droga, e segundo indicações que eram fornecidas por quem efectuava essa observação; as fotografias de fls. 102 a 105, confirmadas pelo mesmo agente, sendo que nenhuma dúvida se suscita no sentido de que o arguido é a pessoa aí referenciada; as declarações do arguido, que confessou ter vendido, com a regularidade e durante o período de tempo provados, produtos estupefacientes, afirmando, no entanto, que apenas vendia haxixe; em face do conjunto de elementos a seguir mencionados, admitiu-se, de forma menos grave do que consta da acusação, que nem sempre o arguido vendeu cocaína e heroína, podendo, algumas vezes, ter vendido haxixe; ainda os exames laboratoriais à droga apreendida, a fls. 135 a 143, 220 e 221 dos autos. Factos nºs 7, 8 e 9: as declarações do arguido, bem como o teor do relatório social.

Factos sob o n.º 11, 12 e 13: os elementos de prova inicialmente referidos, dos quais não resultaram elementos suficientemente concretos (até pelo tempo já decorrido sobre a realização das vigilâncias efectuadas no ano de 2001 e pela natureza das mesmas) que permitissem a prova dos factos, com o pormenor que consta da acusação, embora não se suscite nenhuma dúvida de que a maior parte das vezes em causa o arguido vendeu efectivamente droga às pessoas mencionadas na acusação.

Facto n.º 14: o que o arguido referiu em audiência não se revelou convincente, ainda que em termos de dúvida razoável, tendo em consideração, também, o que consta do relatório social».

2.2. Recordadas as questões suscitadas pelo Recorrente, manda a lógica que comecemos por abordar a da qualificação dos factos. Mais concretamente, averiguar se a conduta do Arguido pode/deve ser subsumida à previsão do artº 25ºdo DL em referência - tráfico de menor gravidade - ou se deve entender-se que preenche o tipo base do artº 21º do mesmo diploma, por que vem condenado.

Nos termos deste artigo, se, no caso dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI; b) prisão até 2 anos, ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV».

A propósito deste crime privilegiado, tido como válvula de segurança do sistema, em ordem a evitar que situações efectivas de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas - trata-se de um crime «para o pequeno tráfico, para o pequeno "retalhista" de rua», como se disse no Acórdão deste Supremo Tribunal, de 31.01.02, Pº nº 4624/01-5ª, citando Maia Costa em "Direito Penal da droga: breve história de um fracasso", Revista do Ministério Público, Ano 19, Nº 74, 103 e segs. - a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça vai no sentido de que a conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição da ilicitude do facto terá de resultar de uma valoração global deste, tendo em conta, não só as circunstância que o preceito enumera de forma não taxativa, mas ainda outras que apontem para aquela considerável diminuição. Entre outros, cfr. Acs. de 02.06.99, Pº nº 269/99-3ª, de 15.12.99, Pº nº 912/99-3ª, de 07.12.99, Pº nº 1005/99, de 03.10.02, Pº nº 2576/02-5ª e de 02.10.03, Pº nº 2406/03-5ª.

Pela nossa parte, comungamos da ideia de que a avaliação da ilicitude de um facto criminoso como consideravelmente diminuída não pode deixar de envolver uma avaliação global de todos os elementos que interessam àquele elemento do tipo, tanto no domínio do direito penal da droga como em qualquer outro. Aqui, como em qualquer outro campo do direito penal, não bastará, seguramente, a presença de uma circunstância fortemente atenuativa para considerar preenchido o conceito, quando as restantes com incidência na avaliação são de sentido contrário, do mesmo modo que um conjunto de circunstâncias fortemente atenuativas não poderá ser postergado, sem mais, pela presença de uma circunstância grave. A imagem global do facto, no que se refere à sua ilicitude (parece pacífico, com efeito, que, para efeitos de preenchimento do crime do artº 25ª, não intervêm considerações sobre a culpa) é que é decisiva, como nos parece evidente. As dificuldades, no nosso modo de ver, estão em eleger os critérios de aferição dessa imagem global dos factos.

O Acórdão recorrido, afastou a aplicação ao caso do artº 25º porque, embora se possa concluir que o Arguido não traficava quantidades elevadas de droga, desenvolveu a sua actividade de forma reiterada, durante um período significativo, traficando heroína e cocaína, sem que se possa concluir que o fez para obter dinheiro para satisfazer necessidades de consumo próprio.

Estamos substancialmente de acordo com esta fundamentação e respectiva conclusão.

Se não, vejamos a imagem global da conduta, considerando os diversos factores elencados (de forma não taxativa, já se deu a entender) no corpo daquele preceito, com referência aos factos provados:

- os meios utilizados não revelam nenhuma sofisticação, pois o Arguido vendia droga à luz do dia, em plena via pública, pelos vistos a quem o procurasse, deslocando-se da sua residência para local procurado, para esse efeito, por toxicodependentes;

- a modalidade e circunstâncias do tráfico exercido já revelam algum profissionalismo, no sentido de que, tendo exercido aquela actividade com regularidade - várias vezes por semana - desde Outubro de 2000 até ser detido, em 23 de Abril de 2003, não tendo ocupação lícita conhecida (chegou a trabalhar na construção civil, diz o facto provado do nº 9) e não se demonstrando ser consumidor habitual ou esporádico de estupefacientes, ao contrário do que alega, é de concluir que o exercício desse comércio ilegal era uma fonte de rendimento especialmente procurada, certamente a mais importante.

- a quantidade de droga traficada, como diz o acórdão, não seria elevada, a avaliar pelo teor do facto provado do nº 4. Seria até diminuta, a situá-lo no patamar do pequeno vendedor de rua, tanto mais que, apesar das buscas de que o acórdão recorrido nos dá conta, não há referência a qualquer armazenamento do produto em sua casa ou à propriedade ou detenção de utensílios ligados à preparação do mesmo. Na verdade o que releva, para este efeito, não é a quantidade total de droga vendida ao longo da actividade de tráfico, mas sim a quantidade vendida em cada dia. De outro modo, tratando-se de um crime habitual, a quantidade diminuta estaria sempre afastada. O que não significa, note-se, que a conjugação das duas circunstâncias não forneça indícios preciosos sobre a graduação da ilicitude da conduta.

- as drogas vendidas, tirando o haxixe, que a motivação da matéria de facto nos diz ter vendido algumas vezes, são das mais perigosas.

Deste conjunto de factos resulta, sem dúvida, um grau de ilicitude diminuto. Mas de modo algum um grau de ilicitude consideravelmente diminuto como exige a lei, especialmente em consequência da reiteração, ao longo de cerca de dois anos e meio, da actividade de tráfico que, nesse conjunto surge, não como meio transitório de ganhar a vida, mas como verdadeiro modo de vida.

Fica, assim, afastada a possibilidade de convolação para o artº 25º do D15/93.L

2.3. Devendo, pois, manter-se a qualificação jurídica feita no acórdão recorrido, improcede necessariamente a segunda e a terceira das questões suscitadas no recurso, sem necessidade, portanto, da consideração dos argumentos que, a propósito de cada uma delas, o Recorrente aduziu .

Com efeito, e por um lado,

- o artº 21º daquele DL comina, para o caso, pena de prisão de 4 a 12 anos;

não alega nem nós vislumbramos circunstâncias que, nos termos do artº 72º do CPenal, justifiquem a atenuação especial da pena;

o Recorrente foi condenado na pena mínima que não pode, consequentemente, fixar-se em medida inferior.

Por outro lado,

- tendo a pena de se manter nos 4 anos de prisão, o artº 50º do CPenal obsta à suspensão da sua execução.

3. Em conformidade com o exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso e confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) UC’s.

Lisboa, 28 de Abril de 2004

Sousa Fonte

Rua Dias

Pires Salpico

Henriques Gaspar (vencido, por considerar que os factos provados apenas permitem integrar o crime de tráfico de menor gravidade, p.p. no artigo 25 do DL 15/93, de 22 de Janeiro).