03213/07 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O procedimento concursal a que alude o artigo 67º do DL nº 252-A/82, de 28/6, está sujeito ao regime do DL nº 204/98, de 11/6, e do DL nº 427/89, de 7/12.

II- Não tendo sido divulgadas as vagas a preencher, deve entender-se que são as existentes no período de validade do concurso, nomeadamente as existentes até à homologação da lista de classificação final.

III- Com base na lei, no princípio da auto-vinculação administrativa e no princípio da confiança, o candidato aprovado num concurso público para preenchimento de lugares do respectivo quadro mediante nomeação, tem direito – de acordo com a ordenação da respectiva lista de classificação final – à nomeação, quer esta seja para vaga existente ou para vaga que ocorra até ao termo de validade do concurso.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

Nelson …………………, Ricardo ………….. e Matilde ……………, todos técnicos-verificadores de 1ª classe da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo [DGAIEC], intentaram no TAC de Lisboa contra o Ministério das Finanças e da Administração Pública uma acção administrativa especial na qual pedem a condenação do réu na prática do acto da sua nomeação em lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da DGAIEC, com efeitos reportados à data das nomeações constantes da lista publicada no DR, II Série, nº 115, de 17-6-2005.

O TAC de Lisboa, por acórdão datado de 28-5-2007, julgou a acção parcialmente procedente e condenou o Ministério das Finanças “a reapreciar o pedido de ingresso dos autores na carreira superior aduaneira, dando por assente a matéria de facto e de direito constante da presente fundamentação” [cfr. fls. 172/178 dos autos].

Inconformados, os autores recorrem para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:

“1ª Sendo ininteligível a sua decisão, a sentença objecto do presente recurso jurisdicional é nula, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPC, uma vez que se não pronuncia sobre a questão que devia apreciar: os ora recorrentes, têm ou não direito a serem nomeados para lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da DGAIEC, com efeitos desde o momento em que começaram a produzir efeitos as nomeações que foram publicitadas no dia 17 de Junho de 2005, através do documento de fls. 45?

2ª Se, por hipótese, a douta sentença «sub judice» tiver negado o reconhecimento do direito referido na conclusão anterior, deverá ser revogada, por erro de julgamento, designadamente por violação do nº 3 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 427/89;

3ª Tanto mais que os ora recorrentes foram aprovados nas provas que realizaram e ficaram graduados no 42º, 45º e 49º lugares da lista final do procedimento concursal, quando havia 49 vagas a preencher, como foi dado como provado nos autos e como consta do documento de fls. 33/44, documento esse onde se refere 64 vagas, das quais 15 foram ocupadas por licenciados em direito [64-15=49];

4ª Por outro lado, está em causa um procedimento concursal que foi aberto para o preenchimento de todas as 49 vagas da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior da DGAIEC existentes, uma vez que não foi previamente fixado o número de lugares postos a concurso;

5ª Dessas 49, 37 vagas foram ocupadas pelos trinta e sete primeiros classificados no procedimento concursal em causa, como consta do documento de fls. 45, sobrando ainda hoje 12 vagas;

6ª Os ora recorrentes tendo ficado classificados em 42º, 45º e 49º, têm, por força do nº 3 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 427/89, direito a ser nomeados para três dessas doze vagas sobrantes;

7ª O Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, aplica-se, nos termos do seu artigo 2º, a todos os serviços da Administração Central, sem excepção;

8ª Os ora recorrentes devem ser nomeadas para três das doze vagas acima referidas.” [cfr. fls. 207/212 dos autos].

O Ministério das Finanças e da Administração Pública contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido [cfr. fls. 226/229 dos autos].

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul não emitiu parecer.

Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O acórdão recorrido considerou assente a seguinte factualidade:

i. Os autores são técnicos verificadores de 2ª classe da DGAIEC;

ii. Em 16 e 20 de Maio de 2003, os autores, entre outros técnicos verificadores de 2ª classe, solicitaram o ingresso na carreira de pessoal aduaneiro, técnico superior aduaneiro, com base no disposto no artigo 67º, nº 1 do DL nº 52-A/82, de 28 de Junho – cfr. doc. de fls. 1 do p.a., cujo teor se dá por reproduzido;

iii. Em 26-11-2003, a Direcção de serviços de Gestão de Recursos Humanos da DGAIEC comunicou aos serviços da DGAIEC a instauração do procedimento de transição para a carreira técnica superior aduaneira previsto no artigo 67º do DL nº 252-A/82, de 28/6 – cfr. doc. de fls. 12;

iv. Em 7-1-2004, a Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da DGAIEC elaborou a informação nº 18/2004, relativa a «Ingresso dos técnicos verificadores, titulares de licenciatura, na carreira técnica superior aduaneira, ao abrigo do artigo 67º do DL nº 252-A/82, de 28 de Junho», com despacho de concordância da Directora-Geral da DGAIEC, de 15-1-2004 – cfr. doc. constante de fls. 11/18, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido;

v. Na informação referida na alínea anterior afirma-se, designadamente, que:

“Nesta data existem cinquenta e dois (52) lugares vagos na carreira de técnico superior aduaneiro, dos quais só podem ser preenchidos, por esta via, trinta e sete, uma vez que quinze (15) são necessários para admissão de licenciados em Direito, com vista a satisfazer, ainda que parcialmente, as necessidades manifestadas pelos diversos Serviços”;

vi. Com base na informação referida na alínea anterior, a Directora-Geral da DGAIEC proferiu despacho de 15-1-2004, determinando a realização única de prova oral – Ibidem;

vii. Em 23-1-2004, a Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da DGAIEC comunicou a todos os serviços da DGAIEC, a natureza da prova, a matéria da mesma e a composição do júri – cfr. doc. de fls. 13/16, 21/22, do p.a.;

viii. Os candidatos realizaram a prova referida na alínea vi.;

ix. Em 13-5-2004, o júri definiu os factores de apreciação da prova geral de conhecimentos e definição da grelha de classificação individual – cfr. acta nº 1, de fls. 45/48, do p.a.;

x. Em 22-11-2004, foram elaboradas as fichas individuais de classificação, e foi estabelecida a lista de classificação dos candidatos – cfr. acta nº 2 e fichas de fls. 31/32 e 42/44, do p.a.;

xi. Em 24-11-2004, tendo em vista a audiência prévia dos concorrentes, foi afixado aviso contendo o projecto da lista de classificação final, e dando conta da existência de fichas de classificação individuais dos concorrentes e das actas com os critérios de apreciação das provas de conhecimentos – cfr. doc. de fls. 17 e de fls. 31 do p.a.;

xii. Foram apresentadas reclamações lista de classificação final por parte dos candidatos;

xiii. Em 21-12-2004, o júri apreciou e decidiu as reclamações e aprovou a lista de classificação final – cfr. acta nº 3, de fls. 33/40, do p.a.;

xiv. Em 7-1-2005, a lista referida na alínea anterior foi homologada pela Directora-geral da DGAIEC – Ibidem;

xv. Em 11-1-2005, por meio de aviso foi tornada pública a lista de classificação final – cfr. doc. de fls. 29/44, e 49/52, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido;

xvi. A posição dos autores na lista referida na alínea anterior era a seguinte:

Matilde ……………………. – 12,753 – 42º lugar;

Nelson ……………………… – 12,640 – 45º lugar;

Ricardo ………………… – 12,455 – 49º lugar – Ibidem;

xvii. Por meio de despacho do Sub-Director-Geral da DGAIEC, de 4-4-2005, publicado, sob o nº 9602/2005, no DR, II Série, nº 83, de 29-4-2005, precedendo concurso interno de ingresso, foram nomeados 15 funcionários, em regime de estágio de ingresso na categoria de segundo-verificador superior, da carreira técnica superior aduaneira, do quadro de pessoal da DGAIEC – cfr. doc. de fls. 57;

xviii. Por meio do despacho de 25-5-2005, do Subdirector-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, publicado, sob o nº 13320/2005, no DR, II Série, nº 115, de 17-6-2005, foram nomeados 37 funcionários em lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da DGAIEC – cfr. doc. de fls. 45;

xix. Da lista de antiguidades do pessoal técnico superior aduaneiro, reportada a 31-12-2004, consta do nº 345 a 408 "Vago" [De que resulta 64] – cfr. doc. de fls. 33/44, cujo teor se dá por reproduzido.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Sendo esta a factualidade dada como assente pelo acórdão recorrido, cumpre agora apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, tendo sempre presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, tal como decorre dos artigos 660º, nº 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 685º, nº 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA.

Comecemos pela nulidade apontada ao acórdão, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPCivil, que os recorrente afirmam verificar-se atenta a ininteligibilidade do decidido, uma vez que o acórdão recorrido não se pronunciou sobre a questão que devia apreciar, isto é, se os ora recorrentes têm ou não direito a serem nomeados para lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da DGAIEC, com efeitos desde o momento em que começaram a produzir efeitos as nomeações que foram publicitadas no dia 17 de Junho de 2005.

A norma em causa – artigo 668º, nº 1, alínea d) do CPCivil – comina com a nulidade a sentença quando “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.

No caso presente, o acórdão recorrido entendeu que “a administração não procedeu à divulgação concomitante com a instauração do procedimento de selecção em apreço do número de vagas postas a concurso, o que prefigura violação do princípio em referência” e, como tal, julgou parcialmente procedente a acção, condenando o Ministério das Finanças e da Administração Pública “a reapreciar o pedido de ingresso dos autores na carreira de técnico superior aduaneiro”.

Ora, compulsados os termos da petição inicial e, sobretudo, o pedido aí formulado, o que os autores pretendiam era ver reconhecido o direito a ser nomeados em “lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, com efeitos reportados a 17 de Junho de 2005” [cfr. fls. 98 dos autos].

Contudo, o acórdão recorrido – perdendo-se em considerações genéricas que nada tinha a ver com o pedido formulado – acabou por considerar a existência dum vício que não havia sido invocado, e sem dar às partes a possibilidade de apresentarem alegações complementares, de acordo com o prescrito no artigo 95º, nº 2 do CPTA, condenando o réu “a reapreciar o pedido de ingresso dos autores na carreira de técnico superior aduaneiro”, pedido esse de todo não formulado pelos autores.

Deste modo, é evidente que o acórdão recorrido incorreu na apontada nulidade, na medida em que não se pronunciou sobre a questão que deveria ter apreciado – o reconhecimento do direito dos autores a serem nomeados em lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, com efeitos reportados a 17 de Junho de 2005.

Impõem-se, assim, anular o acórdão recorrido e conhecer em substituição, tal como determina o artigo 149º, nº 1 do CPTA, o que se fará de seguida.

As questões que aqui importa conhecer consistem em determinar se os autores têm ou não o direito que se arrogam, ou seja, a ver reconhecido o direito a serem nomeados em lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, com efeitos reportados a 17 de Junho de 2005.

Para tanto, invocam a violação do disposto no artigo 67º, nº 2 do DL nº 252-A/82, de 28/6, e 41º, nº 1 do DL 204/98, de 11/7.

Em defesa dessa tese, sustentam que o processo de transição a que alude o artigo 67º do DL nº 252-A/82 constitui um procedimento de ingresso que não se identifica com o concurso, nem com qualquer outro instrumento legalmente previsto de mudança de carreiras pelo que não tem de se conformar com a regulamentação prevista no DL nº 204/98, cabendo antes à Administração, no cumprimento dos princípios a que toda a sua conduta está adstrita, optar, dentro da sua margem de discricionariedade, pela tramitação que melhor prosseguir o interesse público.

Assim, a DGAIEC não tinha de divulgar o número de vagas a preencher, apesar deste elemento ter sido definido logo após a comunicação formal da sua abertura aos interessados [cfr. Informação nº 18/2004] e ser do conhecimento, em sede de direito de informação, de todos aqueles que o solicitaram.

Questão idêntica àquela que se discute nos presentes autos já foi decidida pelo TCA Norte, no seu acórdão de 25-11-2011, proferido no âmbito do processo nº 02527/05.9BEPRT, em termos que nos merecem inteira concordância, com os seguintes fundamentos:

“[…]

Comecemos por aferir se o DL nº 204/98 é aplicável ao procedimento previsto no DL nº 252-A/82, de 28/6.

Desde logo o artigo 67º aqui em causa e que se reporta à integração do pessoal em carreiras dispõe que:

“1- O ingresso na carreira do pessoal aduaneiro técnico superior far-se-á pela categoria de segundo-verificador superior, de entre os verificadores superiores estagiários que obtiverem aprovação nas provas ou cursos especialmente realizados para o efeito e após aproveitamento no respectivo estágio.

2- Sem prejuízo do disposto no número anterior, poderão ingressar nas vagas da categoria de segundo-verificador superior, com dispensa do estágio e mediante requerimento ao director-geral, os técnicos verificadores que satisfaçam os seguintes requisitos: a) Posse de licenciatura em curso superior estabelecido no nº 1 do artigo 68º;

b) Permanência de um mínimo de 3 anos de efectivo serviço na respectiva carreira;

c) Classificação de serviço não inferior a Bom nos últimos 3 anos;

d) Aprovação nas provas ou cursos especialmente realizados para o efeito.”

Daí que, como se entendeu no acórdão recorrido, “o procedimento de transição visado nos autos, pese embora regulado por normas próprias aprovadas pelo Decreto-Lei nº 252-A/82, de 28 de Junho, mais não é do que um PROCEDIMENTO CONCURSAL ATÍPICO com vista ao preenchimento de lugares [segundo-verificador superior] do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais”.

Sendo assim, deve, pois, aplicar-se “em tudo que não seja incompatível, lhe resulte aplicável, a titulo subsidiário, os princípios e garantias que caracterizam o concurso como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, mormente os consignados nas alíneas b) e c) do nº 2 do artigo 5º do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho, e, bem assim, no artigo 4º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Junho, ambos vigentes à data dos factos em discussão nos autos.

Ora, dos princípios e garantias acabados de referir, assume particular relevância para o caso dos autos o disposto no artigo 4º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Junho, donde resulta ser obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso” [extracto da acórdão recorrido].

Assim, concordamos com o entendimento supra veiculado de que o procedimento aqui em causa é um verdadeiro concurso, embora atípico.

A este propósito, o artigo 1º do Decreto-Lei nº 204/98 refere que o concurso é a forma legal de recrutamento e selecção do pessoal para os quadros da Administração Pública e o artigo 4º expressamente dispõe que «O recrutamento consiste no conjunto de operações tendentes à satisfação das necessidades de pessoal dos serviços e organismos da Administração Pública, bem como à satisfação das expectativas profissionais dos seus funcionários e agentes», e «A selecção de pessoal consiste no conjunto de operações que, enquadradas no processo de recrutamento e mediante utilização de métodos e técnicas adequados, permitem avaliar e classificar os candidatos segundo as aptidões e capacidades indispensáveis para o exercício das tarefas e responsabilidades de determinada função».

Em suma, o procedimento concursal em causa estava sujeito ao regime do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho, e do Decreto-Lei nº 427/89, de 7/12, pelo que não foi violado o artigo 67º, nº 2 do DL nº 252-A/82, de 28/6.

Põe-se agora a questão de se o acórdão recorrido violou os citados artigos 7º e 27º, nº 1, alínea d) do DL nº 204/98, de 11/7, e o artigo 4º do DL nº 427/89, de 7/12.

Alega o recorrente de que, mesmo acompanhando, em tese, a decisão recorrida, de que a Administração devia comunicar aos interessados o número de vagas a preencher nunca essas vagas poderiam ser, nos termos do citado artigo 7º, mais do que aquelas que existiam à data da abertura do procedimento.

E à data da abertura do procedimento, em 26 de Novembro de 2003, existiam disponíveis para este efeito 37 vagas – cfr. “Lista de antiguidades do pessoal Técnico Superior Aduaneiro, referida a 31 de Dezembro de 2003”, pág. 18, que constitui o doc. nº 4 do requerimento com entrada no TAF do Porto, em 10.11.2008.

E que, apesar de constar da referida Lista de antiguidades a existência de 52 vagas, 15 estavam destinadas a licenciados em Direito, que, previamente à conclusão deste procedimento, foram nomeados nos respectivos lugares.

Daí conclui que, à data da abertura do procedimento, existiam somente 37 vagas e era, portanto, esse o número de vagas a que a DGAIEC estava adstrita a preencher [em caso dos concorrentes terem, obviamente, o necessário aproveitamento].

Pelo que, como nenhuma dos recorridas está posicionada dentro dessas 37 vagas não têm direito à nomeação nos respectivos lugares, não tendo julgado bem o acórdão que assim o entendeu.

Dispõe este artigo 7º do referido DL nº 204/98 que:

“O concurso destina-se:

a) Ao preenchimento de todos ou alguns dos lugares vagos existentes à data da sua abertura;

b) Ao preenchimento dos lugares vagos existentes e dos que vierem a vagar até ao termo do prazo de validade;

c) Ao preenchimento dos lugares vagos existentes e dos que vierem a vagar até um número limite previamente fixado no aviso de abertura, desde que este número se verifique até ao termo do prazo de validade;

d) À constituição de reservas de recrutamento, com vista à satisfação de necessidades previsionais de pessoal, no caso de não existirem vagas à data da sua abertura mas no pressuposto de que estas ocorrerão até ao termo do prazo de validade”.

E, o artigo 27º, nº 1, alínea d) do mesmo diploma, o aviso de abertura de concurso tem de conter:

“Categoria….número de lugares a preencher e prazo de validade.”

Por outro lado, nos termos do artigo 4º do DL nº 427/89:

“1- A nomeação é um acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e se visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência.

2- Para efeitos do presente diploma, consideram-se funções próprias do serviço público aquelas cujo exercício corresponda à aplicação de medidas de política e à concepção, execução e acompanhamento das acções tendentes à prossecução das atribuições de cada serviço.

3- É obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso.

4- A eficácia da nomeação depende da aceitação do nomeado.

5- A nomeação confere ao nomeado a qualidade de funcionário”.

Destes preceitos faz o acórdão recorrido concluir que:

“…a acção tem, pois, por imposição legal, a OBRIGAÇÃO DE NOMEAR os candidatos aprovados para as vagas postas a concurso, de acordo com a sua respectiva graduação.

A esta obrigação de nomear – gerada na esfera jurídica da Administração – corresponde o direito à nomeação dos candidatos aprovados para as vagas existentes e que o concurso se destinava a preencher [ver, entre outros que podem ter interesse, os acórdãos do STA, de 11-5-95, in Rº 36.391, de 19-10-95, in Rº 30.560, de 26-6-97, in Rº 41.835, do TCA Sul, de 6-4-2000, in Rº 1889/98, e do TCA Norte, de 20-1-2005, in Rº 73/04, e do STA, de 23-3-2006, in Rº 1057/04].

Revertendo, agora, ao caso dos autos, temos que, da análise global dos autos, [maxime do fax a informar o inicio do processo enviado pela Direcção de Serviço de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo para as respectivas Direcções das Alfandegas do Aeroporto de Lisboa e do Porto, Alcântara Norte, Alverca, Braga, Faro, Freixieiro, Funchal, Jardim do Tabaco, Leixões, Peniche, Ponta Delgada, Setúbal, Viana do Castelo e Xabregas], não resulta minimamente adquirido e/ou demonstrado que, aquando do início do procedimento de transição visado nos autos, tenha sido publicitado o número de vagas que o procedimento visado nos autos se destinava a preencher.

Tal convicção não é minimamente abalada pelo facto de na informação nº 18/2004, de 7-1-2004, da entidade demandada cuja cópia faz fls. 47 a 50 do PA apenso, fazer-se referência à existência de 52 vagas [37 disponíveis] no âmbito do procedimento de transição visado nos autos, pois, conforme resulta da sua simples leitura, a informação em questão não se destinou a formalizar o inicio do procedimento de transição nos autos, antes serviu para fixar a composição do júri e, bem assim, para seleccionar os métodos de selecção a adoptar no âmbito do referido procedimento.

Tem-se, pois, por assente, que, aquando da abertura do procedimento de transição visado nos autos, não foi fixado o número máximo de vagas postas a concurso, em função do que se conclui que o mesmo [procedimento] visava preencher e/ou se destina[va] às vagas existentes nos lugares do quadro e as que viessem a ocorrer no período de validade do concurso.

Ora, no que se refere aos lugares do quadro vagos existentes, alega a entidade demandada que “[…] existiam, não 49 vagas, mas sim cinquenta e dois [52] lugares vagos na carreira de técnico superior aduaneiro, dos quais só podem ser preenchidos, por esta via, trinta e sete [37], uma vez que quinze [15] são necessários para a admissão de licenciados em direito […]” [cfr. Informação nº 18/2004].

Não lhe assiste, porém, razão, pois os elementos probatórios carreados juntos aos autos [maxime a certidão que faz fls. 198 a 210 dos autos], mostram-nos realidade diversa, isto é, revelam-nos que, em 31 de Dezembro de 2004, encontravam-se vagos os lugares de segundo-verificador superior correspondentes aos números 345 a 408 do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos, o que equivale por dizer que, naquela data, existiam 63 lugares vagos de segundo-verificador do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos.

Se subtraímos às aquelas 63 vagas as 15 vagas que estavam reservadas para a admissão de licenciados em direito [cfr. Informação nº 18/2004], ficam 48 lugares por preencher.

Desses 48 lugares já foram preenchidos 37 por intermédio do processo de transição visado nos autos, pelo que ficaram por preencher 11 vagas postas a concurso correspondentes aos lugares 38º a 49º de graduação.

E se assim é, considerando a graduação obtida pelas autoras no procedimento visado nos autos [38º - C…, 41º - M…, 43º - C… e 44º - A…], em face da lógica supra expendida no tocante ao direito à nomeação, dúvidas não nos subsistem que assiste as autoras o direito a ser nomeadas para as 11 vagas que ficaram por preencher, de acordo com a graduação operada, encontrando-se, por isso, a Administração vinculada a proceder a essa nomeação.

Destarte, à luz do supra exposto e mostrando-se a posição da entidade demandada em oposição com o entendimento agora perfilhado por este Tribunal, somos a concluir que assiste razão integral às Autoras na pretensões que dirigem a este Tribunal e que querem ver reconhecidas”.

A questão que aqui se põe é relacionar a referência à existência de 52 vagas a preencher por esta via, constante da Informação 18/2004, de 7-1-2004 com os artigos 7º do DL nº 204/98 e 4º do DL nº 427/89 e a certidão de fls. 198 a 210 onde se refere que em 31-12-2004 se encontravam vagos os números 345 a 408, ou seja, 63 vagas.

Ora, nós temos uma informação interna datada de 7-1-2004, que mereceu despacho de concordância da Directora-Geral das Alfândegas no sentido de que “Nesta data existem cinquenta e dois [52] lugares vagos … dos quais só podem ser preenchidos, por esta via, trinta e sete…”.

Contudo, não resulta de parte alguma que esta informação tenha sido divulgada pelos interessados.

Por outro lado, resulta do doc. nº 6 junto aos autos que na lista de antiguidade do Pessoal Técnico Superior Aduaneiro reportada a 31-12-2004 estão vagos os números 345 a 408.

Em 7-1-2005 é proferido pela Directora-Geral despacho de homologação da lista de classificação final dos concorrentes.

Estamos, pois, perante uma situação em que no momento do início do processo de transição para a carreira técnica superior aduaneira prevista no artigo 67º do DL nº 252-A/82 não vêm referidas as vagas que se visam preencher com o mesmo.

Ora, se assim é, e não resultando que em momento sequencial tenha sido divulgado quais as vagas que se visavam preencher e a partir do momento em que resulta dos autos que o número de vagas existentes antes de o concurso terminar era superior à existente no momento inicial que não havia sido divulgada parece-nos de considerar que estamos na situação prevista na alínea b) do artigo 7º do DL nº 204/98, de 11/6, ou seja, “ao preenchimento dos lugares vagos existentes e dos que vierem a vagar até ao termo do prazo de validade”.

Assim, o facto de a DGAIEC não ter divulgado o número de vagas postas a concurso, significou que se obrigou a nomear os candidatos aprovados, até ao limite das vagas existentes, nos termos do nº 3 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 427/89 e do artigo 7º, alínea b) do Decreto-Lei nº 204/98, que não é afectado pelo facto «de na Informação nº 18/2004, de 7-1-2004, da entidade demandada cuja cópia faz fls. 47 a 50 do PA apenso, fazer-se referência à existência de 52 vagas [37 disponíveis] no âmbito do procedimento de transição visado nos autos, pois, conforme resulta da sua simples leitura, a informação em questão não se destinou a formalizar o início do procedimento de transição nos autos, antes serviu para fixar a composição do júri e, bem assim, para seleccionar os métodos de selecção a adoptar no âmbito do referido procedimento» já que não tinha havido qualquer divulgação destas vagas.

Em suma, não tendo indicado o número de vagas postas a concurso, a DGAIEC obrigou-se a nomear todos os candidatos aprovados, até ao limite das vagas existentes à data em que o mesmo findou.

E, como da certidão de fls. 198 a 210 dos autos, resulta que, em 31 de Dezembro de 2004, estavam vagos os lugares de segundo-verificador superior correspondentes aos nº 345 a 408 do quadro de pessoal da DGAIEC, «o que equivale a dizer que, naquela data, existiam 63 lugares vagos de segundo-verificador do quadro» dessa Direcção-Geral.

Subtraindo a essas 63 vagas – que nunca foram ocupadas – as 15 que estavam reservadas para licenciados em direito, sobravam 48 vagas.

Ora, todas as concorrentes foram aprovadas no procedimento concursal em causa e ficaram classificadas até ao 44º lugar.

Pelo que, parece-nos de manter a sentença recorrida.

E, no sentido da obrigatoriedade de nomeação de vaga ocorrida no período de validade do contrato veja-se o Acórdão do TCAN 00038/04.9BEPRT, de 11-5-2006, donde se extrai:

“[…] De facto, o texto do referido nº 3 não é de molde a deixar dúvidas quanto à obrigatoriedade da nomeação: É obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso. E devemos presumir que o legislador consagrou a solução mais acertada, e exprimiu o seu pensamento em termos adequados – artigo 9º nº3 do Código Civil.

Este nº 3 – como bem salientam José Ribeiro e Soledade Ribeiro – é designadamente aplicável aos concursos abertos para constituição de reservas de recrutamento, desde que através deles se ponham a concurso vagas que venham a ocorrer até ao termo do respectivo prazo de validade, vagas estas cujo surgimento, já esperado, constituiu pressuposto da respectiva abertura, e que também foram, consequentemente, postas a concurso – A Relação Jurídica de Emprego Na Função Pública, Almedina, 1994, página 19; ver, ainda, artigos 11º, nº 1, alínea b) e 20º, nº 4 do DL nº 498/88 de 30 de Dezembro.

A Administração tem, pois, por imposição legal, a obrigação de nomear os candidatos aprovados para as vagas postas a concurso, de acordo com a sua respectiva graduação. A esta obrigação de nomear – gerada na esfera jurídica da Administração – corresponde o direito à nomeação dos candidatos aprovados para as vagas existentes e que o concurso se destinava a preencher – ver, entre outros que podem ter interesse, os acórdãos do STA, de 11-5-95, in Rº 36.391, de 19-10-95, in Rº 30.560, de 26-6-97, in Rº 41.835, do TCAS, de 6-4-2000, in Rº 1889/98, do TCAN, de 20-1-2005, in Rº 73/04, e do STA, de 23-3-2006, in Rº 1057/04.

Face àquela distinção, e no tocante ao direito à nomeação, importa reter que nenhuma razão legal, ou outra, justifica que seja tratada de modo substancialmente diferente a posição jurídica do candidato a uma vaga actual e a posição jurídica do candidato a uma vaga futura ocorrida dentro do prazo de validade do concurso – ver, a propósito, o artigo 7º, nomeadamente a alínea b), do DL nº 204/98, de 11 de Julho.

É claro que, no primeiro caso, o candidato aprovado tem direito actual à nomeação, enquanto no segundo caso, o candidato aprovado tem um direito à nomeação sujeito a condição suspensiva. Usando uma linguagem com reminiscência escolástica, diremos que o primeiro candidato tem um direito em acto à nomeação, enquanto o segundo candidato tem um direito em potência à nomeação. Mas ambos têm, e isso é que importa sublinhar, direito à nomeação, e não uma mera expectativa. De facto, com a verificação da dita condição suspensiva – ocorrência de vaga dentro do período de validade do concurso – o direito subjectivo público à nomeação deixa de ser potencial, e passa a ser actual.

Temos, pois, que o direito à nomeação só existe relativamente a lugares postos a concurso – que deverão ser preenchidos de acordo com a ordenação da respectiva lista de classificação final – mas existe relativamente a todos os lugares postos a concurso, sejam eles vagas actuais ou vagas que venham a verificar-se dentro do prazo de validade do mesmo concurso. Uma vez preenchidas as vagas postas a concurso – as existentes ou as que ocorrerem até ao termo do prazo de validade do concurso – deixa de haver direito a mais nomeações, e o concurso caduca – ver nº 4 do artigo 10º do DL nº 204/98, de 11 de Julho.

A invocação de um alegado interesse público não é susceptível de desobrigar a administração de respeitar o direito subjectivo público à nomeação assim delimitado, nem a poderá entravar no cumprimento da obrigação de nomear, e isto por duas razões fundamentais.

Em primeiro lugar porque ela está sujeita ao princípio da legalidade – artigos 266º, nºs 1 e 2 da CRP, e 3º, nº 1 do CPA. Diz a nossa Lei Fundamental, de facto, que a Administração Pública visa a prossecução do interesse público, mas diz também que está vinculada a respeitar os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, e a obedecer à lei e ao direito – ver normas referidas por último. Esta sujeição da administração à lei e ao direito impede que ela prossiga um alegado interesse público por via ilegal.

Em segundo lugar porque o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, assim como a obediência à lei e ao direito, exigem que a administração pondere devidamente o interesse público no preenchimento de determinadas vagas antes da abertura do respectivo concurso público. É ponto assente que a prossecução do interesse público é o objectivo constitucional da administração pública, e constitui, por isso, momento teleologicamente necessário de qualquer actividade administrativa, de tal forma que a vontade da administração deve expressar o interesse público em cada caso concreto, mas esse objectivo deve ser sempre prosseguido no quadro da definição da lei, que é o núcleo central relevante do dizer normativo do interesse público – artigo 266º, nºs 1 e 2 da CRP; Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 3ª edição, página 946. A conciliação entre estes dois parâmetros legais do proceder administrativo, exige, no caso de concurso público para recrutamento e selecção de pessoal, que a ponderação do interesse público tenha o seu momento privilegiado aquando da apreciação da necessidade e oportunidade de abrir o concurso, e da determinação das vagas a preencher dentro do prazo de validade do mesmo.

Estes são, além disso, momentos de franco poder discricionário, em que a administração apenas está sujeita à prossecução do interesse público dentro dos limites da lei e do direito. Todavia – como salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira – o subsequente procedimento do concurso testemunha uma progressiva vinculação da administração pública, com a consequente e progressiva redução da sua discricionariedade nos domínios do recrutamento e selecção de pessoal – Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 3ª edição, em anotação ao artigo 47º da CRP. E isto, de tal forma, que a lei veio consagrar expressamente a obrigatoriedade da nomeação dos candidatos aprovados para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso – artigo 4º, nº 3 do DL nº 427/89, de 7 de Dezembro, acima citado.

Cremos até, e sem prejuízo de tudo quanto ficou dito, não ser exagerado afirmar que a administração se encontra adstrita aos deveres impostos pela boa-fé em matéria de relações pré-contratuais – ver artigo 227º do Código Civil. Como refere Margarida Olazabal Cabral, o concurso público tem a especificidade de consistir num procedimento administrativo pré-contratual, onde, porventura por isso mesmo, se cria uma relação de confiança juridicamente tutelada […]. Independentemente de averiguarmos se existe no concurso uma relação contratual ou apenas pré-contratual, não poderá deixar de reclamar-se aqui uma especial tutela da relação de confiança que se cria a partir do momento em que a administração torna pública a sua intenção de contratar por meio de concurso público – O Concurso Público nos Contratos Administrativos, Almedina, 1997, págs. 92 e segs

De qualquer forma, não há dúvida de que no exercício da actividade administrativa, e em todas as suas formas e fases, a administração e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé – ver artigo 6º-A do CPA. Portanto, também a administração pública está sujeita às regras impostas pela boa-fé nas relações com os particulares. Mais: ela deve mesmo ser exemplo dessa observância, em todas as suas várias manifestações, pois tal constitui o núcleo essencial do seu comportamento ético. Sem isso nunca se poderá afirmar que o Estado é uma pessoa de bem. Como escreve Antunes Varela, a boa-fé é um arquétipo de conduta social: a lealdade nas relações, o proceder honesto, esmerado, diligente – Direito das Obrigações, volume II, 5ª edição, página 14.

Uma das mais importantes concretizações da boa-fé, e que vem indicada na alínea a) do nº 2 do artigo 6º-A do CPA, é o princípio da protecção da confiança. A tutela da confiança – que foi expressamente assumida pelo nosso Código Civil – constitui um princípio geral e básico de todo o direito, e também, por conseguinte, do direito administrativo, podendo considerar-se uma das manifestações do princípio da legalidade. O princípio da boa-fé, mediante o seu corolário do princípio da confiança, protege, pois, os particulares, quanto aos comportamentos administrativos que objectivamente provocam uma crença na sua efectivação.

Assim, também por imposição deste princípio, quando a administração pública abre concurso para preenchimento de lugares existentes no quadro mediante nomeação, obriga-se a preencher essas mesmas vagas, de acordo com a ordenação dos candidatos na lista de classificação final. E quando a administração pública abre concurso, também, para o preenchimento de vagas ocorridas dentro do respectivo prazo de validade mediante nomeação, obriga-se a preencher tais vagas, quando ocorrerem, de acordo com a ordenação dos candidatos na lista de classificação final.

Conclusão: com base na lei, com base na auto-vinculação administrativa, e com base no princípio da confiança, temos que o candidato aprovado num concurso público para preenchimento de lugares do respectivo quadro mediante nomeação, tem direito – de acordo com a ordenação da respectiva lista de classificação final – à nomeação, quer esta seja para vaga existente ou para vaga que ocorra até ao termo de validade do concurso […]”.

No caso presente, resulta que em 31-12-2004 estavam vagos os lugares de segundo-verificador superior correspondentes aos nºs 345 a 408 do quadro de pessoal da DGAIEC, o que equivale a dizer que, naquela data, existiam 63 lugares vagos de segundo-verificador do quadro dessa Direcção-Geral. Ora, se subtrair-mos a essas 63 vagas – que nunca foram ocupadas – as 15 que estavam reservadas para licenciados em direito, conclui-se que sobravam 48 vagas.

Ora, porque os autores e ora recorrentes Matilde ……………….. e Nelson …………….. foram aprovados no procedimento concursal em causa e ficaram classificadas em 42º e 45º lugar, respectivamente, o réu não podia deixar de os nomear, tal como peticionado.

Em situação diversa fica o autor e recorrente Ricardo ……………, que ficou classificado em 49º lugar, logo fora das 48 vagas existentes para os lugares segundo-verificador superior do quadro da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, pelo que quanto a ele a acção não pode proceder.

V. DECISÃO

Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em anular a sentença recorrida e, em substituição, julgar a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenar o Ministério da Finanças e da Administração Pública a nomear os autores Matilde …………….. e Nelson ……………… para os lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da DGAIEC, com efeitos reportados à data das nomeações constantes da lista publicada no DR, II Série, nº 115, de 17-6-2005, improcedendo no mais a acção quanto ao autor Ricardo ………………….., nos termos sobreditos.

Custas a cargo do réu e do autor Ricardo ……………, na proporção de 4/5 e 1/5, respectivamente, na 1ª instância e neste TCA Sul.

Lisboa, 7 de Março de 2013

[Rui Belfo Pereira – Relator]

[Cristina dos Santos]

[António Vasconcelos]