01072/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O artº 29º, nº3 do DL 405/93 deve ser interpretado, não como ficcionando um acto administrativo de deferimento tácito, mas sim como estabelecendo uma presunção legal de acordo de vontades, no sentido da aceitação (tácita) dos preços propostos pelo empreiteiro (artº349º do CC).

II- Não tendo havido acordo quanto aos preços dos trabalhos a mais efectuados pela Autora, cabia a esta demonstrar, em juízo, não só que os efectuou, mas que eram do valor por si peticionado (artº 342º, nº1 do CC)).

III- Por outro lado, cabia ao Réu a prova integral do pagamento dos trabalhos efectuados, no valor que se viesse a apurar (artº342, nº2 do CC).

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A… SA, com os sinais dos autos, interpõe recurso de revista excepcional, ao abrigo do artº150º do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul proferido a fls. 244 e segs., que negou provimento ao recurso jurisdicional que a mesma interpusera da sentença do Mmo juiz do TAF de Lisboa, que julgou improcedente a presente acção administrativa comum sob a forma ordinária e absolveu o Réu Estado Português do pedido.

Termina as suas alegações, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

1. Vem o presente recurso de revista interposto do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que negou provimento ao recurso de apelação.

2. Conforme demonstrado ab ovo a situação em concreto carece de forma manifesta da aplicação de melhor direito e o recurso tem fundamento exclusivo na violação de lei substantiva. Assim,

3. A recorrente intentou a presente acção declarativa de condenação pedindo a condenação do recorrido no pagamento da quantia de 154.311,60 €, relativa a trabalhos a mais relativos à construção do estaleiro e de movimento de terras, com o fundamento de que os preços a aplicar são os que se aprovaram tacitamente e não os que foram pagos.

4. A lei substantiva em causa são as normas jurídicas constantes dos artº 29º, nº1, 3 e 4 do DL 405/93, de 10 de Dezembro e segundo as quais após apresentação pelo empreiteiro da sua lista de preços o fiscal da obra dispõe de 15 dias para decidir, implicando a falta de decisão a aceitação dos preços da lista do empreiteiro.

5. No caso dos autos resultou provado que no dia 24.07.2001, a recorrente apresentou a sua lista de preços relativos à construção do estaleiro pelo valor de 96.267,99€ e que no dia 25.07.2001 apresentou outrossim a lista de preços para movimento de terras ao preço unitário de 38,52€.

6. Resultou provado que o recorrido solicitou no dia 31.07.2001 que a recorrente justificasse os seus preços. Desde logo,

7. Resulta claramente do disposto no nº1 do citado artº29º do DL 405/93, de 10 de Dezembro, que a lista de preços do empreiteiro não tem de ser justificada ou rectius fundamentada.

8. Por outro lado, resulta do nº3 do citado artigo que, dentro dos 15 dias que dispõe, o fiscal da obra pode comunicar fundamentadamente que necessita de mais prazo para se pronunciar. Ora,

9. A comunicação de 31.07.2001 não satisfaz esta exigência legal, pois é sobre o fiscal da obra que impende o ónus de aceitar ou recusar os preços propostos e sempre de forma fundamentada.

10. De todo o modo, se se considerar que tal comunicação é apta a satisfazer tal ónus legal, o que se não concede, certo é que o fiscal da obra dispõe de mais 15 dias improrrogáveis para decidir, implicando a ausência de resposta a aprovação dos preços constantes da lista de preços do empreiteiro.

11. Tendo em conta a data de 31.07.2001, o dies ad quem para o fiscal da obra decidir verificou-se no dia 21.08.2001.

12. Formou-se, assim, acto de deferimento tácito, o qual resulta ex vi legis e tem todas as características de acto administrativo, impondo-se ao recorrido e a todos com a autoridade de caso resolvido formal, ou seja, produzindo os efeitos e demais consequências jurídicas.

13. No caso sub judice, o facto do recorrido ter a destempo (15.01.2002), informado que não concordava ter havido acto de deferimento tácito, é irrelevante, pois tratando-se de acto opinativo não estava, como não está, sujeito a qualquer meio de reacção rectius impugnação. Acresce que,

14. O facto de terem sido pagos os trabalhos à recorrente aos preços que o recorrido entendeu fixar, muito para além do prazo que legalmente dispunha, não implica a extinção do direito do recorrente, nem havia, ao contrário do decidido pelo tribunal a quo, que formular quaisquer reservas, porquanto não se tratou de um acto que negasse, restringisse ou extinguisse qualquer direito, devendo, aliás, a norma constante do artº227º, nº2 do DL 405/93 de 10.12 ser interpretada e aplicada neste sentido.

15. Tendo resultado outrossim provado que a recorrente executou os trabalhos em causa, por conta dos quais recebeu a quantia de 49.741,65€, deve a presente acção ser julgada procedente e, consequentemente, condenado o réu no pagamento da quantia em dívida e que resulta da diferença de preços aprovados tacitamente e os efectivamente pagos, no total de 132.700, 97€, à qual devem acrescer os juros vencidos e vincendos até integral pagamento.

16. Por todo o exposto, a decisão recorrida violou, de forma manifesta, o disposto nos artº29º, nº1, 3 e 4 e 227º, nº2 do DL 405/93, de 10.12, devendo estas normas serem interpretadas e aplicadas no sentido expresso nestas conclusões.

Não houve contra-alegações.

Por acórdão de 17.12.2008, foi a revista admitida, nos termos do nº5 do artº150º do CPTA.

Foi cumprido o artº146º do CPTA, nada tendo dito o Digno PGA.

Colhidos os vistos legais, vêm agora os autos à conferência, para decidir.

II- OS FACTOS

As instâncias consideraram provados os seguintes factos, que ora se elencam por ordem cronológica, para melhor compreensão, referindo-se entre parêntesis as alíneas anteriores:

a) Em 23 de Março de 2001, Autora e Réu celebraram contrato para execução da empreitada de “Ampliação de Edifício da Escola Secundária de … – Torres Novas” - fls.16-19 dos autos.

b) Nos termos do artº 5º do contrato referido na alínea antecedente a referida empreitada era executada em regime de série de preços- fls.16-19 dos autos.

c) A Ré, em 19 de Julho de 2001, enviou à Autora o instrumento de fls.24 referente ao assunto: “Empreitada de ampliação da Escola Secundária …”, pela qual informou que “o projecto do estaleiro para a realização da empreitada em título foi aprovado.”- fls. 29 dos autos.

d) Em 24 de Julho de 2001, a Autora remeteu à Ré o instrumento de fls. 20 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

«Serve a presente para apresentar o preço de 19.300.000$00 + IVA, cerca de 10% do valor do Contrato para a Montagem e Desmontagem de Estaleiro na obra em epígrafe…”- fls.20 dos autos.

e) Em 25 de Julho de 2001, a Autora apresentou à Ré a proposta orçamental de fls.25 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte:

“…vimos por este meio enviar à apreciação de V. Exa. a nossa proposta orçamental para execução dos trabalhos de movimentação de terras para obtenção das cotas de projecto para implantação da cave do edifício, conforme discriminado:

- Escavação em terra branda para obtenção das cotas de projecto da cave do edifício, incluindo remoção dos produtos sobrantes a vazadouro.

- Preço Unitário = 7.724$00/m3 + IVA.

O valor apresentado é fundamentado com base no preço contratual referente ao Capítulo 4- Pavimento relativo à Arquitectura, Artigo 1 – “ Abertura de caixa para execução do pavimento térreo com 0,25 m de profundidade, incluindo remoção dos produtos sobrantes a vazadouro”, cujo valor é de 1.931$00 por m2, acrescido do IVA à taxa legal em vigor…”- fls.25 dos autos. (anterior alínea f)).

f) Em 31 de Julho de 2001, a Ré remeteu à Autora, o instrumento de fls. 82 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

«A fim de permitir a sua análise, solicita-se a discriminação do valor atribuído à montagem e desmontagem do estaleiro, constante do fax de 2001.07.24.»- fls. 82 dos autos (anterior alínea e))

g) Em 31 de Julho de 2001, a Ré remeteu à Autora o instrumento de fls. 83 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

“Relativamente ao V/fax de 2001.07.25, sobre o valor a atribuir ao movimento de terras, é habitual separar este trabalho em vários artigos, nomeadamente escavação, aterro e transporte a vazadouro.

Deste modo, com vista à análise e adequação do procedimento ao expresso no parágrafo anterior, solicitam-se os vários correspondentes à escavação e ao transporte a vazadouro, com a indicação da distância deste.” – fls.83 dos autos (anterior alínea g))

h) Em 23 de Outubro de 2001, a Autora remeteu à Ré o instrumento de fls.31 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

“… vimos solicitar a V. Exa. se digne ordenar a elaboração do Auto de Medição dos Trabalhos a Mais (1- Montagem de Estaleiro, de 24.07.2001; 2- Escavação da Cave, de 25.07.01) e a respectiva liquidação dentro do prazo contratual, dado ter-se verificado a aceitação tácita dos preços propostos pelo empreiteiro…”- fls.31 e 84 dos autos. (anterior alínea j) )

i) A Ré, em 14 de Novembro de 2001, remeteu à Autora o instrumento de fls. 85 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

“Em referência à V/ carta de 23.10.01, sobre o assunto em título venho comunicar a V. Exa. que por Despacho do Senhor Director Regional Adjunto, de 07.11.01, foi decidido não aceitar o deferimento tácito dos preços dos trabalhos referidos, uma vez que, implicitamente, esta Direcção, através dos faxes nº1437, de 02.08.01 e 1441 de 02.08.01, não aceitou os mesmos, por ausência de fundamentação, continuando a aguardar-se resposta”- fls.85 dos autos. (anterior alínea k) )

j) Com data de 5 de Dezembro de 2001, a Autora remeteu à Ré o instrumento de fls.86 dos autos que aqui se considera reproduzido e de que se extrai o seguinte:

“… se digne nomear uma Comissão Arbitral para acordo definitivo do preço dos trabalhos “Montagem e Desmontagem de Estaleiro” e “escavação da Cave” (pese embora já tenha ocorrido o deferimento tácito dos preços oportunamente propostos pela empresa)…” – fls.86 dos autos (anterior alínea l) )

k) Com data de 11 de Dezembro de 2001, a Ré remeteu à Autora o instrumento de fls. 87 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

“Em resposta ao V/requerimento de 05.12.01, sobre o assunto em título, venho comunicar a V. Exa.:

1. Dado que a A…SA entendeu até à data não responder às solicitações efectuadas pela DREL, para que justificasse os preços propostos para a “Montagem e Desmontagem do Estaleiro” e “Escavação da Cave”, como seria natural, o que inviabilizou a análise e aprovação dos mesmos, vão a partir de agora estes Serviços proceder a determinação dos que considera aceitáveis, colocá-los à aprovação superior e comunicar os mesmos a V. Exas. posto o que serão processados.

Só após e caso se não verifique a não concordância da A… SA, será dada resposta à questão da Comissão Arbitral.”.- fls.87 dos autos (anterior alínea m) )

l) Em 15 de Janeiro de 2002, a Ré remeteu à Autora o instrumento de fls.27, datado de 11 de Janeiro de 2002, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

“Informa-se através do presente que foram aprovados os preços propostos pelos Serviços para a execução do movimento de terras da empreitada em título.

- Escavação em terraplanagem para obtenção das cotas de implantação do edifício 1.500$00/m3.

- Aterro com produtos da escavação para obtenção das cotas de implantação do edifício 1.400$00/m3.

- Transporte de terras sobrante a vazadouro, até à distância de 5 km 2.200$00/m3…”- fls.27 e 88 dos autos. (anterior alínea h) )

m) Os trabalhos referidos na alínea l) foram processados no auto de medição nº7, que não mereceu reserva por parte da Autora. -fls.89 dos autos (anterior alínea n))

n) Relativamente aos valores dos trabalhos a mais a Ré liquidou a quantia de € 49.741,65 - confissão (anterior alínea i)).

o) O valor da montagem e desmontagem do estaleiro foi aprovado por despacho do Director Regional da Educação de Lisboa, constante do 2º termo adicional ao contrato e que não mereceu qualquer reserva por parte da Autora.- fls.90-92 dos autos.

III- O DIREITO

1. A presente revista excepcional tem por objecto a apreciação da legalidade da interpretação dos artº29º, nº1, 3 e 4 e 227º, nº2 do DL 405/93, de 10 de Dezembro, que a Autora, ora recorrente, considera violados pelo acórdão recorrido e ainda se esta se encontra integralmente paga dos trabalhos a mais efectuados.

Ora, o acórdão recorrido, negou provimento ao recurso interposto, pela Autora, da sentença da 1ª Instância que julgara a presente acção improcedente, com os seguintes fundamentos:

«(…)

No caso dos autos está em discussão o pagamento de trabalhos a mais no âmbito de um contrato de empreitada celebrado entre a A e o R. Estado Português, trabalhos esses relativos à montagem e desmontagem do estaleiro e nas escavações para obtenção de cotas de projecto da cave do edifício e movimento de terras (“ Ampliação do Edifício da Escola Secundária de …”).

Como observou a decisão recorrida, ficou demonstrado que o R. pagou os trabalhos a mais, embora tal pagamento tenha ficado além do peticionado pela Autora (cf. pontos 9, 14 e 15 da fundamentação de facto).

Como é sabido, são considerados trabalhos a mais aqueles, cuja espécie ou quantidade, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista à realização da obra.

No caso concreto, como se disse, os trabalhos a mais dizem respeito a montagem e desmontagem do estaleiro da obra e escavações para obtenção de cotas para a cave.

A fixação dos novos preços está prevista no artº29º do Dec. Lei nº405/93, de 10 de Dezembro, de acordo com o qual a Autora apresentou os preços em causa.

Sucede, porém, que a Ré, por despacho do Director Regional Adjunto de 7.11.01 (al. k) dos factos assentes, decidiu não aceitar o deferimento tácito dos preços dos trabalhos referidos (…) por ausência de fundamentação, após o que a Autora solicitou a nomeação de uma Comissão Arbitral para acordo definitivo do preço dos trabalhos “Montagem do Estaleiro” e “escavações na Cave”, pelo que, a nosso ver, não se pode falar em deferimento tácito.

Na verdade, não estando fundamentados ou justificados, os preços propostos, o acto da respectiva comunicação é nulo, e inviabiliza a respectiva análise e aprovação, obrigando os serviços da Ré a proceder à determinação dos que considera aplicáveis (artº29º, nº4 do DL 405/93). Numa situação deste tipo não pode falar-se em aceitação dos preços por parte da Ré, como decorre da factualidade assente no ponto 13, alínea k), sendo certo que os actos nulos não produzem deferimento tácito. Acresce que os trabalhos referidos na alínea h) foram processados no auto de medição nº7, que não mereceu reserva por parte da autora e a fixação do preço por Despacho do Director Regional da Educação de Lisboa, constante do 2º termo adicional ao contrato, não mereceu também qualquer reserva por parte da A. (cfr. alíneas N e O) dos factos assentes).

Neste contexto e devidamente interpretada a vontade contratual das partes, é de concluir que não pode operar automaticamente o pretenso deferimento tácito, invocado pela autora ao abrigo do nº3 do artº29º do DL nº405/93.

Pode concluir-se, em suma, que tendo a A. apresentado à DREL, por carta de 24 de Julho de 2001, o preço de desmontagem do estaleiro da obra, sem justificação do valor, a DREL desde logo reagiu a tal falta de justificação, por fax de 31 de Julho de 2001, solicitando a discriminação do valor, sendo certo que nunca houve resposta a tal fax. Não houve, portanto, nem aceitação por parte da DREL, nem deferimento tácito, pelo que a sentença recorrida não violou quaisquer normas.»

2. Discorda a Autora, ora recorrente, do assim decidido, porque, a seu ver, a lista de preços do empreiteiro não tem de ser fundamentada ou justificada face ao nº1 do citado artº29º do citado DL 405/93 e, por isso, o fiscal da obra deveria ter observado o disposto no nº3 do artº29º, ou seja, deveria, dentro do prazo de 15 dias, após recepção da lista de preços dos «trabalhos a mais» apresentada pela Autora, ter decidido sobre se aceitava, ou não, os preços propostos por esta, podendo, dentro desse mesmo prazo, comunicar-lhe, fundadamente, que necessitava de mais prazo para se pronunciar, caso em que o prazo lhe poderia ser prorrogado por mais 15 dias.

Ora, diz a Autora, o Réu não pediu prorrogação do prazo, nem comunicou dentro do mesmo, se aceitava ou não os preços propostos pela Autora e ainda que se considere, que as comunicações de 31.07.2001 que lhe enviou, a solicitar a justificação desses preços, satisfazem o ónus de fundamentação da necessidade de extensão do prazo e, portanto, que após aquela data o Réu dispunha de mais 15 dias para tomar uma decisão – aceitar os preços ou indicar aqueles que considerava aplicáveis, não o fez dentro desse prazo, pelo que se formou um acto de deferimento tácito positivo, nos termos do nº 3 e 4 do artº29º, contrariamente ao que se decidiu.

Portanto, a primeira questão a decidir prende-se com a interpretação dos nº1, 3 e 4 do artº29º do DL 405/93, aplicável ao contrato de empreitada de obra pública aqui em causa.

3. Dispõe o citado preceito legal:

Artº9º

Fixação de novos preços

1. - O empreiteiro apresentará a sua lista de preços no prazo de 15 dias a contar da data da recepção do projecto de alteração ou da data da ordem de execução de trabalhos.

2. Quando a complexidade do projecto de alteração o justifique, poderá o empreiteiro pedir a prorrogação do prazo referido no número anterior por período que, salvo casos excepcionais devidamente justificados, não poderá ser superior a 15 dias.

3. O fiscal da obra decidirá em 15 dias, implicando a falta de decisão a aceitação dos preços da lista do empreiteiro, salvo se, dentro do referido prazo, o fiscal da obra lhe comunicar fundamentadamente que carece de mais prazo para se pronunciar e para o que disporá, nesse caso, de mais 15 dias.

4. Se o fiscal não aceitar os preços propostos pelo empreiteiro deverá, nos prazos previstos no número anterior, indicar aqueles que considera aplicáveis.

5. Enquanto não houver acordo sobre todos ou alguns preços, ou estes não se encontrarem fixados por arbitragem nos termos do nº7, ou judicialmente, os trabalhos respectivos liquidar-se-ão, logo que medidos, com base nos preços indicados pelo dono da obra.

6. Logo que, por acordo, por arbitragem ou judicialmente, ficarem determinados os preços definitivos, haverá lugar à correcção e ao pagamento das diferenças porventura existentes relativas aos trabalhos já realizados, bem como ao pagamento do respectivo juro, a que houver lugar, à taxa definida no nº1 do artigo 194º.

7. Nos casos a que se refere este artigo, não havendo acordo sobre quaisquer preços, poderão as partes recorrer a arbitragem por três peritos, sendo um designado pelo dono da obra, outro pelo empreiteiro e o terceiro escolhidos por ambas as partes e em caso de desacordo pelo Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes.

(sublinhado nosso)

4. Segundo a recorrente, o nº3 do citado artº29º deve ser interpretado no sentido de que a falta de decisão do fiscal da obra sobre os preços propostos pelo empreiteiro, é geradora ex vi legis de um acto administrativo, de deferimento tácito, que se impõe ao recorrido e a todos como caso resolvido formal.

O acórdão recorrido parecendo concordar com a pretendida figura do deferimento tácito, considerou, no entanto, que, no presente caso, o deferimento tácito não poderia operar automaticamente, porque não estando justificados/fundamentados os preços propostos pela Autora, ora recorrente, o acto de comunicação desses preços é nulo e os actos nulos não produzem deferimento tácito.

Vejamos:

Não parece oferecer dúvida face à clareza da lei, que a falta de decisão pelo fiscal da obra sobre a lista de novos preços apresentados pelo empreiteiro, dentro dos prazos referidos no nº3 do artº29º do DL 405/93, tem por efeito a aceitação (tácita) desses preços.

É essa, em princípio, a consequência legal do silêncio do fiscal da obra, ou seja, esse silêncio deve ser, efectivamente, interpretado num sentido positivo.

No entanto, tal aceitação não se reconduz, a nosso ver, à figura do acto administrativo de deferimento tácito, como defende a ora recorrente e entendeu o tribunal a quo.

Com efeito, embora em sede de execução e extinção dos contratos administrativos, a Administração goze, genericamente, de alguns poderes de autoridade, como decorre do artº180º do CPA (o poder de modificação unilateral do contrato, o poder de direcção, o poder de rescisão unilateral, o poder de fiscalização e o poder sancionatório), podendo praticar actos administrativos, nada obsta a que, por determinação legal ou por força da natureza do contrato, esses poderes sejam suprimidos ou comprimidos (cf. corpo do citado preceito legal) Cf. anotação ao CPA anotado, do Prof. Freitas do Amaral e outros

Ora, é o que acontece na fixação de novos preços, no regime do contrato de empreitada de obra pública que, como resulta do citado artº29º, não é feita, unilateralmente, por acto administrativo, mas sim por acordo das partes, sendo que na falta de acordo, a fixação será feita com recurso à arbitragem ou ao tribunal (cf. nº 3 a 7 daquele preceito).

Mas, assim sendo, o citado nº3 do artº29º deve ser interpretado, não como ficcionando um acto administrativo de deferimento tácito, mas sim como estabelecendo uma presunção legal de acordo de vontades, no sentido da aceitação (tácita) dos preços propostos pelo empreiteiro, face ao silêncio do fiscal da obra dentro do prazo ali previsto para decidir aceitar, ou não, esses preços.

Como é sabido, as presunções são ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para formar um facto desconhecido (art.º 349º do CC).

5. Por outro lado, parece-nos evidente que, sendo o fiscal da obra o representante do dono da obra e interlocutor deste junto do empreiteiro (cf- artº160º, nº1 e artº161º, designadamente as alíneas n) e o) do DL 405/93), a decisão ou falta de decisão, pelo fiscal da obra, sobre os preços propostos pelo empreiteiro, dentro do prazo referido no nº3 do artº29º, repercute-se na esfera jurídica do dono da obra, vinculando-o.

Mas também nos parece evidente que embora a lei atribua ao fiscal da obra competência para decidir sobre os novos preços propostos pelo empreiteiro, tal não exclui a competência, nessa matéria, do dono da obra, já que, afinal, o fiscal age em representação deste.

Ora, no presente caso, resulta do probatório supra que, dentro do prazo previsto no citado nº3 do artº29º do DL 405/93, mais precisamente em 31 de Julho de 2001, o Réu, dono da obra, fez saber à Autora que, para poder proceder à análise dos preços propostos, necessitava que aquela descriminasse, por um lado, o valor atribuído à montagem e à desmontagem do estaleiro constante do seu fax de 24.07.01 e, por outro, que separasse, como era habitual, o valor atribuído ao movimento das terras constante do seu fax de 25.07.01, em vários artigos, nomeadamente escavação, aterro e transporte a vazadouro, com a indicação da distância deste último (cf. alíneas f) e g), com referência às alíneas d) e e) do probatório, respectivamente).

Ou seja, o Réu não se remeteu ao silêncio, perante os preços propostos pela Autora, antes comunicou a esta que a falta de descriminação/justificação desses preços, nos termos por ele referidos, impedia-o de sobre eles se pronunciar (e, consequentemente, de os aceitar).

E, assim sendo, independentemente de a lei exigir ou não a descriminação/justificação dos preços propostos pelo empreiteiro, o certo é que a referida comunicação de 31.07.2001 não pode, a nosso ver, ter outro significado que não seja a não aceitação, pelo Réu, da lista de preços propostos, tal como a Autora a apresentou, pelo que tendo tal comunicação sido efectuada dentro do prazo para o efeito previsto no nº3 do citado artº29º, não se verifica a pretendida aceitação tácita dos preços propostos pela Autora.

Quanto ao facto de o Réu não ter indicado, dentro do prazo referido no nº3 do artº29º, os preços que considerava aplicáveis, como determina o nº4 deste preceito legal, só o tendo feito posteriormente, não tem como consequência a aceitação tácita dos preços propostos pela Autora, como esta parece pretender, pois como resulta daquele nº3, apenas a falta de decisão, ou seja, apenas o silêncio do dono da obra sobre os preços propostos, deve ser entendido como aceitação tácita.

Aliás, só há lugar à indicação de preços pelo dono da obra se este não aceitar, dentro do prazo referido no nº3, os preços propostos pelo empreiteiro e, portanto, se houver uma decisão do dono da obra nesse sentido.

Assim e pelas razões supra expostas, improcedem as conclusões 7ª a 13ª das alegações de recurso.

6. A Autora, na conclusão 14ª das suas alegações de recurso, alega que «o facto de terem sido pagos os trabalhos à recorrente aos preços que o recorrido entendeu de fixar, muito para além do prazo que legalmente dispunha, não implica a extinção do direito do recorrente, nem havia, ao contrário do decidido pelo tribunal a quo, que formular quaisquer reservas, porquanto não se tratou de um acto que negasse ou restringisse qualquer direito, devendo, aliás, a norma do artº227º, nº2 do DL 405/93 de 10 de Dezembro ser interpretada e aplicada nesse sentido.»

Esta conclusão não encontra desenvolvimento no corpo das alegações, que são omissas quanto a esta questão.

Dispõe o citado preceito legal:

Artº227º

Aceitação do Acto

1. O cumprimento ou acatamento pelo empreiteiro de qualquer decisão tomada pelo dono da obra ou pelos seus representantes não se considera aceitação tácita da decisão acatada.

2. Todavia, se dentro do prazo de oito dias a contar do conhecimento da decisão o empreiteiro não reclamar ou não formular reserva dos seus direitos, a decisão é aceite.

(sublinhado nosso)

Deve referir-se que o acórdão recorrido não invocou este preceito legal, limitando-se a constatar, para reforçar a posição que assumiu quanto à inexistência do pretendido deferimento tácito dos preços propostos pela Autora (e não pelo Réu), que « Acresce que os trabalhos referidos na alínea h), foram processados no auto de medição nº7, que não mereceu reserva por parte da Autora e a fixação do preço por Despacho do Director Regional de Lisboa, constante do 2º termo adicional ao contrato, não mereceu também qualquer reserva por parte da A. (cfr. Alíneas N) e O) dos factos assentes. Neste contexto, e devidamente interpretada a vontade contratual das partes, é de concluir que não pode operar automaticamente o pretenso deferimento tácito, invocado pela Autora ao abrigo do nº3 do artº29º do DL 405/93.»

Aliás, a questão da aceitação pela Autora, dos preços indicados pelo Réu, foi expressamente excluída na sentença da 1ª Instância quando conclui que «Tendo a DREL solicitado à Autora a discriminação dos preços, para efeitos de apreciação dos mesmos, o que esta não logrou demonstrar que tenha feito, foram os preços fixados unilateralmente pela DREL ( pontos 5,7 e 8 da fundamentação de facto).

Não existindo consenso, a Autora teria de demonstrar qual o valor das obras realizadas, assim como, das despesas em que incorreu referentes a aquisição de materiais, serviços de terceiros e juros bancários, para execução da montagem e desmontagem do estaleiro e dos restantes trabalhos a mais, o que não aconteceu.».

Não tendo esta pronúncia da sentença sido objecto de censura pelo tribunal «a quo», a agora suscitada questão da interpretação do artº227º do DL 405/93 perde qualquer relevância para a decisão da causa, pelo que dela se não toma conhecimento.

7. Finalmente, a recorrente continua a sustentar na conclusão 15ª das suas alegações, que não se encontra integralmente paga quanto aos trabalhos a mais por si efectuados, pois apenas lhe foi paga pelo Réu a importância de 49.741,65€.

Efectivamente, não resulta do probatório, que o Réu tenha pago outra importância à Autora, além da supra referida, a qual consta da alínea o) dos factos provados supra em II.

Ora, não tendo havido acordo quanto aos preços dos trabalhos a mais, cabia ao Autor demonstrar em juízo o direito que invoca como fundamento da presente acção (artº342º, nº1 do CC), e, portanto, no caso, não só que efectuou os trabalhos a mais, mas também que eram do valor por si peticionado, o que não logrou, como resulta da matéria provada nas instâncias.

Contudo, conforme consta do referido 2º termo adicional ao contrato e do despacho do Director Regional de Educação de Lisboa que o antecedeu, constantes dos documentos referidos na alínea o) do probatório, o Réu aprovou a despesa com a montagem e desmontagem do estaleiro, sendo o montante total das despesas aprovadas relativas aos dos trabalhos a mais efectuados pela ora Autora, de € 137.818,18 +IVA. (cf. documentos fls.90-92 dos autos, que fundamentam a alínea o) do probatório)

Ora, o Réu só pagou à Autora, como se provou, a importância de €49.741,65, relativa aos trabalhos a mais de movimentação de terras (cf. alínea n) do probatório), pelo que não se mostra integralmente pago o valor dos trabalhos aprovado pelo próprio Réu.

O pagamento é um facto extintivo do direito do Autor e, portanto, excepção peremptória (artº498º, nº2 do CC), pelo que cabia ao Réu o ónus de o alegar e provar, nos termos do artº342º, nº2 do CC, o que só parcialmente logrou.

E, assim sendo, contrariamente ao decidido pelas instâncias, a Autora não se pode considerar integralmente paga pelos trabalhos a mais efectuados, estando por pagar a importância de € 88.076,53 (137.818,18-49.741,65) + IVA.

Logo, a decisão recorrida, nessa parte, não se pode manter.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em conceder parcial provimento ao recurso e, nessa medida, revogar o acórdão recorrido e a sentença da 1ª instância, julgando a acção parcialmente procedente e condenando o Réu a pagar à Autora a importância de € 88.076,53, acrescida de juros legais a contar da citação, absolvendo-se o Réu do restante pedido.

Custas pelas partes, nas instâncias, na proporção do decaimento, excepto pelo Réu, nesta revista, por não ter contra-alegado.

Lisboa, 28 de Outubro de 2009. – Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – António Bento São Pedro – Maria Angelina Domingues.