IIIO DIREITO
1. A presente revista excepcional tem por objecto a apreciação da legalidade da interpretação dos artº29º, nº1, 3 e 4 e 227º, nº2 do DL 405/93, de 10 de Dezembro, que a Autora, ora recorrente, considera violados pelo acórdão recorrido e ainda se esta se encontra integralmente paga dos trabalhos a mais efectuados.
Ora, o acórdão recorrido, negou provimento ao recurso interposto, pela Autora, da sentença da 1ª Instância que julgara a presente acção improcedente, com os seguintes fundamentos:
« (…)
No caso dos autos está em discussão o pagamento de trabalhos a mais no âmbito de um contrato de empreitada celebrado entre a A e o R. Estado Português, trabalhos esses relativos à montagem e desmontagem do estaleiro e nas escavações para obtenção de cotas de projecto da cave do edifício e movimento de terras (“ Ampliação do Edifício da Escola Secundária de …”).
Como observou a decisão recorrida, ficou demonstrado que o R. pagou os trabalhos a mais, embora tal pagamento tenha ficado além do peticionado pela Autora (cf. pontos 9, 14 e 15 da fundamentação de facto).
Como é sabido, são considerados trabalhos a mais aqueles, cuja espécie ou quantidade, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista à realização da obra.
No caso concreto, como se disse, os trabalhos a mais dizem respeito a montagem e desmontagem do estaleiro da obra e escavações para obtenção de cotas para a cave.
A fixação dos novos preços está prevista no artº29º do Dec. Lei nº405/93, de 10 de Dezembro, de acordo com o qual a Autora apresentou os preços em causa.
Sucede, porém, que a Ré, por despacho do Director Regional Adjunto de 7.11.01 (al. k) dos factos assentes, decidiu não aceitar o deferimento tácito dos preços dos trabalhos referidos (…) por ausência de fundamentação, após o que a Autora solicitou a nomeação de uma Comissão Arbitral para acordo definitivo do preço dos trabalhos “Montagem do Estaleiro” e “escavações na Cave”, pelo que, a nosso ver, não se pode falar em deferimento tácito.
Na verdade, não estando fundamentados ou justificados, os preços propostos, o acto da respectiva comunicação é nulo, e inviabiliza a respectiva análise e aprovação, obrigando os serviços da Ré a proceder à determinação dos que considera aplicáveis (artº29º, nº4 do DL 405/93). Numa situação deste tipo não pode falar-se em aceitação dos preços por parte da Ré, como decorre da factualidade assente no ponto 13, alínea k), sendo certo que os actos nulos não produzem deferimento tácito. Acresce que os trabalhos referidos na alínea h) foram processados no auto de medição nº7, que não mereceu reserva por parte da autora e a fixação do preço por Despacho do Director Regional da Educação de Lisboa, constante do 2º termo adicional ao contrato, não mereceu também qualquer reserva por parte da A. (cfr. alíneas N e O) dos factos assentes).
Neste contexto e devidamente interpretada a vontade contratual das partes, é de concluir que não pode operar automaticamente o pretenso deferimento tácito, invocado pela autora ao abrigo do nº3 do artº29º do DL nº405/93.
Pode concluir-se, em suma, que tendo a A. apresentado à DREL, por carta de 24 de Julho de 2001, o preço de desmontagem do estaleiro da obra, sem justificação do valor, a DREL desde logo reagiu a tal falta de justificação, por fax de 31 de Julho de 2001, solicitando a discriminação do valor, sendo certo que nunca houve resposta a tal fax. Não houve, portanto, nem aceitação por parte da DREL, nem deferimento tácito, pelo que a sentença recorrida não violou quaisquer normas.»
2. Discorda a Autora, ora recorrente, do assim decidido, porque, a seu ver, a lista de preços do empreiteiro não tem de ser fundamentada ou justificada face ao nº1 do citado artº29º do citado DL 405/93 e, por isso, o fiscal da obra deveria ter observado o disposto no nº3 do artº29º, ou seja, deveria, dentro do prazo de 15 dias, após recepção da lista de preços dos «trabalhos a mais» apresentada pela Autora, ter decidido sobre se aceitava, ou não, os preços propostos por esta, podendo, dentro desse mesmo prazo, comunicar-lhe, fundadamente, que necessitava de mais prazo para se pronunciar, caso em que o prazo lhe poderia ser prorrogado por mais 15 dias.
Ora, diz a Autora, o Réu não pediu prorrogação do prazo, nem comunicou dentro do mesmo, se aceitava ou não os preços propostos pela Autora e ainda que se considere, que as comunicações de 31.07.2001 que lhe enviou, a solicitar a justificação desses preços, satisfazem o ónus de fundamentação da necessidade de extensão do prazo e, portanto, que após aquela data o Réu dispunha de mais 15 dias para tomar uma decisão – aceitar os preços ou indicar aqueles que considerava aplicáveis, não o fez dentro desse prazo, pelo que se formou um acto de deferimento tácito positivo, nos termos do nº 3 e 4 do artº29º, contrariamente ao que se decidiu.
Portanto, a primeira questão a decidir prende-se com a interpretação dos nº1, 3 e 4 do artº29º do DL 405/93, aplicável ao contrato de empreitada de obra pública aqui em causa.
3. Dispõe o citado preceito legal:
Artº9º
Fixação de novos preços
1.- O empreiteiro apresentará a sua lista de preços no prazo de 15 dias a contar da data da recepção do projecto de alteração ou da data da ordem de execução de trabalhos.
- 2.Quando a complexidade do projecto de alteração o justifique, poderá o empreiteiro pedir a prorrogação do prazo referido no número anterior por período que, salvo casos excepcionais devidamente justificados, não poderá ser superior a 15 dias.
- 3.O fiscal da obra decidirá em 15 dias, implicando a falta de decisão a aceitação dos preços da lista do empreiteiro, salvo se, dentro do referido prazo, o fiscal da obra lhe comunicar fundamentadamente que carece de mais prazo para se pronunciar e para o que disporá, nesse caso, de mais 15 dias.
- 4.Se o fiscal não aceitar os preços propostos pelo empreiteiro deverá, nos prazos previstos no número anterior, indicar aqueles que considera aplicáveis.
- 5.Enquanto não houver acordo sobre todos ou alguns preços, ou estes não se encontrarem fixados por arbitragem nos termos do nº7, ou judicialmente, os trabalhos respectivos liquidar-se-ão, logo que medidos, com base nos preços indicados pelo dono da obra.
- 6.Logo que, por acordo, por arbitragem ou judicialmente, ficarem determinados os preços definitivos, haverá lugar à correcção e ao pagamento das diferenças porventura existentes relativas aos trabalhos já realizados, bem como ao pagamento do respectivo juro, a que houver lugar, à taxa definida no nº1 do artigo 194º.
- 7.Nos casos a que se refere este artigo, não havendo acordo sobre quaisquer preços, poderão as partes recorrer a arbitragem por três peritos, sendo um designado pelo dono da obra, outro pelo empreiteiro e o terceiro escolhidos por ambas as partes e em caso de desacordo pelo Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes.
(sublinhado nosso)
4. Segundo a recorrente, o nº3 do citado artº29º deve ser interpretado no sentido de que a falta de decisão do fiscal da obra sobre os preços propostos pelo empreiteiro, é geradora ex vi legis de um acto administrativo, de deferimento tácito, que se impõe ao recorrido e a todos como caso resolvido formal.
O acórdão recorrido parecendo concordar com a pretendida figura do deferimento tácito, considerou, no entanto, que, no presente caso, o deferimento tácito não poderia operar automaticamente, porque não estando justificados/fundamentados os preços propostos pela Autora, ora recorrente, o acto de comunicação desses preços é nulo e os actos nulos não produzem deferimento tácito.
Vejamos:
Não parece oferecer dúvida face à clareza da lei, que a falta de decisão pelo fiscal da obra sobre a lista de novos preços apresentados pelo empreiteiro, dentro dos prazos referidos no nº3 do artº29º do DL 405/93, tem por efeito a aceitação (tácita) desses preços.
É essa, em princípio, a consequência legal do silêncio do fiscal da obra, ou seja, esse silêncio deve ser, efectivamente, interpretado num sentido positivo.
No entanto, tal aceitação não se reconduz, a nosso ver, à figura do acto administrativo de deferimento tácito, como defende a ora recorrente e entendeu o tribunal a quo.
Com efeito, embora em sede de execução e extinção dos contratos administrativos, a Administração goze, genericamente, de alguns poderes de autoridade, como decorre do artº180º do CPA (o poder de modificação unilateral do contrato, o poder de direcção, o poder de rescisão unilateral, o poder de fiscalização e o poder sancionatório), podendo praticar actos administrativos, nada obsta a que, por determinação legal ou por força da natureza do contrato, esses poderes sejam suprimidos ou comprimidos (cf. corpo do citado preceito legal) Cf. anotação ao CPA anotado, do Prof. Freitas do Amaral e outros..
Ora, é o que acontece na fixação de novos preços, no regime do contrato de empreitada de obra pública que, como resulta do citado artº29º, não é feita, unilateralmente, por acto administrativo, mas sim por acordo das partes, sendo que na falta de acordo, a fixação será feita com recurso à arbitragem ou ao tribunal (cf. nº 3 a 7 daquele preceito).
Mas, assim sendo, o citado nº3 do artº29º deve ser interpretado, não como ficcionando um acto administrativo de deferimento tácito, mas sim como estabelecendo uma presunção legal de acordo de vontades, no sentido da aceitação (tácita) dos preços propostos pelo empreiteiro, face ao silêncio do fiscal da obra dentro do prazo ali previsto para decidir aceitar, ou não, esses preços.
Como é sabido, as presunções são ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para formar um facto desconhecido (art.º 349º do CC).
5. Por outro lado, parece-nos evidente que, sendo o fiscal da obra o representante do dono da obra e interlocutor deste junto do empreiteiro (cf- artº160º, nº1 e artº161º, designadamente as alíneas n) e o) do DL 405/93), a decisão ou falta de decisão, pelo fiscal da obra, sobre os preços propostos pelo empreiteiro, dentro do prazo referido no nº3 do artº29º, repercute-se na esfera jurídica do dono da obra, vinculando-o.
Mas também nos parece evidente que embora a lei atribua ao fiscal da obra competência para decidir sobre os novos preços propostos pelo empreiteiro, tal não exclui a competência, nessa matéria, do dono da obra, já que, afinal, o fiscal age em representação deste.
Ora, no presente caso, resulta do probatório supra que, dentro do prazo previsto no citado nº3 do artº29º do DL 405/93, mais precisamente em 31 de Julho de 2001, o Réu, dono da obra, fez saber à Autora que, para poder proceder à análise dos preços propostos, necessitava que aquela descriminasse, por um lado, o valor atribuído à montagem e à desmontagem do estaleiro constante do seu fax de 24.07.01 e, por outro, que separasse, como era habitual, o valor atribuído ao movimento das terras constante do seu fax de 25.07.01, em vários artigos, nomeadamente escavação, aterro e transporte a vazadouro, com a indicação da distância deste último (cf. alíneas f) e g), com referência às alíneas d) e e) do probatório, respectivamente).
Ou seja, o Réu não se remeteu ao silêncio, perante os preços propostos pela Autora, antes comunicou a esta que a falta de descriminação/justificação desses preços, nos termos por ele referidos, impedia-o de sobre eles se pronunciar (e, consequentemente, de os aceitar).
E, assim sendo, independentemente de a lei exigir ou não a descriminação/justificação dos preços propostos pelo empreiteiro, o certo é que a referida comunicação de 31.07.2001 não pode, a nosso ver, ter outro significado que não seja a não aceitação, pelo Réu, da lista de preços propostos, tal como a Autora a apresentou, pelo que tendo tal comunicação sido efectuada dentro do prazo para o efeito previsto no nº3 do citado artº29º, não se verifica a pretendida aceitação tácita dos preços propostos pela Autora.
Quanto ao facto de o Réu não ter indicado, dentro do prazo referido no nº3 do artº29º, os preços que considerava aplicáveis, como determina o nº4 deste preceito legal, só o tendo feito posteriormente, não tem como consequência a aceitação tácita dos preços propostos pela Autora, como esta parece pretender, pois como resulta daquele nº3, apenas a falta de decisão, ou seja, apenas o silêncio do dono da obra sobre os preços propostos, deve ser entendido como aceitação tácita.
Aliás, só há lugar à indicação de preços pelo dono da obra se este não aceitar, dentro do prazo referido no nº3, os preços propostos pelo empreiteiro e, portanto, se houver uma decisão do dono da obra nesse sentido.
Assim e pelas razões supra expostas, improcedem as conclusões 7ª a 13ª das alegações de recurso.
6. A Autora, na conclusão 14ª das suas alegações de recurso, alega que «o facto de terem sido pagos os trabalhos à recorrente aos preços que o recorrido entendeu de fixar, muito para além do prazo que legalmente dispunha, não implica a extinção do direito do recorrente, nem havia, ao contrário do decidido pelo tribunal a quo, que formular quaisquer reservas, porquanto não se tratou de um acto que negasse ou restringisse qualquer direito, devendo, aliás, a norma do artº227º, nº2 do DL 405/93 de 10 de Dezembro ser interpretada e aplicada nesse sentido.»
Esta conclusão não encontra desenvolvimento no corpo das alegações, que são omissas quanto a esta questão.
Dispõe o citado preceito legal:
Artº227º
Aceitação do Acto
- 1.O cumprimento ou acatamento pelo empreiteiro de qualquer decisão tomada pelo dono da obra ou pelos seus representantes não se considera aceitação tácita da decisão acatada.
- 2.Todavia, se dentro do prazo de oito dias a contar do conhecimento da decisão o empreiteiro não reclamar ou não formular reserva dos seus direitos, a decisão é aceite.
(sublinhado nosso)
Deve referir-se que o acórdão recorrido não invocou este preceito legal, limitando-se a constatar, para reforçar a posição que assumiu quanto à inexistência do pretendido deferimento tácito dos preços propostos pela Autora (e não pelo Réu), que « Acresce que os trabalhos referidos na alínea h), foram processados no auto de medição nº7, que não mereceu reserva por parte da Autora e a fixação do preço por Despacho do Director Regional de Lisboa, constante do 2º termo adicional ao contrato, não mereceu também qualquer reserva por parte da A. (cfr. Alíneas N) e O) dos factos assentes. Neste contexto, e devidamente interpretada a vontade contratual das partes, é de concluir que não pode operar automaticamente o pretenso deferimento tácito, invocado pela Autora ao abrigo do nº3 do artº29º do DL 405/93.»
Aliás, a questão da aceitação pela Autora, dos preços indicados pelo Réu, foi expressamente excluída na sentença da 1ª Instância quando conclui que «Tendo a DREL solicitado à Autora a discriminação dos preços, para efeitos de apreciação dos mesmos, o que esta não logrou demonstrar que tenha feito, foram os preços fixados unilateralmente pela DREL ( pontos 5,7 e 8 da fundamentação de facto).
Não existindo consenso, a Autora teria de demonstrar qual o valor das obras realizadas, assim como, das despesas em que incorreu referentes a aquisição de materiais, serviços de terceiros e juros bancários, para execução da montagem e desmontagem do estaleiro e dos restantes trabalhos a mais, o que não aconteceu.».
Não tendo esta pronúncia da sentença sido objecto de censura pelo tribunal «a quo», a agora suscitada questão da interpretação do artº227º do DL 405/93 perde qualquer relevância para a decisão da causa, pelo que dela se não toma conhecimento.
7. Finalmente, a recorrente continua a sustentar na conclusão 15ª das suas alegações, que não se encontra integralmente paga quanto aos trabalhos a mais por si efectuados, pois apenas lhe foi paga pelo Réu a importância de 49.741,65€.
Efectivamente, não resulta do probatório, que o Réu tenha pago outra importância à Autora, além da supra referida, a qual consta da alínea o) dos factos provados supra em II.
Ora, não tendo havido acordo quanto aos preços dos trabalhos a mais, cabia ao Autor demonstrar em juízo o direito que invoca como fundamento da presente acção (artº342º, nº1 do CC), e, portanto, no caso, não só que efectuou os trabalhos a mais, mas também que eram do valor por si peticionado, o que não logrou, como resulta da matéria provada nas instâncias.
Contudo, conforme consta do referido 2º termo adicional ao contrato e do despacho do Director Regional de Educação de Lisboa que o antecedeu, constantes dos documentos referidos na alínea o) do probatório, o Réu aprovou a despesa com a montagem e desmontagem do estaleiro, sendo o montante total das despesas aprovadas relativas aos dos trabalhos a mais efectuados pela ora Autora, de € 137.818,18 +IVA. (cf. documentos fls.90-92 dos autos, que fundamentam a alínea o) do probatório)
Ora, o Réu só pagou à Autora, como se provou, a importância de €49.741,65, relativa aos trabalhos a mais de movimentação de terras (cf. alínea n) do probatório), pelo que não se mostra integralmente pago o valor dos trabalhos aprovado pelo próprio Réu.
O pagamento é um facto extintivo do direito do Autor e, portanto, excepção peremptória (artº498º, nº2 do CC), pelo que cabia ao Réu o ónus de o alegar e provar, nos termos do artº342º, nº2 do CC, o que só parcialmente logrou.
E, assim sendo, contrariamente ao decidido pelas instâncias, a Autora não se pode considerar integralmente paga pelos trabalhos a mais efectuados, estando por pagar a importância de € 88.076,53 (137.818,18-49.741,65) + IVA.
Logo, a decisão recorrida, nessa parte, não se pode manter.
