07106/11 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Atento ao disposto nos arts. 102º, nº 1, e 90º, nº 2, parte final, ambos do CPTA, é aplicável aos processos de contencioso précontratual o que nos arts. 513º e segs. do C.P. Civil se estabelece quanto aos meios de prova admitidos e aos termos em que se processa a produção de prova.

II- Assim, nesses processos deve ser admitida a produção de prova pericial quando esta diligência não é impertinente nem dilatória.

III- A admissão da perícia não corresponde a uma “2ª peritagem”, pois os membros do júri não só não têm de ser pessoas dotadas de conhecimentos especiais como não têm o estatuto de peritos.

IV- Se, no concurso público para aquisição de serviço de acesso a base de dados jurídicos, o júri, para apreciação do factor “Qualidade Técnica da Proposta”, podia aceder à base de dados dos concorrentes através do acesso gratuito, pelo período de 30 dias, que este lhe forneciam, é pertinente a realização de prova pericial para demonstração de vários erros grosseiros imputados ao júri.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. A “W………….. Portugal, Unipessoal, Lda.”, com sede na Rua ………….., ……………, Torre …….., 6º.A, em ……., inconformada com a sentença do TAF de Ponta Delgada, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual que, ao abrigo dos arts. 100º. e segs. do CPTA, intentara contra a Região Autónoma dos Açores e em que era contrainteressada a “D ……… Direito e Informática, Lda.”, dela recorreu para este Tribunal, tendo, na respectiva alegação, formulado conclusões, das quais se destacam as seguintes:

“Quanto à perícia judicial às propostas no contencioso pré-contratual e nos presentes autos.

A) As opiniões e apreciações feitas pelo júri de um concurso público organizado à luz do Código dos Contratos Públicos não têm o valor de perícia, no sentido legal do termo e o Relatório Final do Júri de um concurso desse tipo, como é o dos autos, constitui para todos os efeitos a fundamentação do acto de adjudicação, quando este não faça reservas àquele;

B) Aceitar a tese sufragada na aliás douta sentença recorrida é o mesmo que admitir que, por exemplo, a prova recolhida num inquérito criminal ou a obtida na fase instrutória de um processo disciplinar laboral constituem também “peritagens” levadas a cabo, respectivamente, pelos Dignos Magistrados do M.P. e pelas polícias e pelo empregador ou o seu instrutor nomeado;

C) No contencioso précontratual pode ser realizada perícia judicial às propostas se tal se revelar necessário para que o Tribunal conheça do próprio conteúdo dessas propostas e, designadamente, as conheça nos exactos termos em que o conheceu o júri na fase de avaliação das propostas;

D) Nos termos do art. 6º. do Programa do Concurso dos autos, a avaliação das propostas quanto aos subfactores “Quantidade da Informação”, “Consolidação da Informação” e “Campos de Pesquisa”, tinha claramente que ser feita com base na declaração dos concorrentes onde estes indicassem a tipologia de fontes e o número de registos por fonte (art. 6º. nº 1 a), com base no Suporte Digital demonstrativo da aplicação (art. 6º nº 1 b) e com base no acesso efectivo online à base de dados através de acesso concedido para o efeito pelos concorrentes (art. 6º. nº 1 b);

E) Para que o Tribunal possa fazer um juízo crítico sobre a actuação do júri do procedimento, é necessário que esteja munido das mesmas ferramentas e condições que ao júri foram dadas para apreciar as propostas, é necessário que o Tribunal trilhe o mesmo caminho do júri e, então, conclua pela existência ou não de erros nessa apreciação, o que, de momento, não foi feito pelo Tribunal;

F) Nesse sentido, não tendo o Tribunal acesso efectivo online à base de dados da contrainteressada, através do código por esta indicado no âmbito do concurso, ao contrário do júri, que teve esse acesso, deveria o Tribunal ter ordenado a abertura de um período de produção de prova para, com recurso à peritagem requerida pela recorrente, ou a outros meios de prova, designadamente a inspecção judicial, obter aquele acesso ou, ao menos, ver respondidas cabalmente as questões indicadas pela recorrente relativas ao próprio conteúdo da base de dados da contrainteressada;

G) E não o tendo feito, e tendo tomado conhecimento de questões que não estava habilitado para o efeito, o Mmo. Juiz “a quo” violou os arts. 67º, 68º, 69º, 74º nº 1 e 148º nº 3 e nº 4 do CCP, 568º e ss. e 612º ss. do CPC e 2º, 6º, 7º e 87º nº 1 c) do CPTA, razão pela qual a sentença recorrida deve ser anulada e substituída por outra que ordene a abertura de um período de produção de prova

Pediu, em conclusão, a procedência do recurso, devendo, em consequência, “a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que, com os fundamentos expressos nas alegações e conclusões do presente recurso jurisdicional:

Ordene a abertura de um período de produção de prova para que, com recurso à peritagem requerida pela recorrente, ou a outros meios de prova, designadamente a inspecção judicial, o Tribunal aceda directamente ao conteúdo da base de dados da contrainteressada com vista a uma cabal e definitiva apreciação da existência ou não de erros grosseiros por parte do Júri na avaliação das propostas quanto ao factor “Qualidade Técnica da Proposta”, ou ainda que assim não se entenda,

Anule a adjudicação e o contrato e condene a recorrida a apreciar o conteúdo das bases de dados também com base no acesso directo e online ao respectivo conteúdo e não apenas com base no suporte de papel”.

Apenas contraalegou a recorrida Região Autónoma dos Açores, a qual concluíu pela improcedência do recurso.

O digno Magistrado do M.P., notificado nos termos do art. 146º do CPTA, não emitiu parecer sobre o mérito do recurso.

Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº. 6 do art. 713º. do C.P. Civil

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2. 2 Na acção que intentou ao abrigo do art. 100º. do CPTA, a ora recorrente impugnou o despacho, de 8/6/2010, do Secretário Regional da Presidência do Governo da Região Autónoma dos Açores, que adjudicou, a contrainteressada “D…………”, a aquisição de serviço de acesso a base de dados jurídicos, na sequência do concurso público nº 1/2009.

Na petição inicial, a A., além de arrolar uma testemunha, requereu a realização de prova pericial, solicitando “a nomeação de perito para realização de perícia à proposta da contrainteressada D………… Direito e Informática Lda., para resposta às seguintes questões:

1 Quantos registos existem na base de dados da D………..?

2 É verdade que na base de dados da D………… um documento pode ser contabilizado como muitos registos e que na base de dados da A., um documento é apenas um registo.

3 É verdade que cada artigo dos diplomas designados “Código Civil” e “Código de Processo Penal” constantes na base de dados da D……….corresponde um registo?

4 É possível pesquisar uma determinada palavra nas fontes “Jurisprudência” e “Legislação” na base de dados da D……….., simultaneamente?

5 Ao consultar um qualquer documento da base de dados de legislação é possível, sem saír da página em consulta, ligar directamente ao texto integral das decisões judiciais que nesse momento são referenciadas?

6 Ou é necessário saír da página e pesquisar essa decisão na base de dados de jurisprudência?

7 Ao consultar um qualquer documento da base de dados de legislação é possível, sem saír da página em consulta, ligar directamente ao texto integral das versões anteriores dos artigos desses diplomas legais?

8 Ou é necessário saír da página e pesquisar essa decisão na base de dados de jurisprudência?”.

Foi na sentença recorrida que o Sr. juiz do TAF se pronunciou sobre esse requerimento, nos seguintes termos:

“A A. veio nestes autos requerer uma peritagem, para avaliar as duas propostas, à luz dos factores postos a concurso. Esquecendo-se que foi isso mesmo que a R. fez, quando nomeou um júri para o concurso. Sendo que o juízo deste só deve ser posto em causa relativamente a erros patentes da avaliação efectuada. Não podendo ficar sujeito a cotejo com nova avaliação ou ser sindicado, ao jeito de uma 2ª peritagem. É, pois, em um muito mais modesto patamar que se impõe a análise dos eventuais erros ou violações de lei cometidos na avaliação que servia de base à decisão do concurso”.

Não existiu, assim, um despacho autónomo de indeferimento de realização da prova pericial, nos termos do art. 578º., nº 1, do C.P. Civil, tendo sido a sentença que indeferiu a efectivação dessa prova.

Por esse motivo, é no presente recurso jurisdicional interposto da sentença que a recorrente contesta o aludido indeferimento, pedindo que a revogação da sentença tenha como consequência a realização a requerida prova pericial e, só para a hipótese de assim se não entender, se determine a anulação da adjudicação e do contrato que eventualmente tenha sido celebrado.

Vejamos, então, em primeiro lugar, se, na situação em apreço, se justificava a requerida produção de prova pericial.

O art. 6º., nº 1, do Programa do Concurso, estabelecia o seguinte, sob a epígrafe “Documentos que constituem a proposta”:

“Além dos documentos referidos nas als. a) e b) do nº 1 do art. 57º. do Código dos Contratos Públicos, as propostas devem ser instruídas com os seguintes documentos:

a) Declaração ou qualquer documento onde conste a tipologia de fontes e o número de registos por cada uma;

b) Suporte digital demonstrativo da aplicação, para efeitos de avaliação do factor “Qualidade Técnica da Proposta” e disponibilização de um acesso durante o período de 30 dias;

c) Catálogos, ou quaisquer outros documentos considerados convenientes para uma correcta avaliação sobre aspectos da execução do contrato que sejam submetidos à concorrência e incluídos no critério de adjudicação;

d) Declaração com o número de acções de formação que o concorrente se propõe a efectuar;

e) No caso de o preço proposto ser inferior ao limite determinado nos termos do art. 14º., documento que contenha os esclarecimentos justificativos do preço apresentado”.

Quanto ao critério de adjudicação, resulta do art. 12º. do referido Programa e do seu Anexo III que o factor de avaliação “Qualidade Técnica da Proposta” com uma ponderação de 60% desdobrava-se nos seguintes subfactores:

“Quantidade da Informação”, com uma ponderação de 20%, onde se avaliava “a diversidade de fontes de direito em sentido amplo abrangidas, bem como a quantidade de registos na base de dados para cada tipologia de fonte de direito”;

“Consolidação da Informação”, com uma ponderação de 20%, onde se avaliava “a consolidação através do cruzamento entre as diferentes fontes de direito, por forma a fornecer ao utilizador o máximo de informação possível”;

“Campo de Pesquisa”, com uma ponderação de 15%, onde se avaliava “o maior número de campos de pesquisa disponíveis e a sua capacidade de se justaporem uns aos outros”;

“Acções de Formação”, com uma ponderação de 5%, onde se avaliava “o número de acções de formação para além do previsto na cláusula 12ª. do Caderno de Encargos”.

Resulta do exposto que, para apreciação do factor “Qualidade Técnica da proposta”, o júri do concurso poderia aceder à base de dados dos concorrentes através do acesso gratuito que estes lhe forneciam.

No que concerne à quantidade de registos na base de dados, ponderada no subfactor “Quantidade da Informação”, a ora recorrente alegou que havia uma discrepância quanto ao modo de inserção e contabilização dos registos/documentos na sua base de dados e na da “D………..” que beneficiava esta (exemplificando com o facto de o documento “Código Civil” representar um registo na sua base de dados e 2379 registos na da “D…………”) e que não fora tomada em consideração pelo júri na comparação das respectivas propostas, sustentando ainda que só através de prova pericial destinada a contabilizar o número de registos existente na base de dados de cada concorrente seria possível proceder àquela comparação.

Quanto ao subfactor “Consolidação da informação”, a recorrente invoca que o júri do concurso, ao avaliar a sua proposta como “razoável” equivalente a 50 pontos e a da “D……….” com “Muito Bom equivalente a 100 pontos incorreu em erro grosseiro, por a sua base de dados conter diversas funcionalidades que identifica e que não é possível encontrar na da “D………..”, motivo por que requereu a peritagem a tal base de dados.

Finalmente, quanto ao subfactor “Campos de Pesquisa”, alega a recorrente que o júri do concurso também cometeu erro grosseiro, quando avaliou ambas as propostas com 100 pontos, visto que a sua base de dados permitia a pesquisa simultânea em todas as fontes e a da “D………..” apenas permitia pesquisa simples (limitada a uma dada fonte de direito), devendo esta questão ser elucidada através da realização de prova pericial.

Os processos de contencioso pré-contratual obedecem à tramitação prevista nos arts. 78º. a 96º. do CPTA para a acção administrativa especial, com as alterações que decorrem do art. 102º do mesmo diploma.

A parte final do art. 90º., nº 2, do CPTA, “ao remeter para a lei processual civil, torna aplicável à instrução dos processos submetidos à forma da acção administrativa especial tudo o que, nos arts. 513º. e segs. do CPC, se estabelece quanto ao elenco dos meios de prova admitidos e aos termos em que se processa a produção de prova” (cfr. Mário Aroso de Almeida in “Manual de Processo Administrativo”, 2010, pág. 375).

Como escreve J.P. Remédio Marques (in “Acção Declarativa à Luz do Código Revisto”, 2ª. edição, 2009, pág. 559), “a prova pericial visa percepcionar ou apreciar os factos através de pessoas (os peritos) que são dotadas (por via da experiência ou por via de aptidões académicas, ou pelas duas vias) de especiais conhecimentos científicos ou técnicos, pessoas que, diferentemente das testemunhas, interpretam e analisam tais factos através dos referidos conhecimento técnico-científicos que o juiz não possui”.

O perito, que pode ser considerado um coadjuvante do Tribunal, é, assim, a pessoa dotada de conhecimentos especiais que o julgador não possui.

A prova pericial pode ser requerida pelas partes ou ordenada oficiosamente pelo juiz (cfr. arts. 577º. e 579º. do C.P. Civil).

Sendo requerida por uma das partes, o juiz, se entender que a diligência não é impertinente nem dilatória, ouve a parte contrária sobre o objecto proposto, facultando-lhe aderir a este ou propor a sua ampliação ou restrição art. 578º., nº 1, do C.P. Civil.

No caso em apreço, como vimos, para avaliar o factor “Qualidade Técnica da Proposta” o júri tinha o direito de acesso online gratuito às bases de dados das concorrentes, faculdade de que o Sr. juiz do TAF não dispôs.

A demonstração dos atrás mencionados erro grosseiros invocados pela recorrente só é possível mediante a produção de uma prova que permita ter acesso àquilo que o júri viu.

A não se entender assim a recorrente ficaria impossibilitada de provar a existência de tais erros e o Tribunal de averiguar da sua verificação, só podendo concluír que aquela prova não fora efectuada.

E, ao contrário do que considerou a sentença recorrida, a admissão da perícia não corresponde a “uma 2ª. peritagem”, pois ainda que os membros do júri fossem “peritos” (e não o são, como resulta dos arts. 67º. e 68º. do C.C.P., sobretudo do nº 6 deste preceito, que prevê a possibilidade de serem designados peritos para os apoiarem) não tinham o estatuto de imparcialidade e independência que resulta do facto de ser nomeado pelo juiz, eventualmente com o acordo das partes, que terão de ser sempre ouvidas, e de prestar um compromisso de cumprimento consciencioso da função que lhe é cometida (cfr. arts. 568º., nº 2, 570º., 571º. e 581º., todos do C.P. Civil).

Assim, porque o Tribunal tem de conhecer todos os vícios arguidos pela recorrente (cfr. art. 95º., nº 2, do CPTA) e porque a prova pericial requerida se mostrava pertinente para analisar os erros grosseiros invocados pela recorrente, deveria a mesma ter sido admitida e ordenada a audição da parte contrária para se pronunciar sobre o objecto da perícia, nos termos do nº 1 do art. 578º.do C.P. Civil.

Portanto, deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, com a consequente revogação da sentença e a baixa dos autos ao TAF para aí ser ordenada a audição a que alude o citado art. 578º., nº 1, e prosseguir os ulteriores termos processuais

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3. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e ordenando a baixa dos autos ao TAF para os fins que ficaram referidos.

Custas pela recorrida que contraalegou, com 1Uc de taxa de justiça (cfr. Tabela II anexa ao RCP)

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Entrelinhei: pág. 559)

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Lisboa, 12 de Maio de 2011

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Rui Fernando Belfo Pereira

António de Almeida Coelho da Cunha