2414/09.1BELRS-A - Tribunal Central Administrativo Sul

I) Tendo-se decidido, no tribunal a quo, pela legitimidade da recusa de instituição bancária, uma eventual quebra do sigilo bancário a decidir por este TCAS, a justificar a intervenção do tribunal superior no incidente de dispensa do segredo bancário, passa pelo entendimento de que os elementos bancários em causa se mostram indispensáveis à descoberta material dos factos em questão na Impugnação judicial deduzida e, nessa medida, interessam à realização da justiça.

II) Deve, neste caso, sobrepor-se (a realização da justiça) aos interesses particulares dos clientes das instituições bancárias - tais como a reserva à vida privada, bem como as relações de confiança que se estabelecem entre as entidades bancárias e os respectivos clientes - de acordo com o princípio da prevalência dos interesses preponderantes.

Acordam, em conferência, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul

1- RELATÓRIO

No processo de impugnação judicial nº 2414/09.1 BELRS, deduzido por ... – Reciclagem de Sucatas, SA, contra os actos tributários de liquidação adicional de IVA e correspondentes juros compensatórios, emitidos com os números ... e ..., respectivamente, respeitantes ao ano de 2004, no montante total de € 4.482,43, o Mmo. Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa solicitou, conforme requerimento de prova formulado pela Impugnante, “à instituição bancária ..., S.A, a identificação dos titulares da conta bancária com o nº 2- 43548917, inscrita no verso do cheque sacado sobre o ..., com o nº 4804844980, no valor de € 26.435,26” (cfr. requerimento dirigido a este TCA pelo TT de Lisboa).

Na sequência da escusa daquela instituição, fundamentada no dever de guarda de sigilo bancário a que está obrigada, o Senhor Juiz remeteu a este Tribunal Central Administrativo (TCA) Sul uma certidão de diversas peças processuais extraídas daquele processo de impugnação judicial, pedindo a resolução do incidente nos termos e para os efeitos do disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 135º do Código de Processo Penal (CPP).

Fê-lo, o Mmo. Juiz, por referência ao processo de impugnação judicial m.i supra (nº 2414/09.1 BELRS) e, também, por referência ao processo de impugnação judicial nº 2403/09.6 BELRS, no qual, com idênticas causas de pedir, foi contestado o acto tributário de liquidação adicional nº …, respeitante ao IRC do exercício de 2004 e, bem assim, a correspondente liquidação de juros compensatórios, emitida com o nº …, tudo no montante total de € 6.935,11.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido de se dever determinar a quebra do sigilo bancário, acompanhando o parecer do Ministério Público proferido em 1ª instância.

Sem vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do Código de Processo Civil (CPC), vêm os autos à conferência para deliberar.

QUESTÃO A DECIDIR

A questão suscitada nos presentes autos prende-se com a intervenção deste Tribunal Superior no sentido de emitir pronúncia quanto à quebra do sigilo bancário nos termos e para os efeitos do disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 135º do CPP, ou seja, saber se para a realização da justiça será realmente necessário, em concreto, determinar o levantamento do segredo profissional (bancário) e a instituição bancária - ..., SA - ser obrigada a fornecer a informação pretendida.

2- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. De facto

Com interesse para a decisão do presente Incidente, considera-se a seguinte factualidade:

1- Na Impugnação judicial nº 2414/09.1 BELRS, deduzida contra os actos tributários de liquidação adicional de IVA e correspondentes juros compensatórios, emitidos com os números ... e ..., respectivamente, respeitantes ao ano de 2004, no montante total de € 4.482,43, vem peticionada a anulação dos actos tributários contestados, com todas as consequências legais, com fundamento (i) na falta de demonstração, por parte da AT, de indícios seguros de que a operação titulada pela factura nº 3225 é falsa, no (ii) erro nos pressupostos de facto e direito na liquidação impugnada, já que a impugnante demonstra que é verdadeira a operação económica subjacente à dita factura, correspondente à compra de sucata à sociedade ..., Lda; e (iii) na aplicação, ao caso, do disposto no artigo 100º do CPPT (cfr. certidão da p.i que se inclui no presente apenso);

2- Na Impugnação judicial nº 2403/09.6 BELRS, deduzida contra os actos tributários de liquidação adicional de IRC e correspondentes juros compensatórios, emitidos com os números … e …, respectivamente, respeitantes ao ano de 2004, no montante total de € 6.935,11, vem peticionada a anulação dos actos tributários contestados, com todas as consequências legais, com fundamento (i) na falta de demonstração, por parte da AT, de indícios seguros de que a operação titulada pela factura nº 3225 é falsa, no (ii) erro nos pressupostos de facto e direito na liquidação impugnada, já que a impugnante demonstra que é verdadeira a operação económica subjacente à dita factura, correspondente à compra de sucata à sociedade ..., Lda e na (iii) aplicação, ao caso, do disposto no artigo 100º do CPPT (cfr. p.i constante do SITAF);

3- As liquidações impugnadas tiveram origem na acção de inspecção levada a cabo pelos Serviços de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Lisboa, cujo relatório final se encontra a fls. 72 a 88 do presente incidente e no qual se concluiu pela existência de indícios de que a factura nº 3225, de 29/12/04, emitida pela …, Lda, no montante de € 26.435,26, é fictícia, não correspondendo uma efectiva operação comercial de compra de sucata, mas antes a uma operação simulada;

4- Na parte referente à prova (e em ambas as petições de impugnação judicial), além da junção de documentos e da indicação de testemunhas, a impugnante requereu ao Tribunal que oficiasse o ..., SA com vista a ser prestada informação sobre o titular da conta bancária nº 2 – 4354817, inscrita no verso do cheque n.º 4804844980, no montante de 26.435,26 €, emitido em 10/01/2005 em … pela Sociedade ... – Reciclagem de Sucatas, SA.

5- Em 08/10/14, em cumprimento de despacho judicial proferido nos autos, o Tribunal Tributário de Lisboa endereçou ao ..., S.A o ofício nº 331/14, cujo teor é o seguinte (cfr. consulta ao SITAF, no processo 2414/09-1 BELRS):

“(…)

Assunto: Pedido de informações

Conforme ordenado pelo Mm.º Juiz titular dos presentes autos, somos a solicitar a identificação dos titulares da conta bancária com o n.º 2-4354817, inscrita no verso do cheque do qual se junta cópia com o n.º 4804844980, no montante de 26.435,26 €, emitido em 10/01/2005 em … pela Sociedade ... – Reciclagem de Sucatas, SA”

6- Através do ofício junto a fls. 71 do presente Incidente, o ..., SA, invocando o dever de guarda de sigilo bancário, nos termos do artigo 78º do RGICSF, não prestou a informação solicitada, solicitando a informação sobre o “diploma legal que dispensa as Instituições de Crédito do cumprimento de tal dever” ou “se o(s) titular(es) da conta autoriza(m) este Banco a fornecer informações/ documentos em causa”;

7- O tribunal de 1ª instância, aceitando a escusa da instituição bancária, mas entendendo que a quebra do sigilo bancário se mostrava justificada face à prevalência do interesse preponderante da descoberta da verdade material e da realização da justiça, solicitou, ao abrigo do artigo 135º, nºs 2 e 3 do CPP, a intervenção deste tribunal - cfr. cinco primeiras folhas, não numeradas, do presente incidente.

2.2. De direito

No presente incidente está em causa a escusa da instituição bancária, ..., SA., em fornecer elementos – concretamente, a identificação do/s titular/es de uma determinada conta bancária - solicitados pelo Tribunal Tributário de Lisboa (a requerimento da impugnante), invocando para o efeito o dever de guarda de sigilo bancário.

Para a decisão da questão que aqui nos ocupa, importa considerar o seguinte quadro normativo:

Artigo 417.º do CPC (anterior artigo 519.º)

“Dever de cooperação para a descoberta da verdade

1- Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspeções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os atos que forem determinados.

2- Aqueles que recusem a colaboração devida são condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal aprecia livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no n.º 2 do artigo 344.º do Código Civil.

3- A recusa é, porém, legítima se a obediência importar:

a) Violação da integridade física ou moral das pessoas;

b) Intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações;

c) Violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou do segredo de Estado, sem prejuízo do disposto no n.º 4.

4- Deduzida escusa com fundamento na alínea c) do número anterior, é aplicável, com as adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa, o disposto no processo penal acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado”.

Artigo 497.º (anterior artigo 618.º)

“Recusa legítima a depor

1- Podem recusar-se a depor como testemunhas, salvo nas ações que tenham como objeto verificar o nascimento ou o óbito dos filhos:

a) Os ascendentes nas causas dos descendentes e os adotantes nas dos adotados, e vice-versa;

b) O sogro ou a sogra nas causas do genro ou da nora, e vice-versa;

c) Qualquer dos cônjuges, ou ex-cônjuges, nas causas em que seja parte o outro cônjuge ou ex-cônjuge;

d) Quem conviver, ou tiver convivido, em união de facto em condições análogas às dos cônjuges com alguma das partes na causa.

2- Incumbe ao juiz advertir as pessoas referidas no número anterior da faculdade que lhes assiste de se recusarem a depor.

3- Devem escusar-se a depor os que estejam adstritos ao segredo profissional, ao segredo de funcionários públicos e ao segredo de Estado, relativamente aos factos abrangidos pelo sigilo, aplicando-se neste caso o disposto no n.º 4 do artigo 417.º.”

Artigo 182.º do CPP

“Segredo profissional ou de funcionário e segredo de Estado

1- As pessoas indicadas nos artigos 135.º a 137.º apresentam à autoridade judiciária, quando esta o ordenar, os documentos ou quaisquer objectos que tiverem na sua posse e devam ser apreendidos, salvo se invocarem, por escrito, segredo profissional ou de funcionário ou segredo de Estado.

2- Se a recusa se fundar em segredo profissional ou de funcionário, é correspondentemente aplicável o disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 135.º e no n.º 2 do artigo 136.º

3- Se a recusa se fundar em segredo de Estado, é correspondentemente aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 137.º”

Artigo 135.º do CPP

“Segredo profissional

1- Os ministros de religião ou confissão religiosa e os advogados, médicos, jornalistas, membros de instituições de crédito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo podem escusar-se a depor sobre os factos por ele abrangidos.

2- Havendo dúvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciária perante a qual o incidente se tiver suscitado procede às averiguações necessárias. Se, após estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a prestação do depoimento.

3- O tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado, ou, no caso de o incidente ter sido suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça, o pleno das secções criminais, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos. A intervenção é suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento.

4- Nos casos previstos nos n.os 2 e 3, a decisão da autoridade judiciária ou do tribunal é tomada ouvido o organismo representativo da profissão relacionada com o segredo profissional em causa, nos termos e com os efeitos previstos na legislação que a esse organismo seja aplicável.

5- O disposto nos n.os 3 e 4 não se aplica ao segredo religioso”.

Delineado o quadro legal em que nos moveremos, avancemos.

Sobre a matéria que nos ocupa, e referindo-se a um circunstancialismo muito semelhante ao que aqui está em análise, já se pronunciou o Tribunal Central Administrativo Norte, no processo nº 0039/10.8 BECBR-A, de 13-03-14, consultável em www.dgsi.pt.

É este acórdão que, daqui em diante, seguiremos com vista a decidir o que nos vem pedido, o qual infra, e na parte aqui relevante, se transcreve:

“(…)

Ora, sobre esta matéria, e por referência a factualidade essencialmente idêntica, este Tribunal tomou já posição nos termos dos Acs. de 18-04-2012, Proc. nº 77/10.0BECBR-A e de 19-05-2011, Proc. nº 69/10.0BECBR-A, o primeiro ao que se crê ainda inédito e o segundo disponível em www.dgsi.pt, ponderando-se que o segredo profissional invocado nestes autos pelas instituições bancárias a quem foram solicitados os elementos referidos vem regulado nos artigos 78º e 79º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGISSF), aprovado pelo DL nº 298/92 de 31/12 (com alterações introduzidas pelo DL nº 246/95 de 14/9, DL nº 232/96 de 5/12, DL nº 229/99 de 22/7, DL nº 250/2000 de 13/10, DL nº 285/2001 de 3/11, DL nº 201/2002 de 26/9, DL nº 319/2002 de 28/12, DL nº 252/2003 de 17/10, DL nº 145/2006, de 31/7, DL nº 104/2007, de 3/4, DL nº 357-A/2007, de 31/10, DL nº 1/2008 de 3/1, DL nº 126/2008, de 21/7, DL nº 211-A/2008, de 3/11, Lei nº 28/2009, de 19/6, DL nº 162/2009, de 20/7, Lei nº 94/2009, de 1/9, DL nº 317/2009, de 30/10, DL nº 52/2010, de 26/5, DL nº 71/2010, de 18/6, Lei nº 36/2010, de 2/9, DL nº 140-A/2010, de 30/12 e Lei nº 46/2011, de 24/6 e DL nº 88/2011, de 20/7).

Os referidos artigos 78º e 79º do RGISSF contêm as regras que definem o dever de segredo, os seus destinatários, as excepções e as sanções pela sua violação, estando abrangidos pelo segredo bancário os factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações destas com os seus clientes (artigo 78º, nº 1), designadamente, os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias (artigo 78º, nº 2).

O segredo bancário pretende salvaguardar uma dupla ordem de interesses: (i) por um lado, um interesse de ordem pública, o regular funcionamento da actividade bancária, baseada num clima generalizado de confiança, sendo o segredo um elemento decisivo para a criação desse clima de confiança; (ii) por outro lado, o segredo visa também a protecção dos interesses dos clientes da banca, para quem o segredo constitui a defesa da discrição da sua vida privada, tendo em conta a relevância que a utilização de contas bancárias assume na vida moderna, em termos de reflectir aproximadamente a «biografia» de cada sujeito, de forma a que o direito ao sigilo bancário se pode ancorar no direito à reserva da intimidade da vida privada, previsto no artigo 26º da Constituição da República Portuguesa - cfr. acórdão de uniformização de jurisprudência do STJ n.º 2/2008, de 13/2/2008, publicado no DR 1ª Série, n.º 63, de 31/3/2008, páginas 1879 e seguintes.

Porém, dado o segredo bancário não constituir um fim em si mesmo, nem sequer um valor absoluto, a lei prevê diversas situações em que o mesmo pode ser derrogado em face de outros interesses públicos ou privados. Por isso, no artigo 79º do RGICSF, estão previstas excepções ao dever de sigilo: (i) autorização do cliente (nº 1); (ii) no âmbito dos poderes de supervisão e de controlo dos riscos [alíneas a) a c) do nº 2]; (iii) nos termos da lei penal e de processo penal [alínea d) do nº 2]; (iv) quando exista outra disposição legal que expressamente limite o dever de segredo [alínea e) do nº 2].

Daí que, embora o nº 1 do artigo 519º do CPC (leia-se, actualmente, o artigo 417º) imponha a todas as pessoas (sejam ou não partes na causa) o dever de cooperação com o Tribunal para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que lhes for requisitado e praticando os actos que lhe forem determinados, segundo a alínea c) do nº 3 desse normativo seja legítima a recusa de colaboração com o tribunal se a obediência importar violação do sigilo profissional - o segredo bancário constitui uma modalidade de sigilo profissional - ou de funcionários públicos, ou do segredo de Estado. Isto, sem prejuízo do disposto no nº 4, que preceitua que uma vez deduzida escusa com fundamento na alínea c) do número anterior, é aplicável, com as adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa, o disposto no processo penal acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado.

À escusa em processo penal com o fundamento de segredo profissional, aplicável in casu, reporta-se o artigo 135º do Código de Processo Penal. Ora, de acordo com o disposto neste normativo (aplicável por força do disposto neste artigo 519º, nº 4 do Código de Processo Civil) [leia-se, actual artigo 417º, nº4 do CPC], tendo sido invocada escusa pela entidade bancária para fornecer os elementos solicitados, colocam-se duas hipóteses: (a) a autoridade judiciária tem dúvidas quanto à legitimidade da escusa e, neste caso, procede às averiguações necessárias e se, depois dessas averiguações e de ultrapassadas as dúvidas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ouvido o organismo representativo da profissão, decide, ordenando a prestação da informação; (b) a autoridade judiciária aceita a validade da escusa e, no caso de entender, apesar da legitimidade da escusa, serem indispensáveis os elementos recusados, pede ao tribunal superior (o competente para o efeito) que determine que sejam fornecidos os elementos pretendidos, com quebra do segredo profissional”.

No presente caso, e lido o teor das primeiras cinco folhas do pedido de resolução do incidente, resulta claro que o Mmo. Juiz a quo, perante a escusa da referida entidade bancária em fornecer os elementos solicitados, entendeu existir o dever de segredo profissional da entidade bancária à qual tinham sido pedido os apontados elementos. Contudo, como resulta da posição manifestada pelo Mmo. Juiz a quo, entendeu este que o segredo bancário não deveria prevalecer sobre o interesse preponderante da realização da justiça – “… mostra-se indispensável à descoberta da verdade material dos factos, (…), e, nessa medida, interessarem à realização da justiça, devendo no caso em apreço sobrepor-se ao interesse do particular acima identificado”, escreveu o Mmo. Juiz do TT de Lisboa.

Daí, portanto, o Mmo. Juiz ter colocado a questão a este Tribunal, nos termos previstos no artigo 135º, nº 2 e 3 do CPP e, acrescente-se, no artigo 417º, nº 4 do CPC.

Assim, a questão que se nos coloca e que importa decidir é a de saber se para a realização da justiça será realmente necessário, em concreto, determinar o levantamento do segredo profissional (bancário) e o banco ser obrigado a enviar aos autos a informação pretendida.

Como resulta da factualidade supra referida, os actos tributários impugnados – liquidação adicional de IVA e correspondentes juros compensatórios, emitidos com os números ... e ..., no montante total de € 4.482,43 e, bem assim, os actos tributários de liquidação adicional de IRC e respectivos juros, do ano de 2004, emitidos com os nºs … e …, tudo no montante total de € 6.935,11 - tiveram origem no apuramento de imposto em falta no âmbito de uma acção de inspecção levada a cabo pelos Serviços de Inspecção Tributária e cujos fundamentos constam do relatório de inspecção junto a fls. 72 a 87 do presente incidente.

Nas impugnações judiciais, os pedidos formulados foram o de anulação dos actos tributários impugnados, tendo como causa de pedir, além do mais, (i) a falta de demonstração, por parte da AT, de indícios seguros de que a operação titulada pela factura nº 3225 é falsa; (ii) o erro nos pressupostos de facto e direito na liquidação impugnada, já que a impugnante demonstra que é verdadeira a operação económica subjacente à dita factura, correspondente à compra de sucata à sociedade ..., Lda.

Ora, da leitura do relatório de inspecção subjacente às liquidações impugnadas, resulta que o apuramento do imposto em falta (IRC e IVA) assentou, essencialmente, no facto de a administração tributária ter concluído a factura nº 3225, emitida pela ..., Lda., é fictícia, não correspondendo a uma efectiva operação comercial mas, antes, a uma operação simulada.

A Administração Tributária alicerçou tal conclusão, além do mais, na circunstância de o gerente da sociedade emitente da factura, Sr. …, ter declarado “não ter vendido as quantidades descritas, não ter estrutura para acondicionar as quantidades transaccionadas (201.950 Kg), não emitido a factura nem o recibo, nem tão pouco auferido os montantes inscritos no cheque. Mais declarou que a assinatura constante do verso do cheque não era sua, solicitando o confronto com outros documentos por si assinados”. Mais salientou a AT que “a assinatura que consta do verso do cheque, da factura e do recibo também parece diferente da efectuada presencialmente no Termo de Declarações” e de outros documentos.

Note-se que nas impugnações em causa, como o Mmo. Juiz afirmou, a Impugnante alega “que, para pagamento do negócio em causa, emitiu o cheque, sacado sobre o ..., com o nº 4804844980, no valor de € 26.435,26, o qual tem no seu verso uma rubrica igual àquelas que constam do recibo e da factura” e, bem assim, que “o cheque foi emitido a favor da ..., Lda., tendo no seu verso, colocados o carimbo desta sociedade, bem como a anotação de ter sido depositado numa conta com o nº 2- 43548917 do Banco ...”. Como salienta o Mmo. Juiz, “o referido cheque foi emitido pela impugnante com data de 10 de Janeiro de 2005, tendo sido debitado no dia 14 de Janeiro, do mesmo ano”.

Assim, tendo a Impugnante solicitado a informação sobre os titulares da conta nº 2- 4354817, do Banco ..., SA, com vista à demonstração da realidade da operação titulada pela referida factura nº 3225, afigura-se-nos que tais elementos se mostram indispensáveis à descoberta material dos factos em causa em ambas as impugnações judiciais (leia-se, os processos nºs 2403/09.6 BELRS e 2414/09.1 BELRS), e nessa medida, podem contribuir para a realização da justiça.

Por conseguinte, na ponderação dos interesses aqui em confronto - entre o interesse público de uma boa administração da justiça e o interesse privado tutelado pelo sigilo bancário - o primeiro deve sobrepor-se ao segundo e, em consequência, deve ser determinado o levantamento do sigilo bancário (cfr., neste sentido, o acórdão do TCA Norte que temos vindo a seguir de perto, proferido em 13/03/14)

3- DECISÃO

Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Sul em determinar o levantamento do sigilo bancário nos termos supra referidos e, consequentemente, determinar que a instituição bancária ... S.A forneça os elementos indicados pela impugnante na petição inicial (na parte referente à prova) e que lhe foram expressamente solicitados pelo Tribunal Tributário de Lisboa, através do ofício nº 331/2014.

Sem custas.

Notifique-se.

D. N

Lisboa, 16/11/17

(Catarina Almeida e Sousa)

(Bárbara Tavares Teles)

(Jorge Cortês)