048421 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Em acção fundada em incumprimento contrato de empreitada de obras públicas em que se acordou em que apenas haveria revisão de preços relativamente a «trabalhos a mais e imprevistos» e a «erros e omissões», cabe ao empreiteiro o ónus da prova de que uma factura apresentada a pagamento se reporta a revisão de preços de trabalhos desse tipo ou de erros ou omissões.

II- Não se demonstrando que a factura apresentada ao dono da obra, invocando revisão de preços, tem por base um dos fundamentos acordados, não pode considerar-se demonstrada a existência de atraso na realização de pagamento que possa servir de base a rescisão do contrato, ao abrigo do disposto do n.º 3 do art. 187.º do Decreto-Lei n.º 48871, de 19-2-69, na redacção do Decreto-Lei n.º 232/80, de 16 de Julho.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A..., intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa contra o INSTITUTO POLITÉCNICO DE LISBOA acção declarativa de condenação, fundada em responsabilidade emergente de contrato de empreitada de obras públicas, pedindo que

a) seja declarada legítima e lícita a rescisão do contrato de empreitada e seu adicional;

b) que lhe sejam devolvidas as garantias bancárias que prestou ao longo da execução do contrato;

c) que o Réu seja condenado a pagar-lhe a quantia de 30.414.976$00, acrescida de juros vencidos no montante de 17.283.732$60 e dos vincendos.

O T.A.C. julgou a acção improcedente, absolvendo o Réu do pedido.

Inconformada, a Autora interpôs o presente recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1- Dos autos resultam demonstrados, por alegados pela RECORRENTE e documentados os factos que permitem a procedência dos pedidos da RECORRENTE, incluindo e provados que estão os factos essenciais do Questionário que resultaram provados e cujo ónus impendia sobre a RECORRENTE.

2- Ao não atender a todos eles a sentença recorrida violou directamente os nºs 2 e 3 do Artigo 659º do CPC.

3- Deixando igualmente de aplicar os dispositivos contidos no Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas que regulavam a empreitada dos autos, concernentes ao direito de rescisão por parte do empreiteiro por mora no pagamento e à obrigação de pagamento da revisão de preços contratual.

O Réu contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

(i) Dá-se por reproduzido o que consta da douta sentença "a quo" e do douto parecer do Ministério Público;

(ii) Não foram articulados factos que pudessem demonstrar atraso de pagamento com relevância rescisória; aliás, a factura n.º 188 foi devolvida à A. ora Recorrente.

(iii) Em sede de empreitadas de obras públicas, não é compaginável que matérias de revisão de preços sejam apresentadas com a linearidade/singeleza e não especificação ou pormenorização, relativamente à respectiva fórmula, com que foi elaborada essa factura 188; aliás, é sintomático, que nem nesta altura a Recorrente tente explicitar os valores de revisão que invoca.

(iv) Tal factura, em termos não só formais mas substantivos, e os valores que a integram, não têm qualquer fundamento legal, e muito menos, contratual e, não está nem nunca esteve em consonância com o que foi contratualmente estipulado no contrato adicional ao contrato de empreitada.

(v) Não foram alegados factos sobre se a revisão de preço a que se reporta a factura era devida, porque referente a trabalhos previstos nas parcelas A e B ou quaisquer outros.

(vi) Não foram alegados factos suficientes para que, provados, se pudesse concluir ser devida a quantia reclamada pela A. ora Recorrente.

(vii) Para além disso, e contratualmente e em substância, não era nem nunca foi devido à A., ora Recorrente, o quantitativo de revisão de preços aí inscrito (30.414.976$99), o qual não tinha que ser pago pelo dono da obra e muito menos os juros peticionados.

(viii) Os trabalhos a mais e imprevistos só justificavam, legalmente e nos termos do artigo 126º do D.L. 48871 uma prorrogação legal de + 64.8/65 dias e nunca os 475 que foram concedidos à empreiteira, agora Recorrente. Os restantes 410 dias foram de prorrogação graciosa.

(ix) Não tem fundamento formal nem substancial a rescisão invocada.

(x) Menos fundamento tem, ainda, o petitório relativo à devolução das garantias bancárias.

(xi) A douta sentença sob recurso não violou qualquer preceito legal que devesse acatar.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, manifestando concordância com a decisão recorrida.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Os factos dados como provados são os seguintes:

Al. A) Esp. – Dão-se por reproduzidos os documentos de fls. 50 a 55 “tentativa de conciliação extrajudicial nos termos do Decreto – Lei 405/93, de 10 de Dezembro, entre a firma A... e o Instituto Politécnico de Lisboa e o Estado Português”;

Resp. Qº 1º - Por contrato celebrado em 24.12.86, foi adjudicada à ora Autora a “remodelação e construção das instalações da Escola Superior de Educação de Lisboa”, pelo Instituto Politécnico de Lisboa, nos termos de fls. 6 a 11;

Resp. Qº 2º - Igualmente à Autora pelo Réu foram adjudicados os trabalhos, na mesma empreitada, objecto de contrato adicional celebrado em 17 de Fevereiro de 1989, nos termos de fls. 12 a 18;

Resp. Qº 3º - A Autora enviou ao Réu a factura n.º 188 de 28.12.90, no valor de 30.414.976$00, constante de fls. 9;

Resp.Qº 4º - Desde então a Autora tem vindo a insistir junto do Réu para que o respectivo pagamento se verificasse;

Resp. Qº 6º - A Autora, através de requerimento dirigido ao Presidente do Instituto Politécnico de Lisboa, no dia 15.12.93, requereu:

a) – A rescisão do contrato,

b) – A libertação das garantias bancárias,

c) - O pagamento daquele valor de 30.414.976$00 referente à factura 188,

d) – O pagamento de juros vencidos até aquela data no valor de 12.408.042$00,

e) - O pagamento de juros vincendos até efectivo pagamento;

Resp.Qº 8º - A Escola Superior de Educação de Lisboa tem vindo a desenvolver a sua actividade normal no local onde se desenrolaram as obras de empreitada.

3- O primeiro pedido formulado pela Autora é o de ser declarada legítima e lícita a rescisão do contrato e seu adicional.

Na sentença recorrida entendeu-se ser aplicável o regime do Decreto-Lei n.º 48871, de 19-2-69, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 232/80, de 16 de Julho, questão esta em relação à qual a Autora, nas alegações do recurso, manifesta concordância (fls. 2 das alegações).

Assim, não sendo controvertido o decidido sobre este ponto, deve ter-se por assente que é este o regime legal aplicável.

A Autora fundamenta o seu pedido de declaração da legitimidade e licitude da rescisão do contrato e adicional em atraso no pagamento da factura n.º 188, de 28-12-90 e no art. 187.º daquele Decreto-Lei n.º 48871, que estabelece, no seu n.º 3, que «se o atraso na realização de qualquer pagamento se prolongar por mais de seis meses, terá o empreiteiro o direito de rescindir o contrato». ( A Autora, na petição, refere o n.º 2 deste artigo, mas reportar-se-á à redacção inicial deste art. 187.º, pois na introduzida pelo Decreto-Lei n.º 232/80, é o n.º 3 que se reporta a esta matéria, em termos praticamente idênticos. )

O atraso relevante para este efeito é, naturalmente, em relação a pagamentos que forem devidos, pelo que o direito que a Autora se arroga depende se de demonstrar que o pagamento reclamado através da factura n.º 188 era devido.

Na sentença recorrida entendeu-se que não pode proceder o pedido formulado pela Autora, por apenas se ter provado que a Autora enviou ao Réu a factura referida, mas não que houvesse atraso no pagamento, não existindo este necessariamente, pois o Tribunal Colectivo respondeu negativamente ao quesito em que se perguntava se os trabalhos relativos à empreitada se encontravam concluídos e a Autora devia ter indicado a que concretos trabalhos se reporta a factura n.º 188 e os prazos de pagamento incumpridos, o que não fez.

A Autora defende que a factura referida se reporta a revisão de preços de trabalhos efectuados anteriormente e que do anexo à factura, que juntou à petição inicial (fls. 20), consta a indicação da incidência daquela revisão. No entanto, nem na factura nem no referido anexo são indicados os trabalhos a que se reporta a revisão, referindo-se apenas, na factura, que 24.190.093$60 se referem à proposta inicial e 4.102.907$00 ao adicional.

Por outro lado, como se constata pelo artigo 4.º do adicional, a Autora e o Réu acordaram que a empreitada seria executada por preço global e que não haveria direito a qualquer revisão de preços, a não ser em relação às parcelas A e B do Anexo I a esse contrato adicional (fls. 14), parcelas essas que se reportavam apenas a «trabalhos a mais e imprevistos» e a «erros e omissões» (fls. 16).

Este preço global era o preço fixado nesse adicional de 253.358.102$00, que englobava o de 191.553.102$00 fixado no contrato inicial (cláusula 15.ª deste, a fls. 34), como se constata pela parte inicial deste contrato adicional, pelo que tem de entender-se que o acordado naquele artigo 4.º do contrato adicional se reporta à globalidade da empreitada. Aliás, em relação aos restantes trabalhos, constantes da parcela C do anexo I ao referido contrato adicional, foi efectuada nesse adicional uma revisão de preços em 30%, decorrendo explicitamente da limitação de revisões de preços às parcelas A e B que se pretendeu afastar a possibilidade de ulteriores revisões de preços quanto aos trabalhos abrangidos por essa revisão.

Sendo assim, só se se demonstrasse que a revisão de preços invocada se reportava a trabalhos a mais e imprevistos ou erros ou omissões, poderia considerar-se devido o pagamento.

No caso em apreço, a Autora não alegou nem provou que a revisão de preços se reportasse a trabalhos enquadráveis em qualquer destas categorias ou resultasse de erros ou omissões, nem tal resulta da factura nem do respectivo anexo.

Pelo contrário, os termos da factura e do anexo inculcam que, relativamente à parte referente à «proposta inicial», não foi feita qualquer restrição à revisão de preços, pois apenas em relação ao adicional se refere na factura que aquela abrange «só parte» e no anexo se acrescenta que «na revisão do 1. Adicional só foi considerado os valores acordados passíveis de revisão». Nas alegações do presente recurso jurisdicional, a Autora confirma que esta conclusão é exacta, pois afirma que «o anexo à factura de fls. 20 discrimina suficientemente qual a revisão de Preços a que se refere: A Revisão de Preços dos trabalhos executados durante a vigência do Contrato Adicional e os trabalhos executados relativos às Parcelas A e B do Anexo I deste.» «Donde resulta que a factura cujo pagamento nos autos se reclama se reporta à Revisão de Preços dos trabalhos executados ao abrigo e vigência do Contrato Inicial e aos trabalhos passíveis de revisão de preços nos termos do contrato adicional» (fls. 201).

Para além disso, nem mesmo relativamente a este adicional se faz qualquer referência que permita concluir que a revisão se reporta apenas a «trabalhos a mais e imprevistos» e a «erros e omissões», nem é indicada a forma como foi encontrado o valor inscrito na factura, nem mesmo no presente recurso dando a Autora qualquer explicação para tal, limitando-se a referir nas respectivas alegações que «tratam-se como se viu e como facilmente se extrai dos autos valores de pagamento facturados e reclamados MAS RELATIVOS, REPETE-SE A TRABALHOS A MAIS E NÃO A TRABALHOS EXECUTADOS AO LONGO DA EMPREITADA».

No entanto, nenhum ponto da matéria de facto fixada permite concluir que se trate de revisão de preços apenas respeitante a trabalhos a mais, nem isso foi alegado anteriormente.

Nestas condições, é manifesto que não se pode considerar demonstrado que a quantia a que se reporta a factura referida fosse devida pelo Réu e, consequentemente, não pode entender-se demonstrado atraso no pagamento que pudesse servir de fundamento para a rescisão ao abrigo do preceituado no n.º 3 do art. 187.º do Decreto-Lei n.º 48871.

Por isso, cabendo à Autora o ónus da prova de tal fundamento do direito de rescisão que invocou (art. 342.º, n.º 1, do Código Civil), a dúvida sobre esse ponto tem de ser processualmente valorada contra a Autora e não a seu favor.

Assim, não merece censura o decidido na sentença recorrida, quanto ao primeiro pedido formulado pela Autora.

4- O segundo pedido formulado pela Autora é o de devolução das garantias bancárias que prestou ao longo da execução do contrato.

Na sentença recorrida entendeu-se que este pedido era uma consequência da rescisão que é objecto do primeiro pedido pelo que a improcedência do primeiro implica a improcedência do segundo.

No presente recurso jurisdicional, a Autora confirma que assim é, ao afirmar que «desde logo se diga que a libertação das garantias bancárias oferecidas pela Recorrente a título de caução é uma consequência natural e directa da rescisão contratual como requerida».

Por isso, improcedendo o primeiro pedido, tem de concluir-se pela improcedência do segundo.

5- O terceiro pedido formulado pela Autora é o de que o Réu seja condenado a pagar-lhe as quantias de 30.414.976$00, acrescida de juros vencidos no montante de 17.283.732$60 e dos vincendos, sendo aquela a indicada na referida factura n.º 188.

Como é óbvio, tendo-se concluído que não se demonstrou que fossem devidas as quantias a que se reporta a factura, não pode o Réu ser condenado a pagá-las, bem como os respectivos juros.

Por isso, improcede também este terceiro pedido.

Termos em que acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.

Custas pela Autora.

Lisboa, 29 de Maio de 2002.

Jorge de Sousa (Relator) – Costa Reis – Abel Atanásio