ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, 2º JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:
x
A Junta de Freguesia de Samora Correia inconformada com a sentença do TAF de Leiria, de 13 de Setembro de 2004, que deferiu o pedido de suspensão de eficácia da sua deliberação de 31 de Julho de 2004 que aplicou à requerente Maria ... a pena de demissão, dela recorreu, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:
“1. O Mmo Juiz “a quo” considerou não estar preenchido o requisito “fumus boni juris” constante da alínea a) do nº 1 do art 120º do CPTA, necessário para a procedência das providências cautelares;
2. Não existe fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado;
3. Relativamente ao requisito do “periculum in mora”, os factos alegados pela requerente, ora recorrida, não evidenciam uma situação de difícil reparação, dado que são maioritáriamente anteriores à decisão de aplicação da pena de demissão, não podendo por isso tal requisito considerar-se preenchido;
4. Ainda que se considere, por hipótese e sem conceder, que a não suspensão do acto impugnado produziria à requerente, ora recorrida, prejuízos de difícil reparação, em face dos elementos constantes dos autos, seria sempre de, à luz do princípio da proporcionalidade na decisão dos procedimentos cautelares, optar pelo interesse público por objectivamente mais ponderosos;
5. A douta decisão recorrida deverá ser revogada, por violação dos requisitos legais aplicáveis à adopção de providências cautelares e constantes do art 120º do CPTA”.
A recorrida/agravada contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido.
x
O Exmo Magistrado do M P junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida.
x
Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.
x
Nos termos do disposto no art 713º, nº 6 do Cód. Proc. Civil dá-se por reproduzida a matéria de facto constante da sentença recorrida.
x
Tudo visto, cumpre decidir:
Com base em tal factualidade, a sentença recorrida considerou, na subsunção dos factos provados ao direito, segundo os critérios a tomar de acordo com o constante do disposto no art 120º nº 1 al b) e nº 2 do CPTA, que, no caso em apreço se estava perante um pedido de uma providência cautelar conservatória.
As providências cautelares conservatórias, tal como o adjectivo sugere, visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal. Estas providências, conservatórias, têm como finalidade manter o “statu quo”, perante a ameaça de um dano irreversível, destinando-se a manter inalterada a situação que preexiste à acção, acautelando tal situação, de facto ou de direito, evitando alterações prejudiciais.
O efeito conservatório deste tipo de providência cautelar, em caso de deferimento do pedido, pode ser apontado como paradigma nas providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos, como é o caso dos autos.
Em matéria de providências cautelares no âmbito do contencioso administrativo, regem hoje os arts 112º e ss do CPTA, assumindo particular importância o art 120º de tal Código, ao fixar os critérios de decisão a observar em tais meios processuais.
Nesta matéria a situação actual é bem diversa da anteriormente prevista pela revogada LPTA, mormente no que diz respeito aos critérios para o deferimento da providência cautelar de suspensão de eficácia de actos administrativos. Recordando o conteúdo do art 76º da LPTA, que previa os requisitos para o deferimento da suspensão de eficácia de um acto, e comparando-o com o hoje previsto no art 120º do CPTA, é notório que não havia então a consideração do “fumus boni juris” (aparência do bom direito); não havia a possibilidade de atender à aparente ou provável procedência ou improcedência do pedido, tal como não havia lugar à ponderação dos interesses em jogo, para o decretamento da providência.
Agora imposta legalmente, a invocação e conhecimento da provável procedência ou improcedência do pedido, o “fumus boni juris” é um dos requisitos que se tem de ter como assente para que o pedido possa proceder, correspondendo à verificação, ainda que sumária, do direito ameaçado, nada tendo a ver com as condições de admissibilidade do então recurso contencioso a que a al c) do nº 1 do art 76º da LPTA se referia. Estas diziam respeito às condições legais de interposição do recurso contencioso (pressupostos processuais), e nada tinham a ver com as condições de procedência do pedido, hoje legalmente previstas em termos inovadores no contencioso administrativo e que dizem respeito ao conhecimento do mérito do pedido efectuado.
1- Quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado, admite-se que o mesmo seja de mera verosimilhança, não sendo de exigir a prova da existência, relativamente ao direito do requerente, nos termos em que deverá ser produzida no âmbito da acção, bastando que se indicie uma probabilidade séria, suficientemente forte, entre a simples ou mera possibilidade e a certeza de tal direito.
Nos termos do disposto no art 120º, nº 1 al b) do CPTA, o juízo de probabilidade da existência do direito invocado assenta no requisito negativo de que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” no processo principal. Como refere J. C. VIEIRA DE ANDRADE, in “A Justiça Administrativa” Lições, 5ª edição, pag 311 “(...) a Lei basta-se com um juízo negativo de não-improbabilidade para fundar a concessão de uma providência conservatória (...)”.
Ora a sentença recorrida, atenta a matéria de facto, considerou que não era manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal tendo feito uma análise perfunctória dos factos, e apreciado sumariamente os vários vícios imputados à deliberação suspendenda.
Transcreve-se a fundamentação da sentença recorrida no tocante a este requisito:
“O acto suspendendo respeita à aplicação da pena disciplinar de demissão à ora requerente, o qual imputa ao referido acto diversas circunstâncias que no seu entender conduzirão a um juízo de ilegalidade do mesmo
Começa a requerente por invocar que a acta da deliberação suspendenda não faz alusão aos membros do executivo presentes, nada se referindo a propósito do respectivo quorum, pelo que a deliberação será nula por falta de quórum
Neste aspecto urge ter presente que a Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, dispõe, no seu art 89º, que os órgãos das autarquias locais só podem reunir e deliberar quando esteja presente a maioria do número legal dos seus membros, quando é certo que o art 133º do CPA fulmina com a nulidade as deliberações tomadas com inobservância do quorum ou da maioria legalmente exigidos.
Todavia, da prova testemunhal, ficou indiciáriamente provado que a deliberação suspendenda foi tomada por todos os membros do executivo, cinco, sendo que as consequências dos termos em que a acta está redigida e os membros do executivo estão identificados já constitui uma temática a ser aferida em sede de processo principal, maxime no que diz respeito à prova a produzir nesse plano, não se nos afigurando evidente a inexistência de quórum, tal como ela vem alegada pela requerente.
Por outro lado, a requerente vem alegar que na acta da reunião da Junta de Freguesia não é feita referência à aceitação do relatório final do processo disciplinar que levou à sua demissão, daí retirando que o acto suspendendo não cumpre o dever de fundamentação.
A propósito da fundamentação é relevante ter em linha de conta que estamos perante uma questão em que o intérprete sempre tem de levar a cabo uma aturada tarefa de investigação com vista a aferir da sua conveniência e adequação, sendo certo que da matéria indiciáriamente provada resulta que a deliberação suspendenda mencionou o relatório final do respectivo processo disciplinar, referindo que se procedeu à votação secreta sobre a condução e proposta contidas no mesmo relatório. Não sendo possível entender como evidente uma eventual deficiência da deliberação neste plano e no presente meio cautelar.
A requerente alega ainda que quanto ao alegado recebimento do subsídio de férias de 2003 pelo índice 350 tal facto não foi incluído na acusação, não obstante constar do relatório final, daí retirando uma ilegalidade insuprível.
Ora, é verdade que a nulidade cominada no nº 1 do art 42º do Estatuto Disciplinar (ED) resultante da falta de audiência também decorre do nº 4 do art 59º do Estatuto citado, por via do qual a acusação deverá conter a indicação dos factos que a integram, bem como a das circunstâncias de tempo, modo e lugar da infracção (neste sentido vd. Ac. do STA de 16/06/1992, Proc. nº 29840), contudo, tal situação implica uma apreciação pormenorizada de todo o processo disciplinar, maxime da acusação e demais elementos constantes no processo que conduziu à aplicação da pena, o que não é viável no presente meio cautelar. Não obstante, sempre poderá vir a ser viável dizer que os arts 5º a 7º da nota de culpa podem encenar a aludida problemática do recebimento do subsídio de férias de 2003 pelo índice 350, temática que também já havia sido mencionada no relatório final do processo disciplinar que levou à aplicação da pena de demissão à requerente (cfr. pontos 2, 5 e 6 da matéria de facto dada como indiciáriamente provada).
Todavia, uma cabal resposta quanto a esta questão só poderá ser concedida em sede do processo principal, principalmente mediante a aturada leitura das declarações prestadas no âmbito do processo disciplinar, e já não em sede do presente meio cautelar, no âmbito do qual a prova é indiciária e o juízo de mérito tem uma natureza meramente perfunctória.
De igual modo, e no que respeita à alegada prescrição das infracções imputadas à requerente, tal como esta agora vem defender, importa ter presente que estamos perante alegadas infracções que podem fazer funcionar o regime contido no art 4º, nº 3 do ED, com a consequente aplicação dos prazos prescricionais mais alargados e próprios da lei penal.
O mesmo valendo no que respeita ao estatuído no nº 5 daquele preceito legal, porquanto foi instaurado previamente um processo de averiguações; sendo certo que sempre terá que ser levado a cabo o apuramento da eventual existência de infracções continuadas assim como do tempo, modo, lugar da sua prática e da tomada de conhecimento, demanda que não pode ser concretizada no presente meio cautelar, atenta a natureza da prova a ela inerente.
Por fim, e quanto à qualificação dos vários factos imputados à requerente e sua sustentação, assim como no que concerne à proporcionalidade da pena concretamente aplicada, importa referir que tal temática sempre implicará uma cuidada ponderação e maturação, às quais não se afigura avisado dar resposta imediata e definitiva no âmbito da apreciação sumária que sempre concretiza os procedimentos cautelares.
Como resulta de tudo o que ficou expendido, se é verdade que em sede de avaliação sumária não é evidente ou flagrante a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal, também o não é o contrário, ou seja, não se afigura que estejamos em presença de uma situação incontestável de procedência da acção principal.
Consequentemente, uma tal incerteza obsta a que no caso dos autos seja adoptada de imediato a providência requerida, “ex vi” do art 120º, nº 1 – a) do CPTA, dado a não evidência da procedência da pretensão a formular no processo principal; pelo que estamos perante uma aparência de bom direito que não implica, nem a concessão, nem a recusa imediata da providência cautelar.
Neste ponto, urge ainda ter presente que estamos perante um meio cautelar proposto préviamente à instauração do processo principal (art 114º, nº 1 al a) do CPTA), o que sempre dificulta a percepção de todos os respectivos termos e fundamentos que hão-de estar subjacentes à impugnação do acto suspendendo, o mesmo valendo quanto às diligências probatórias a encetar de forma mais adequada do que a apreciação sumária e indiciária própria de um processo cautelar”. (Fim de citação).
Assim sendo, a sentença recorrida interpretou correctamente os factos apurados nos autos, considerando que não era manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Tal consideração não merecendo reparo, não sofreu contestação válida por parte da recorrente, então requerida, não tendo esta, em sede de recurso jurisdicional, aditado ou invocado nenhum argumento que, pela sua novidade ou maior desenvolvimento em relação ao decidido, se impusesse debater na decisão a proferir por este TCAS.
Conclui-se do exposto que a sentença recorrida interpretou devidamente os factos apurados nos autos e fez a devida interpretação e aplicação da norma jurídica contida no art 120º, nº 1 al b) do CPTA, uma vez que o juízo de probabilidade da existência do direito invocado assenta no requisito negativo de que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” no processo principal, bastando-se a lei com um juízo negativo de não-improbabilidade para fundar a concessão de uma providência conservatória (cfr. a propósito o Ac. do STA de 22/6/2004, in Rec nº 493-A/04).
Improcede, pelas razões expostas, a conclusão 1ª da alegação da recorrente.
2- A sentença recorrida fundamentou a verificação do requisito previsto no art 120º, nº 1 al b) do CPTA – fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado – no seguinte:
“Da matéria dada como indiciariamente provada resulta claro que o vencimento (cerca de 1086,00 euros por mês) que a requerente auferia como contrapartida do serviço prestado na entidade requerida constitui uma importante parcela do rendimento com que a própria e o respectivo agregado podem contar.
De facto, o agregado da requerente é composto por ela, o seu marido e três filhos menores (de 16, 13 e 02 anos), sendo que com a execução do acto suspendendo aquele agregado apenas pode contar com o vencimento auferido pelo marido da requerente (670,00 euros ilíquidos por mês), quando só de encargos decorrentes de contratos de crédito celebrados com instituições financeiras, onde se inclui o respeitante à casa de morada de família, têm de fazer face a várias prestações mensais no valor global de cerca de 1102,53 euros; ao que acrescem as despesas inerentes à facturação de água, luz e telefone, assim como as despesas com alimentação e vestuário.
Do exposto, resulta evidente que o aludido valor do vencimento auferido pelo marido da requerente é manifestamente insuficiente para suportar as despesas do respectivo agregado, sem que o mesmo fique sujeito a graves privações e diversos incumprimentos contratuais” (...)
“Ora, do que ficou indiciáriamente provado resulta que o vencimento do marido da requerente não bastará para evitar que a satisfação das necessidades essenciais do agregado seja posta em crise, pelo que ficamos plenamente convencidos relativamente à verificação do requisito do “periculum in mora”, tal como ele é configurado pelo legislador no art 120º, nº 1 al b) do CPTA, o qual, mais do que um dos requisitos do decretamento da suspensão de eficácia, constitui o núcleo central da tutela cautelar.”
Perante a prova documental carreada nos autos, a não suspensão da eficácia da deliberação de 31 de Julho de 2004 terá como consequência imediata para a requerente/ora recorrida e o seu agregado uma situação de insatisfação das respectivas necessidades básicas ou essenciais.
É assim manifesto estar-se perante um receio da constituição de uma situação de facto consumado, ou de “periculum in mora”, pois a requerente fez prova de prejuízo irreparável já que nos factos alegados perspectiva-se a criação de uma situação de impossibilidade de reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente. Ou seja, tal receio mostra-se fundado, face à matéria de facto apurada e segundo um juízo de prognose póstuma, que permite prever ser provável, verosímil, que executado o acto cuja suspensão se requer, se consuma a situação de facto que a requerente, ora recorrida, pretende evitar, acautelando assim a sua situação de facto e de direito que a deliberação em causa determinou, e até que a decisão principal seja proferida.
O fundado receio a que a lei se refere é o receio “apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo, neste caso, a constituição de uma situação de facto consumado. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada, quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões” (cfr. A. S. A. GERALDES, “Temas da Reforma do Processo Civil, III Vol, 3ª edição, pag 103).
Assim sendo, a sentença recorrida interpretou correctamente os factos apurados nos autos e fez a devida interpretação e aplicação da norma jurídica contida no art 120º, nº 1 al b) do CPTA, ao considerar verificado o requisito do “periculum in mora”.
Improcedem, assim, as conclusões 2ª e 3ª das alegações da recorrente.
3- Resta, por último apreciar a questão (da ponderação) da ponderação dos interesses públicos e privados em presença contida no nº 2 do art 120º do CPTA por força da qual a adopção da providência será recusada quando, devidamente ponderados os referidos interesses em presença, os danos resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
A propósito deste requisito a sentença recorrida referiu o seguinte:
“Ora, como vimos, a execução do acto suspendendo importará para a requerente e o seu agregado uma situação de insatisfação das respectivas necessidades básicas ou essenciais.
Por outro lado, também resultou provado que ao longo da tramitação do processo de averiguações e do processo disciplinar nunca foi aplicada à requerente qualquer medida de suspensão preventiva, apenas tendo sido determinado pela Junta de Freguesia que a mesma requerente não desempenhasse qualquer função relativamente ao sistema retributivo, descontos obrigatórios e facultativos, não inserindo quaisquer dados no computador.
Ao exposto acresce ainda que as funções respeitantes ao sistema retributivo, descontos obrigatórios e facultativos, carregamento de dados no respectivo programa e processamento de vencimentos estão confiados à depoente E... desde o mês de Maio de 2004.
Uma vez aqui chegados, não podemos deixar de ter presente a gravidade das infracções imputadas à requerente, com tudo o que lhe é inerente. Todavia, o facto é que todos os alegados ilícitos estão relacionados com o processamento de abonos e vencimentos de que aquela era funcionalmente responsável, sendo que tais infracções reportam-se na sua esmagadora maioria aos abonos, vencimentos e descontos da própria, para além de outras irregularidades também respeitantes ao processamento relativos a outros funcionários, se bem que nestes últimos casos apenas numa perspectiva de mera legalidade ou escorreição de procedimentos.
Em face do que acima já ficou expendido, e considerando que a requerente, tal como se viu, continuou a desempenhar na Junta de Freguesia a actividade inerente à sua categoria de chefe de secção, com excepção da relativa ao sistema retributivo, descontos obrigatórios e facultativos, sem inserir dados no computador, desde Maio de 2004 até à data da notificação da pena que lhe foi aplicada pela entidade, nunca lhe tendo sido aplicada a medida de suspensão preventiva, estamos em crer que os prejuízos decorrentes do decretamento da suspensão pretendida serão menores do que os resultantes para a requerente e respectivo agregado familiar em caso de não concessão, não sendo espúrio referir que nem sequer foi alegada a existência de qualquer resolução fundamentada com vista à continuação da execução do acto suspendendo.
Em boa verdade, a suspensão do acto remeterá a requerente para a situação anterior ao momento da aplicação da pena de demissão; exercício da sua actividade normal, à excepção das mencionadas funções respeitantes ao sistema retributivo e de carregamento dos respectivos dados, a qual constitui a área de actuação a que respeitam todas as infracções que lhe são imputadas.
Em conclusão constituirá, estamos certos, a ponderação mais equilibrada dos interesses em causa tendo em conta a factualidade indiciáriamente aprovada e o novo regime decorrente do nº 2 do art 120º do CPTA”.
Um dos mais relevantes aspectos do regime cautelar actualmente vigente prende-se com a preponderância do princípio da proporcionalidade na decisão de concessão ou recusa da providência requerida.
Na verdade, segundo J. C. VIEIRA DE ANDRADE (in A Justiça Administrativa, 4ª edição, pag 301, tal particularidade do actual sistema cautelar implica a ponderação de todos os interesses em jogo, fazendo com que a decisão dependa dos interesses preponderantes no caso concreto, sempre que para o aplicador não seja evidente a procedência ou improcedência da pretensão em causa. Sendo certo que mesmo nos casos em que estejam verificados os requisitos do “periculum in mora” e do “fumus boni juris” deverá ser recusada a concessão da providência cautelar, quando o prejuízo para a entidade requerida (prejuízo para o interesse público) se perfile superior ao prejuízo que se visa evitar com a providência requerida.
Contudo, a reforma veio introduzir o referido princípio da proporcionalidade na sua dimensão estrita de equilíbrio, não sendo assim viável, interpretar a lei no sentido de um reconhecimento implícito ou uma prevalência sistemática do interesse público sobre o particular. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, in ob. cit., entende mesmo que “o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar”.
Ora, a sentença recorrida, atenta a matéria de facto, considerou que a suspensão do acto, ponderados os interesses públicos e privados em presença, era de decretar, dando assim prevalência à proporcionalidade e adequação da providência, resultante da aplicação dos princípios da proporcionalidade e da justiça, comparando a execução da demissão com a gravidade do interesse público em causa - os danos que resultam da concessão não são maiores do que os danos que resultam da recusa da providência - cfr. a propósito o Ac. do STA de 25/8/2004 in Rec nº 870/04.
Tal consideração não merece qualquer reparo e não sofreu contestação suficientemente forte por parte da recorrente, então requerida, não tendo esta, em sede do presente recurso jurisdicional, aditado ou invocado nenhum argumento que, pela sua novidade ou maior desenvolvimento em relação ao decidido, se impusesse debater na decisão a proferir por este TCAS.
Face ao exposto, a sentença recorrida não merece reparo, improcedendo as restantes conclusões das alegações de recurso.
4- Pelo exposto, atentos os fundamentos invocados, improcedem as conclusões das alegações de recurso, tendo feito correcta interpretação e aplicação do disposto no art 120º, nº 1 al b) e nº 2 do CPTA, não tendo violado as normas legais referidas pela recorrente, pelo que se impõe a sua confirmação.
x
Acordam, pois, os juizes que compõem a secção de contencioso administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria devida em metade.
x
Lisboa, 9 de Dezembro de 2004
as. ) António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos (Relator)
Magda Espinho Geraldes.
Mário Frederico Gonçalves Pereira