40/12.7TTOAZ.P1 - Tribunal da Relação do Porto

A presunção de laboralidade a que se reporta o art. 12º, nº 1, do CT/2009 não tem aplicação em matéria de responsabilidade contraordenacional.

Proc. 40/12.7TTOAZ.P1 Recurso Social Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 625) Adjunto: Des. Maria José Costa Pinto Acordam, em conferência, na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto: I. Relatório: B....., Ldª impugnou judicialmente a decisão proferida pela Autoridade para as Condições do Trabalho que lhe aplicou a coima única de €12.240,00 pela prática, sob a forma de negligência, das seguintes contraordenações: muito grave, prevista nos arts. 79º, nº 1, e 171º, da Lei 98/2009, de 04.09, por falta de seguro de acidente de trabalho (a que se reporta o processo contraordenacional com o nº 211000952), punível nos termos do art. 554º, nº 4, al. e), do CT/2009[1]; grave, prevista no art. 108º, nºs 3, al. a), e 6, da Lei 102/2009, de 10.09 e punível nos termos do art. 554º, nº 3, al. e), do CT/2009, por falta de exame de saúde de admissão (a que se reporta o processo contraordenacional com o nº 211000953); Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que condenou a arguida na coima única de €4.080,00. Inconformada, veio a arguida recorrer, formulando, a final da sua motivação, as seguintes conclusões: ………………. ………………. ………………. O Ministério Público contra-alegou concluindo no sentido do não provimento do recurso. O recurso foi admitido pela 1ª instância que lhe fixou efeito suspensivo. A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta, junto desta Relação, emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, sobre o qual a Recorrida, notificada, não se pronunciou. Por despacho da ora relatora, de fls. 319/320, alterou-se o efeito ao recurso, atribuindo-lhe efeito meramente devolutivo. Colheram-se os vistos legais. * II. Fundamentação de Facto É a seguinte a decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância: “ São os seguintes os factos provados: Durante a visita inspectiva efectuada ao local de trabalho da arguida no dia 12 de Fevereiro de 2010, pelas 15:00 horas, foi verificado que a mesma, na qualidade de entidade patronal, mantinha ao seu serviço, sob sua autoridade e direcção e no exercício de funções próprias da sua categoria profissional a trabalhadora: C....., com a categoria profissional de caixeira-ajudante. 1. Questionada quanto à sua situação contratual e data de admissão referiu trabalhar para a arguida, regular e continuamente naquele estabelecimento, “desde início de Novembro de 2009” Praticando “um horário de trabalho das 10h às 13h e das 14h às 19h, de 2.ª a 6.ª feira e das 10h às 13h nas manhãs de sábado”; “Sem nunca ter celebrado qualquer contrato de trabalho”; “Nunca tendo recebido qualquer recibo de vencimento”;“Nunca tendo sido submetida a qualquer exame de saúde de aptidão”; Não realizar registo diário de tempos de trabalho nem ter suporte para tal e “nunca ter recebido instruções para realizar um registo diário de tempos de trabalho”; “Ter sempre assegurado o funcionamento do estabelecimento” desde o seu início (abertura e inauguração de loja no estabelecimento supra); 2. Foram consultadas, na sequência, algumas Notas de entregas e transferências relativas ao período compreendido entre Novembro de 2009 e Fevereiro de 2010, para verificar qual o trabalhador signatário – comprovando-se que é já a assinatura da trabalhadora C..... que delas consta, nomeadamente, na notas de transferência n.ºs 2089, 2098, 2106, 2116, 2143, 2158, 2180, 2210 e 2231, datadas respectivamente de 3/11, 11/11, 24/11, 1/12, 11/12, 16/12 e 22/12/2009 e 11/01 e 27/01/2010; nas notas de entrega ns. 1, 2, 6 e 12, datadas respectivamente de 4/12/, 8/12, 17/12/2009 e 15/01/2010; 3. Tal facto foi confirmado pela trabalhadora que referiu desde então ali trabalhar e ter assinado tais notas referentes a ocorrências na empresa (entregas e transferências) entre suas lojas de saída e entrada (sede/Porto, S. João da Madeira, Foz …, Escritório). 4. Na sequência, foi notificada a arguida, para proceder à apresentação (ou enviar a título devolutivo) nestes serviços do Centro Local de Entre Douro e Vouga da ACT, no dia 19 de Fevereiro de 2010, pelas 10:00 horas, de alguns documentos atinentes à empresa e sua trabalhadora, entre os quais, a cópia da apólice de seguro de acidentes de trabalho válida, último recibo de pagamento de prémio e declaração de retribuições a seguradora de onde constasse o nome dos trabalhadores abrangidos, nomeadamente a trabalhadora identificada. 5. Na data indicada, a arguida procedeu apenas à entrega de cópia das condições particulares da apólice de seguro com prémio fixo – sem apresentar o respectivo recibo de pagamento comprovativo da validade bem como cópias de. 6. Entregou, ainda, cópia contrato de trabalho a termo incerto, datado e com produção de efeitos a 1 de Fevereiro de 2010; 7. Tal contrato previa a contratação da trabalhadora para substituir uma trabalhadora suspensa: D...... 8. Tal trabalhadora foi suspensa desde 30 de Setembro de 2009 9. A arguida juntou ainda comunicação de admissão da trabalhadora à Segurança Social desde 1 de Fevereiro de 2010 bem como declaração de acto isolado da trabalhadora relativo ao mês de Janeiro de 2010. 10. A trabalhadora em causa realizava a sua actividade, desde, pelo menos, 03-11-2009 em local pertencente à arguida – ie. o estabelecimento da Av. …, n.º …, 3700-240 S. João da Madeira; 11. Utilizando para tanto os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertencem ao beneficiário da actividade (computador / caixa registadora, telefone, livros de notas de entrega e transferências, jóias, etc.); 12. A Arguida apresentou ainda, Mapa de Horário de trabalho com data de apresentação aos serviços ACT apenas em 17 de Fevereiro de 2010 13. A arguida procedeu à entrega de cópia da ficha de aptidão do exame de admissão realizado àquela trabalhadora tendo o exame sido realizado apenas a 17 de Fevereiro de 2010. 14. A arguida, ao manter a trabalhadora ao seu serviço sem realização do contrato de seguro e suas condições na saúde, consubstancia uma actuação negligente por parte de exames médicos de aptidão omitiu um dever objectivo de cuidado e a diligência adequada, no sentido de evitar a produção daquele resultado. 15. Em 2009 a arguida apresentou um volume de negócios de 313 545, 98 € Factos não provados: Que a trabalhadora C…. apenas iniciou a sua prestação de serviço sob as ordens, direcção e fiscalização de da arguida em 01 de Fevereiro de 2010.”. *** No ponto 1) dos factos provados refere-se o seguinte: “1. Questionada quanto à sua situação contratual e data de admissão referiu trabalhar para a arguida, regular e continuamente naquele estabelecimento, “desde início de Novembro de 2009” Praticando “um horário de trabalho das 10h às 13h e das 14h às 19h, de 2.ª a 6.ª feira e das 10h às 13h nas manhãs de sábado”; “Sem nunca ter celebrado qualquer contrato de trabalho”; “Nunca tendo recebido qualquer recibo de vencimento”;“Nunca tendo sido submetida a qualquer exame de saúde de aptidão”; Não realizar registo diário de tempos de trabalho nem ter suporte para tal e “nunca ter recebido instruções para realizar um registo diário de tempos de trabalho”; “Ter sempre assegurado o funcionamento do estabelecimento” desde o seu início (abertura e inauguração de loja no estabelecimento supra);”. O referido corresponde ao que constava do auto de notícia e que, posteriormente, foi transcrito na proposta de decisão. Tal ponto consubstancia, tão-só, as declarações que a trabalhadora terá prestado à autoridade administrativa, isto é, constitui apenas um eventual meio de prova dos factos relatados nessas declarações, mas não já qualquer facto. O que consta nesse ponto é, assim, irrelevante, sendo que o que é, e deve ser, levado à matéria de facto provada são os factos em si, e não os meios de prova de factos, mormente o conteúdo das declarações que hajam sido prestadas. Deste modo, tem-se por não escrito o que consta desse nº 1. * O mesmo se diga quanto ao nº 3 do elenco dos factos provados, no qual se refere que “3. Tal facto foi confirmado pela trabalhadora que referiu desde então ali trabalhar e ter assinado tais notas referentes a ocorrências na empresa (entregas e transferências) entre suas lojas de saída e entrada (sede/Porto, S. João da Madeira, Foz 17, Escritório).”. Tal ponto apenas consubstancia um eventual meio de prova - declarações da trabalhadora -, mas não já o facto a cuja prova essas declarações se destinariam. Assim, tem-se esse nº 3 como não escrito. * O mesmo se diga, também, quanto ao nº 2 do elenco dos factos provados, na parte em que se refere que “Foram consultadas, na sequência, algumas Notas de entregas e transferências relativas ao período compreendido entre Novembro de 2009 e Fevereiro de 2010, para verificar qual o trabalhador signatário – comprovando-se (…)”. Assim, tal ponto deverá ser alterado dele passando a constar que: 2. Nas notas de transferência n.ºs 2089, 2098, 2106, 2116, 2143, 2158, 2180, 2210 e 2231, datadas respectivamente de 3/11, 11/11, 24/11, 1/12, 11/12, 16/12 e 22/12/2009 e 11/01 e 27/01/2010 e nas notas de entrega ns. 1, 2, 6 e 12, datadas respectivamente de 4/12/, 8/12, 17/12/2009 e 15/01/2010, consta o nome de C...... * No ponto14 dos factos dados como provados pela 1ª instância, refere-se que “A arguida, ao manter a trabalhadora ao seu serviço sem realização do contrato de seguro e suas condições na saúde, consubstancia uma actuação negligente por parte de exames médicos de aptidão omitiu um dever objectivo de cuidado e a diligência adequada, no sentido de evitar a produção daquele resultado.”. Tal ponto não contém qualquer facto, mas consideração que consubstancia mero juízo de valor e de natureza manifestamente conclusiva e de direito, pelo que não deve, nem pode, constar do acervo dos factos considerados como provados. Deste modo, e atento o disposto no art. 646º, nº 4, do CPC, subsidiariamente aplicável ao processo penal e, por consequência, ao processo contraordenacional, tem-se como não escrito tal ponto. * III. Do Direito 1. O recurso nas contraordenações, em segunda instância, é restrito à matéria de direito (art. 51º da Lei 107/2009, 14.09), salvo se se verificar a existência de vícios no julgamento da matéria de facto previstos no art. 410º, n.º 2, do Código de Processo Penal (CPP), caso este em que, mesmo no recurso penal restrito à matéria de direito, a Relação deles deverá, ainda que oficiosamente, conhecer, podendo e devendo alterar a matéria de facto, se dispuser de todos os elementos probatórios necessários para o efeito; ou não dispondo desses elementos, reenviando os autos à 1.ª instância, para sanação do vício de acordo com o art. 426 do CPP. Considerando as conclusões da motivação do recurso, as questões suscitadadas, como bem sintetiza a Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta no seu douto parecer, são as seguintes: a. Nulidade da sentença por omissão de pronúncia – art. 379º, nº 1, al. c), do CPP; b. Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – art. 410º, nº 2, al. a), do CPP; c. Contradição da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão – art. 410º, nº 2, al. b), do CPP; d. Falta de fundamentação da decisão – arts. 379º, nº 1, al. a) e 374º, nº 2, do CPP; e. Se a arguida não praticou as contra-ordenações que lhe foram imputadas e, em caso de improcedência desta, subsidiariamente, se a coima aplicada deve ser convertida em admoestação ou reduzida ao mínimo legal. 2. Da 1ª questão Tem esta questão por objeto alegada nulidade da sentença por omissão de pronúncia (art. 379º, nº 1, al. c), do CPP), a ela se reportando a conclusão 1ª, conjugada com o demais referido na motivação do recurso. E, a sustentar essa nulidade, diz a arguida que: na impugnação judicial da decisão administrativa invocou “uma contradição clara à realidade dos factos provados, um manifesto erro nos pressupsotos de facto da decisão” uma vez que a ACT, com base num volume de negócios de €26.343.875,00, enquadrou a arguida no art. 554º, nº 4, al. e), do CT/2009, quando o seu volume de negócios era de €313.545,98, pelo que deveria ter sido enquadrada no art. 554º, nº 4, al. a). Mais diz que, pese embora a sentença recorrida tenha reconhecido o mencionado erro e enquadrado correctamente a arguida, nada referiu sobre a anulabilidade do acto nos termos do art. 35º, nº 9, da LGT. A invocada nulidade é manifestamente destituída de fundamento. O erro da decisão administrativa no volume de negócios consubstancia um erro na decisão da matéria de facto tida como provada pela autoridade administrativa e, por arrastamento, no consequente enquadramento jurídico. Trata-se, pois, de erro de julgamento, que era, e foi, impugnável para o tribunal do trabalho na impugnação judicial dessa decisão, não conduzindo a qualquer anulabilidade do acto. E, na sentença ora recorrida, a Mmª Juíza alterou o facto relativo ao volume de negócios (cfr. nº 15 dos factos provados) e procedeu ao enquadramento da arguida na moldura legal adequada [art. 554º, nº 3, al. a) e nº 4, al. a) do CT/2009]. Assim, e sem necessidade de quaisquer outras considerações adicionais, improcede a alegada nulidade. 3. Da 2ª questão Tem esta questão alegada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, ou seja, o vício previsto no art. 410º, nº 2, al. a), do CPP. Para tanto, diz a arguida que a sentença recorrida concluiu no sentido da existência de um contrato de trabalho com base numa presunção retirada, apenas, de dois dos indícíos previstos previstos no art. 12º, nº 1, do CT/2009 [quais sejam os previstos nas als. a) e b)], que inexistem elementos de prova bastantes no sentido de se retirar tal conclusão e que não consta a desqualificação do contrato como contrato de prestação de serviços. 3.1. Dispõe o art. 410º, nº 2, do CPP que: 1- (...) 2- Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. (...) Tal vício não se confunde, nem se reconduz, a eventual insuficiência da prova produzida e valorada na 1ª instância para dar como provados (ou não provados) determinados factos, apreciação esta que aliás está subtraída ao Tribunal da Relação, que apenas conhece em matéria de direito. Com efeito, a insuficência de que trata o preceito verifica-se quando, relacionando a matéria de facto provada com a de direito, se conclua que aquela é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa. Importa, todavia e também, não confundir tal vício com o eventual erro de julgamento. Este ocorre quando se verifica, não já a insuficiência da matéria de facto para a decisão tomada, mas sim uma errada subsunção dos factos ao direito; ou seja, quando a correta aplicação do direito aos factos provados conduziria a diferente solução jurídica da que foi adoptada. 3.2. No caso, na sentença recorrida referiu-se o seguinte: “Tendo em conta os factos apurados, analisemos as questões suscitadas pela recorrente, em ordem a decidirmos se a coima aplicada é ou não de manter. É manifesto, face à prova dos factos que o sustentam, que deve concluir-se pela existência de um contrato de trabalho entre a trabalhadora C…. e a arguida desde 03-11-2009 na medida em que aquela prestava pelo menos desde esse dia, o seu trabalho em instalações da arguida e usando os seus instrumentos de trabalho o que constitui dois indícios de relação laboral como previsto no artigo 12º, número 1 a) e b) do Código do Trabalho o que faz presumir a existência do mesmo, presunção que a arguida não logrou afastar pela prova que fez (sobretudo pela que não fez).”. Ora, tendo em conta a matéria de facto provada e a fundamentação aduzida, afigura-se-nos que o que está em causa é a bondade, ou não, da decisão tomada perante a matéria de facto provada, mas não já o vício da insuficiência desta, tanto mais que nem da acusação (mormente do auto de notícia e da decisão administrativa), nem da defesa, consta factualidade relevante sobre a qual, na sentença, tivesse sido omitida decisão. Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso. 4. Da 3ª questão Diz a Recorrente existir contradição da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, verificando-se o vício previsto no art. 410º, nº 2, al. b), do CPP. A contradição (seja na fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão) pressupõe que, do texto da decisão e sobre a mesma questão, existam posições antagónicas e inconciliáveis. Na fundamentação da decisão da matéria de facto aduzida na sentença recorrida referiu-se o seguinte: “Motivação: a convicção do tribunal baseou-se no teor do auto de notícia cujo teor foi confirmado pelo inspector autuante e nos documentos a ele juntos pela arguida em resposta à notificação que lhe foi feita bem como pelo inspector autuante que os recolheu em sede de visita inspectiva. Tais documentos atestam com certeza as datas a partir das quais a trabalhadora já prestava o seu trabalho para a arguida -03-11-2009 (notas de transferência) – o que aliás vai de encontro à alegação da arguida de que a trabalhadora em causa em 02-11-2009 ainda trabalhava para outra entidade patronal, a data de início de eficácia do contrato de seguro – 01-02-2010 -, cfr. doc, de fls. 23, a data de realização do exame de aptidão, a causa de contratação da trabalhadora e a data de suspensão da trabalhadora que visou substituir. A prova testemunhal apresentada pela arguida foi bastante para concluir que a trabalhadora começou a prestar o seu serviço como vendedora de produtos da arguida no seu estabelecimento, usando os seus instrumentos de trabalho (tabelas de preço, notas de transferência e encomenda, etc.) desde Novembro de 2009, o que foi confirmado por ambas embora alegassem, sem grande convicção, diga-se, que a mesma era o mera prestadora de serviços que não cumpria horário, ia e vinha quando queria, e foi contratada com o intuito de ajudar a abrir e arranjar clientela para uma nova loja da arguida. Nenhuma foi convincente nessa alegação de uma relação de prestação de serviços face à concreta resposta que deram quanto À descrição das funções da trabalhadora, isto é daquilo que concretamente fazia na loja: vendia peças da arguida, pelos preços por esta tabelados, recebia o preço e registava saídas e entradas de produtos na loja vindas de outras lojas ou de fornecedores da arguida. O documento de fls. 236 comprova o alegado volume de negócios da arguida. A já referida incipiente prova testemunhal não logrou convencer o Tribunal da matéria dada por não provada”. Ora, não conseguimos descortinar qualquer contradição na fundamentação, nem entre esta e a decisão ou na própria decisão, sendo que não vemos que a decisão recorrida tenha assentado a sua decisão no alegado contrato de prestação de serviços celebrado aos 02.11.2009 entre a arguida e C..... E se o documento que constitui fls. 207 e 208 corporiza, como corporiza, um denominado “Contrato de Prestação de seriços” não existe qualquer contradição na circunstância de o tribunal a quo não o ter valorizado. Trata-se de um documento particular que não faz prova plena da veracidade dos factos constantes das declarações nele emitidas, mormente de que a relação contratual havida entre as partes corresponda, efectiva e realmente, à sua denominação e não já a um contrato de trabalho. Assim, e ensta parte, improcedem as conclusões do recurso. 5. Da 4ª questão Diz a Recorrente que a sentença é nula por falta de fundamentação da decisão (arts. 379º, nº 1, al. a) e 374º, nº 2, do CPP) uma vez que, tanto quanto entendemos o que é alegado, o contrato de prestação de serviços acima aludido não teria sido apreciado. Dispõe o art. 379º, nº 1, al. a), do CPP que a sentença é nula se não contiver as menções referidas no nº 2 e na al. b) do nº 3 do art. 374º. Por sua vez, neste preceito prevê-se a elaboração do relatório, a fundamentação, que consta dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação do exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (nº 2) e, bem assim, que no dispositivo se contenha a decisão condenatória ou absolutória (nº 3, al. b). Ora, a tudo isso deu a sentença recorrida cumprimento, havendo fundamentado, nos termos expostos, a decisão da matéria de facto, bem como fundamentou, em termos de direito, a solução que teve por adequada, considerando, e explicitando, que a prova feita não foi no sentido do convencimento da existência de um contrato de prestação de serviços. Aliás, e como acima se disse, o denominado “ contrato de prestação de serviços” está sujeito à livre apreciação do julgador, não tendo força probatória plena quanto à veracidade dos factos dele constantes, sendo que a sentença motivou a razão pela qual considerou não ter sido feita prova da existência de uma mera prestação de serviços. Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso. 6. Quanto à 5ª questão Consiste esta questão em saber se a arguida não praticou as contra-ordenações que lhe foram imputadas. Tais contra-ordenações têm por objecto a não realização de exames médicos de admissão (arts. 108º, nºs 3, al. a), e 6 da Lei 102/2009) e a não transferência, para seguradora, da responsabilidade emergente de acidente de trabalho em relação a C..... (arts. 79º, nº 1, e 171º, da Lei 98/2009, de 04.09). O cumprimento de tais obrigações por parte da arguida e, por consequência, a prática das correspondentes contra-odenações, têm como pressuposto essencial que entre a arguida e a referida trabalhadora existisse um contrato de trabalho uma vez que se tratam de obrigações acessórias, previstas na lei, decorrentes dessa figura contratual . Conforme resulta do já acima transcrito, a sentença recorrida entendeu, com base nos nºs 10 e 11 dos factos provados e nas als. a) e b) do nº 1 do art. 12º do CT/2009, que se verificava a presunção da existência de um contrato de trabalho e, por virtude da consequente inversão do ónus da prova (art. 350º, nº 1, do Cód. Civil), que competia à arguida, e não à autoridade administrativa, o ónus da prova de que a relação contratual não consubstanciaria um contrato de trabalho. E, daí, teve por verificadas as contra-ordenações imputadas. 6.1. O ilícito de mera ordenação social tem natureza sancionatória que, embora de diferente natureza e tutelando interesses de menor gravidade do que os salvaguardados no direito penal, não deixa de, com este, ter um certo paralelismo ( o direito penal é aliás subsidiarimaente aplicável – cfr. art. 32º do DL 433/82, de 27.10,), a ele, direito penal, indo buscar alguns dos princípios fundamentais deste, entre os quais o princípio da presunção da inocência (art. 32º, nº 1, da CRP), do in dúbio pro reo, do acusatório (art. 32º, nº 5, da CRP) e da tipicidade (art. 1º da do DL 433/82, alterado pelo DL 244/95, de 14.09), com os quais se nos afigura ser incompatível a verificação da contra-ordenação, e a respetiva punição, com base na utilização de presunções de natureza cível. Veja-se que no DL 244/95, de 14.09, se teve em conta, como decorre do respectivo preâmbulo, “um alargamento notável das áreas de actividade que são objecto de ilícito de mera ordenação social e, do mesmo passo, com a fixação de coimas de montantes muito elevados e a cominação de sanções acessórias especialmente severas”, mais se referindo não poder o direito de mera ordenação social continuar a ser olhado como um direito de “bagatelas penais” e realçando-se a necessidade de “reforço dos direitos e garantias dos arguidos”, sendo que a CRP, no nº 10 do seu art. 32º, determina que nos processos de contra-ordenação são assegurados ao arguido os direitos de audiência e de defesa (tal reconhecimento teve lugar com a 2ª Revisão Constitucional operada pela Lei Constitucional 1/89, de 08.07). O princípio da presunção de inocência, consagrado no art. 32º, nº 2, da CRP postula que todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença. Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª Edição, Coimbra Editora, pág. 203, “[c]omo conteúdo adequado ao princípio apontar-se-á: (a) probição de inversão do ónus da prova em detrimento do arguido; (...)”. No referido princípio entronca, também, o do in dubio pro reo, nos termos do qual deverá o juiz pronunciar-se de “forma favorável ao réu, quando não tiver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa” – cfr. ob. citada, págs. 203/204. Quanto ao princípio do acusatório, de uma das suas vertentes, decorre que a dedução da acusação é o pressuposto de toda a actividade judicial de investigação, conhecimento e decisão, sendo ela, acusação, que define e fixa o objecto do processo – cfr. Ana Prata e outros, in Dicionário Jurídico, Volume II, Direito Penal e Direito Processual Penal, Almedina, pág. 383. De tais princípios, mormente do princípio da presunção de inocência e do acusatório, decorre que é à acusação (em matéria contraordenacional, à autoridade administrativa, na fase administrativa, e ao Ministério Público, na fase judicial), que compete não apenas acusar, imputando os factos pertinentes à verificação do ilícito contra-ordenacional, como a prova dos mesmos, e não já ao arguido, com fundamento numa presunção legal de natureza cível e na inversão do ónus da prova decorrente do art. 350º, nº 1, do Cód. Civil, a prova de que não cometeu os factos, mormente a prova de que não cometeu os factos que integram o tipo do ilicito contraordenacional de que é acusado e/ou que constituam pressupostos da infracção imputada, cabendo referir que, no caso em apreço – presunção de laboralidade do art. 12º, nº 1, do CT/2009 – não estamos perante presunção que assente na culpa in vigilando do empregador, a qual pressupõe a prévia prova da existência de um contrato de trabalho. Dispõe o citado art. 350º, nº 1, do CC que “[q]uem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz” (nº 1). Ora, e como referido, os citados príncípios, transponíveis que são, a nosso ver, para o ilícito de mera ordenação social, que tem natureza sancionatória, obstam à responsabilidade contraordenacional do arguida com base na mera verificação da presunção legal de existência de contrato de trabalho prevista no art. 12, nº 1, do CT/2009, para além de que esta não tem, nem pode ter, como beneficária a autoridade administrativa, entidade acusatória em sede de ilicito contraordenacional; tem, sim, como beneficiário o trabalhador, em processo de natureza cível. Acrescente-se que mal se compreenderia que em processo de natureza meramente disciplinar competisse, como compete, ao empregador a prova dos factos que imputa ao trabalhador, mas tal já não sucedesse no âmbito da responsabilidade contra-ordenacional, imputando-se ao empregador o ónus da prova de que não cometeu os factos de que foi acusado pela autoridade administrativa. Ou seja, no caso, era à acusação que competia a prova de todos os factos que permitiriam a conclusão da existência de um contrato de trabalho, e não já à arguida a prova de que tal contrato não existia, não bastando, por consequência, a prova, pela acusação, de factos (no caso, apenas dois) que constituem, nos termos do art. 12º, nº 1, do CT/2009, base da presunção de laboralidade. 6.2. Por outro lado, os factos referidos nos nºs 10 e 11 da matéria de facto provada são insuficientes no sentido de se concluir pela existência de um contrato de trabalho no período entre Novembro de 2009 e 01.02.2010. Contrato de trabalho é, na definição do art. 11º do Código do Trabalho, “aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob a autoridade destas”. Constitui, pois, elemento fundamental da existência do contrato de trabalho a sujeição da pessoa contratada à autoridade e direção do contratante (subordinação jurídica), a qual se traduz na prerrogativa deste dar ordens e instruções quanto ao modo, tempo e lugar da atividade (e na obrigação, por parte daquele, de as receber), bem como a existência de uma retribuição, a qual constitui a contrapartida, a que o empregador se obrigou, da prestação do trabalho, a que o trabalhador se vinculou. Também o exercício da atividade ou a disponibilidade do trabalhador para essa atividade e não, apenas ou essencialmente, a obtenção de um resultado, constitui característica do contrato de trabalho. Como é sabido, a determinação da existência de um contrato de trabalho constitui, frequentemente, umas das questões de maior melindre e que mais dúvidas suscita na sua aplicação prática e, daí, que tenham sido, pela doutrina e jurisprudência, apontados diversos elementos adjuvantes e indiciários – internos e externos - da caracterização do contrato de trabalho, designadamente da subordinação jurídica. Assim, como indícios internos, apontam-se usualmente: a natureza da atividade concretamente desenvolvida; o carácter duradouro da prestação; o local da prestação da atividade (em estabelecimento do empregador ou em local por este indicado); a propriedade dos instrumentos utilizados (em regra pertencentes ao empregador); a existência de horário de trabalho; a necessidade de justificação de faltas; a remuneração determinada pelo tempo de trabalho; o exercício da atividade por si e não por intermédio de outras pessoas; o risco do exercício da atividade por conta do empregador; a inserção do trabalhador na organização produtiva do dador de trabalho; o exercício do poder disciplinar; o gozo de férias e inserção no correspondente mapa; o pagamento de subsídios de férias e de Natal; o nomen juris atribuído pelas partes. Como indícios externos, são designadamente apontados: a exclusividade da prestação da atividade por conta do empregador e consequente dependência da retribuição por este paga (subordinação económica); a inscrição nas Finanças e na Segurança Social como trabalhador dependente; a filiação sindical. Importa, no entanto, ter presente que sendo a subordinação jurídica elemento essencial do contrato de trabalho e da sua distinção de outras figuras afins, os referidos fatores indiciários, individualmente considerados, assumem peso relativo, devendo, perante o concreto circunstancialismo de cada caso, serem apreciados e sopesados de forma global. No caso, decorrendo da matéria de facto provada, apenas, que a trabalhadora em causa realizava a sua atividade, desde, pelo menos, 03-11-2009 em local pertencente à arguida – o estabelecimento da Av. Dr. …, n.º …, 3700-240 S. João da Madeira (nº 10) - e que, para tanto, utilizava os equipamentos e instrumentos de trabalho pertencentes ao beneficiário da atividade (computador / caixa registadora, telefone, livros de notas de entrega e transferências, joias, etc.), tal factualidade é insuficiente no sentido da demonstração da existência de um contrato de trabalho, nela não se descortinando qualquer elemento factual relativo à subordinação jurídica, este fundamental à verificação desse tipo contratual. Ora, assim sendo, não se poderá dizer que estivesse a arguida obrigada ao cumprimento, no período que antecedeu a celebração do contrato de trabalho, esta ocorrida aos 01.02.2010, da obrigação legal de celebração do contrato de seguro de acidentes de trabalho, sendo de referir que dos factos provados, mormente do nº 5, não resulta que tal contrato de seguro não tivesse sido celebrado aquando do contrato de trabalho, nem isso se pode concluir da prova de que a arguida, tendo embora feito a entrega das condições particulares da apólice de seguro com prémio fixo, não apresentou o recibo de pagamento do mesmo. E, assim sendo, tem-se como não verificada a violação do disposto no art. 79º, nº 1, da Lei 98/2009, de 04.09 e a consequente prática da contraordenação prevista no art. 171º do mesmo diploma. 6.3. Porém, já o mesmo não se dirá relativamente à falta de realização dos exames médicos de admissão a que se reporta o art. 108º, nº 3, al. a), da Lei 102/2009, de 10.09 e à prática da consequente contraordenação grave prevista no nº 6 do mesmo diploma. Com efeito, dispõe o citado preceito, no nº 3, al. a), que devem ser realizados os seguintes exames de saúde: “a) Exames de admissão, antes do início da prestação de trabalho ou, se a urgência da admissão o justificar, nos 15 dias seguintes” e, no nº 6, que constitui contraordenação grave a violação do disposto no nº3. No caso, a trabalhadora foi admitida ao serviço da arguida aos (pelo menos) 01.02.2010 (cfr. nºs 6 e 9 dos factos provados), sendo que o exame médico de admissão teve lugar, apenas, aos 17.02.2010 (cfr. nº 13 dos factos provados) e não já nos 15 dias que antecederam essa admissão, sendo que nada se provou no sentido da urgência dessa admissão que justificasse a não realização atempada do mesmo. Verifica-se pois que a arguida cometeu a contraordenação em apreço, a qual lhe é imputável a título de negligência, decorrendo esta da própria materialidade da infração. Com efeito, dispõe o artº 15º do Cód. Penal que: “Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz: a) Representar como possível a realização de um facto que preencha um tipo de crime mas actuar sem se conformar com essa realização; ou b) Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto.”. Temos entendido[2] que a negligência supõe o poder/dever de o responsável, embora não pretendendo cometer a infração, atuar de modo diferente por forma a impedir que ela se verifique. Assim, para que haja negligência basta que o agente omita ou se demita do exercício dos seus deveres/prerrogativas de, designadamente, se assegurar no sentido do cumprimento das disposições legais aplicáveis, cabendo-lhe adotar as medidas adequadas ao cumprimento da lei. Ora, a arguida, ao não ter dado cumprimento à referida imposição legal, que não podia, nem devia desconhecer, atuou sem a diligência devida, ou seja, de forma negligente. Tendo em conta o volume de negócios da arguida e, consequentemente, o disposto no art. 554º, nº 3, al. a), do CT/2009, à contraordenação em apreço corresponde a coima de 6 UC a 12 UC, sendo que a sentença recorrida aplicou a coima parcelar de 10 UC, tendo como pressuposto que a relação laboral se havia iniciado em 3.11.2009. A contraordenação não assume a gravidade ponderada na sentença recorrida já que, não tendo sido feita prova do início da relação laboral aos 03.11.2009, apenas se provou que tal ocorreu aos 01.02.2010. E, por outro lado, aos 17.02.2010, a Recorrente deu cumprimento à obrigação legal, verificando-se, por consequência, não um atraso de cerca de três meses e meio, mas sim, e ainda assim, de 17 dias tendo como referência a data de admissão provada nos autos. Quanto à culpabilidade da arguida, na forma de negligência, a matéria de facto provada não indicia um comportamento especial e gravemente censurável, designadamente tendo em conta quer o período de tempo da omissão (17 dias), quer que, havendo sido objeto da visita inspetiva aos 12.02.2010, a realização do exame médico de aptidão teve lugar aos 17.02.2010. Ou seja, teve lugar apenas 5 dias após essa visita, mas, em contrapartida, só após essa visita inspetiva e não antes da mesma. Deste modo, e considerando ainda o concreto volume de negócios da arguida (de €313.545,98), situado abaixo do limite legal previsto no art. 554º, nº 3, al. a), do CT/2009 (este de €500.000,00), mas acima da sua média, afigura-se-nos adequado e proporcional a condenação no pagamento da coima de 7 UC, ou seja, de €714,00 (e não já a sua fixação no mínimo legal de 6 UC). De referir que ao caso não é aplicável a sanção de simples admoestação como, subsidiariamente, pretende a arguida, pretensão esta que carece de fundamento legal. Com efeito, dispõe o art. 48º da Lei 107/2009, de 14.09, que “[e]xcepcionalmente, se a infracção consistir em contra-ordenação classificada como leve e a reduzida culpa do arguido o justifique, pode o juiz proferir uma admoestação.”. Ora, como decorre da expressa letra da lei, a admoestação apenas é possível no caso de contraordenação leve e não já na qualificada como grave, como é o caso dos autos. * IV. Decisão Em face do exposto, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso, em consequência do que se revoga a sentença recorrida e se decide: A. Condenar a arguida, B....., Ldª, na coima de €714,00 pela prática da contraordenação grave prevista e punível pelas disposições conjugadas constantes dos arts. 108º, nºs 3, al. a), e 6 da Lei 102/2009, de 10.09 e 554º, nº 3, al. a), do CT/2009; B. Absolver a arguida da contraordenação prevista nos arts. 79º, nº 1, e 171º, da Lei 98/2009, de 04.09). Custas pela arguida, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC. Porto, 08.04.2013 Paula Alexandra Pinheiro G. Leal S.M. de Carvalho Maria José Costa Pinto __________________________ SUMÁRIO A presunção de laboralidade a que se reporta o art. 12º, nº 1, do CT/2009 não tem aplicação em matéria de responsabilidade contraordenacional. ___________________ [1] Abreviatura de Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009, de 27.02. [2] Cfr. Acórdão da RP de 03.03.08, in www.dgsi.pt, Proc 0745882.