047/21.3BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- O Ministério Público é um órgão referencial do sistema de administração de justiça, gozando de total autonomia em relação aos demais órgãos do poder central, regional, local e judicial, atuando com total independência em relação a esses poderes (n. º2 do artigo 219.º da CRP).

II- O Procurador-Geral da República não é um núncio do poder político. “A sua ligação ao poder político esgota-se no ato da sua nomeação, não persistindo no decurso do exercício do seu mandato”.

III- O Ministério Público é uma magistratura autónoma, mas os seus magistrados não gozam da independência que caracteriza a magistratura judicial. Tratando-se de uma magistratura hierarquicamente estruturada (art.º 219.º, n.º4 da CRP), os seus agentes estão sujeitos ao poder de direção da respetiva hierarquia, que se manifesta no poder daquela emanar diretivas, ordens e instruções e no consequente dever de obediência ( artigos 97.º, n.ºs 1, 2 e 3 e 100.º do EMP). É próprio de uma relação hierárquica a existência de poderes de direção, para além dos poderes de supervisão e de controlo, e disciplinares.

IV- O Ministério Público tem uma estrutura hierarquizada, que assenta na diferenciação entre os magistrados que detêm poderes de direção (art.14.º do EMP) e aqueles que se encontram vinculados a acatarem as diretivas, instruções ou ordens emanadas pelos superiores hierárquicos, mesmo quando dirigidas a um processo concreto.

V- A autonomia «interna» do Ministério Público caracteriza-se pela vinculação dos seus agentes a critérios de legalidade e objetividade e pela sua exclusiva sujeição às diretivas, ordens e instruções emanadas pelos hierarcas.

VI- Quando no artigo 97.º, n. º4 do novo EMP se prevê a «intervenção hierárquica nos termos da lei processual» essa referência não significa a limitação do exercício do poder de direção do hierarca às situações taxativamente previstas no CPP, antes significa uma limitação a outros poderes, como seja, ao poder de decidir conflitos de competência, ao poder de supervisão e ao poder de substituição primária, igualmente emergentes da relação hierárquica.

VII- Do ponto de vista do conteúdo funcional, o poder de avocação ou assunção do processo é inerente aos poderes de direção e de coordenação de alguns hierarcas do Ministério Público. A obrigação de quem detém poderes de direção, de orientação e de coordenação de assegurar a eficácia da intervenção do Ministério Público pode reclamar a necessidade de avocação de processos para além das situações mencionadas no artigo 100.º, n.º 5 do EMP e artigo 267.º, n.º7 do CPP.

VIII- As diretivas, ordens ou instruções emanadas pelo superior hierárquico do Ministério Público no exercício do poder de direção em relação a um concreto inquérito criminal têm como destinatário o magistrado titular desse inquérito, que poderá acatar ou não esse comando, tendo o dever de recusar o cumprimento da diretiva, ordem ou instrução quando ilegais ou perante a violação grave da sua consciência jurídica (art.100.º, n.º3 do EMP e 41.º, n.º 6 da CRP). Tais comandos não corporizam um ato processual na medida em que não produzem efeitos diretos e imediatos no inquérito criminal em curso, tratando-se de atos que não assumem nenhum significado ou relevância para os interessados processuais.

IX- De acordo com o previsto no artigo 11.º do EMP, o Ministério Público pode organizar dossiês para a preparação e acompanhamento da sua intervenção (n. º1), cabendo ao PGR definir os critérios a que devem obedecer a criação, o registo e a tramitação daqueles dossiês (n. º2), não estando excluído do seu âmbito de aplicação a intervenção do Ministério Público na área criminal.

X- O inquérito-criminal visa investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação, sendo constituído pelas diligências necessárias à prossecução de tais objetivos (artigo 262.º do CPP), constituindo uma fase processual vinculada aos princípios constitucionais do processo penal, cabendo a sua direção ao Ministério Público, coadjuvado pelos órgãos de polícia criminal (artigo 263.º, n.1 do CPP).

XI- Apenas são atos de inquérito aqueles que sejam praticados durante essa fase processual, com um desses objetivos por uma entidade competente para o efeito. O que releva para o processo-crime, não são as ordens e instruções dadas por quem detém o poder de direção sobre o magistrado do Ministério Público titular do inquérito, mas o ato processual que venha a ser praticado em consequência, e esse ato consta necessariamente do processo-crime.

XII- A emissão de uma diretiva, de uma ordem ou de uma instrução decorrentes do poder de direção, ainda que dirigidas a um determinado processo criminal, esgotam-se inteiramente no interior da relação de subordinação hierárquica e como tal não constituem um ato processual penal, não devendo, por isso, constar do processo-crime. Essas ordens, como se prevê no artigo 11.º do EMP e na Diretiva n.º 4/2020, devem integrar antes um processo interno ao Ministério Público, denominado dossiê, onde devem ser registadas e arquivadas.

XIII- O dossiê a que refere a Diretiva n.º 4/2020 destina-se tão-somente a plasmar a intervenção do hierarca no exercício dos seus poderes de direção, bem como a eventual recusa do magistrado a que a referida intervenção se dirige e cujo escopo se circunscreve ao domínio interno da relação hierárquica.

(Sumário elaborado pela relatora – art.º 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil).

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I. RELATÓRIO

1. SINDICATO DOS MAGISTRADOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO (SMMP) propôs contra a PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA (PGR), a presente ação administrativa de Declaração de Ilegalidade com Força Obrigatória Geral -nos termos dos artigos 72.º, n.º 1 e 73.º, n.º 1, alínea b) do CPTA- da DIRETIVA n.º 4/2020 da PGR de 12/11/2020 relativa ao “Exercício de poderes hierárquicos em processo penal - procedimentos”, emitida pela Ré e publicada no Diário da República n.º 230/2020, Série II, de 25/11/2020, na qual formula o seguinte pedido:

«Termos em que deve a presente ação ser julgada procedente, por provada, e em consequência, declarar-se a ilegalidade, com força obrigatória geral, das partes I. “Exercício de poderes hierárquicos de direção”, II. “Recusa de cumprimento”, III. “Acesso às ordens e Instruções”, IV. “Acesso às ordens e instruções e VI. “Avocação de inquéritos” da Diretiva n.º 4/2020 da PGR de 12.11.2020, com fundamento na violação dos artigos 19.º, n.º 2, alínea b), 3.º, n.ºs 1 e 2 e 4.º, n.º 1, alíneas b) e e), 97.º, n.º 4, 19.º, n.º 2, alínea g), 59.º, n.º 1, alínea c), 68.º, n.º 1, alínea f), 72.º, alínea b), 75.º, n.º 1, alínea g), 87.º, alínea b) e 97.º, n.º 5, 100.º, n.º 5, todos do EMP e dos artigos 262.º, 263.º, n.º 1, 53.º, n.º 1 e n.º 2, alíneas b) e c), 86.º, n.º 1, 89.º, 90.º, 275.º, n.º 3, 54.º e 39.º a 46.º do CPP, aplicáveis ex vi n.º 1 do artigo 54.º, todos do CPP, assim como do princípio da publicidade, vigente no processo penal português.».

Para fundamentar o pedido que deduz, o SMMP alega que, com exceção das normas constantes da Parte VII - “Disposições Finais” e da Parte V - “Comunicações Hierárquicas, a Diretiva n.º 4/2020 deve ser objeto de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, dado o seu restante conteúdo normativo violar várias disposições da Constituição da República Portuguesa (CRP), do novo Estatuto do Ministério Público (novo EMP) e do Código de Processo Penal (CPP).

Concretizando os vícios que assaca à Diretiva n.º 4/2020, o autor aduz, em síntese, que a mesma:

- viola o disposto no artigo 19.º, n.º2, al.b) do EMP, na medida em que o seu conteúdo extravasa de forma flagrante o âmbito de aplicação das Diretivas a emitir pela PGR, tal como definido no referido artigo 19.º, n.º 2, alínea b) do EMP e na Diretiva n.º 5/2014 da PGR, ( que define o conceito de “diretiva” em termos compatíveis com o EMP, na ótica do Autor), tendo-se a PGR substituído ao legislador, violando a reserva de lei da Assembleia da República, assim como as regras do processo penal, consagradas, respetivamente, nas alíneas c) e p) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP.

- viola a autonomia interna e externa do MP, consagrada no artigo 3.º do EMP, uma vez que: (i)em relação à autonomia interna ( artigo 3.º/ n.º 2 do EMP), retira aos Magistrados do MP a sua autonomia decisória, inerente ao estatuto constitucional de Magistrado Público, no domínio da ação penal, alterando assim, o “equilíbrio” entre a hierarquia e a autonomia interna dos Magistrados gizado no novo EMP, que reforçou a autonomia interna, ao clarificar a estrutura hierárquica do Ministério Público (cfr. artigo 14.º), assim como no domínio do inquérito por via do aditamento de várias disposições que visam clarificar os limites da intervenção hierárquica, como é o caso paradigmático do artigo 97.º, n.º 4; (ii) em relação à autonomia externa, (artigo 3.º/ n.º 1 do EMP), porque a mesma assenta, em primeira linha, no exercício da ação penal, por um lado, e a mesma não existe sem estar garantida a autonomia interna, em termos aproximados da independência dos juízes; (iii) a Diretiva afeta o exercício da ação penal pelo MP (artigo 4.º/n.º1/ alíneas d) e e) do EMP), tudo agravado por a PGR ser um órgão nomeado, discricionariamente, por órgãos políticos (artigo 220.º da CRP), e cujos poderes a Diretiva vem reforçar; (iv) a Diretiva não prevê que as ordens e instruções dadas “acima” do imediato superior hierárquico do titular do inquérito sejam registadas no dossiê, incidindo apenas penas sobre as ordens dadas pelo superior imediato, excluindo todas as demais intervenções hierárquicas do seu âmbito de aplicação, o que leva a que não seja sequer possível aos sujeitos processuais (assim como ao próprio Tribunal), conhecer a “origem” da decisão hierárquica; (v) a Diretiva funcionaliza o Ministério Público, abrindo a porta a uma ingerência do poder político, ainda que indireta, porque torna o MP mais vulnerável a tentativas de instrumentalização por interesses que não os da legalidade e objetividade no domínio do exercício da ação penal;

- viola os artigos 97.º, n.ºs 4 e 5 , 19.º, n.º 2, al.g) , 59.º, n.º 1, al.c), 68.º, n.º1, al. f), 72.º, al.b), 75.º, n.º1, al.g) e 87.º, al. b), todos do EMP , porquanto:

(i) as normas constantes da parte I – “Exercício de poderes hierárquicos de direção” da Diretiva, e, bem assim, as normas vertidas na sua parte II – “Recusa de cumprimento”, que estão intimamente relacionadas com tais normas, são desconformes com o disposto no artigo 97.º, n.º 4 do EMP, bem como com os demais preceitos que remetem o exercício da intervenção hierárquica no âmbito do processo penal para a lei, como é o caso dos artigos 19.º, n.º 2, alínea g), 59.º, n.º 1, alínea c), 68.º, n.º 1, alínea f), 72.º, alínea b), 75.º, n.º 1, alínea g), 87.º, alínea b) e 97.º, n.º 5), na medida em que permite que a intervenção do hierarca seja efetuada fora dos casos previstos taxativamente no CPP; (ii) essa possibilidade de intervenção do hierarca é totalmente inadmissível perante os elementos de ordem sistemática;

- as normas da parte VI – “Avocação de Inquéritos” da Diretiva n.º 4/2020 são ilegais, por violarem o disposto nos artigos 3.º, n.º 2 e 100.º, n.º 5 do novo EMP e o princípio da reserva de lei da Assembleia da República, previsto no artigo 165.º da CRP, uma vez que: (i) a Diretiva alarga “o âmbito da avocação de processos penais, introduzindo novos critérios de avocação, de processos criminais; (ii) os poderes ora conferidos pela Diretiva aos Procuradores Gerais Regionais são amplos, o que, conjugado com o facto de o novo EMP ter reforçado a hierarquia, é suscetível de colocar em causa a autonomia interna dos magistrados do Ministério Público; (iii) a matéria da avocação de processos está sujeita a reserva de lei da Assembleia da República (cfr. artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da CRP), não cabendo à PGR, por mero regulamento, criar regras sobre avocação de inquéritos; (iv) trata-se de matéria regulada quer no EMP, quer no CPP; (v) a Diretiva vem alargar “o âmbito da avocação de processos penais, introduzindo novos critérios de avocação, devendo, nessa parte, o seu conteúdo ser declarado ilegal.

- ao prever a existência de um dossiê, para além do inquérito criminal, é desconforme com o CPP, permitindo a intervenção hierárquica fora dos casos previstos no CPP, assentando na possibilidade da prática de atos processuais impróprios: (i) A Diretiva ficciona uma categoria de atos processuais impróprios - os atos “com eficácia diretiva e de aplicação direta a um determinado caso concreto”, contrapostos aos atos “de natureza processual em sentido próprio” e que seriam os atos “produzido na prossecução do exercício da ação penal e com a devida consagração legal expressa nas leis adjetivas”, que não encontra cobertura legal no CPP; (ii)os comandos hierárquicos, ainda que intraorgânicos, consubstanciam “atos materiais” do inquérito; (iii) revestindo os atos do inquérito uma função endoprocessual, a categoria de atos criados pela Diretiva é uma clara fraude à lei, sendo a distinção entre atos próprios e impróprios transposta pela Diretiva para o processo penal própria do Direito Administrativo;

- a Parte I –“Exercício de poderes hierárquicos de direção” e a parte II – “Recusa de cumprimento” da Diretiva viola o artigo 262.º do CPP, e isso porque, a possibilidade da intervenção hierárquica do imediato superior hierárquico, a todo o tempo, na fase de inquérito, atenta contra o disposto no modelo processual penal português plasmado no CPP de 1987, que desde a sua versão inicial, apenas prevê que tal interferência tenha lugar nas situações ali previstas taxativamente, desde logo, através dos mecanismos previstos nos artigos 278.º e 279.º do CPP, dos quais decorre que o controlo da atuação do Magistrado titular do inquérito pelo seu imediato superior hierárquico tem lugar apenas no fim do inquérito, visando, assim, assegurar apenas o controlo dos “resultados da sua atuação”/ decisão final e não “a atuação preparatória”; ;

- a Diretiva leva a uma “desqualificação” do Ministério Público como autoridade judiciária, pelo que viola os artigos 263.º, n.º 1 e 53.º, n.º 1 e n.º 2, alíneas b) e c) do CPP, que, em concretização do preceituado no artigo 32.º, n.º 5 da CRP, atribuem ao Ministério Público a titularidade da direção do inquérito, assim como os artigos 264.º e ss. do CPP, que atribuem competências próprias ao Magistrado do Ministério Público titular do inquérito. E isso porque:

(i) a Diretiva, ao consagrar a possibilidade de intervenção, a todo o tempo, do imediato superior hierárquico na fase do inquérito fora das situações delimitadas expressamente no CPP, conjugado com o facto de o PGR ser um órgão de nomeação política e de existir uma cadeia hierárquica “musculada”, vem retirar ao Magistrado do Ministério Público, titular do inquérito, a sua independência e autonomia na condução do inquérito; (ii) até à emissão da Diretiva, a possibilidade de interferência política através do PGR, estava “travada” pela própria autonomia interna dos Magistrados do Ministério Público, pois estava vedado ao PGR interferir em processos concretos, com exceção das situações previstas no CPP (desde logo, nas situações previstas no n.º 8 do artigo 276.º do CPP);

- as normas regulamentares constantes da parte III – “Acesso às ordens e Instruções” da Diretiva violam os artigos 86.º, n.º 1, 89.º e 90.º, 275.º, n.º 3, todos do CPP, assim como o princípio da publicidade e o regime de acesso ao inquérito: (i) a previsão da documentação de comandos hierárquicos com projeção no processo penal num dossiê de natureza administrativa, paralelo aos autos, para além de ignorar a jurisprudência do TC “no sentido da interdição constitucional de pré e para-processos penais”, viola, por si só, e frontalmente o princípio da publicidade, assim como o CPP; (ii) os comandos destinados a ser vinculativos e a produzir efeitos concretos no inquérito, porque consubstanciam verdadeiros atos processuais penais, devem estar documentados no inquérito; (iii) a proibição da existência de pré-inquéritos, inquéritos paralelos ou de processos administrativos prévios visa assegurar o conhecimento de todos os atos do inquérito aos sujeitos processuais e aos terceiros com interesses legítimos no acesso ao processo, a quem deve ser garantido o controlo da decisão da autoridade judiciária.

- A Diretiva “prevê a instauração de um dossiê de preparação e a sua tramitação em três níveis hierárquicos, sendo a existência do referido dossiê nos termos que vêm disciplinados na Diretiva é ilegal, pelas seguintes razões: (i) o conteúdo do dossiê não foi regulado, sendo apenas possível concluir que este dossiê contém, pelo menos, ordens e instruções que se destinem a produzir efeitos num determinado processo (ponto I-2), declarações de recusa destas ordens ou instruções (ponto II-1.1), informações do titular do processo sobre acesso às ordens e instruções, “outros elementos que habilitem à decisão” sobre o acesso (ponto III-4-b), a decisão sobre o acesso, a reapreciação hierárquica e as comunicações feitas nos termos do ponto V-2. ; (ii) a Diretiva apenas prevê o dever de os comandos hierárquicos do imediato superior hierárquico serem reduzidos a escrito e juntos ao referido dossiê, pelo nem todas as ordens dadas em processos concretos podem vir a constar de tal dossiê; (iii) a Diretiva omite o acesso pelos sujeitos processuais e demais intervenientes no processo às ordens recusadas; iv) as diretiva vem alterar as regras de acesso aos autos na fase de inquérito consagradas no CPP, estabelecendo regras distintas que restringem o acesso ao dossiê aos sujeitos processuais e aos terceiros, que afeta o exercício de direitos por tais sujeitos, como é o caso do direito de requerer a abertura de instrução conferido ao Arguido; (v) existe o risco de uma multiplicidade de dossiês no mesmo inquérito, e o novo regime da Diretiva gera disfunções no inquérito, como, muito provavelmente, dificultará o cumprimento dos prazos processuais previstos para o exercício de direitos processuais fundamentais; (vi) as normas introduzidas pela Diretiva determinam a inversão do princípio da publicidade no inquérito; (vii) devia caber ao Magistrado titular do processo a decisão sobre o acesso ao dossiê, que é quem tem o pleno domínio do processo e não ao superior hierárquico; (viii) a Diretiva vem restringir o acesso aos autos a terceiros, garantido no artigo 90.º do CPP; (ix) a Diretiva priva também os Juízes e os tribunais do dossiê, já que o mesmo não integra o processo e, consequentemente, não segue para o controlo direto que os tribunais independentes exercem sobre os autos do inquérito quando o mesmo transita para as fases judiciais subsequentes, vedando ao Tribunal a possibilidade de controlar a bondade da atuação do Ministério Público; (x) a Diretiva viola ainda, de forma grosseira, o regime vertido nos artigos 89.º e 90.º do CPP; (xi) a Diretiva ignora “as obrigações decorrentes do direito europeu dos direitos humanos e do direito penal internacional relativas à disclosure antes, durante e após a investigação (…)”… “;

- as normas constantes da parte IV “Acesso às ordens e instruções” da Diretiva violam o artigo 54.º do CPP, assim como os artigos 39.º a 46.º do CPP, todos aplicáveis ex vi n.º 1 do artigo 54.º do CPP. As normas em causa mostram-se em absoluta contradição com o regime de impedimentos, recusas e escusa vertido no CPP, deixando nas “mãos” do imediato superior hierárquico, autor do comando hierárquico, a faculdade de apresentar um pedido de escusa, assim como de declarar o seu impedimento, pois limita-se a impor ao imediato superior hierárquico o dever de “ponderar a declaração do seu impedimento ou pedido de escusa”, solução que contraria, frontalmente, o regime previsto no CPP, podendo dar-se o caso, de a não apresentação da referida declaração de escusa, levar ao não afastamento do autor do comando hierárquico concreto que, apesar de impedido, poderá sindicar a decisão final do inquérito que o próprio conduziu através da emissão de ordens ou instruções concretas e vinculativas, ou seja, a decisão que o mesmo pré-conformou. O regime vertido na Diretiva, contraria frontalmente o disposto no artigo 54.º, n.º 2 do CPP, ao permitir que o autor das ordens e instruções concretas pondere, unilateralmente, a declaração do seu impedimento e a apresentação de um pedido de escusa. A Diretiva não contempla a possibilidade de o próprio subalterno que recebeu o comando hierárquico direto e vinculativo poder invocar o impedimento do seu autor material, e que é expressamente referido no Parecer n.º 9/2020, omissão que vem reforçar a tese de que o procedimento criado pela Diretiva potencia não só uma hierarquia “obscura”, como um processo penal “opaco”, aumentando, assim, a desconfiança da sociedade democrática no próprio Ministério Público;

-a Diretiva padece de vícios de inconstitucionalidade orgânica e material, uma vez que, todas as normas regulamentares constantes da Diretiva, com exceção das Partes V- “Comunicações Hierárquicas “e VII- “Disposições Finais”, dispõem, inovatoriamente, sobre matérias relativas ao estatuto do Ministério Público, assim como às regras do processo penal, usurpando competências legislativas que apenas podem ser exercidas por lei ou decreto-lei autorizado, em violação da reserva de lei parlamentar no que toca ao estatuto do Ministério Público, assim como às regras do processo penal, consagrada, respetivamente, nas alíneas c) e p) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP, materializando, assim, uma inconstitucionalidade orgânica.

Conclui, pedindo a procedência da ação.

2. A Senhora Procuradora-Geral da República contestou a presente ação, defendendo-se por exceção e por impugnação, pugnando pela sua absolvição da instância, e para o caso de assim se não entender, pela improcedência da ação.

Na defesa por exceção, invoca:

- a inimpugnabilidade da Diretiva n.º 4/2020, aduzindo, em síntese, que sendo a Diretiva um regulamento interno da autoria da PGR proferido no âmbito do poder de emissão de diretivas, ordens ou instruções relacionadas com o exercício da ação penal pelo Ministério Público ( art.º 219.º do CPP), sem que daí resultem quaisquer efeitos na esfera jurídica de terceiros , sob pena de violação da autonomia do Ministério Público, bem como do princípio do acusatório ( artigo 32.º, n.º5 da CRP), a mesma é inimpugnável;

-a ilegitimidade ativa do Autor para pedir a declaração com força obrigatória geral da Diretiva n.º 4/2020, uma vez que nos termos do disposto no artigo 73.º, n.º3 do CPTA tal poder apenas é conferido ao Ministério Público para, oficiosamente ou a requerimento das entidades referidas no n.º2 do artigo 9.º, em defesa de interesses públicos e comunitários, formular o referido pedido de ilegalidade com força obrigatória geral. Para tanto, argumenta que atento o disposto no artigo 73.º, n.º3 do CPTA, apenas perante uma concreta ordem que venha a ser proferida por um superior hierárquico no exercício dos poderes conferidos pelo Código de Processo Penal ou pelo Estatuto do Ministério Público, com ingerência no procedimento criminal e nos interesses de terceiros envolvidos, é que poderão os magistrados do Ministério Público suscitar a sua ilegalidade ou a sua forma adjetivamente ilegal.

Na defesa por impugnação, a Ré pugna pela improcedência da ação, sustentando ser inequívoco que as normas contidas nas partes I, III, IV e VI da Diretiva não só não violam os artigos 19.º, n.º 2, alíneas b) e g), 3.º, n.ºs 1 e 2, 4.º, n.º1, alíneas b) e), 97.º, n.º 4, 59.º, n.º 1, alínea c), 68.º n.º 1, alínea f), 72.º, alínea b), 75.º, n.º 1, alínea g), 87.º, alínea b), 97.º, n.º 5 e 100.º, n.º 5, todos do Estatuto do Ministério Público, como também não violam os artigos 262.º, 263.º, n.º1, 53.º, n.ºs 1 e 2, alíneas b) e c), 86.º, n.º 1, 89.º, 90.º, 275.º, n.º 3, 54.º e 39.º a 46.º do CPP, aplicáveis ex vi n.º 1 do artigo 54.º, todos do CPP, assim como não violam o princípio da publicidade, vigente no processo penal português.

Para tanto alega, em síntese, que:

- que o MP é uma magistratura hierarquizada, sujeita aos poderes de direção do hierarca, não se verificando nenhuma conflitualidade da Diretiva n.º 4/2020 com a CRP e a lei, quando prevê e regula o poder do hierarca de dar uma ordem concreta destinada a produzir efeitos num determinado processo penal, sendo que, nem a CRP, nem o CPP, nem o EMP obstam a que o hierarca profira ordens concretas, escritas e fundamentadas, que se destinem a produzir efeitos num determinado processo penal, fora do âmbito dos casos de intervenção hierárquica previstos no CPP;

-não se pode confundir a autonomia do órgão com a autonomia dos seus magistrados, sendo que o atributo constitucional da hierarquia concretiza o princípio da unidade da magistratura do MP no exercício da ação penal, contribuindo para a sua autonomia externa, na medida em que vincula a atuação dos magistrados do MP a critérios de legalidade e objetividade e a sua exclusiva subordinação às diretivas, ordens e instruções dimanadas internamente de acordo com o quadro legalmente pré-estabelecido;

-o poder de direção, enquanto poder de dar ordens, não carece de consagração legal expressa, sendo inerente ao desempenho de funções de direção, e esgota-se no âmbito da relação de hierarquia, não produzindo efeitos jurídicos externos, sem que, contudo, a relação hierárquica se esgote no poder de direção e no consequente dever de obediência, uma vez que a hierarquia do MP não é uma típica hierarquia administrativa, tendo os magistrados do MP o dever de recusar o cumprimento de diretivas, ordens e instruções ilegais e o poder de recusar o cumprimento das que constituam uma violação grave da sua consciência jurídica ( art.º100/3 do EMP e 41.º, n.º6 da CRP);

- a emissão de uma diretiva, de uma ordem ou de uma instrução decorrem do poder de direção que se esgota no seio da relação hierárquica e que deve ser regulada no respetivo estatuto, sendo que da conjugação dos artigos 97.º/3, 100.º e 101.º do EMP não decorre que os limites ao poder de direção estejam sujeitos à existência de uma norma processual penal;

- quando no artigo 97.º, n.º4 do novo EMP se prevê a «intervenção hierárquica nos termos da lei processual» essa referência não significa a limitação do exercício do poder de direção do hierarca a situações taxativamente previstas no CPP, antes significa suma limitação a outros poderes, como seja, ao poder de decidir conflitos de competência, ao poder de supervisão e ao poder de substituição primária, igualmente emergentes da relação hierárquica;

- diferente entendimento, levaria a que se tivesse de considerar a norma do art. 97.º, n.º4 do EMP inconstitucional, por daí decorrer a falta de poderes de direção mínimos e consequente violação da subordinação hierárquica da magistratura do MP ( art.º 219.º, n.º4 da CRP), o que invoca;

- não sendo possível recorrer das decisões do MP (artigo 399.º do CPP), a redução da hierarquia a essas manifestações mínimas, seria reconhecer aos magistrados do MP, uma autonomia decisória superior à dos próprios juízes, cujas decisões, são, em geral, recorríveis ( artigos 399.º e 400.º do CPP), em que a independência seria suplantada pela autonomia, reproduzindo o MP o mito do juiz herói;

- com exceção do disposto nos artigos 276.º, n.ºs 7 e 8 e 278.º, n.º 1 do CPP, as competências processuais penais da hierarquia, como as que constam dos artigos 54.º, 98.º, n.º8, 162.º, n.º3, 108.º e 109.º, 266.º, n.º3, e 279.º, n.º2 do CPP, dificilmente permitem o controlo de desvios ao cabal cumprimento dos deveres funcionais, as quais, para além de serem provocadas e não oficiosas, em nada contribuem para a execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, para o completo exercício da ação penal orientada pelo princípio da legalidade e para a defesa da legalidade democrática ( artigo 219.º/1 da CRP);

- para além de ter de esperar pelo devido impulso externo, a resolução dessas questões não compromete a decisão final (de acusar ou arquivar), permitindo apenas que ela venha, com plena autonomia, a ser proferida no futuro, restando os atos oficiosos previstos nos artigos 276.º, n.ºs 7 e 8 e 278.º do CPP, que são expressão de uma hierarquia raquítica, que só pode atuar depois verificadas essas violações;

-o controlo da promoção (art.º266.º/2 do CPP) e a prossecução processual ( art.º 53.º/2, al.c), 262.º/1, 263.º, 1, 277.º, 280.º, 281.º e 283.º do CPP) tem de ocorrer no seio do MP, mediante a subordinação hierárquica dos magistrados e o consequente cumprimento de diretivas, ordens e instruções, sejam elas gerais ou concretas;

- em processos de natureza criminal, a intervenção da hierarquia e o exercício dos poderes de direção não se circunscrevem apenas às previsões inscritas no CPP, compreendendo a emissão de diretivas, ordens e instruções, gerais ou concretas ( artigos 97.º/3 e 100.º/2 do EMP), resultando claro do n.º 4 do artigo 97.º do EMP que o que nele se prevê é apenas a intervenção hierárquica no exercício dos poderes de supervisão relativamente aos atos do Ministério Público já praticados no processo, que o legislador processual penal entendeu deverem ser passíveis de controlo, suscitado pelos intervenientes processuais ou oficioso, sem que, contudo, se excluam os poderes de direção em todas as situações em que a condução do inquérito assim o imponha;

- a emissão de uma diretiva, de uma ordem ou de uma instrução decorrentes do poder de direção, ainda que dirigidas a um determinado processo concreto, esgotam-se no interior da relação de subordinação hierárquica e não constituem um ato processual penal, não devendo, por isso mesmo, constar do processo-crime, uma vez que a relação jurídica de subordinação decorrente da inserção numa estrutura hierárquica não se confunde com a relação jurídica processual: não é um ato de inquérito saber se essa relação funcionou ou não.

-saber se uma determinada posição do Ministério Público é uma decisão individual do magistrado titular ou o resultado de uma diretiva, ordem ou instrução processual é adjetivamente irrelevante, sem qualquer utilidade prática para o caso, até porque nenhum participante processual poderá ser autorizado a impugnar no processo crime as ordens dadas pelo superior hierárquico ao subordinado, pelo que não devem constar do processo, até por se tratar de um ato inútil e, como tal, proibido por lei (artigo 131.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicável por força do artigo 4.º do CPP).

-quaisquer divergências ocorridas no âmbito de uma relação hierárquica são irrelevantes para as finalidades do inquérito, sendo, por isso, incompreensível a sua incorporação naquele, e o CPP não prevê, em lado algum, a junção aos autos da ordem emitida no âmbito da relação de hierarquia, violando a sua junção também a legalidade processual: artigo 2.º do CPP.

- compete ao Procurador-Geral da República definir os critérios a que devem obedecer a criação, o registo e a tramitação dos dossiês que o Ministério Público, no exercício das suas atribuições, pode organizar para a preparação e acompanhamento da sua intervenção, entre os quais se incluem as da área criminal - Cfr. artigo 11.º, n.ºs 1 e 2 do EMP.

- as intervenções hierárquicas, nomeadamente no exercício do genérico e concreto poder de direção, são efetuadas fora do processo, não sendo, por isso mesmo, imediatamente cognoscíveis, não significando com isso que sejam secretas, nem que o Ministério Público as queira esconder, sob a capa impenetrável das relações hierárquicas, as quais devem ser reduzidas a escrito (artigo 100.º, n.º 1, parte final, do EMP).

- o exercício dos poderes hierárquicos sempre foi objeto de registo em dossiês internos, vindo agora o novo EMP consagrar expressamente tal existência e previsão no artigo 11.º, o que constitui um claro reforço da transparência de atuação do Ministério Público perante a comunidade e que vincula o Procurador-Geral da República a definir os critérios a que devem obedecer a criação, o registo e a tramitação daqueles dossiês, aplicável a todas as áreas de intervenção do Ministério Público, designadamente a criminal.

- o EMP consagra e legitima o registo e abertura de dossiês de preparação e acompanhamento de ações judiciais das diversas jurisdições em que o Ministério Público intervém, a título principal ou acessório, nele se incluindo os processos de natureza criminal, designadamente ao nível da intervenção hierárquica, na sequência das comunicações previstas em diversos instrumentos de vinculação hierárquica e que a Diretiva 4/2020 vem agora uniformizar no título V.

- O n.º 2 do citado artigo 11.º do EMP atribui expressamente ao Procurador-Geral da República competência para definir os critérios a que devem obedecer a criação, registo e tramitação daqueles dossiês, não integrando, como pretende o A., matéria de reserva exclusiva da Assembleia da República (doravante A.R.).

- a Diretiva não veio criar ex novo qualquer novo processo/dossiê paralelo ao inquérito, sendo claro que quer o dossiê quer o inquérito têm um escopo, um objeto e uma tramitação completamente diferentes;

- no dossiê a que se reporta a Diretiva apenas é emitida uma ordem ou uma instrução no exercício de um poder diretivo constitucional e estatutariamente admissível, pelo que o que consta do mesmo não pode deixar de ser tal ordem ou instrução e a eventual declaração de recusa do destinatário daquela.

- apenas a materialização de uma ordem que venha a ser acatada pelo magistrado a que se destina, através da prática de um concreto ato processual (penal) é relevante e só este ato, e não aquela ordem, é processualmente sindicável pelos intervenientes processuais e, sendo o caso, pelo juiz de instrução, sendo que a ordem ou instrução recusada não conforma o ato processual (penal) uma vez que o titular do inquérito exerceu um direito ou um dever estatutário de recusa, no respeito da autonomia interna, que constará do suporte interno destinado ao exercício do poder de direção (dossiê).

- não pode sobrevalorizar-se a imparcialidade do subordinado, como parece pretender o A., menosprezando a imparcialidade do hierarca, numa construção de que resulta o enfraquecimento de toda a estrutura do MP.

-o exercício dos poderes de direção pelos magistrados do Ministério Público hierarcas, nos termos definidos pela Diretiva, não constituem exercício de poderes de natureza administrativa.

- independentemente da natureza interna do dossiê, do seu objeto e conteúdo, estritamente referentes às relações hierárquicas entre o imediato superior hierárquico e o titular do inquérito, e de, em caso de cumprimento, a ordem encontrar tradução no ato praticado no inquérito, ali podendo ser sindicada.

Conclui pugnando pela improcedência da ação.

3. O Sindicato dos Magistrados do Ministério Público respondeu à matéria de exceção através da apresentação de replica, pugnando pela improcedência das exceções dilatórias alegadas pela Ré, por não verificadas, devendo os autos prosseguir a sua tramitação tal como peticionado na petição inicial.

4. Em 18/10/2023, foi proferido despacho saneador que: (i) dispensou a realização da audiência prévia; (ii) fixou o valor da ação em «30.001 euros»; (iii) julgou o tribunal competente; (iv) decidiu que o processo era o próprio, não enfermando de quaisquer nulidades que o invalidem e (v) que as partes gozam de personalidade e capacidade judiciária, e mostram-se devidamente representadas em juízo; (vi) julgou improcedente a exceção da Inimpugnabilidade da Diretiva 4/2020” e da ilegitimidade ativa, suscitadas pela Ré na contestação; (vii) considerou que os autos continham todos os factos e elementos relevantes para o exame da causa, pelo que decidiu não haver lugar à audiência final nem à produção de alegações.

5. Colhidos os vistos legais, o processo vai à Conferência para julgamento.

II- QUESTÕES A DECIDIR

6. As questões a decidir passam por saber se no caso se impõe declarar a ilegalidade, com força obrigatória geral, das partes I, II, III, IV e VI da Diretiva n.º 4/2020, com fundamento:

a) Na violação dos artigos 19.º, n.º 2, alíneas b) e g); 3.º, n.ºs 1 e 2; 4.º, n.º 1, alíneas b) e e); 97.º, n.º 4; 59.º, n.º 1, alínea c); 68.º, n.º 1, alínea f); 72.º, alínea b); 75.º, n.º 1, alínea g); 97.º, n.º 5 e 100.º n.º 5, todos do Estatuto do Ministério Público.

b) Na violação dos artigos 262.º; 263.º, n.º 1; 53.º, n.ºs 1 e 2, alíneas b) e c); 86.º, n.º 1; 89.º; 90.º; 275.º, n.º 3; 54.º e 39.º a 46.º, todos do Código de Processo Penal, assim como por violação do princípio da publicidade vigente no processo penal português.

A declaração de ilegalidade com força obrigatória geral da Diretiva n.º 4/2020 depende prima facie da resposta à questão de saber se o novo EMP, aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27/08, limitou a possibilidade do exercício do poder de direção no âmbito da ação penal às situações taxativamente previstas no CPP.

Caso se conclua negativamente, ou seja, que o novo EMP não limita o exercício do poder de direção dos hierarcas MP de darem ordens concretas dirigidas a produzir efeitos no processo crime, não restringindo a sua intervenção às situações taxativamente previstas no CPP, importará saber se o modo como a Diretiva disciplina a tramitação do procedimento relativo a essa forma de exercício do poder de direção, máxime, a previsão da existência de um dossiê no qual essas ordens são registadas, respetivo conteúdo, formas de acesso a esse dossiê, regime de avocação e de impedimentos nele mencionados, são compatíveis- ou não- com as normas do EMP e do CPP, colocando-se a questão de saber se as ordens dadas pelo hierarca podem constar de um dossiê interno ao MP ou se têm obrigatoriamente de constar do processo de inquérito.

Depois de enquadradas as questões enunciadas, competirá conhecer dos concretos vícios de ilegalidade que o Autor impetra à Diretiva n.º 4/2020 com fundamento na respetiva desconformidade com normas do EMP e do CPP, não se conhecendo das inconstitucionalidades materiais e orgânicas que o Autor assaca à Diretiva, por esse conhecimento, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 72.º do CPTA estar vedado aos tribunais administrativos, sendo para tal competente o Tribunal Constitucional.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A. DE FACTO

7. Com relevo para a decisão a proferir, julgou-se provada a seguinte matéria de facto:

A. Em 28/11/2019 o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República (CCPGR) aprovou, por unanimidade, o Parecer n.º 33/2019, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;- cfr. docs. n.ºs 4 com a p.i. e disponível em www.ministeriopublico.pt.

B. Em 04/02/2020, a Procuradora-Geral da República emanou a Diretiva n.º 1/2020, que acolheu o Parecer referido no ponto que antecede, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

C. Por Despacho de 11/02/2020, a Procuradora-Geral da República determinou o cancelamento da publicação no Diário da República da Diretiva n.º 1/2020, com vista a suspender os seus efeitos até à publicação de um parecer complementar pelo CCPGR que visava «clarificar e aprofundar algumas questões relacionadas com a concussão 10.ª do Parecer 33/2019»- cfr. doc.13 junto com a p.i e disponível em www.ministeriopublico.pt.

D. Em 09/07/2020, o CCPGR emitiu o Parecer n.º 9/2020, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido- cfr. doc. n.º 5 junto com a p.i. e disponível em www.ministeriopublico.pt.

E. Em 12/11/2020, a Ré emitiu a Diretiva n.º 4/2020 sobre o “Exercício de poderes hierárquicos em processo penal - procedimentos”, a qual foi publicada no Diário da República n.º 230/2020, Série II, de 25.11.2020, cujo teor consta do documento n. º1 junto com a p.i., que ora se dá por integralmente reproduzido, de cujo recorte normativo consta designadamente o seguinte:

“I- Exercício de poderes hierárquicos de direção

1- No exercício dos poderes hierárquicos de direção, o imediato superior hierárquico emana ordens e instruções conformadoras da atuação dos seus subordinados, nos termos estabelecidos na Diretiva n.º 5/2014/PGR, de 19 de novembro.

2- As ordens e instruções que se destinem a produzir efeitos num determinado processo, e que não constituam atos processuais em sentido próprio, são sempre reduzidas a escrito e registadas pelo hierarca que as emana em dossiê de preparação e acompanhamento, já instaurado ou a instaurar.

3- O dossiê a que se refere o ponto anterior é transmitido ao magistrado a quem as ordens ou instruções são dirigidas.

4- O dossiê de preparação e acompanhamento deverá ser sinalizado na capa física e eletrónica do processo em que a ordem ou instrução se destina a produzir efeitos.

5- As ordens e instruções a que se refere o ponto 2 são sempre comunicadas ao imediato superior hierárquico do magistrado que as emanou.

6- Quando, em obediência a ordem ou instrução a que se refere o ponto 2, cumprir o determinado pelo seu imediato superior hierárquico, o magistrado titular deve, na decisão a proferir no processo, fazer expressa menção de que atua por dever de obediência hierárquica, identificar, sinteticamente e com ponderação dos critérios estabelecidos para o acesso por sujeitos processuais, o conteúdo da ordem ou instrução recebida e indicar a identidade e a qualidade do hierarca que a emitiu.

7- A menção, nos autos, da ordem ou instrução emanada é da competência exclusiva do magistrado que dela foi destinatário.

II- Recusa de cumprimento

1- A declaração de recusa de ordens ou instruções que se destinem a produzir efeitos em concreto processo, e que não constituam atos processuais em sentido próprio praticados no âmbito de intervenções hierárquicas previstas na lei do processo, deve ser:

1.1- Sempre reduzida a escrito e registada no dossiê de preparação e acompanhamento referido em I.2 e I.3;

1.2- Devidamente fundamentada, com indicação da concreta causa da recusa e dos motivos, de facto e de direito, que a fundamentam;

1.3- Comunicada simultaneamente ao magistrado que emitiu a ordem ou instrução e ao seu imediato superior hierárquico.

III- Acesso às ordens e instruções

1- As ordens e instruções a que se refere o ponto I.2., e a posição que sobre a mesma for assumida pelo magistrado destinatário, podem ser consultadas por quem assuma a qualidade de sujeito ou interveniente processual no processo onde a mesma produziu efeitos, quando se verifiquem os seguintes pressupostos, de natureza cumulativa:

a) Seja titular de interesse legítimo para o efeito;

b) O seu conhecimento não prejudique os interesses da investigação, em particular nas situações em que o inquérito se encontre sujeito a segredo de justiça, e enquanto essas circunstâncias se verificarem;

c) A consulta não seja suscetível de ofender direitos fundamentais de outros sujeitos ou intervenientes processuais.

2- Para salvaguarda dos interesses a que se referem as alíneas b) e c) deverá, em todo o caso, ser ponderado o acesso a parte da decisão em causa.

3- É competente para decidir o pedido de acesso o hierarca que emanou a ordem ou instrução.

4- Para efeitos da decisão a que se refere o ponto anterior, o magistrado titular do inquérito:

a) Elabora informação sobre a verificação dos pressupostos para o acesso e pronuncia-se quanto ao mérito do pedido;

b) Remete, pelo meio mais expedito, o dossiê de preparação e acompanhamento ao hierarca que emanou a ordem ou instrução, dele devendo constar a informação elaborada e, se necessário, outros elementos que habilitem à decisão.

5- Da recusa de acesso cabe reapreciação hierárquica para o magistrado hierarquicamente superior.

IV- Impedimentos

O imediato superior hierárquico que, em momento anterior, tenha emanado ordem ou instrução hierárquica que não constitua ato processual em sentido próprio, deve, em caso de intervenção hierárquica nominada no mesmo inquérito (v.g. ao abrigo do artigo 278.º e do n.º 2 do artigo 279.º do Código de Processo Penal), ponderar a declaração do seu impedimento ou pedido de escusa, nos termos estabelecidos no Código de Processo Penal (v.g. quando a ordem ou instrução emitida tenha sido determinante para a conformação do resultado final do inquérito).

V- Comunicações hierárquicas

1- Nos processos que tenham, ou se preveja que venham a ter, repercussão pública, decorrente, designadamente, da excecional complexidade e gravidade dos crimes e das suas consequências, da particular sensibilidade que revistam em razão da relevância dos interesses envolvidos, da qualidade dos sujeitos e intervenientes processuais (v.g. pessoas particularmente expostas) e da especial vulnerabilidade das vítimas, são objeto de comunicação obrigatória ao imediato superior hierárquico:

a) A instauração do inquérito;

b) Os atos processuais relevantes que tenham, ou se preveja venham a ter, especial repercussão pública;

c) As decisões finais proferidas em inquérito e as decisões finais proferidas nas fases subsequentes do processo.

2- As comunicações a que se refere o ponto anterior, bem como as efetuadas em observância de diretivas, instruções e ordens previamente emanadas pelas estruturas hierárquicas competentes, ao abrigo dos respetivos poderes legais e estatuários de hierarquia, devem ser registadas e acompanhadas em dossiê, a instaurar ou já instaurado, da titularidade do magistrado hierarca.

VI- Avocação de inquéritos

1- Os Procuradores-Gerais Regionais, de acordo com as caraterísticas das respetivas Comarcas e Departamentos de Investigação e Ação Penal, ponderarão a emissão de orientações que definam regras de avocação de inquéritos, em conformidade com regras legais estabelecidas no Estatuto do Ministério Público.

2- Sem prejuízo de outros critérios que se considerem relevantes, designadamente relativos a específicas tipologias criminais ou a exigências de intervenção uniforme, e salvaguardada a avaliação que em concreto seja efetuada sobre a inadequação ou a desnecessidade de avocação, deverão ser ponderadas orientações dirigidas à avocação de inquéritos que correspondam aos critérios estabelecidos no ponto V.1.

VII- Disposições finais

1- As regras ora adotadas não prejudicam os procedimentos e orientações constantes de outras determinações da Procuradoria-Geral da República antes formuladas e ainda vigentes, com elas devendo, se disso for o caso, ser conjugadas, designadamente as determinações constantes das Circulares da PGR n.ºs 11/1995, 12/1999, 6/2002, 3/2011 e 5/2012.

2- Revoga-se a Diretiva 1/2020/PGR, de 4 de fevereiro, e todos os instrumentos hierárquicos emitidos por qualquer órgão ou estrutura hierárquica do Ministério Público, de natureza vinculativa ou não, nos segmentos que contrariem ou conflituem com as determinações constantes da presente diretiva»

2. O Conselho Consultivo da PGR emitiu o Parecer n.º 33/2019 e o Parecer Complementar n.º 9/2020, cujo teor aqui se dão por integralmente reproduzidos-

III. B.DE DIREITO

B. 1. Enquadramento geral: (i) da autonomia, externa e interna, do Ministério Público (MP) e da sua estrutura hierarquizada ; (ii) do poder do hierarca de dar ordens e instruções destinadas a produzir efeitos num determinando processo de inquérito; (iii) da autonomia do magistrado do MP titular do processo de inquérito.

8. Como resulta do relatório que antecede, para que se remete, o SMMP intentou a presente ação visando obter a declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, das partes I, II, III, IV e VI da Diretiva n.º 4/2020, emanada pela Senhora Procuradora-Geral da República (doravante PGR), de 12/11/2020, que versa sobre procedimentos internos no exercício de poderes hierárquicos na área criminal.

9. Para o efeito, alega, em síntese, que a Diretiva n.º 4/2020, viola:

a) Os artigos 19.º, n.º 2, alíneas b) e g); 3.º, n.ºs 1 e 2; 4.º, n.º 1, alíneas b) e e); 97.º, n.º 4; 59.º, n.º 1, alínea c); 68.º, n.º 1, alínea f); 72.º, alínea b); 75.º, n.º 1, alínea g); 97.º, n.º 5 e 100.º n.º 5, todos do Estatuto do Ministério Público.

b) Os artigos 262.º; 263.º, n.º 1; 53.º, n.ºs 1 e 2, alíneas b) e c); 86.º, n.º 1; 89.º; 90.º; 275.º, n.º 3; 54.º e 39.º a 46.º, todos do Código de Processo Penal, assim como o princípio da publicidade vigente no processo penal português.

10. Ainda antes de entrar no detalhe normativo da Diretiva n.º 4/2020 e dos concretos vícios que lhe impetra, o Autor tece uma série de considerações de enquadramento jurídico sobre as questões da autonomia e da estrutura hierarquizada deste órgão e dos seus agentes, com apelo à CRP, ao CPP e ao EMP e com recurso à doutrina que subscreve, para sustentar, em síntese estreita: (i) a impossibilidade legal de a hierarquia do MP emanar uma qualquer diretiva, ordem e instrução concreta dirigida ao magistrado titular de um inquérito criminal, no âmbito da ação penal; (ii) e para o caso de serem emanadas ordens ou instruções pelo hierarca no âmbito da ação penal destinadas a produzir efeitos num determinado processo de inquérito, o que não consente, então as mesmas sempre teriam de constar do processo de inquérito, não podendo conceber-se que sejam registadas num dossiê extraprocessual, dado as mesmas configurarem atos processuais.

11. Enfatiza que a posição do CC da PGR adotada no Parecer n.º 33/2019 e no Parecer Complementar n.º 9/2020, e consequentemente o regime da Diretiva n.º 4/2020, que acolheu a doutrina expendida nesses pareceres- que permite o exercício de poderes de direção no âmbito da ação penal em relação aos magistrados titulares do inquérito criminal-, é inadmissível ante as atribuições do MP no âmbito do exercício da ação penal, magistratura a quem está cometida a função de dirigir o inquérito criminal.

12. Para o autor, a possibilidade de intervenção hierárquica no processo penal para além das situações taxativamente previstas no CPP, ou seja, através da emissão de diretivas, ordens e instruções concretas, como sucede com a Diretiva n.º 4/2020, reduz significativamente a autonomia interna dos Magistrados titulares do inquérito, fragilizando o MP na sua vertente institucional.

13. A seu ver, a Diretiva n.º 4/2020 da PGR, de 12/11/2020 introduz uma modificação do paradigma do processo penal, colocando em causa o papel do MP como autoridade judiciária, tal como preconizado no Código de Processo Penal de 1987, violando a autonomia interna dos magistrados do MP na área criminal, que apenas estão sujeitos aos comandos hierárquicos constantes do CPP.

14. Considera que a Diretiva n.º 4/2020 ao prever a intervenção hierárquica em processos concretos, através da possibilidade de o superior hierárquico interferir, ao longo de todo o inquérito, na condução tática e técnica da investigação levada a cabo pelo magistrado titular, fora das situações consagradas no CPP, vem retirar aos Magistrados do MP a independência técnica (decisória), inerente ao exercício das suas funções enquanto titulares de órgãos do MP.

15. Para o Autor, o artigo 219.ºda CRP protege a autonomia do MP, não só através da garantia de exclusão de intervenções exteriores a essa Magistratura, mas também de instâncias internas do MP, o que não é compatível com a possibilidade de uma intervenção da hierarquia do MP, no âmbito da ação penal, para além das hipóteses previstas no CPP, como subjaz à Diretiva impugnada.

16. O autor enfatiza que o MP tem o estatuto constitucional de uma verdadeira magistratura, cujos Magistrados, individualmente responsáveis, estão apenas vinculados “a critérios de legalidade e objetividade.”, e que a qualificação constitucional dos seus agentes como “Magistrados” e não como “funcionários” deve ser lida como “uma opção do sistema constitucional judiciário”, no sentido de aos mesmos dever ser reconhecida “uma considerável independência de atuação”.

17. Por força do regime previsto na Diretiva n.º 4/2020, o autor considera que os Magistrados do MP passam a atuar em termos semelhantes aos funcionários públicos no domínio da ação penal, o que não é aceitável, aduzindo que a intervenção hierárquica no inquérito para além das situações expressamente previstas no CPP é pouco transparente e sem limites, permitindo a ingerência de outros poderes, como o executivo na autonomia desta Magistratura, comprometendo, assim, a sua independência.

Em suma, para o SMMP, fora das situações previstas no CPP, está vedado ao imediato superior hierárquico do órgão MP controlar a atividade do agente do MP titular do inquérito, no âmbito da ação penal.

18. A primeira questão a decidir é a de saber se o hierarca do MP pode emanar ordens e instruções concretas, que se destinem a produzir efeitos num determinado processo de inquérito, com base no seu poder de direção.

19. A resposta a essa questão exige prima facie que se apure com que amplitude/ significado valem os atributos constitucionais deste órgão e dos seus agentes que constam do artigo 219.º da CRP, assim como, que se indague sobre qual o sentido e alcance de algumas das disposições legais insertas no novo Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto, máxime, qual o sentido e alcance da disciplina estabelecida nos artigos 97.º, n.º4 e 100.º, n.º2 do EMP, de modo a saber se essas normas vieram – ou não -consagrar que a autonomia dos agentes do MP titulares do inquérito penal apenas consente a intervenção dos hierarcas nas situações taxativamente previstas no CPP, como defende o Autor e é repudiado pela Ré.

Avançando.

20. O artigo 219.º da CRP, inserido no “Capitulo IV- Ministério Público”, com a epígrafe “Funções e estatuto”, dispõe o seguinte:

«1. Ao Ministério Público compete representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, bem como, com observância do disposto no número seguinte e nos termos da lei, participar na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática.

2. O Ministério Público goza de estatuto próprio e de autonomia, nos termos da lei.

3. (…)

4. Os agentes do Ministério Público são magistrados responsáveis, hierarquicamente subordinados, e não podem ser transferidos, suspensos, aposentados ou demitidos senão nos casos previstos na lei.

5. A nomeação, colocação, transferência e promoção dos agentes do Ministério Público e o exercício da ação disciplinar competem à Procuradoria-Geral da República».

21. Por sua vez, o artigo 220.º da CRP, sob a epígrafe “Procuradoria-Geral da República”, estabelece:

«1. A Procuradoria-Geral da República é o órgão superior do Ministério Público, com a composição e a competência definidas na lei.

2. A Procuradoria-Geral da República é presidida pelo Procurador-Geral da República e compreende o Conselho Superior do Ministério Público, que inclui membros eleitos pela Assembleia da República e membros de entre si eleitos pelos magistrados.

3. (…)».

22. É irrefutável que o MP, enquanto órgão, goza de total autonomia externa em relação aos demais órgãos do poder central, regional, local e judicial, atuando com total independência em relação a esses poderes. Como referem Jorge Figueiredo Dias e Nuno Brandão «Os arts. 219.º e 220.º da Constituição conferem ao Ministério Público uma credencial democrática formal, instituindo-o como um dos órgãos referenciais do nosso sistema de justiça. A par desta forma de legitimação formal, a Constituição abre ainda caminho a uma legitimação material da instituição do Ministério Público, fundada no princípio democrático, através de um particular modo de designação do magistrado máximo do Ministério Público, o Procurador-Geral da República …é ao Presidente da República que compete nomear e exonerar, sob proposta do Governo, o Procurador-Geral da República ( art.133.º/m da CRP)…A ligação do Procurador-Geral da República ao poder político esgota-se no ato da sua nomeação, não persistindo no decurso do exercício do seu mandato, precisamente para que a sua ação se possa desenvolver com plena autonomia face àqueles órgãos de soberania e não haja razões para que dela se possa duvidar»- cfr. Jorge Figueiredo Dias e Nuno Brandão, in “ DIREITO PROCESSUAL PENAL”, OS SUJEITOS PROCESSUAIS, GESTLEGAL, pág.128-129.

23. A questão espinhosa, e que tem sido debatida, desde há muito tempo, particularmente no seio do MP, traduz-se em saber como se concilia a autonomia “interna” dos agentes do MP com a hierarquia, sobretudo, quando está em causa o exercício do poder de direção dos superiores hierárquicos do MP – os hierarcas- no âmbito do inquérito criminal, tanto mais que, nem o CPP, nem o EMP falam em «autonomia interna».

24. Perscrutando a literatura jurídica que existe a respeito desta matéria, descortinam-se duas correntes de opinião divergentes: (i) para uma corrente de opinião, a intervenção hierárquica no domínio da ação penal é taxativa, cingindo-se aos casos que têm suporte direto no CPP. Fora das situações contempladas no CPP, os magistrados do MP titulares do inquérito não podem ser destinatários de quaisquer ordens e/ ou instruções dos superiores hierárquicos sobre o modo como conduzem o inquérito; (ii) para outra corrente de opinião, o EMP admitia duas vias para a intervenção hierárquica: a que resultava de preceitos processuais específicos e a que decorria, simples e informalmente, da estrutura hierárquica do MP.

25. Sobre a consagração constitucional da «autonomia» do MP, Manuel Costa Andrade e Paulo Pinto Albuquerque referem que:

“10. Em face dos trabalhos parlamentares, parece evidente que o conceito de autonomia foi consagrado enquanto proibição de heterodeterminação pelo poder político, ou seja, na sua vertente externa, mas não enquanto garantia da «posição de cada agente do Ministério Público em relação aos processos que intervém», como se de «uma autonomia em pé de igualdade com a dos magistrados judiciais se tratasse». Portanto, a consagração de uma autonomia interna do MP que reconhecesse a cada Magistrado do MP titular do inquérito uma autonomia técnica absoluta contrariaria o propósito do legislador constituinte, num duplo sentido. Por um lado, ela implicaria uma atomização do poder funcional do MP e, por conseguinte, uma desconcentração radical do poder processual que o legislador constituinte manifestamente não quis. Por outro, ela implicaria correspondentemente uma maior intervenção do juiz de instrução na fase de inquérito…o que criaria um risco sistémico para o já assinalado equilíbrio de poder entre o MP e o juiz de instrução inerente ao princípio do acusatório, tal como ele ficou plasmado no artigo 32.º, n.º5, da CRP, e no artigo 2.º (4) da lei de autorização legislativa, que esteve na base do CPP» - cfr. Parecer Sobre a Diretiva 4/2020 da PGR e Organização Interna do Ministério Público, junto com a p.i., como Doc. n.º3.

26. Sobre o alcance do princípio da autonomia do Ministério Público -e da hierarquia a que esses magistrados se encontram subordinados- também já se pronunciou o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 305/2011, proferido no processo n.º 268/09 e 287/09, onde se pode ler que :«(…) Enquanto atributo necessário a um exercício da ação penal orientado pelo princípio da legalidade, a autonomia do Ministério Público assume um duplo sentido: significa, desde logo, que o Ministério Público, não sendo representante do Executivo, nem tendo natureza administrativa, corresponde a um poder autónomo do Estado, que se materializa quando exerce a ação penal como titular do ius puniendi; e significa ainda que o Ministério Público é um órgão dotado de independência institucional (cfr. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição, Almedina, 2003., p. 684).

No seguimento deste segundo sentido, o atributo constitucional da autonomia “vale, antes de mais, negativamente, como exigência de auto-determinação – exclusão de hetero-determinação mediante subordinação a outras entidades públicas, incluindo a exclusão de qualquer dependência do poder político (…) – e vale depois, correlativamente, como exigência de determinação de acordo com critérios de legalidade e objetividade” (Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra Editora, p. 239). A autonomia constitucionalmente atribuída ao Ministério Público projeta-se, assim, no plano organizativo-institucional, implicando a instituição de formas de auto-composição ou de governo próprio, bem como a contenção dentro da hierarquia do Ministério Público dos poderes de direção e orientação da respetiva atividade (cfr. Cunha Rodrigues, Em nome do Povo, Coimbra Editora, 1999, p.106 e ss.) no sentido da exclusão da possibilidade de qualquer outro poder, nomeadamente o executivo, impor ordens ou instruções ou influir no governo e administração daquela magistratura (cfr. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Anotada, 3ª Edição, p. 605). O que equivale a dizer que o atributo da autonomia do Ministério Público se traduz, antes de mais, numa “autonomia externa”. Por fim, essa autonomia externa é a garantia de isenção e objetividade, traduzindo para este corpo de magistrados o dever de agir através de uma subordinação exclusiva à lei e ao Direito.

[…]».

27. Para o Tribunal Constitucional a autonomia interna do MP não só não tem fundamento na CRP, uma vez que «a invocada “autonomia pessoal” ou “interna” dos agentes do Ministério Público não é garantida pela Constituição. Para esta conclusão aponta decisivamente o elemento histórico do n.º 2 do artigo 219.º da Constituição, pois é seguro que a autonomia que o legislador constituinte aí pretendeu reconhecer de forma expressa foi a autonomia externa ou institucional do Ministério Público», como «um tal atributo não é imprescindível para a realização da autonomia externa, por supostamente se assumir como um seu corolário. Pelo contrário, na doutrina mais recente, prospera a ideia de que o princípio da autonomia do Ministério Público convive melhor com uma “organização interna que afaste o espectro de uma política de «personalização das funções de prossecução»” (Figueiredo Dias, “Autonomia do Ministério Público e seu dever de prestar contas à comunidade: um equilíbrio difícil, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 17, n.º 2, Abril-Junho de 2007, p. 192 e 202).» (negrito da nossa autoria).

28. No que concerne à estrutura hierarquizada da Magistratura do MP, o TC é perentório ao afirmar que « … o atributo constitucional da hierarquia encontra-se subordinado à realização das necessidades impostas pela natureza das funções constitucionalmente atribuídas ao Ministério Público, exprimindo a ideia de que os amplos poderes de iniciativa e de ação, que lhe cabem, reclamam uma atuação unipessoal e coordenada que acautele a variação e a fragmentação de procedimentos, garantindo que os cidadãos sejam colocados, face ao Ministério Público, numa posição de verdadeira igualdade (cfr. Cunha Rodrigues, op. cit., p.113-114).» (negrito da nossa autoria).

29. Para o TC «O atributo constitucional da hierarquia concretiza, por isso, o princípio da unidade e da indivisibilidade da magistratura do Ministério Público no exercício da ação penal, contribuindo para a afirmação da sua autonomia externa, na medida em que vincula a atuação dos magistrados do Ministério Público a critérios de legalidade e objetividade e na sua exclusiva subordinação às diretivas, ordens e instruções dimanadas internamente de acordo com o quadro legalmente pré-estabelecido (cfr. J.J. Gomes Canotilho, op. cit., p .684).».O TC conclui que «é da conjugação do atributo da autonomia com o da hierarquia que derivará, a final, a concreta configuração do estatuto constitucional dos magistrados do Ministério Público. A hierarquia acaba, assim, por contribuir para a afirmação da autonomia externa, por via da limitação da autonomia interna ou pessoal dos respetivos agentes.» (negrito da nossa autoria).

30. Sobre a compreensão do que significa a autonomia do MP na comparação com a independência dos juízes, e da possível identidade de significado, o TC afasta qualquer dúvida, afirmando que a Constituição, em relação ao MP « para além de expressamente reconhecer que também esta magistratura goza de estatuto próprio, não só não lhe reconhece a independência que é atributo dos tribunais mas a mera «autonomia nos termos da lei» como também, de forma inequívoca, determina que os «agentes do Ministério Público são, magistrados responsáveis» e «hierarquicamente subordinados», gozando constitucionalmente de uma inamovibilidade relativa similar à dos juízes («não podem ser transferidos, suspensos, aposentados ou demitidos senão nos casos previstos na lei» — artigo 221.º da Constituição).», mas precisando que existe « uma clara separação — por imposição constitucional — das carreiras da magistratura judicial e do ministério público, com separação dos respetivos corpos profissionais e autonomia das respetivas carreiras, as quais estão submetidas também a princípios constitucionais diversos».

31. Para o TC «À irresponsabilidade e independência dos juízes corresponde, em contraponto, a responsabilização e a subordinação hierárquica dos magistrados do Ministério Público; à independência dos tribunais, enquanto órgãos de soberania competentes para administrar a justiça corresponde a autonomia do Ministério Público, enquanto órgão ao qual compete representar o Estado, exercer a ação penal, defender a legalidade democrática e os interesses que a lei determinar”»

32. O TC acrescenta ainda que «a classificação constitucional dos agentes do Ministério Público como “magistrados” também não permite extrair uma garantia de autonomia pessoal ou interna destes magistrados». Nesse sentido, lê-se no acórdão em causa a seguinte motivação: «Em boa verdade, a qualificação dos agentes do Ministério Público como “magistrados” não dispõe de densidade normativa suficiente para excluir a possibilidade de interferência da hierarquia na organização interna do Ministério Público através da conformação da relação entre um magistrado e um cargo: a qualificação constitucional dos agentes do Ministério Público como “magistrados” condiciona em escassa medida a margem de conformação do legislador ordinário, podendo dizer-se que a este apenas se encontra vedada a possibilidade de, na modelação do estatuto do Ministério Público, concretizar a estrutura relacional que deriva da conceção hierarquizada daquela magistratura através de mecanismos que ponham em causa o “indeclinável núcleo de autonomia” que tal qualificação traz consigo – e que é constituído pela liberdade de consciência (Jorge Miranda e Rui Medeiros, op. cit., p. 240).»

33. De acordo com o n. º2 do art.º 219.º da CRP, o MP goza de autonomia, nos termos da lei, e nos termos do art.º 3.º, n. º2 do EMP essa autonomia caracteriza-se, desde logo, «pela sua vinculação a critérios de legalidade e objetividade e pela exclusiva sujeição dos magistrados do Ministério Público às diretivas, ordens e instruções previstas na presente lei». Também Jorge Figueiredo Dias e Nuno Brandão sustentam que «A autonomia a que a Constituição alude, no mencionado art.219.º/2 refere-se à magistratura do Ministério Público como um todo, correspondendo à chamada autonomia externa. Norma essa que não abrange o relacionamento dos magistrados do Ministério Público entre si, pautado pelo princípio da hierarquia»- cfr. Jorge Figueiredo Dias e Nuno Brandão, in “ DIREITO PROCESSUAL PENAL”, OS SUJEITOS PROCESSUAIS, GESTLEGAL, pág.135.

33.1. «Marca identitária do Ministério Público e que o caracterizou desde o seu alvor é a sua estruturação segundo um modelo hierárquico. Trata-se de uma magistratura que se organiza de acordo com uma configuração vertical, de tipo piramidal. Formando um corpo unitário, dirigido, de cima para baixo, pelo Procurador-Geral da República (art.220.º da CRP e artgs. 14.º/1 e 15.º do EMP), o Ministério Público constituiu um órgão de administração da justiça de caráter monocrático e definido pela unidade e indivisibilidade…»- cfr. Jorge Figueiredo Dias e Nuno Brandão, in “ DIREITO PROCESSUAL PENAL”, OS SUJEITOS PROCESSUAIS, GESTLEGAL, pág.143-144.

34. Laborinho Lúcio escreveu, com a acutilância que lhe é conhecida, que «quer o princípio da autonomia quer o da hierarquia “gozam, ao menos aparentemente, de igual valor constitucional”, assumindo a hierarquia a dimensão de “instrumento de organização, mais ligado a tarefas de direção e coordenação, projetando-se assim como requisito e garantia de funcionalidade” comprometido com exigências de eficácia». Eficácia esta, acrescenta «à qual, por sua vez, não é estranha a própria necessidade de garantia da unidade do Ministério Público. (…). Não esqueçamos, aliás, que sendo exatamente a estrutura hierárquica do Ministério Público que vem, em grande parte, justificar, em matéria de investigação criminal, a transferência de competências, não poderia nunca aceitar-se que viesse a autonomia pôr em causa a própria razão que fundamenta a mudança”» - cfr. “O Estatuto do Ministério Público e a Reforma do Mapa Judiciário”, Revista do Ministério Público, n.º 117, pp.16 e ss.

35. Conforme dizem Jorge Figueiredo Dias e Nuno Brandão, no «modelo definido pela Constituição, temos então “que o Ministério Público é uma magistratura autónoma, não gozando todavia os seus agentes da «independência» que caracteriza a magistratura judicial; que existe separação institucional e orgânica entre a magistratura do Ministério Público e a judicial; mas sobretudo que, sem prejuízo da autonomia acordada ao Ministério Público, a sua legitimação jurídico-constitucional não radica num autogoverno institucionalmente fundado, mas provém de um Procurador-Geral da República proposto pelo Executivo e nomeado pelo Presidente da República (órgãos de soberania, um diretamente emanado da Assembleia da República, o outro eleito por sufrágio direto e universal»- cfr. ob.cit., pág. 129.

Este estatuto de autonomia do MP é uma das maiores e mais marcantes conquistas democráticas do sistema de administração de justiça, pós 25 de abril de 1974.

36. A“autonomia interna” do MP, tal como o TC assevera no acórdão acima citado, não tem o seu fundamento direto na CRP, tendo de ser encontrado na plenitude do ordenamento jurídico infraconstitucional, com particular relevo, no EMP e no CPP, sendo de notar, contudo, que nem o CPP, nem o EMP falam em “autonomia interna” do MP, mas apenas em «autonomia».

37. A questão da “autonomia interna” do MP e o debate sobre os seus limites, tem-se colocado a propósito da intervenção deste órgão de administração da justiça no domínio da ação penal. Saber qual é o ponto de equilíbrio da conformação da autonomia interna do MP com a hierarquia a que os seus agentes estão sujeitos na condução do inquérito criminal, não é uma questão resolvida, particularmente, no seio desta Magistratura, como o comprova a presente ação, estando em debate aberto desde há longa data.

38. Como dizem Jorge Figueiredo Dias e Nuno Brandão, importa ter presente que a estrutura hierárquica desta magistratura « projeta-se igualmente sobre o relacionamento entre os diferentes magistrados do Ministério Público, implicando a atribuição de poderes e deveres fundados numa lógica de “supra-infra ordenação”». E «Dado o decisivo relevo que assume para a definição dos termos em que a própria autonomia do Ministério Público se deve materializar, a hierarquia é de há muito tida como parte integrante do princípio da autonomia…Mas a hierarquia é, pela própria natureza das coisas, um fator de limitação da autonomia pessoal de quem a ela se encontra submetido no exercício das suas funções… O que, como veremos particulariza o estatuto dos magistrados do Ministério Público e o distingue dos funcionários em geral é a imposição de limites acrescidos ao poder de direção a que estão sujeitos, nomeadamente, o dever de desobediência a instruções e ordens ilegais e a faculdade de recusa de comandos que firam gravemente a sua consciência jurídica» - cfr. ob. cit. pág.147-148.

39. O Autor não coloca em causa as situações de intervenção hierárquica do MP expressamente previstas no CPP, mas pretende que o exercício de poderes hierárquicos no âmbito da ação penal, se adstringe a essas concretas situações que aí são elencadas, as quais, na sua ótica, são taxativas, mas sem razão.

40. Coligido o CPP, as situações de intervenção hierárquica que aí se encontram reguladas são aquelas a que se reportam as seguintes normas: (i)artigo 54.º- decisão sobre impedimentos, recusas e escusas dos magistrados do MP; (ii) artigos 92.º, n.º8 e 162.º, n.º 3- decisão sobre reclamações relativas à remuneração de intérprete ou de perito, que tenha participado em atos de sua competência; (iii)artigos 108.º e 109.º- decisão sobre pedidos de aceleração processual de processos sob a sua direção; (iv) artigo 266.º, n.º3- decisão sobre conflitos de competência; (v) 267.º, n.º7- decisão de o superior hierárquico avocar o inquérito; (v) artigo 276.º, n.º8- decisão do PGR determinar, ex officio ou a requerimento, a aceleração processual; artigo 278.º- a decisão de determinar que seja formulada acusação ou que as investigações prossigam, com indicação das diligências a efetuar e do prazo para o seu adimplemento; artigo 279.º- a decisão das reclamações do despacho que deferir ou recusar a reabertura do inquérito com base em novos elemento de prova, que invalidem os fundamentos invocados no despacho de arquivamento. O novo EMP estabelece, no artigo 110.º, n.º6, al. a), que em relação a estas decisões proferidas pelo magistrado hierarquicamente superior não existe o direito de desobediência do magistrado titular do inquérito criminal. Assim como, no artigo 75.º, n.º1, al. g) estabelece que não há um segundo grau de reclamação das decisões proferidas pelo magistrado coordenador para o PGR ( artigo 58.º, n.º1, al. f) do EMP).

41. O papel do MP no processo penal «são fruto de um programa político de fundo, que após a Revolução de abril de 1974, se sedimentou na Constituição e na legislação orgânica do Ministério Público: garantir que a promoção do processo penal seja confiada a um órgão estadual de administração da justiça inteiramente livre de interferências e condicionamentos provindos do poder político (autonomia); e assegurar que o seu modo de organização e funcionamento internos (hierarquia) seja apto a fazer face às cada vez maiores dificuldades de investigação e perseguição penal da criminalidade atual, permitindo, do mesmo passo, distingui-lo materialmente do poder judicial. Constituindo as funções processuais penais a parte mais importante das funções cometidas ao Ministério Público ( art. 219.º/1 da CRP e arts. 3.º e 4.º do EMP), esta intencionalidade político-criminal acabou também por marcar de forma decisiva o rumo da construção do Ministério Público no nosso regime democrático» - cfr. Jorge Figueiredo Dias e Nuno Brandão, in ob. cit. pág.124-125.

41.2. Já na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 157/VII, que originou a Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, que alterou o CPP- revisão de 1998, escreveu-se, no ponto 4: “O novo Código de Processo Penal (…) transformou o inquérito, sob a titularidade do Ministério Público- órgão com estatuto e poderes de autêntica magistratura, requisito essencial do novo modelo processual- na fase normal de investigação e preparação da decisão de acusação…”.

41.3. No mesmo sentido, também no ponto 10 do preâmbulo do CPP escreveu-se: “De recordar que ao Ministério Público é deferida a titularidade e a direção do inquérito, bem como a competência exclusiva para a promoção processual: daí que lhe seja atribuído, não o estatuto de parte, mas o de uma autêntica magistratura sujeita ao estrito dever de objetividade”.

41.4. Por sua vez, na Proposta de Lei n.º 113/VII- que originou a Lei n.º 60/98, de 27 de agosto, que aprovou o Estatuto do Ministério Público, alterando a Lei Orgânica do Ministério Público, aprovada pela Lei n.º 47/86, de 15 de outubro-, D.R., II Série- A, de 31.05.1997, p.957, 958, lê-se na respetiva Exposição de Motivos:

-Ponto 1: “Nos seus aspetos fundamentais, mantêm-se válidas as soluções consagradas na Lei n.º 39/78, que estruturou o Ministério Público como órgão autónomo de justiça e de defesa da legalidade e como uma magistratura nova dotada de configuração e estatuto próprio”;

-Ponto 2: “O desaparecimento do juiz de instrução na Alemanha e em Itália e os debates que hoje se produzem em Espanha e em França (sobre a atribuição ao Ministério Público “da direção do inquérito e um efetivo papel de sustentação da acusação num quadro de afirmação dos princípios do acusatório e da igualdade de armas”) e a “identificação com estas soluções, acolhida no Código de Processo Penal vigente, assume expressão em duas vertentes estruturantes: na atribuição ao Ministério Público de um estatuto de magistratura idêntico ao da magistratura judicial, vinculado a estritos critérios de legalidade e objetividade, por um lado, e, por outro, na atribuição ao juiz de instrução de funções de controlo jurisdicional relativamente ao inquérito, seja quanto a atos específicos seja quanto ao objeto e ao fundamento da decisão de acusação ou arquivamento, em conformidade com o princípio da separação entre órgãos de investigação e órgão de julgamento”;

-Ponto 9: ““A matéria relativa aos poderes de direção, com as especificidades que definem a hierarquia do Ministério Público como uma hierarquia sui generis, moldada por estritos critérios de legalidade e pelo estatuto dos seus agentes, resulta particularmente clarificada pela nítida separação dos poderes técnicos e processuais dos poderes de gestão e disciplina. Enquanto os primeiros competem aos magistrados titulares dos órgãos, os segundos pertencem ao Conselho Superior do Ministério Público, ficando o Procurador-Geral da República, seu presidente, apenas com poderes delegados e de iniciativa disciplinar (…) Esta dicotomia de poderes compatibiliza a estrutura monocrática do Ministério Público com a natureza colegial do Conselho Superior do Ministério Público e os princípios da indivisibilidade e de imediação da intervenção dos seus agentes com a composição e regime de funcionamento do seu órgão de gestão e disciplina.” (p. 959). “Paralelamente, procede-se a uma classificação inovadora dos poderes diretivos, distinguindo entre o poder diretivo genérico, que se traduz na faculdade de emissão de diretivas e o poder diretivo específico, traduzido na faculdade de emitir ordens e instruções. Enquanto as diretivas passam a competir apenas ao Procurador-Geral da República, por iniciativa própria ou sob proposta dos procuradores-gerais distritais, as ordens e instruções pertencerão também aos procuradores-gerais distritais ou magistrados equiparados e aos procuradores da República”. (p.960).

42. Nos termos do art.219.º, n.º1 da CRP compete ao Ministério Público “exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade”. A atuação do MP está ligada «à lei e ao direito», sendo conformada pela legalidade e pela objetividade. Tal não significa, contudo, como é defendido pelo Autor, que na condução do inquérito os hierarcas do MP apenas possam intervir nas situações previstas no CPP. Se assim fosse, conforme se expendeu no Parecer n.º 33/2019, emitido pelo CC da PGR (que esteve na base da Diretiva n.º 4/2020), ou seja, se a intervenção do hierarca do MP se cingisse às situações previstas no CPP, seria o mesmo que aceitar-se a existência de uma «hierarquia raquítica, sem grandes poderes processuais» ou seja «uma hierarquia passiva e desprovida de mecanismos processuais efetivos» - ponto 3.3. do referido Parecer (negrito da nossa autoria).

43. Euclides Dâmaso, referindo-se às situações previstas no CPP alusivas à intervenção do hierarca no âmbito da ação penal, afirma perentoriamente que «à exceção do poder de intervenção oficiosa previsto no artigo 278.º, n.º1 e do poder de avocação consagrado no artigo 276.º, n.º7, nenhum dos outros já elencados assume expressão de cariz hierárquico. Simétricas regras incidem sobre a atividade judicial (para a resolução de conflitos de competência, de impedimentos, recusas e escusas e para reclamação de remuneração de perito ou interprete) sem que por isso os juízes deixem de ser irresponsáveis e independentes. Há que convir que, limitados àqueles dois, irrisórios seriam os poderes hierárquicos no Ministério Público, ficando assim por cumprir o desígnio do artigo 219.º, n. º4 da Constituição» - cfr. “Poderes da hierarquia do Ministério Público em matéria penal à luz do novo Estatuto», in Revista do Ministério Públicos, JUL.SET.2019, 159, pág.13.

44. Não pode olvidar-se, sendo, aliás «essencial ter sempre presente que o Ministério Público é matricialmente um órgão de iniciativa, de promoção ou postulação, vocacionado para o alcance da uniformidade do Direito e da igualdade dos cidadãos perante a lei. Tais objetivos só são adequadamente alcançáveis se, a par da necessária autonomia externa e interna, os seus magistrados tiverem também um estatuto de responsabilidade e subordinação hierárquica, isto é, se responderem, nos termos da lei, pelo cumprimento dos seus deveres estatutários e pela observância das diretivas, ordens e instruções que receberem» - cfr. Euclides Dâmaso, in ob. cit. pág. 17.

45. Sem desconsiderar a relevância das intervenções hierárquicas previstas no CPP no âmbito do exercício da ação penal por parte do MP (correlato do poder de supervisão dos hierarcas), seria inconstitucional, a nosso ver, perfilhar uma conceção do MP em que cada agente estivesse apenas sujeito a essas limitadas intervenções da hierarquia, sendo certo que não há hierarquia sem poder de direção. Tratando-se de uma magistratura hierarquicamente estruturada, os seus agentes não podem deixar de estar sujeitos ao poder de direção da respetiva hierarquia, que se manifesta no poder daquela emanar diretivas, ordens e instruções e no consequente dever de obediência por parte dos magistrados subordinados ( art.97.º, n.ºs 1, 2 e 3 e art. 100.º do EMP).É próprio de uma relação hierárquica a existência de poderes de direção, para além dos poderes de supervisão e de controlo, e disciplinares, pelo que, como melhor veremos, não existe qualquer impedimento a que o hierarca do MP, no uso do seu poder de direção, emane ordens e instruções concretas destinadas a produzir efeitos num concreto processo penal.

46. Recorrendo aos ensinamentos de Henriques Gaspar, o mesmo, e já há vários, referindo-se especificamente à intervenção hierárquica do MP no processo penal afirmava incisivamente que «determinações sobre o melhor modo de conduzir e realizar o inquérito, sobre as diligências a efetuar, sobre as medidas cautelares a decidir ou a requerer, sobre a posição a defender na audiência, ou quanto à decisão de recorrer e posição a tomar no recurso, podem constituir instruções para o bom desempenho das funções, que integram o conteúdo típico do poder de direção»- cfr. António Henriques Gaspar, “Ministério Público, hierarquia e processo penal”, in Revista do Ministério Público, 6, Cadernos, p. 89.

47. Mais recentemente, Arthur Pinto de Lemos refere que «O facto da estrutura hierárquica interna obrigar os Procuradores da República portuguesa a sujeitarem-se às diretivas, ordens e instruções previstas no EMP- numa evidência da aplicação do princípio da responsabilidade e como fundamento diferenciador do poder absoluto e incoercível da independência atribuída aos juízes- favorecido pelo princípio da indivisibilidade[…] tem hoje no Estado de Direito democrático uma importante função, a qual, inclusive, sobrepõe-se em vantagens à total independência dos membros do Ministério Público”. Porque além do mais, propicia “a melhor organização da administração da justiça”, a “melhor aplicação da política criminal” e o “controlo dos atos processuais” - cfr. in “ O papel do Ministério Público dentro do processo penal, à vista dos princípios constitucionais”, Revista do Ministério Público, n.º 93, pp.15 a 17.

48. Questão diferente é a de saber como deve ser exercido o poder de direção dos hierarcas no âmbito da ação penal. Várias vozes se foram fazendo ouvir desde há longa data sobre essa matéria.

49. É o caso de Eduardo Maia Costa, que já há quase trinta anos, observava que «[ a ] lei é omissa quanto às formalidades a que deve obedecer o exercício dos poderes diretivos»- Cfr. Eduardo Costa Maia, 1995: « O modelo português do Ministério Público: autonomia e centralismo», in RMP, ano 16, n.º 63, pág. 155.

50. Também António Cluny, já em 1997 obtemperava ser «exatamente neste campo que se impõe uma clarificação objetiva das possibilidades de intervenção hierárquica no âmbito ou visando atuações concretas» - cfr. António Cluny, 1997, “Pensar o Ministério Público hoje”, Lisboa, Edições Cosmos.

51. A esta questão voltaremos, em momento oportuno, impondo-se agora aferir se o SMMP tem razão quando pretende que algumas das normas do novo EMP vieram clarificar que a autonomia interna do MP na condução do inquérito criminal impede a hierarquia de intervir para além das situações taxativamente previstas no CPP, e como tal, a possibilidade de emanarem ordens dirigidas a qualquer magistrado do MP titular de um processo concreto, por ter sido essa a opção do legislador ordinário que aprovou esse novo diploma.

52. Segundo o autor, e assim é, o novo EMP prevê que os magistrados do Ministério Público são responsáveis e hierarquicamente subordinados, consistindo a responsabilidade em responderem pelo cumprimento dos seus deveres e pela observância das diretivas, ordens e instruções que receberem (artigo 97.º, n.ºs 1, 2 e 3).

53. Porém, o autor sustenta que a questão que permanecia em aberto da conformação da autonomia interna de que gozam os magistrados do MP com a hierarquia a que estão sujeitos, ou seja, sobre quais os limites da intervenção hierárquica no âmbito da ação penal, foi esclarecida com aprovação do novo EMP, pela Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto, que introduziu, de modo inovatório, designadamente, as normas do artigo 97.º, n.º4 e 100.º, n.º2, das quais resulta que no domínio do exercício da ação penal «o âmbito, os pressupostos e o conteúdo da intervenção hierárquica são determinados exclusivamente pela lei processual penal».

54. Adiantamos que se nos prefigura não assistir razão ao autor na leitura que faz das normas do EMP, no sentido que preconiza, como passamos a demonstrar.

55. No artigo 97.º, n.º4 do EMP estabelece-se que “A intervenção hierárquica em processo de natureza criminal é regulada pela lei processual penal”.

56. Por sua vez, no n.º 2 do art.º 100.º do mesmo diploma diz-se que “A intervenção processual do superior hierárquico efetua-se nos termos do presente Estatuto e da lei de processo”.

57. Pese embora se trate de disposições inovadoras face ao regime que constava do anterior EMP, a verdade é que essas disposições do novo EMP, não obstante uma certa “ambiguidade” ou “imprecisão linguística” do legislador na sua formulação, não vieram alterar a conformação entre a “autonomia interna” e a hierarquia do Ministério Público nos termos em que vinha a ser entendida, melhor dizendo, debatida, particularmente dentro da Magistratura do MP. Chama-se a atenção para o detalhe de o legislador nem sempre usar a mesma designação quando se refere à mesma realidade, o que não ajuda no esforço interpretativo. Por exemplo, no artigo 97.º, n.º4, refere-se ao poder de «intervenção hierárquica», ao passo que no artigo 100.º, n.º 2 fala em poder de «intervenção processual» do superior hierárquico.

58. Com a inserção dos artigos 97.º, n.º4 e 100.º, n.º2 no novo EMP agudizou-se a discussão que já há muito tempo ocorria no seio da magistratura do MP sobre a amplitude dos poderes de direção da hierarquia do MP no âmbito da ação penal, não obstante, as mesmas não consentirem a interpretação que o Autor delas retira.

59. As referidas normas, diversamente do que sustenta o Autor, não vieram esclarecer estatutariamente que no âmbito a ação penal cometida ao MP apenas podem ser exercidos os poderes hierárquicos constantes das normas do CPP. Em bem da verdade e do rigor, não se pode corroborar que o novo EMP contenha alguma norma inovadora quanto aos poderes de intervenção da hierarquia do MP no âmbito da ação penal, no sentido de os restringir.

60. Antecipando o resultado da análise ao regime do novo EMP, o que se impõe deixar já dirimido é que o novo EMP não impede a hierarquia do MP de exercer o poder de direção, através da emissão de diretivas, ordens e instruções concretas destinadas a produzir efeitos num determinado processo penal, desde que respeitado o princípio da legalidade.

61. A esta conclusão também chegam Manuel da Costa Andrade e Paulo Pinto Albuquerque, no parecer que vimos citando da autoria dos mesmos, no qual, depois de uma aturada análise de vários preceitos do novo EMP, entre os quais, dos artigos 97.º, n.º4 e 100.º, n.º2 do EMP, afirmam, em síntese, ser consentido «30.[…]concluir-se que o EMP não obsta a que o hierarca profira ordens concretas, escritas e fundamentadas, que se destinem a produzir efeitos num determinado processo, com base no seu poder diretivo. Na vida prática, esse poder diretivo concreto é, aliás, indispensável, por exemplo, na coordenação entre inquéritos distintos com objetos que se relacionem ou em que haja que realizar atos processuais ( v.g., meios de obtenção de prova, como buscas) que interessam a vários inquéritos. A este entendimento não se opõem as obrigações internacionais do Estado português, como se verá de seguida» -cfr. doc.n.º3, junto com a p.i.

Vejamos.

62. Os critérios hermenêuticos a que deve obedecer a interpretação da lei, estão previstos no artigo 9.º do Código Civil, sendo eles, o elemento gramatical, histórico, lógico, sistemático e o racional ou teleológico. O primeiro critério hermenêutico da interpretação da lei é o elemento gramatical, embora a interpretação não deva «cingir-se à letra da lei» (n. º1, do art.º 9.º, do CC), sendo obrigação do intérprete procurar alcançar qual terá sido o pensamento do legislador.

63. Começando pelo elemento literal dos n. º4 do art.º 97.º e n. º2 do art.º 100.º do EMP- normas centrais em que o Autor sustenta a sua predita tese- dir-se-á, que esse critério hermenêutico não empresta boa sustentação para quem pretenda ver nesses normativos a previsão de que o exercício do poder de intervenção hierárquica do MP no âmbito da ação penal se restringe às situações taxativamente previstas no CPP.

64. O elemento literal dos artigos 97.º, n.º4 e 100.º, n.º2 do EMP,« é ambíguo, e é essa ambiguidade que agrava o esforço hermenêutico»- cfr. Euclides Dâmaso, in ob. cit. pág.11. A respeito dessas normas. Euclides Dâmaso, faz a seguinte reflexão a propósito dessas normas: « (…) quereria o legislador dar guarida a teses de recuo ou minimização dos poderes hierárquicos em matéria penal, limitando a intervenção às situações previstas na lei processual penal, ou teria querido, tão-somente, dar consagração a uma intenção clarificadora que era reclamada, já desde os anos 90, no sentido de o exercício dos poderes hierárquicos dever ser analisado “não apenas numa referência intraestatutária, mas na coordenação da estrutura orgânica do Ministério Público com as normas do processo penal que a este respeito contenham algumas regras ou princípios?»- cfr. ob. citada, pág. 11.

65. Decorre do disposto no artigo 9.º do CC, já referido, que na interpretação da lei, o interprete deve procurar descortinar qual foi o pensamento do legislador, devendo reconstituir esse pensamento a partir dos textos, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições especificas do tempo em que é aplicada, não podendo ser considerado pelo interprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, sendo que deve ainda o interprete presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados ( n.ºs 1, 2 e 3/art.9.º do CC).

66. Em obediência a esses cânones hermenêuticos de interpretação da lei, e no que tange ao elemento histórico, depois de acedermos aos trabalhos preparatórios da proposta de Lei n.º 147/XIII, relativa à Lei n.º 68/2019, que aprovou o EMP, surpreende-nos o total silêncio das várias entidades que se pronunciaram sobre essa proposta de Lei em relação a essas concretas normas- artigos 97.º, n.º4 e 100.º, n.º2-, designadamente, por banda do autor, ante o alcance que o mesmo agora atribui a essas normas, mas que aquando da discussão da proposta de lei lhe terão então passado despercebidas.

67. Leva-nos a tal conclusão, a constatação, depois de lidos e relidos os vários pareceres que foram emitidos sobre essa proposta, com particular destaque para os pareceres emitidos pela então Senhora PGR e pelo SMMP, que em nenhum desses pareceres aquelas entidades tenham dedicado uma linha que fosse a esses preceitos, quando dos mesmos, o Autor pretende decorrer o estabelecimento da autonomia interna do MP. Diz-nos a experiência de vida que se esses preceitos efetivamente consentissem a leitura que ora deles é efetuada pelo Autor, pelo menos a então Senhora PGR e o SMMP não teriam deixado de pronunciar-se sobre uma tão significativa e estrutural alteração do EMP.

68. Por outro lado, se a intenção do legislador, com o recorte normativo que deu ao artigo 97.º, n.º 4 do EMP ( e 100.º, n.º2) , tivesse sido a de regular a autonomia interna do Ministério Público no âmbito da ação penal, reduzindo os poderes de intervenção hierárquica do Ministério Público às situações taxativamente estabelecidas no CPP, estabelecendo que, fora dessas situações, inexiste hierarquia do Ministério Público que possa ser exercida, uma alteração dessa envergadura não deixaria de ter sido referida e explicada pelo próprio legislador. E, insiste-se, não teria passado despercebida às várias entidades que se pronunciaram sobre a respetiva proposta de lei, uma tão relevante, quanto significativa, alteração decorrente do novo EMP no modo de intervenção da hierarquia do Ministério Público no contexto da ação penal. Mas, insiste-se, o que se constata é que nenhuma das entidades que se pronunciaram sobre a respetiva proposta de lei teceram qualquer comentário ou observação em relação a essas normas, que não incluíram no cardápio das principais inovações trazidas pelo novo EMP que tiveram o trabalho/diligência de sinalizar, o que deveras é ainda mais surpreendente um tal silêncio quanto se está perante a inserção de normas novas face ao anterior EMP.

69. Insiste-se que se tivesse sido intenção do legislador com a previsão normativa desses preceitos do EMP restringir a hierarquia do Ministério Público às situações previstas no CPP, o mesmo não deixaria de lhes fazer uma clara referência na motivação do diploma, destacando o caráter inovador e a relevância dessa alteração, porque estaria em causa uma alteração substancial ao modelo de autonomia interna do Ministério Público. Mas lendo a exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 147/XII o que nela se refere, a respeito do binómio autonomia/hierarquia do Ministério Público é tão-somente o seguinte: « A intervenção agora proposta visa primacialmente fortalecer os parâmetros constitucionais que caracterizam a magistratura do Ministério Público, nomeadamente a sua autonomia, interna e externa» e, bem assim que « Clarifica-se a estrutura hierárquica do Ministério Público, que constitui um dos traços essenciais do desenho constitucional desta magistratura».

70. Se estivessem em cima da mesa alterações ao exercício da autonomia interna do Ministério Público restritivas da intervenção dos hierarcas no domínio da ação penal, precisamente, note-se, em relação à mais relevante função que constitucionalmente é cometida a essa magistratura, certamente a exposição de motivos da referida Proposta de Lei não seria tão exígua ou parca nas referências a essa temática, como se verifica suceder. E, seguramente, tratar-se-ia de alterações, que a terem o alcance pretendido pelo autor, não teriam escapado ao seu comentário nem das demais entidades que se pronunciaram sobre a referida proposta de lei.

71. Citando novamente Euclides Dâmaso, agora a respeito do elemento histórico, o mesmo escreveu com relevo e razão de ciência que esse elemento «[…] não é fácil de discernir. Sabe-se que a proposta de Lei aprovada em Conselho de Ministros em 23 de agosto de 2018 continha já essas normas, que não constavam, porém do anteprojeto elaborado pela comissão designada pela Ministra da Justiça para participar nos trabalhos que levaram à inserção dessas normas. Mas a “Exposição de motivos” da aludida Proposta de Lei acorre limpidamente no sentido da segunda hipótese anteriormente aventada: “Clarifica-se a estrutura hierárquica do Ministério Público, que constitui um dos traços essenciais do desenho constitucional desta magistratura”»- pág. 11.

72. Perante as considerações que antecedem, a ponderação do elemento histórico não constitui um critério hermenêutico que alavanque a interpretação das referidas disposições do novo EMP com o alcance que o Autor pretende, antes pelo contrário.

73. Apelando ao elemento sistemático, o mesmo também não serve a interpretação que o Autor extrai desses preceitos. Se é certo que no parecer elaborado por Manuel da Costa Andrade e Paulo Pinto Albuquerque os mesmos concluem que «19. […] Os elementos literal e sistemático de interpretação pouco ou nada auxiliam o intérprete, dada a deficiente técnica legislativa adotada», já Euclides Dâmaso, considera que o elemento sistemático «permite-nos, também, tomar consciência de quanto se procurou intensificar a presença e a ação da hierarquia no novo Estatuto do Ministério Público, especialmente em matéria penal» - cfr. ob. cit. pág.12-13.

74. Neste conspecto, importa ter em atenção que para além dos artigos 97.º, n.º4 e 100.º, nº2 do EMP, são vários os preceitos em que o legislador do EMP alude à natureza hierarquizada do MP, afigurando-se-nos, como se tentará demonstrar nas linhas que se seguem, que o elemento sistemático, sem prejuízo das criticas que a doutrina assaca ao diploma, acaba por fornecer um indicador consistente no sentido de não se poder concluir que o legislador do EMP restringiu a intervenção da hierarquia do Ministério Público às situações taxativamente previstas no CPP.

75. Logo no art.º 3.º sob a epígrafe “Autonomia”, o EMP estabelece que «1. O Ministério Público goza de autonomia em relação aos demais órgãos do poder central, regional e local, nos termos da presente lei.» e no seu n. º2, prevê-se que a autonomia do Ministério Público se concretiza na vinculação dos magistrados do MP «a critérios de legalidade e objetividade» e bem assim « pela exclusiva sujeição dos magistrados Ministério Público às diretrizes, ordens e instruções previstas na presente lei». Ora, só está sujeita a diretrizes, ordens e instruções uma magistratura hierarquizada, como é atributo constitucionalmente previsto no n. º4 do artigo 219.º da CRP, do MP.

76. Também o artigo 14.º do EMP, sob a epígrafe “Direção e hierarquia”, procede a uma indicação taxativa dos magistrados do MP que «no exercício das suas funções detêm poderes de direção, hierarquia e, nos termos da lei, intervenção processual…». Assim, pese embora, a imprecisão linguística do legislador quando aí se refere a poderes de direção, hierarquia e intervenção processual, resulta deste preceito que têm tais poderes o Procurador-Geral da República (al.a), os Procuradores- Gerais Regionais (al.c), o Diretor do DCIAP ( al.d), os Diretores dos DIAP das comarcas e os Procuradores que dirigem procuradorias e secções dos DIAP ( al. e), f), g), h), j), o que também reforça o atributo constitucional do MP como estrutura hierarquicamente organizada e com agentes hierarquicamente subordinados.

77. Por sua vez, o artigo 19.º, n.º2, do EMP ao estabelecer que compete ao Procurador-Geral da República, enquanto dirigente da PGR «b) Dirigir, coordenar e fiscalizar a atividade do Ministério Público e emitir as diretivas, ordens e instruções a que deve obedecer a atuação dos respetivos magistrados», assim como «c) Emitir, em especial, as diretivas, ordens e instruções destinadas a cumprir as leis de orientação da política criminal, no exercício da ação penal e das ações de prevenção atribuídas ao Ministério Público» e ainda « g) Intervir hierarquicamente nos inquéritos, nos termos previstos no Código de Processo Penal», deixa claro que o legislador edificou o EMP assente na consideração da magistratura do MP como constituída por agentes responsáveis e hierarquicamente subordinados, prevendo em relação a certas categorias de magistrados do MP a titularidade de poderes próprios de uma relação hierárquica, como passamos a referir.

78. Assim, o artigo 59.º do EMP, sob a epígrafe “Direção”, prevê que compete ao Diretor do DCIAP, entre o mais «a) Estabelecer orientações genéricas que assegurem métodos de direção do inquérito idóneos à realização da sua finalidade, em prazo razoável» assim como «c) Intervir hierarquicamente nos inquéritos, nos termos previstos no Código de Processo Penal», também aqui se reafirmando a natureza hierarquizada desta magistratura.

79. Concorre também neste sentido, o disposto no artigo 68.º do EMP, que sob a epígrafe “Competência”, dispõe que compete ao Procurador-Geral Regional «a)Dirigir, coordenar e fiscalizar a atividade do Ministério Público no âmbito da sua área de competência territorial e emitir ordens e instruções» e «f) Intervir hierarquicamente nos inquéritos, nos termos previstos no Código de Processo Penal».

80. Também os artigos: - 72.º do EMP, que sob a epígrafe “Competência do diretor do DIAP regional”, determina que compete ao diretor do DIAP regional «a) Dirigir e coordenar a atividade do Ministério Público no departamento», «b) Intervir hierarquicamente nos inquéritos, nos termos previstos no Código de Processo Penal.» e ainda «l) Proferir decisões em conflitos internos de competência»; - 75.º do EMP, que sob a epígrafe “Direção” atribui ao magistrado Coordenador da Comarca a competência para «dirigir e coordenar a atividade do Ministério Público na comarca, incluindo as procuradorias dos tribunais de competência alargada ali sedeado, emitindo ordens e instruções, competindo-lhe…», desde logo «g) Intervir hierarquicamente nos inquéritos, nos termos previstos no Código de Processo Penal» e «h) Intervir hierarquicamente nos demais processos e dossiês do Ministério Público»; - 87.º do EMP, que sob a epígrafe “Competência do diretor do DIAP”, atribui-lhe competência para dirigir e coordenar a atividade do Ministério Público no departamento (al.a), assim como para « Intervir hierarquicamente nos inquéritos, nos termos previstos no Código de Processo Penal» ( al.b) e, bem assim para decidir conflitos internos de competência ( al. l), são elucidativos no que revelam quanto à natureza de uma magistratura que é matricialmente hierarquizada, como sucede com o MP.

81. Em suma, afigura-se-nos que a consideração do elemento sistemático, acaba por ser um indicador a não dispensar radicalmente e que deve antes ser mobilizado, embora com prudência, na interpretação de qual terá sido o pensamento do legislador ao dispor nos termos que constam dos artigos 97.º, n.º4 e 100.º.n.º2 do EMP, sendo as demais disposições identificadas que integram o EMP, um auxílio para o interprete do EMP no deslaçar das dúvidas que possam suscitar-se sobre o alcance destas normas em relação ao poder de hierarquia dos superiores hierárquicos do MP no âmbito da ação penal, não deixando qualquer dúvida de que o legislador em momento algum deixou de enfatizar a natureza hierárquica do MP, revelando em vários preceitos os poderes de emanar diretivas, ordens e instruções por parte dos hierarcas do MP, elencando quem são os hierarcas e os poderes que detêm para o exercício das respetivas funções, indicando nessas normas alguns poderes de direção, pelo que, seria antagónico com o regime do EMP que o legislador tivesse eliminado o exercício de poderes de direção por parte dos hierarcas do MP precisamente no âmbito daquela que é a principal função que está constitucionalmente confiada ao MP, cuja natureza de magistratura sujeita a poderes hierárquicos terá determinado a decisão legislativa que lhe veio a confiar o inquérito criminal, retirando-o do regaço do juiz de instrução criminal, como acontecia até antes da reforma do CPP de 1987.

82. Segundo Euclides Dâmaso «A formulação adotada nessas normas do novo Estatuto permite afirmar que ao aludir expressamente, no n.º4 do artigo 97.º, aos poderes de intervenção hierárquica nos inquéritos, nos termos previstos no CPP, o legislador mais não quis do que clarificar uma dúvida que se arrastava desde, pelo menos, a implantação da orgânica judiciária instituída pela Lei 62/2013, quando a saber quem detinha, entre os vários hierarcas existentes, competência para protagonizar as intervenções hierárquicas previstas nos artigos 278.º e 279.º. Não mais do que isso, isto é, a esse restrito campo se quis limitar tal previsão normativa, o que se deduz também do facto de se prever paralela e autonomamente a atribuição de competência a esses mesmos hierarcas para, por exemplo, decidirem conflitos internos de competência» - cfr. ob. cit. pág. 13. Segundo o mesmo autor «a interpretação conjugada dos artigos 97.º, n.ºs 3 e 4, e 100.º, n.ºs 1 e 2, permite concluir que não quis confinar-se a esses três específicos momentos processuais, previstos nos artigos 278.º, 279.º e 266.º, n.º3 do CPP, bem como aos que também prescrevem os artigos 54.º/2, 92.º/8, 162.º/3 e 276.º/6 e 7, a intervenção hierárquica em matéria penal. Quis-se somente definir em termos claros o que resultara nebuloso de uma reforma judiciária não compaginada com o Estatuto.

A inovação legislativa contida nas normas em apreço teve, pois, claro intuito esclarecedor e não limitativo do que são os poderes de direção inerentes ao conceito de hierarquia.»- cfr. ob. cit. pág. 13.

83. As referidas disposições do EMP, permitem pelo menos concluir, como afirmam Manuel da Costa Andrade e Paulo Pinto de Albuquerque que «23. […]as menções à intervenção hierárquica nos inquéritos, nos termos previstos no CPP, se reportam apenas e tão-só ao exercício dos poderes do hierarca de sindicância de decisões prévias tomadas pelo titular do inquérito nos termos do CPP, tais como a dos artigos 92.º, n.º8, 162.º, n.º3, 278.º e 279.º do CPP». (negrito da nossa autoria)

84. Note-se que também o CC da PGR, no Parecer n.º 33/2019, entende que as situações previstas no CPP se reportam a um conjunto de situações atinentes ao exercício do poder de supervisão, ou seja, ao poder de modificação ou revogação do ato sindicado, e não ao exercício do poder de direção, sendo ambos integrantes do poder de hierarquia que o superior detém sobre o subordinado. No mesmo sentido, Jorge de Figueiredo Dias e Nuno Brandão enfatizam que “ O poder hierárquico integra ainda um poder de supervisão dos atos dos atos (já) praticados pelo subalterno, que, em geral, poderá consistir na sua revisão, alteração, suspensão ou revogação. É este poder que o EMP tem em vista quando se refere à intervenção hierárquica, designadamente, no art.97.º/4, por força do qual o superior hierárquico só poderá tomar posição sobre uma ação processual prévia do subordinado quando a lei processual penal o permita (v.g., nos casos previstos nos arts. 162.º/3, 266.º/37278.º e 279.º). As disposições estatutárias relativas à intervenção hierárquica são particularmente relevantes para a fase de inquérito…Tratando-se de atos que já produziram os seus efeitos no processo e que poderão ter sido tomados em conta por terceiros, esta limitação reduz os riscos de frustração de expectativas e estratégias já formadas…»- cfr. b. cit. pág.154-155.

85. Discorda-se do Autor, quando em atenção ao disposto no art.º 97.º, n.º4 do EMP, no qual se estabelece que «a intervenção hierárquica em processos de natureza criminal é regulada pela lei processual penal», acolhe o pensamento de Rui Cardoso segundo o qual, com essa norma, o legislador parece querer restringir toda e qualquer intervenção hierárquica apenas aos casos expressamente consagrados no Código de Processo Penal.

86. O argumento segundo o qual se a intervenção hierárquica não sofresse qualquer limitação imposta pelo CPP, antes fosse sempre admissível, estas regras seriam totalmente desnecessárias, não colhe, pelas razões que antecedem. Por outros palavras, se assim fosse, como referem Manuel da Costa Andrade e Paulo Pinto Albuquerque, essa alegação «25.[…]provaria demais, pois implicaria a exclusão de quaisquer ordens concretas do hierarca, incluindo ordens sobre a organização e a operacionalidade dos serviços ou sobre a coordenação ente inquéritos distintos. Pelo contrário, o argumento da existência destas normas sobre reafectação do magistrado, afetação de processos e substituições pode ser revertido, isto é, a existência destas normas pode ser invocada por maioria de razão em favor do mencionado poder diretivo do hierarca, pois quem pode o mais pode (avocar o processo ou redistribui-lo) pode, rectius, deve ter o poder para o menos ( dar uma ordem concreta sobre o modo de condução do processo), sendo dificilmente compreensível, senão mesmo absurdo que, o conceito de hierarquia inerente a uma conceção que não permitisse o menos mas permitisse o mais».

87. Rejeita-se também o argumento de que admitir a existência do poder de direção do hierarca com efeitos na condução do inquérito o torna corresponsável por todos e quaisquer processos concretos, pois, para além de ser um argumento redutor, então também teria de aceitar-se que podendo o PGR ordenar oficiosamente ou a requerimento a aceleração processual, o mesmo é corresponsável direta e pessoalmente por todos os inquéritos que correm no país, quando obviamente que assim não é nem pode ser.

88. É significativo, que o próprio EMP preveja inúmeros casos de exercício de poderes diretivos por parte do hierarca para além das situações taxativamente previstas no CPP, de que são exemplo as seguintes situações: (i) da criação de equipas de investigação a se reportam os 59.º, n.º1, al.j), 70.º.n.º 5, al.e), 83.º, n.º4, 85.º, n.º7, e 90.º, n.º3 do EMP; (ii) a nomeação para coadjuvar ou substituir outro magistrado, a que se reporta o artigo 92.º do EMP; (iii) a reafectação de magistrados e de processos, a que se referem os artigos 76.º, n.º2, als. a) e b), 77.º e 78.º do EMP; (iv) o deferimento de competência ao DCIAP, aos DIAP regionais ou ao DIAP de comarca, a que se referem, respetivamente os artigos, 58.º, n.º 3, 71.º, n.º1, al.b) e 71.º, n.º2, todos do EMP. Também traduzem o exercício de poderes diretivos do hierarca outras situações como o deferimento de investigação a órgão de polícia criminal nos termos previstos no artigo 8.º da Lei n.º 49/2008, de 27/08 ou a autorização para a realização de investigação patrimonial e financeira pelo Gabinete de Recuperação de Ativos, conforme previsto no artigo 4.º, n.º2 da Lei n.º 45/2011, de 24/06.

89. Em suma, a autonomia do MP não impede a sujeição dos seus agentes a diretivas, ordens e instruções destinadas a produzir efeitos num determinado processo penal, uma vez que os agentes do MP são magistrados hierarquicamente subordinados ( art.219.º, n.º4 da CRP e n.º1 do art.97.º do EMP), prevendo-se agora expressamente no EMP que « A hierarquia é de natureza funcional e consiste na subordinação dos magistrados aos seus superiores hierárquicos, nos termos definidos no presente Estatuto, com a consequente obrigação de acatamento por aqueles das diretivas, ordens e instruções recebidas, sem prejuízo do disposto nos artigos 100.º e 101.º». A redação do n.º 3 do art.º 97.º do EMP refere expressamente que a hierarquia é de natureza funcional, assim justificando a distinção conceptual entre “órgão” e “agentes” no seio do MP. Note-se que antes do EMP de 1998 só havia um órgão do MP – a PGR. O resto eram agentes do MP. Só a partir de então é que o MP se estruturou organicamente, como se explicou na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 113/VII, que originou a Lei n.º 60/98, de 27/08.

89.1. A autonomia dos magistrados do MP caracteriza-se: (i) pela sua independência em relação aos demais órgãos do poder central, regional e local ( art.3.º, n.º1 do EMP); (ii) pela vinculação a critérios de legalidade e objetividade e pela exclusiva sujeição dos magistrados do Ministério Público às diretivas, ordens e instruções previstas no EMP ( artigo 3.º, n.º2).

89.2. Note-se que os órgãos do MP são os indicados no art. 12.º do EMP ( a PGR, os Procuradores-gerais regionais e as procuradorias da República de comarca e administrativa e fiscal), e os seus agentes, são os magistrados indicados artigo 13.º do EMP, os quais estão sujeitos às disposições do EMP ( art.º 96.º, n.º1) e constituem uma magistratura paralela e independente da magistratura judicial ( art.º 97.º).

89.3. No exercício das suas funções detêm poderes de direção, hierarquia e, nos termos da lei, intervenção processual os magistrados indicados no artigo 14.º, n.º1 do EMP, a quem os demais magistrados do MP estão hierarquicamente subordinados, conforme expressamente previsto no art.º 97.º, n.ºs 1, 2 e 3 e art.º 104.º, n.º3 do EMP, com os limites previstos no art.º 100 do mesmo EMP.

90. Parafraseando Euclides Dâmaso, seguir-se a tese do Autor «seria subtrair ao Ministério Público a mais-valia do seu arsenal interventivo. A partir daí o procurador titular do processo passaria a ser um homem só, na trincheira do seu tribunal ou departamento, como o juiz de instrução o fora já noutra época, frente a um exército imenso, sem o respaldo, o conselho e a orientação de quem tem a obrigação de ter granjeado mais experiência e saber e existe na intrincada estrutura estabelecida precisamente para isso. A partir daí, só após a decisão final do inquérito seria possível qualquer intervenção corretiva da hierarquia, quer oficiosamente quer a requerimento, ou do juiz de instrução, a pedido do assistente. Falhas ou insuficiências que tivesse averbado no decurso do inquérito seriam mais dificilmente remediáveis e aumentariam o grau de frustração da comunidade em relação à justiça penal.[…] Perdida a mais valia de uma intervenção organizada e enquadrada, o passo seguinte, perante qualquer agudização dos sentimentos de indignação que ciclicamente percorrem o tecido social e facilmente toma a Justiça como alvo, seria o retorno à casa de partida, isto é, a entrega da investigação ao juiz de instrução criminal»- cfr. Euclides Dâmaso, ob. cit. pág. 19.

91. Diz ainda esse autor, que as normas do EMP, máxime, o artigo 97.º/4 do EMP «legitimam e restringem a intervenção processual (excecional) da hierarquia, mas não impedem outras intervenções extraprocessuais» sendo admissível e irrestrita a emissão de ordens extraprocessuais, desde que válidas, ou seja, não ilegais nem violadoras da consciência jurídica. Só assim se obviará a uma «hierarquia raquítica» como a que existiria se se restringisse «a intervenção hierárquica apenas àqueles mínimos» - cfr. Euclides Dâmaso, ob.cit., pág. 19.

92. Dir-se-á ainda que a possibilidade de a hierarquia exercer o poder de direção quando esteja em causa o exercício da ação penal, dando ordens concretas ou emitindo instruções, não transforma os magistrados subordinados a esses comandos, em funcionários públicos, uma vez que, os mesmos não podem ser compelidos a atuar contra a lei nem contra a sua consciência jurídica, ao passo que o dever de obediência para os funcionários públicos só cessa quando o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de um qualquer crime ( art.271.º, nº3 da CRP e art.36.º, n.º2 do CP.

93. «Esta obrigatoriedade de obediência a ordens antijurídicas que faz o seu curso no funcionamento da Administração não tem, todavia, paralelo no seio da magistratura do Ministério Público. Quando confrontado com uma ordem ilegal provinda da hierarquia, …mais ou menos elevada, o agente do Ministério Público não só não lhe deve obediência, como, mais do que isso, deve recusar o seu cumprimento. Nisto se evidencia a caracterização dos agentes do Ministério Público como magistrados, que se distingue substancialmente dos agentes administrativos em geral. São magistrados porque além de serem portadores de poderes de autoridade, fundamentalmente, se encontram espacial e irrestritamente subordinados à lei, em caso algum podendo fazê-la ceder perante a hierarquia: “Os magistrados do Ministério Público devem recusar o cumprimento de diretivas, ordens e instruções ilegais (…) (art.100.º/3 do EMP)»- cfr. Jorge de Figueiredo Dias e Nuno Brandão, in ob. cit. pág.150.

94. Sendo «uma magistratura de iniciativa, ação e controlo e incumbindo-lhe promover o máximo de igualdade na aplicação da lei, o Ministério Público só pode agir em obediência aos fins se o fizer coordenadamente. Com efeito, os juízes não detêm poderes de iniciativa e autocontrolo, sendo ao Ministério Público que compete acionar, em amplos domínios de interesse público, as causas e o seu reexame. A discricionariedade ou margem de apreciação que acompanham muitas das iniciativas do Ministério Público converter-se-iam facilmente em áreas de risco, se não fosse possível uma predefinição do interesse em agir» - cfr. Cunha Rodrigues, in “Sobre o modelo de hierarquia na organização do Ministério Público”, pág. 20.

95. Cunha Rodrigues revela-nos ainda as seguintes reflexões: «Os poderes diretivos legitimam-se enquanto respeitam a diversidade necessária ao pluralismo jurídico.

Mas sendo assim, também, por outro lado, não há razões para distinguir, nos poderes diretivos, os que se traduzem por instruções genéricas e os que se concretizam em instruções especificas. Nem, por outro lado, os que se exercem preventivamente ou a posteriori.

A todos se aplicam os mesmos princípios, não merecendo sequer ponderação, como alguma doutrina procura demonstrar, a questão das instruções ou ordens de caráter preventivo.

É que, pela própria natureza das coisas, a direção da atividade do Ministério Público só pode realizar-se, em muitos casos, preventivamente. Acontece assim sempre que a iniciativa do Ministério Público produza efeitos de conformação no processo ou em certos atos do processo.»- cfr.ob. cit. pág. 21-22.

95. De referir-se ainda que «34.[…] nem o direito da União Europeia nem o direito do Conselho da Europa, incluindo o CEDH, garantem a autonomia interna do MP, pelo que o modelo de intervenções decisórias concretas por hierarcas no inquérito não é incompatível com a qualificação de autoridade judiciária do Magistrado titular do inquérito, não sendo por isso suscetível de se repercutir no não preenchimento pelo MP dos requisitos sobre esse conceito desenvolvidos pela jurisprudência do TJUE para efeitos do exercício de poderes reservados a autoridades judiciárias no auxílio mútuo para a investigação criminal entre Estados-membros da União. Esta conclusão é particularmente válida no contexto da Magistratura do MP portuguesa cuja pirâmide é encimada pelo PGR, que não deve obediência ao Ministro da Justiça nem a qualquer outro representante do poder político» - cfr. Manuel da Costa Andrade e Paulo Pinto Albuquerque, in parecer citado.

96. Como também se enfatiza no apontado parecer e decorre das referências que ao longo das linhas antecedentes fomos invocando, a doutrina nacional propende maioritariamente para a consideração do MP como um órgão constituído por agentes hierarquicamente subordinados, cuja autonomia pessoal não isenta os mesmos do dever de obediência às diretivas, ordens e instruções emanadas pelos titulares do poder de direção destinadas a produzir efeitos num determinado processo penal.

97. Nesse sentido, Jorge Figueiredo Dias e Nuno Brandão afirmam de forma lapidar que não haverá «motivo para que se suscitem dúvidas ou objeções à afirmação do poder de direção concreto dos superiores hierárquicos sobre os seus subordinados, nomeadamente, quanto à direção de concretos inquéritos que lhe estejam confiados e às intervenções nas demais fases processuais que tenham a seu cargo. Nesses âmbitos, os superiores podem emitir ordens sobre decisões ou passos processuais a tomar (ou não). A negação de um tal poder significaria um esvaziamento substancial do princípio da hierarquia na linha da frente da ação do Ministério Público, ali onde mais se faz sentir a necessidade da sua unidade e indivisibilidade, por ser aí que de imediato se manifestam os efeitos dos seus atos»- cfr. ob. cit.pág.152-153. ( negrito da nossa autoria).

97. 1Acrescentam os referidos autores, que, por isso não vêm razão «para a polémica que se instalou, inclusivamente no seio do próprio Ministério Público, a propósito da admissibilidade de o superior hierárquico emitir ordens dirigidas ao seu subordinado titular do inquérito quanto à ação que nele deve vir a ser desenvolvida, em geral, ou a decisões ou atos de natureza especifica que tenha em mente.». E acrescentam: « Foi esta, e bem, a via seguida pela Diretiva n.º 4/2020 da PGR acolhendo a doutrina do bem fundado Parecer do CCPGR n.º 33/2019 ( Rel. João Conde Correia), deixando claro ( e determinando) que “no exercício dos poderes hierárquicos de direção, o imediato superior hierárquico emana ordens e instruções (…)”(I.1, as quais podem destinar-se a produzir efeitos num determinado processo (I.2).Como se sustenta neste Parecer, neste sentido depõe, desde logo e decisivamente, o quadro constitucional em que se integra o estatuto dos magistrados do Ministério Público, bem como ainda a própria regulação constante da legislação que disciplina as suas relações funcionais internas: enquanto as referências ligadas ao poder de direção não estão na dependência da previsão de norma processual penal que as autorize, já as possíveis intervenções (ex post) do superior hierárquico nos inquéritos, em geral com caráter revisório, correspondentes ao poder de supervisão, só são admitidas quando a lei processual pena as autorize»- cfr. ob. cit. pág. 153-154.

98. A nível jurisprudencial, aponta inequivocamente nesse sentido o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n. º2/2011, proferido pelo STJ em cuja fundamentação se asseverou:

«[…] o artigo 219.º, n.º 1, da CRP atribui ao Ministério Público as funções de representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, de participar na política criminal definida pelos órgãos de soberania, de exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática.

No domínio do processo penal, a intervenção do Ministério Público é multifacetada, em função das diferentes fases do processo penal. Na fase do inquérito, de que é o dominus (artigo 263.º do CPP), atua como autoridade judiciária; exerce poderes de decisão e de conformação processual, vinculado, como sempre, aliás, a critérios de legalidade e objetividade (artigo 2.º do EMP), dos quais decorre, naturalmente, o dever de imparcialidade e de objetividade. Nas fases posteriores, da competência do juiz, não tem poderes decisórios; tem, como é costume dizer-se, a posição de parte, enquanto se tomar o conceito num sentido puramente formal, já que o Ministério Público nunca prossegue no processo penal interesses particulares (18). Como órgão de justiça dotado de autonomia nos termos referidos, o CPP, no seu artigo 53.º, reafirma o princípio da objetividade por que deve pautar a sua intervenção: compete-lhe colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito.

Repristinando Figueiredo Dias, o Ministério Público configura uma instituição jurídico-constitucionalmente autónoma, monocrática, una e indivisível, hierarquicamente estruturada, a quem compete, para além de zelar pela observância da legalidade democrática, a titularidade da promoção penal e a realização da pretensão punitiva do Estado, ou seja, a prossecução da satisfação das expectativas comunitárias na validade e vigência efetivas das normas penais. Exatamente por tal motivo, aliado ao dever de legalidade e de objetividade que o Ministério Público assume no processo penal, resulta para ele um estrito dever de lealdade, de fair play do seu comportamento processual, que, refere o mesmo mestre, não se analisa numa qualquer atitude moral geral evanescente, mas se concretiza em exigências muito concretas de forma de atuação (19).

O Ministério Público, que assume, expressamente, em qualquer momento processual, uma posição de direito donde deriva; a inculpabilidade do arguido ou a sua menor culpabilidade, não pode, em momento posterior, modificar essa sua posição, alegando melhor juízo, em desfavor, ainda que só eventual, da posição do arguido.

Poderá argumentar-se que aquele melhor juízo será o que ajuda à descoberta da verdade material e da realização da justiça. Mas, em rigor, consubstancia uma negação dos princípios e valores que devem presidir ao processo penal próprio de um Estado de direito democrático.

Por outro lado, importa considerar que o vínculo existente entre exigência de legalidade, e objetividade, da atuação do Ministério Público e a natureza monocrática, una e indivisível desta magistratura, obriga a considerar a posição de cada representante do Ministério Público em processo penal - feita na sede e nos termos legais e no exercício de competência própria - como a posição definitiva (e, enquanto tal, sem alternativa) do Ministério Público. Efetivamente, numa magistratura hierárquica, dotada daquelas características, impõe-se que a divergência de posições seja resolvida no interior da organização com recurso aos mecanismos próprios, entre os quais a disciplina hierárquica, e não numa inadmissível, e equívoca, dissonância de opiniões voltada para o exterior que, traduzindo a falta de coerência, contribuem para minar a credibilidade institucional.

As dissonâncias e conflitos eventualmente subsistentes no interior da magistratura só devem ser ultrapassadas através dos meios que a organização hierárquica propicia e entre os quais se inscrevem possibilidades legais expressas como as contidas nos artigos 276.º, n.º 4, e 278.º do Código de Processo Penal. Porém, como refere o mestre citado, nunca no sentido de apagar, neutralizar ou modificar o que a seu tempo foi sustentado como a posição do Ministério Público. E a que a lei atribui o significado unívoco da denegação do interesse em agir (20).

Aliás, adquirida a natureza monocrática da magistratura do Ministério Público, é imperativa a consideração de que as finalidades a que a mesma se propõe só têm razão de ser se pautadas pela rigorosa observância de critérios de legalidade e objetividade. A sua posição no processo penal como um órgão de administração da justiça tem presentes diretivas que derivam de forma linear das razões de matriz jurídico-constitucional, como das de índole ordinária, máxime as pertinentes à Lei Orgânica do Ministério Público e as constantes do Código de Processo Penal.

Desta objetividade decorre, de forma inexorável, a inadmissibilidade de pretensões processuais contraditórias que não são uma exigência da procura da verdade material e da justiça, mas derivam unicamente da necessidade de afirmação de perspetivas subjetivas.»- no mesmo sentido, cfr. Ac. do TRE, de 14/0872019, processo n.º 1488/18.9T9FAR-E.E1; Ac. do TRL, de 20/06/2017, processo n.º 907/14.8JFLSB.L1-5; Ac. dp TRP, de 16/12/2015, processo 13938/13.6TDPRT.P1; Ac. do TRC, de 16/11/2013, processo 310/12.4AND-A.C1.

99. Para encerrar esta matéria, não podemos deixar ainda de aqui reproduzir as sugestivas palavras com que Rui Medeiros e José Mourinho criticaram a tese de quem pretende que a autonomia interna do MP exige a independência dos seus agentes em relação aos respetivos hierarcas no âmbito do inquérito criminal, quando afirmam que tal levaria ao «primado dos inexperientes» e à «pulverização de orientações, com o inerente perigo do subjetivismo». Dizem ainda, citando Cavaleiro de Ferreira que nada impede o hierarca de «determinar que entre várias interpretações legais, ou diversas possibilidades de apreciação da matéria de facto, seja seguida uma delas. […] As “questões técnico-táticas de investigação” estão naturalmente incluídas»- cfr. 2009, O Novo Mapa Judiciário perante o Estatuto Constitucional do Ministério Público, Lisboa, pág. 33. (negrito da nossa autoria).

100. O Autor na petição inicial é bastante enfático na invocação de doutrina existente que se tem pronunciado em sentido contrário, como é o caso das teses defendidas por Paulo Dá Mesquita, Rui Cardoso e Luís Sousa de Fábrica, as quais não se subscrevem. Estão em causa teses que, como referem, Jorge Figueiredo Dias e Nuno Brandão assentam « numa conceção equivocada e constitucionalmente desconforme dos magistrados do Ministério Público como uma espécie de ilhas que se regem por um princípio de autarcia e não de hierarquia»- cfr. ob. cit. nota 343,pág. 152.

100.1. Enfatizamos, que diversamente da leitura que o Autor retira do regime dos artigos 97.º, n.º4 e 100.º, n.º2 do EMP, esses preceitos apenas remetem para o CPP a intervenção processual em sentido estrito dos hierarcas, ou seja, o exercício dos poderes de supervisão, que por definição, se faz nos termos das respetivas leis de processo, mas nada dispõem sobre os poderes de direção do superior no âmbito da relação hierárquica, que é necessariamente anterior àquela intervenção, e na qual se define o conteúdo- não a forma- da mesma. O que se retira daqueles preceitos é que o superior só pode intervir no processo-crime no quadro das leis processuais, mas não está impedido de, fora do processo-crime, no quadro da relação hierárquica, dar ao seu subordinado ordens concretas sobre o conteúdo material da posição que o responsável pela condução do mesmo deve assumir processualmente, em nome da unidade do MP.

100.2. É o mesmo que se passa no âmbito administrativo, quando a competência do superior hierárquico não abrange totalmente a do subordinado. O hierarca não pode exercer diretamente no processo-crime a competência do magistrado titular do inquérito criminal, mas pode dar ordens sobre a forma como ela é exercida. O n.º2 do art. 100.º deixa isso bem claro quando refere que é a intervenção processual do superior que se rege pelo CPP, não a sua intervenção administrativa prévia, ou seja, não o modo como se exerce a hierarquia enquanto poder de direção.

100.3. A hierarquia administrativa é uma relação jurídico-funcional, em que o poder de direção do superior hierárquico “constitui uma faculdade passível de ser exercida sobre todas as matérias da competência dos órgãos subalternos” de onde resulta que, “a hierarquia envolve sempre uma identidade de competência material interna entre superior e subalternos”. “ O poder de direção surge como uma faculdade típica do superior hierárquico: se falta o poder de dar ordens não existe hierarquia administrativa”. ”Os poderes de controlo e dispositivos da competência têm um estatuto acessório e instrumental: eles apenas são hierárquicos se atribuídos conjuntamente com o poder de direção; o seu papel traduz-se em garantir a eficácia da prevalência funcional do superior hierárquico sobre toda a atividade administrativa dos respetivos subalternos”- cfr. PAULO OTERO, in “CONCEITO E FUNDAMENTO DA HIERARQUIA ADMINISTRATIVA, Coimbra Editora, 1992, pags. 396-397.

100.4. «a) Ao nível da competência externa, não existe necessariamente identidade de competência material entre superior e subalterno. Em consequência, o superior não pode praticar atos externos sobre matérias de competência do subalterno, salvo se entre eles existir comunhão de poderes ou se verificar uma situação que permita o exercício de poderes de substituição,

b) Ao nível da competência interna, verificou-se existir sempre a suscetibilidade de o superior emanar atos internos (: ordens e instruções), sobre quaisquer matérias da competência dos subalternos. Em consequência, existe, necessariamente, entre ambos os órgãos, uma identidade de competência material.

[…] Uma tal identidade de competência interna traduz um efeito de conteúdo e âmbito do poder de direção, constituindo simultaneamente, um verdadeiro princípio geral da hierarquia administrativa»- cfr. PAULO OTERO, in ob. cit., pág.122.

101. A questão sobre a qual agora se impõe tomar posição é a de saber se as ordens concretas do hierarca destinadas a produzir efeitos num determinado processo de inquérito criminal, devem-ou não- constar do processo de inquérito a que se destinam, com a identificação do seu autor.

102. Manuel da Costa Andrade e Paulo Pinto de Albuquerque, no parecer que vimos citando defendem que «63. […] a CRP impõe que todas as ordens do hierarca destinadas a produzir efeitos num determinado processo sejam integralmente inseridas no processo a que se destinam, com identificação do seu autor.» Mais, consideram mesmo que «As ordens do hierarca que se destinam a um processo determinado que não sejam nele inseridas são tidas como inexistentes e, portanto, não se lhes deve obediência». Defendem «64. O princípio de que a intervenção, toda a intervenção do hierarca, em inquérito seja «visível», «transparente», como reclamavam ontem Cunha Rodrigues, Maia Costa e António Clunny e continuam a reclamar hoje Dá Mesquita, Mouraz Lopes, Rui Medeiros e José Mourinho, deve ter consequências práticas.

Sendo assim, o hierarca não pode dar ordens encobertas, veladas, subentendidas, tácitas ou implícitas ao titular do inquérito, anomalias que em qualquer caso só seriam possíveis à revelia da Constituição e da lei».

Os referidos autores, consideram que «65. Depois de inseridas no processo, as ordens do hierarca não se distinguem dos demais despachos dos Magistrados do MP, nomeadamente no que respeita ao regime de segredo a que estão sujeitas.[…]

66. Por idêntica razão, aplicam-se ao hierarca que der ordens concretas destinadas a um processo determinado as regras previstas no artigo 54.º do CPP. […] Portanto, os impedimentos, recusas e escusas do hierarca devem ser conhecidos e decididos pelo superior hierárquico do mesmo».

102.1. Nesse parecer, na nota 99, refere-se uma intervenção de “MOURAZ LOPEZ, 2020”, que na mesma linha sustentou que: “A definição dos sujeitos processuais, das suas competências, dos meios de obtenção de prova e, sobretudo a clara separação de funções, o conhecimento prévio das mesmas e o quadro de controlos mútuos estabelecido, não permite hoje a existência de “fases ocultas” ou procedimentos paralelos, nomeadamente nas fases preliminares do processo, máxime na investigação».

Será assim?

103. A hierarquia administrativa traduz um fenómeno jurídico complexo, que assenta numa relação jurídico-funcional entre uma pluralidade de órgãos da mesma entidade, que se caracteriza pela supremacia da vontade do superior face aos subalternos, os quais estão sujeitos ao dever de obediência, traduzindo um modelo de organização vertical, em que o poder de direção constitui um elemento essencial da relação de hierarquia, sem o qual a mesma não existe. A direção, supervisão e disciplina são as manifestações fundamentais do poder de supremacia que caracteriza o princípio da hierarquia, no âmbito do qual se reconhecem ainda os poderes de inspeção, de decisão de recursos, de decisão de conflitos de competência e de substituição – cfr. Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, I, 4.ª ed., 2015, p.673 e ss. e Paulo Otero, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, 1992, p.107 e ss.

Segundo Paulo Otero, a hierarquia administrativa consiste num «modelo de organização vertical da Administração Pública, através do qual se estabelece um vínculo jurídico entre uma pluralidade de órgãos da mesma pessoa coletiva, conferindo- se a um deles competência para dispor da vontade decisória de todos os restantes órgãos, os quais se encontram adstritos a um dever legal de obediência» - cfr. ob. cit. pág. 77.

103.1. Os comandos hierárquicos emitidos no âmbito de uma relação hierárquica administrativa são “eminentemente” atos internos, assumindo-se como «res interna», o que não exclui a possibilidade de produzirem alguns efeitos reflexos externos, encontrando-se os mesmos vinculados a respeitar a legalidade externa, o que não significa “valer para os atos internos, e em geral para toda a atividade interna da Administração, uma legalidade idêntica à legalidade externa»- cfr. PAULO OTERO, ob. cit. pág. 135.

103.2. No que concerne às ordens internas emitidas pelos hierarcas do MP, como referem Jorge Figueiredo Dias e Nuno Brandão « as violações, por um agente do Ministério Público, do legítimo dever de obediência hierárquica só podem ter influência no plano orgânico-nomeadamente, envolvendo para ele responsabilidade disciplinar, para além de eventual responsabilidade civil e criminal- mas são desprovidas de qualquer efeito funcional, não acarretando pois consequências para o processo penal onde o ato violador da obediência teve lugar e que continua a ser processualmente válido»- cfr. ob.cit. pág.149.

Subscrevemos este entendimento, que é também sufragado no Parecer n.º 33/2019 do CC da PGR, onde se perfilha que as ordens concretas emanadas pelo hierarca do MP destinadas a produzir efeitos num determinado processo de inquérito, mesmo quando aceites pelo magistrado titular desse processo, não constituem ato processual, mas um ato relativo a essa relação de hierarquia, tratando-se de decisões que não têm efeitos diretos e imediatos no processo de inquérito. Tal ou tais ordens só terão reflexos no processo de inquérito quando e se o magistrado titular do inquérito, aceitando-as, as cumprir. O ato processual será apenas aquele ato que dará concretização a essa ordem no respetivo processo de inquérito.

104. Deve, naturalmente, assegurar-se a transparência da intervenção hierárquica, para proteção, quer do MP- hierarcas e agentes subordinados-, quer dos intervenientes processuais que tenham interesse legítimo em aceder ao seu conteúdo, mas essa transparência deve ser assegurada por outras vias que não o processo crime, que não deve servir para albergar atos que relevam das relações internas estabelecidas entre quem conduz uma investigação e aquele a quem o mesmo está hierarquicamente subordinado.

105. O que releva no processo de inquérito são os atos que aí forem praticados pelo MP, não se descortinando qual o interesse em espelhar no processo de inquérito a relação hierárquica que intercede entre o magistrado titular do inquérito e o seu superior hierárquico. Na verdade, saber se a testemunha A ou B foi ouvida porque o magistrado do MP que conduz a investigação recebeu uma ordem para assim proceder, por que razão há-de ser relevante para o processo-crime? Essa ordem pode ser atacada pelos intervenientes no processo-crime ou apenas pode ser questionado o ato praticado no processo-crime em cumprimento dessa ordem? Vai-se discutir no inquérito se a ordem dada pelo superior hierárquico é legal ou ilegal, ou o que se vai discutir é antes se a concreta diligência, meio de prova recolhido etc… no processo de inquérito é válido ou inválido?

106. O que releva para o processo-crime, não são as ordens e instruções dadas por quem detém o poder de direção no MP, mas o ato processual que venha a ser praticado em consequência da mesma, e esse ato consta necessariamente do processo. Essas ordens, como se prevê no artigo 11.º do EMP e na Diretiva n.º 4/2020, devem integrar antes um processo interno ao MP, denominado dossiê, onde devem ser registadas e arquivadas.

107. O que não se admite é a existência de inquéritos paralelos ou pré-inquéritos, situação que não está em causa quando se consente na existência de um processo interno destinado ao registo dessas ordens e instruções, como é o caso do dossiê, a que se refere o artigo 11.º do novo EMP e vem regulado na Diretiva n.º 4/2020. O dossier não contém qualquer ato de investigação criminal. Não comporta o suporte documental de qualquer ato de recolha de provas. Apenas contém o suporte documental do funcionamento da hierarquia relativamente ao que se impõe fazer na perspetiva de quem detém o poder de direção para que uma concreta investigação criminal seja bem conduzida. O que fica a constar do dossiê é a ordem em consequência da qual determinado ato deve ou não deve ser praticado pelo magistrado titular do inquérito crime e não o ato praticado em consequência dessa ordem, porque esse, sim, está no processo de inquérito.

108. Salvaguardadas obviamente as devidas diferenças, o processo interno pelo qual se operacionaliza a hierarquia entre quem detém o poder de direção no âmbito do MP e quem está sujeito ao mesmo, assemelha-se com o dossiê que o mandatário judicial elabora, no qual exara as instruções recebidas do seu cliente, o qual, naturalmente, não pode ser revelado a terceiros, até porque, além de coberto pelo sigilo profissional, essas instruções/conversações são de todo irrelevantes para o processo, onde apenas têm significado os concretos atos processuais que nele venham a ser praticados pelo mandatário judicial em representação do seu constituinte.

109. Como já referido, o que releva para os interessados processuais no processo-crime, e para a comunidade, são os concretos atos processuais que no âmbito do inquérito, da instrução e do julgamento sejam praticados pelo agente do MP titular do processo de inquérito, independentemente, deste os praticar por sua iniciativa ou por determinação da sua hierarquia. É quanto a esses concretos atos processuais que são praticados no âmbito do inquérito, ou que venham a ser determinados pelo juiz de instrução ou do julgamento, a requerimento do MP, que se há-de aferir se esses concretos atos, nomeadamente, a prova que na sequência deles venha a ser recolhida, é legal ou não, se a prova recolhida em sede de inquérito é- ou não- suficiente para deduzir acusação ou para arquivar o inquérito.

110. Quanto aos concretos interessados processuais, estes vêm sempre a sua posição jurídica acautelada, porquanto, no caso de ser deduzida acusação, com a qual o arguido não se conforme, assiste-lhe o direito de requerer a abertura de instrução, indicando os atos de instrução que pretende que o juiz leve a cabo, os meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e os factos que através de uns e de outros espera provar (cfr. art.º 287.º, n.ºs 1, al.a) e 2 do CPP). Seguindo a acusação para julgamento, assiste sempre ao arguido o direito de apresentar contestação e de nela apresentar rol de testemunhas que entenda por pertinentes (cfr. art.º 315.º do CPP).

111. Por sua vez, em caso de arquivamento do inquérito, assiste sempre ao ofendido o direito de se constituir como assistente e requerer a abertura da instrução em que apresente as razões de facto e de direito da sua discordância relativamente à não dedução de acusação pelo MP, indicando os atos de instrução que pretende que o juiz leve a cabo, os meios de prova que entenda pertinentes e que não tenham sido considerados no inquérito. E mesmo no caso em que o MP deduza acusação, exceto se o procedimento depender de acusação particular (em que é o assistente que terá de deduzir a acusação que o MP pode ou não acompanhar) assiste-lhe o direito a requerer a abertura de instrução relativamente a factos em relação aos quais o MP não deduziu acusação nos moldes já referidos (cfr. art.º 287.º, n. º1, al. b) e 2 do CPP). Acresce que, no caso de ser deduzida acusação e o ofendido não pretenda requerer a abertura de instrução seguindo aquela para julgamento está-lhe sempre salvaguardado o direito de se constituir assistente e de requerer as diligências de prova, nomeadamente, testemunhal que considere pertinentes (cfr. artigos 68.º, 69.º e 316.º do CPP).

112. Dito por outra forma, a posição dos ofendidos e dos arguidos encontra-se plenamente salvaguardada pelos mecanismos processuais previstos no CPP, não havendo o risco de aqueles, como se diz, serem prejudicados por eventualmente não ter sido inquirida determinada (s) testemunha(s) ou realizados outros meios de prova que entendam pertinentes, porquanto se assim for, aqueles têm sempre possibilidade de requerer a produção desses meios de prova em sede de instrução e/ou de julgamento.

113. Em suma, saber se determinando ato processual foi praticado pelo magistrado do MP titular do inquérito sob determinação superior ou se por sua própria iniciativa é questão totalmente irrelevante para a defesa dos direitos, liberdades e garantias (DLGs) de arguido e ofendidos, tratando-se de questão totalmente alheia ao processo penal quer se trate da fase de inquérito, instrução ou julgamento. O que releva são os concretos atos processuais que sejam praticados no processo, e onde esses DLGs se encontram plenamente salvaguardados conforme decorre do antes expendido. Aliás, os atos internos do MP não devem ser introduzidos no âmbito do processo penal por consubstanciarem atos da hierarquia, ou seja, atos que não são processuais, assim como, não tem de ser revelados/incorporados as ordens/instruções que o mandatário judicial receba do seu constituinte por se tratar de questões estranhas ao objeto do processo e à sua sorte.

114. As relações estabelecidas entre o magistrado do MP e o seu hierarca são questões do foro interno do MP que apenas dizem respeito a essa organização, podendo relevar para efeitos disciplinares, de avaliação e do controlo ao que, ofendidos e arguidos, são estranhos, por se tratar de questões de natureza “administrativa” e “disciplinar”, questões que estão fora do seu poder de controlo no sentido de que não lhes assiste o direito de as sindicarem mas apenas os concretos atos processuais que na sequência dessas ordens venham a ser praticados no âmbito do processo penal.

115. São esses atos processuais, no sentido expendido, que venham a ser praticados no inquérito, na instrução e no julgamento pelo MP, que lhes dizem respeito, que arguido e ofendido lhes assiste sindicar e não o procedimento interno que está por detrás da prática desses concretos atos processuais.

116. Ante o expendido, não perfilhamos o entendimento de que o procedimento interno de emissão de uma ordem não exarada no processo-crime, mas num processo administrativo/dossiê se consubstancie num para-inquérito, onde são praticados atos processuais. Reafirma-se, o inquérito é apenas o procedimento que como tal é qualificado pelo CPP e atos processuais são apenas os atos nele praticados. Tudo o que se processe entre a hierarquia do MP e o magistrado titular do inquérito tem natureza administrativa e apenas na medida em que se traduzem em concretos atos processuais que venham a ser praticados no inquérito contendem com os DLGs de ofendidos e denunciados, máxime, arguidos. E são estes concretos atos que lhes cabe sindicar o que, como acabado de demonstrar, lhe está totalmente salvaguardado, irrelevando para a sua defesa as concretas razões que levaram à prática desses atos processuais, nomeadamente, se foram praticados motu próprio pelo titular do inquérito ou pela sua hierarquia.

117. A este respeito, diz-se no Parecer n.º 33/2019 do CC da PGR que a emissão de uma diretiva, de uma ordem ou de uma instrução relativamente a um processo, não constitui um ato processual, na medida em que não prossegue os fins do inquérito (cfr. artigo 262.º/1 do CPP). As diretivas, ordens e instruções emanadas pelo hierarca ao abrigo do poder de direção, têm como destinatário o titular do inquérito e não o processo em causa, razão pela qual, esse comando não deve constar do processo de inquérito. Trata-se de uma situação que diz respeito à relação de hierarquia, ou seja, à situação de subordinação hierárquica do magistrado titular do inquérito perante os seus superiores hierárquicos, que detêm o poder de direção. O que releva para os demais sujeitos processuais são os atos praticados no processo e só esses são atos processuais.

118. De sublinhar que o Parecer n.º 9/2020, veio, entretanto, sustentar que pese embora a ordem não integre o processo «nada obsta à sua integral divulgação».

119. Lê-se no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n. º2/2011, proferido pelo STJ, que «[…] o vínculo existente entre exigência de legalidade, e objetividade, da atuação do Ministério Público e a natureza monocrática, una e indivisível desta magistratura, obriga a considerar a posição de cada representante do Ministério Público em processo penal - feita na sede e nos termos legais e no exercício de competência própria - como a posição definitiva (e, enquanto tal, sem alternativa) do Ministério Público. Efetivamente, numa magistratura hierárquica, dotada daquelas características, impõe-se que a divergência de posições seja resolvida no interior da organização com recurso aos mecanismos próprios, entre os quais a disciplina hierárquica, e não numa inadmissível, e equívoca, dissonância de opiniões voltada para o exterior que, traduzindo a falta de coerência, contribuem para minar a credibilidade institucional.

As dissonâncias e conflitos eventualmente subsistentes no interior da magistratura só devem ser ultrapassadas através dos meios que a organização hierárquica propicia e entre os quais se inscrevem possibilidades legais expressas como as contidas nos artigos 276.º, n.º 4, e 278.º do Código de Processo Penal.»

120. Como se vê, para o STJ a «disciplina hierárquica» é uma das vias para resolver no interior da magistratura do MP as divergências que possam colocar-se sobre a melhor condução do processo criminal, de onde também se pode retirar apoio para a consideração das ordens dadas pelo hierarca como sendo atos internos e não atos processuais cujo teor deva constar do processo de inquérito.

Feita esta introdução, importa avançar para a apreciação dos vícios de ilegalidade que o Autor assaca à Diretiva n.º 4/2020.

B. 2. DAS ILEGALIDADES ASSACADAS À DIRETIVA N.º 4/2020

b. 2.1. enquadramento

121. A Diretiva n.º 4/2020, intitula-se como respeitando ao “Exercício de poderes hierárquicos em processo penal -procedimentos”. Escreve-se na respetiva nota preambular que:

«Com o presente instrumento pretende-se uniformizar procedimentos no âmbito do exercício de poderes hierárquicos em processo penal e, pela sua especial relação com aquele exercício, introduzem-se orientações relativas ao exercício hierárquico do poder diretivo de avocação do inquérito. Por outro lado, clarifica-se o regime atinente às comunicações hierárquicas de determinadas realidades factuais objeto de investigação.

Serão, pois, enunciados princípios orientadores relativamente dos magistrados do Ministério Público no âmbito das relações hierárquicas, desde logo quanto ao cumprimento das regras estabelecidas nos instrumentos hierárquicos vigentes, e de, na avaliação que efetuem, em caso de dúvida, se articularem com o imediato superior hierárquico, atuação própria e salutar de uma magistratura una e hierarquizada.

Impõe-se, igualmente, enunciar princípios orientadores relativamente ao exercício dos poderes de direção que produzam efeitos em concretos processos e que não se traduzam em atos processuais em sentido próprio, de modo a garantir a transparência da sua emissão e a reação estatutariamente prevista do magistrado subordinado».

121.1. Extrai-se da nota preambular da Diretiva n.º 4/2020 que a mesma tem subjacente a perspetiva de que o quadro constitucional, legal e estatutário vigente, não limitaram a existência dos amplos poderes hierárquicos cometidos aos hierarcas do MP de darem ordens extraprocessuais conformadoras da vontade do titular do inquérito, perfilhando-se que com o novo EMP o legislador procedeu a uma clarificação da intervenção hierárquica em processo penal, mantendo «inalterado o quadro constitucional, legal e estatutário vigente do exercício dos poderes de direção pelo magistrado do Ministério Público hierarca, destacando dois planos distintos do exercício do poder de direção que, em todo o caso, não conflituam nem se anulam, antes se intersetam».

121.2. Enfatiza-se no preâmbulo da Diretiva que «As crescentes exigências do exercício da função e o princípio de unidade que caracteriza esta magistratura hierarquizada vêm, tendencialmente, afastando a delimitação da autonomia interna na perspetiva de uma intervenção processual isolada.

Antes demonstram que o cumprimento dos instrumentos hierárquicos e a articulação próxima com o imediato hierarca são práticas que contribuem para o fortalecimento, a uniformidade e a elevada competência da sua atuação funcional de que a boa administração da justiça é credora».

122. Em suma, a Diretiva n.º 4/2020 tem por fim regular o exercício do poder de direção consubstanciado no poder dos hierarcas do MP de darem ordens e instruções destinadas a produzir efeitos num processo-crime, mas que não constituam atos processuais em sentido próprio.

123. Em relação às referidas ordens concretas que podem ser dadas pelo hierarca destinadas a produzir efeitos num determinado processo-crime, a Diretiva n.º 4/2020, seguindo os Pareceres do CC da PGR n.ºs 33/2019 e 9/2020, considera que essas ordens são atos processuais em sentido impróprio, que emanam do exercício do poder de direção do superior hierárquico imediato do titular do inquérito criminal, as quais devem ser escritas e fundamentadas.

123.1. De acordo com o Parecer n.º 33/2019, a emissão de uma diretiva, de uma ordem ou de uma instrução, ainda que dirigidas a um determinado processo concreto, não afeta a autonomia da magistratura do Ministério Público, na medida em que, sendo uma magistratura cujos agentes são hierarquicamente subordinados, os mesmos estão sujeitos ao exercício do poder de direção dos hierarcas, desde que, tais diretivas, ordens ou instruções emanadas pelo superior hierárquico não sejam ilegais ou constituam violação grave da consciência jurídica do magistrado subordinado, situação em que o mesmo deve recusar o seu cumprimento.

123.2. Sustenta-se no referido Parecer, que a emissão de uma diretiva, de uma ordem ou de uma instrução relativamente a um processo, não constitui um ato processual, na medida em que não prossegue os fins do inquérito (cfr. artigo 262.º/1 do CPP). As diretivas, ordens e instruções emanadas pelo hierarca ao abrigo do poder de direção, têm como destinatário o titular do inquérito e não o processo em causa, razão pela qual, esse comando não deve constar do processo de inquérito. Trata-se de uma situação que diz respeito à relação de hierarquia, ou seja, à situação de subordinação hierárquica do magistrado titular do inquérito perante os seus superiores hierárquicos, que detêm o poder de direção. O que releva para os demais sujeitos processuais são os atos praticados no processo e só esses são atos processuais.

124. Avançando para a apreciação das concretas ilegalidades que o Autor assaca à Diretiva n.º 4/2020, a primeira conclusão que se pode já retirar como segura, em função das considerações que antecedem, é de que improcede qualquer fundamento de ilegalidade que veja no EMP ou no CPP, a impossibilidade dos hierarcas do MP emanarem ordens concretas destinadas a produzir efeitos num determinado processo-crime, fora das situações previstas no CPP, as quais ( as últimas) são antes consequência do exercício do poder de supervisão dos hierarcas.

124.1. Algumas das ilegalidades que o Autor impetra à Diretiva n.º 4/2020, têm subjacente a conceção perfilhada pelo Autor sobre os limites do poder de direção dos hierarcas no âmbito da ação penal, que na sua ótica, como vimos, não consente a emanação de ordens e instruções concretas dirigidas ao magistrado titular do inquérito criminal.

125. Essa conceção restrita da hierarquia e quase irrestrita da autonomia interna dos magistrados do MP, não merece acolhimento, como já o afirmamos abundantemente nas considerações que antecedem, e que, como vimos, não tem acolhimento na jurisprudência, quer do TC, quer do STJ, quer em vários dos arestos proferidos pelos Tribunais da Relação. E também não é sufragada pela grande maioria da melhor doutrina que se debruçou sobre esta problemática. Sendo assim, não deixaremos, no momento próprio, de repudiar a procedência dos fundamentos de ilegalidade contra a dita Diretiva que se ancorem nesse pressuposto.

126. No artigo 140 da p.i. o Autor veio esclarecer que sem prejuízo de a Diretiva padecer de vícios de inconstitucionalidade orgânica e material, a ação assenta no desrespeito do EMP, nomeadamente, dos artigos 3.º e 97.º, n.ºs 1 e 4 e no desrespeito do CPP, nomeadamente, dos seus artigos 86.º, 89.º, 90.º e 54.º, sendo apenas a violação destes dois últimos diplomas que constitui objeto da presente ação. Constitui, assim, objeto da presente ação aferir, da desconformidade da Diretiva 4/2020, com o EMP e o CPP.

b. 3. Da desconformidade da Diretiva com o EMP.

b. 3.1.Da violação do artigo 19.º, n.º2, alínea b) do EMP

127. O Autor sustenta que a Diretiva n.º 4/2020, com exceção das normas constantes das suas Partes V-“Comunicações Hierárquicas” e VII-“Disposições Finais”, viola o artigo 19.º, n.º 2, alínea b) do EMP. E isso porque, sendo a Diretiva um regulamento tem de conformar-se com a CRP, o EMP e o CPP, ou seja, com a lei habilitante, mas a mesma extravasa de forma flagrante o âmbito de aplicação das Diretivas a emitir pela PGR, violando os princípios da preferência da lei e de reserva de lei, aplicáveis à atividade regulamentar administrativa.

128. Para o efeito, sustenta que quer o EMP, quer a Diretiva n.º 5/2014 excluem do âmbito de atuação das diretivas a criação de regras relativas à intervenção hierárquica, nomeadamente, no processo penal, assim como a regulamentação de procedimentos e a criação de regras de natureza processual penal de qualquer natureza, a par da atribuição de novas competências aos órgãos do Ministério Público para além das previstas estatutariamente.

129. A Diretiva n.º 4/2020 contém normas primárias que assentam na consagração da previsão da possibilidade de emissão, pelo imediato superior hierárquico de ordens e instruções conformadoras da atuação dos subordinados no inquérito, incluindo um regime de impedimentos do autor dessas ordens e instruções e de acesso a esses comandos, numa clara assunção pela PGR do exercício da função legislativa.

130. Para sustentação deste vício, remetem para o parecer emitido por Manuel da Costa Andrade e Paulo Pinto de Albuquerque, no qual concluem o seguinte:

«124. A Diretiva 4/2020 revoga tacitamente a Diretiva o conceito restritivo de ordem da Diretiva 5/2014, definindo administrativamente e inovadoramente a organização burocrática do MP e a competência quer do Magistrado titular do inquérito quer do hierarca. Deste modo, ela invade a reserva relativa da AR [ artigo 165.º, n.º1, al.p) da CRP].

(…)

127. A Diretiva 4/2020 viola a reserva relativa da AR em matéria de processo penal [ artigo 165.º, n.º1 1, al.c), da CRP], designadamente, quando define impedimentos de Magistrados do Ministério Público e o faz em termos mais restritivos do que o CPP.

128. De igual modo, viola a reserva de lei quando prevê um regime de segredo, também distinto do estabelecido pelo CPP, de ordens concretas do hierarca destinadas a produzir efeito num determinado processo penal.

129. E viola ainda a reserva de lei quando estabelece novos critério de avocação do processo penal».

131. O artigo 19.º do EMP, sob a epígrafe “Competências” dispõe no seu n. º2, al. b) que compete ao PGR, como dirigente da Procuradoria-Geral da República, “b) Dirigir, coordenar e fiscalizar a atividade do Ministério Público e emitir as diretivas, ordens e instruções a que deve obedecer a atuação dos respetivos magistrados”.

132. A PGR preside e dirige a Procuradoria-Geral da República, que é um órgão superior do Ministério Público – cfr. artigos 12.º, al. a), 13.º, al. a), 15.º, n.º1 e 19.º, n.º2, todos do EMP- e no exercício das suas competências de direção, coordenação e fiscalização da atividade do Ministério Público, pela qual é superior responsável, exerce poderes hierárquicos próprios, dirigidos a esta magistratura, através da emissão de diretivas, ordens e instruções a que devem obedecer os respetivos magistrados, como expressamente previsto na citada al.b), n.º2 do art.º 19.º do EMP.

133. A questão está em saber se a Diretiva n.º 4/2020, é um regulamento interno, através do qual a PGR fixa regras sobre a atuação funcional dos magistrados do MP, emitida no âmbito dos poderes que lhe são conferidos expressamente pelo EMP, ou antes, como defende o Autor a mesma traduz o exercício de poderes legislativos que a PGR não detém, razão pela qual viola a reserva de lei da Assembleia da República.

135. A Ré contrapõe que a Diretiva n.º 4/2020 cinge-se à instituição de um procedimento interno uniformizador para o registo dos atos praticados no uso de poderes hierárquicos, aos diversos níveis da cadeia hierárquica, no âmbito do processo penal, tendo sido emanada no uso da faculdade prevista no n. º2 do art.º 11.º do EMP que prescreve que «O Procurador-Geral da República define os critérios a que devem obedecer a criação, o registo e a tramitação dos dossiês».

136. Na sua perspetiva, a Diretiva, enquanto instrumento interno disciplinador de um concreto procedimento e do seu registo, não introduz alterações ao modelo de intervenção no processo penal do MP- cuja emissão nenhuma norma substantiva ou adjetiva dessa natureza proíbe, comprime ou amputa- ou ao da prestação funcional do MP nesse domínio- cuja autonomia interna permanece intacta.

O que dizer?

137. Depois de nos determos sobre o conteúdo normativo da Diretiva n.º 4/2020, e de empreendermos a análise das várias normas que nela foram inseridas, a impressão com que se fica é que a mesma se limita a uniformizar procedimentos dos magistrados do Ministério Público envolvidos no âmbito de uma relação hierárquica, ou seja, nos procedimentos internos dirigidos à conformação da intervenção processual do Ministério Público, entidade una à qual a lei processual penal não atribui competência individualizante, suscetível de por via daquela ser atingida, e que o faz de modo a dar transparência ao processo de vida útil da ordem, relativo à sua emanação, desde que a mesma é comunicada ao magistrado do MP de grau hierárquico inferior, titular da ação penal, até à sua receção pelo último.

138. Contudo, a decisão conscienciosa deste vício, impõe que se decida previamente cada uma das concretas ilegalidades que o Autor imputa às normas da Diretiva, nas quais vê a criação de um regime inovador face ao regime previsto quer no EMP, quer no CPP.

Assim sendo, retomaremos esta questão, com a análise dos vícios assacados à regulação prevista na Diretiva quando ao que na mesma se prevê em matéria de ordens, impedimentos, regime de acesso ao dossiê e avocação de processos, para aí concluirmos se ocorre ou não violação do referido preceito.

b. 3.2. Da violação da autonomia interna e externa do MP, consagrada no artigo 3º do EMP e da violação dos artigos 97.º, n.ºs 4 e 5, 19.º, n.º2, alínea g), 59.º, n.º1, alínea c), 68.º, n.º1, alínea f), 72.º, alínea b), 75.º, n.º1, alínea g) e 87.º, alínea b), todos, igualmente do EMP.

139. O Autor sustenta que a Diretiva, na sua parte I – “Exercício de poderes hierárquicos de direção”, coloca em causa a autonomia do Ministério Público, quer na sua vertente externa, quer na sua vertente interna. No que tange à autonomia interna, consagrada no artigo 3.º, n.º 2 do EMP, sustenta que a Diretiva vem retirar aos Magistrados do Ministério Público a sua autonomia decisória, inerente ao estatuto constitucional de Magistrado Público, no domínio da ação penal, alterando assim, o “equilíbrio” entre a hierarquia e a autonomia interna dos Magistrados gizado no novo EMP, que reforçou a autonomia interna, ao clarificar a estrutura hierarquizada do Ministério Público (cfr. artigo 14.º), assim como no domínio do inquérito por via do aditamento de várias disposições que visam clarificar os limites da intervenção hierárquica, como é o caso paradigmático do artigo 97.º, n.º 4.

140. Quanto à autonomia externa, prevista no artigo 3.º, n.º 1 do EMP, adianta que a sua justificação assenta, em primeira linha, no exercício da ação penal, por um lado, e que a mesma não existe sem estar garantida a autonomia interna, em termos aproximados da independência dos juízes. A intervenção hierárquica, através destes comandos, “na condução tática e técnica da investigação operada pelo magistrado individual cria as condições para uma gestão processual instrumental e instrumentalizada”.

141. Por outro lado, a Diretiva vem reforçar os poderes da própria PGR que, enquanto órgão superior do Ministério Público, decide, em última instância, se deve ser facultado o acesso a estes comandos aos sujeitos processuais quando estes tenham origem no diretor do DCIAP caso este último indefira o pedido de acesso a esses comandos.

142. Refere que a Diretiva apenas prevê o registo no dossiê das ordens e instruções em processos concretos emanadas pelo “imediato superior hierárquico”, o que significa que todas as ordens e instruções destinadas a produzir efeitos concretos pelo superior hierárquico do imediato superior hierárquico do titular do inquérito – como é o caso da PGR - não são reduzidas a escrito e juntas ao dossiê. Ou seja, a Diretiva não prevê que as ordens e instruções dadas “acima” do imediato superior hierárquico do titular do inquérito sejam registadas no dossiê, o que leva a que não seja sequer possível aos sujeitos processuais (assim como ao próprio Tribunal), conhecer a “origem” da decisão hierárquica que, nas palavras da Diretiva, conformou o “ato processual consequente” praticado no inquérito por dever de obediência.

143. A Diretiva, ao “funcionalizar” o Ministério Público, abre a porta a uma ingerência do poder político, ainda que indireta, já que torna esta Magistratura mais vulnerável a tentativas de instrumentalização por interesses que não os da legalidade e objetividade no domínio do exercício da ação penal.

144. Por tudo isto, conclui ser inequívoco que as normas constantes da parte I – “Exercício de poderes hierárquicos de direção”, assim como da parte II – “Recusa de cumprimento” da Diretiva, e que estão intimamente relacionadas com tais normas, violam os artigos 3.º, n.ºs 1 e 2 e 4.º, n.º 1, alíneas b) e e), todos do EMP.

145. Ademais essas normas da Diretiva são desconformes com o disposto no art.º 97.º, n.º4 do EMP, bem como os demais preceitos que remetem para o exercício da intervenção hierárquica no âmbito do processo penal, permitindo que a intervenção do hierarca no âmbito do inquérito seja efetuada fora dos casos previstos taxativamente no CPP, para onde tais preceitos remetem, o que é totalmente inadmissível, por força dos elementos, entre outros, de ordem sistemática.

Que dizer?

146. Damos por reproduzidas todas as considerações supra expendidas sobre os atributos constitucionais e estatutários do MP, reafirmando, realçando e recordando que o atributo constitucional da hierarquia concretiza o princípio da unidade e da indivisibilidade do MP no exercício da ação penal, pelo que a possibilidade de o superior hierárquico dar ordens ou instruções no âmbito da ação penal relativamente a um processo concreto, com o consequente dever de o subordinado acatar essas ordens ou instruções mais não é do que o resultado do exercício do poder de direção- que consiste precisamente no poder de dar ordens e de emitir instruções-, impondo-se que as ordens e instruções dadas sejam obviamente legais. Também os superiores hierárquicos têm de agir no respeito pelo princípio da legalidade e da objetividade no âmbito da ação penal, assistindo sempre aos magistrados subordinados o dever de não acatarem ordens ou instruções ilegais e de exercerem o direito de objeção de consciência, assim se garantindo aquilo a que deve reconduzir-se o núcleo essencial do respeito pela autonomia interna desta magistratura (cfr. artigos 97.º, n.ºs 1,2 e3; 100.º, n.º3 e 104.º, n.º3, do EMP).

147. Como sustenta a Ré, os limites aos poderes diretivos são apenas os que constam do artigo 100.º do EMP, sendo a «intervenção hierárquica nos termos da lei processual» (art.97.º, n.º4) uma limitação de outros poderes ( o poder de decidir conflitos de competência, poder de supervisão e poder de substituição primária) igualmente emergentes da relação hierárquica.

148. Já nos pronunciamos sobre a impossibilidade, desde logo, atendendo ao estatuto constitucional da magistratura do MP, de se conceber que por via estatutária se tivesse querido consagrar, no artigo 97.º, n. º4 e 100.º, n. º2 (e nas demais normas suprarreferidas) a limitação do exercício da hierarquia do MP às situações previstas no CPP. A ser assim, essas normas seriam materialmente inconstitucionais.

149. Contudo, conforme se concluiu supra, atendendo aos critérios hermenêuticos de interpretação da lei, o sentido a extrair desse conjunto normativo referido pelo autor, é precisamente que a intenção do legislador foi a de reforçar a natureza hierárquica da magistratura do MP, dando-se aqui por reproduzidas as considerações que supra se elaboraram a propósito. Como se refere no Parecer n.º 33/2019 do CC da PGR, «3.1.[…] a «intervenção hierárquica nos termos do processo penal» é, de facto, apenas uma parte restrita dos poderes e deveres que essa mesma relação hierárquica desencadeia e que estão espalhados por quase todo o estatuto dos magistrados do Ministério Público…se o legislador quisesse realmente introduzir uma limitação aos poderes diretivos, a norma restritiva deveria ter sido localizada no art.100.º e não no artigo 97.º».

150. Não pode aceitar-se a conceção que o Autor preconiza sobre a autonomia interna dos magistrados do MP enquanto titulares do inquérito criminal, que a ser como indica, considerando a impossibilidade de recurso das decisões do Ministério Público, equivaleria a reconhecer aos magistrados do MP uma autonomia superior à independência decisória dos juízes, cujas decisões são em geral, consabidamente, decisões recorríveis ou suscetíveis de reclamação.

151. A possibilidade de intervenção hierárquica reduzida às situações previstas no CPP, levaria a aceitar-se que a hierarquia do MP no âmbito da ação penal seria praticamente inexistente, dependente do impulso externo e que apenas operaria a final, restando os atos oficiosos previstos nos artigos 276.º, n.ºs 7 e 8 e 278.º do CPP, que, como refere a Ré «são igualmente expressão de uma «hierarquia raquítica», sem grandes poderes processuais, até porque, no 1.º caso, o poder de avocar o processo ( artigo 276.º, n.º 7) ou de determinar a sua aceleração oficiosa ( art.276.º/8) pressupõem a prévia violação dos prazos processuais, relevando, mais uma vez, uma hierarquia passiva e desprovida de mecanismos processuais efetivos, só podendo atuar depois dessa violação. Mesmo uma hierarquia mínima não se cinge à mera possibilidade de revogar oficiosamente o arquivamento do inquérito e “esquecer tudo o que se passa antes e depois”.

152. O Autor sustenta que as normas constantes da parte I – “Exercício de poderes hierárquicos de direção” da Diretiva (e, bem assim, as normas vertidas na sua parte II – “Recusa de cumprimento”, já que estão intimamente relacionadas com tais normas) são também desconformes com o disposto no artigo 97.º, n.º 4 do EMP, bem como com os demais preceitos que remetem o exercício da intervenção hierárquica no âmbito do processo penal para a lei, a saber: os artigos 19.º, n.º 2, alínea g), 59.º, n.º 1, alínea c), 68.º, n.º 1, alínea f), 72.º, alínea b), 75.º, n.º 1, alínea g), 87.º, alínea b) e 97.º, n.º 5.

153. Como se escreve no Parecer n.º 33/2019 emitido pelo CC da PGR, afigura-se-nos que no art.º 97.º, n.º4 do EMP, o legislador refere-se à intervenção hierárquica enquanto poder de supervisão dos hierarcas relativamente aos atos do Ministério Público já praticados no inquérito criminal, que o legislador processual penal entendeu deverem ser passiveis de controlo por via hierárquica, suscitado pelos intervenientes processuais ou de forma oficiosa, sem que daí resulte a previsão de exclusão dos poderes de direção dos hierarcas em todas as situações em que a condução do inquérito assim o imponha.

154. Retirar aos hierarcas do Ministério Público a possibilidade de exercerem amplos poderes de direção na condução do inquérito criminal, precisamente, no mais relevante domínio de intervenção desta magistratura, impedindo que os magistrados mais experientes emanem ordens e instruções destinadas a influir do ponto de vista tático e técnico nos processos de inquérito de que são titulares magistrados de hierarquia inferior, seria conferir a estes magistrados do MP um poder absoluto na condução do inquérito criminal, para além de se lhes reconhecer predicados para o exercício das funções de promoção do inquérito que se dúvida existam em relação a magistrados mais experientes, o que também, sob este prisma, não se concebe, tanto quanto é certo ainda que todos se encontram subordinados na sua atuação a agirem com objetividade e com respeito pela legalidade.

154.1. A hierarquia não se reduz, assim, às situações previstas CPP, que no essencial, traduzem a manifestação do poder se supervisão dos hierarcas do MP, comportando, designadamente, o poder de direção, que se consubstancia no poder de emitir diretivas, ordens e instruções, gerais ou concretas, contando que proferidas com respeito pela legalidade e objetividade, sem as quais, aliás, o MP não poderá exercer inteiramente a sua função.

Em conclusão, as normas da Diretiva constantes das Partes I e II não violam as referidas normas do EMP, que não excluem o exercício do poder de direção dos hierarcas no âmbito do exercício da ação penal.

b. 3.3.Da avocação do Inquérito: da violação da CRP, do EMP e do CPP

155. O Autor aduz que a Diretiva 4/2020, na sua parte VI – “Avocação de Inquéritos” -, estabelece regras inovadoras numa matéria que se encontra sujeita a reserva de lei da Assembleia da República (cfr. artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da CRP), adiantando que essa matéria está regulada quer no EMP, quer no CPP. No artigo 100.º, n.º 5 do EMP prevê-se que o hierarca pode avocar ou substituir o magistrado após recusa de uma ordem pelo titular do processo. O artigo 276.º, n.º 8 do CPP consagra um poder semelhante. Em acréscimo, o artigo 92.º, n.ºs 1 e 2 tipifica ainda outras situações em que é permitida a avocação.

156. Da leitura dos preceitos referidos resulta claro, para o Autor, que “a avocação não está prevista para “específicas tipologias criminais”, nem para satisfazer “exigências de intervenção uniforme”, nem para casos de “excecional complexidade e gravidade dos crimes e das suas consequências”, nem para casos de “particular sensibilidade que revistam em razão da relevância dos interesses envolvidos, da qualidade dos sujeitos e intervenientes processuais (…) e da especial vulnerabilidade das vítimas, sendo assim, inequívoco que a Diretiva vem alargar “o âmbito da avocação de processos penais, introduzindo novos critérios de avocação no ponto VI.2, conjugado com o ponto V.1.”. É que, pese embora “(…) remeta para as regras estabelecidas no EMP (…)”, a Diretiva “(…) vai além delas, penetrando na área de reserva de lei (…)”, já que vem criar “(…) critérios novos de avocação de processos criminais, que os Procuradores-Gerais Regionais devem ponderar no exercício dos seus poderes diretivos genéricos.”

157. Acresce que, sem prejuízo de ser duvidosa a utilidade das normas aqui em causa, pelo simples facto de a Diretiva permitir a intervenção em processos concretos através da emissão de ordens, por natureza, mais “intrusivas” da autonomia técnica, é também evidente que os poderes ora conferidos pela Diretiva aos Procuradores Gerais Regionais são amplos, o que, conjugado com o facto de o EMP ter reforçado a hierarquia, é suscetível de colocar em causa a autonomia interna dos magistrados do Ministério Público.

158. Como tal, entende que as normas constantes da parte VI – “Avocação de Inquéritos” da Diretiva, não só violam a reserva de lei da Assembleia da República, como sobretudo, atentam contra a autonomia do Ministério Público na sua vertente interna, porquanto existe o risco de virem a ser emitidas orientações desconformes com os artigos 100.º, n.º 5 e 3.º, n.º 2 do EMP

159. Diversamente, a Ré entende que a Diretiva 4/2020 não estabelece critérios de avocação processual que não sejam consentidos pelas competências de direção e coordenação atribuídas aos magistrados com funções de coordenação e direção, não se verificando nenhuma violação de reserva de lei em matéria de orientações relativas à avocação de inquéritos. Estando a avocação prevista no EMP para os casos de recusa de ordem ou instrução- art.100.º/5 – e no CPP para o caso de violação do prazo de inquérito- art. 276.º/7- não deixa, contudo, o EMP de prever competências de assunção do processo pelo superior hierárquico com funções de direção e coordenação, tudo, não obstante o poder de avocação ou assunção do processo ser inerente aos referidos poderes de direção e de coordenação. É o caso dos Procuradores da República que dirigem procuradorias e dos Procuradores da República que dirigem secções dos DIAP, conforme art.º 83.º/2, al. a) e n. º3, al. a) do EMP.

160. A Ré refere que, a comummente designada avocação de inquéritos fora dos dois concretos casos dos artigos 100.º, nº5 do EMP e art.º 267.º, n. º7 do CPP, é prosseguida desde há muito em diversas estruturas do Ministério Público, e objeto de concretas orientações definidoras dos critérios a que aquela avocação deverá responder. Considera que a Diretiva não aditou nada de novo ao que são já as causas de avocação ou assunção de inquéritos pelos magistrados com competência para tanto, limitando-se a remeter para as normas estatutárias, e apenas exemplifica critérios passiveis de ser atendíveis.

Que dizer?

161. A Diretiva 4/2020, estabelece, em matéria de avocação de processos, o seguinte regime:

“1- Os Procuradores-Gerais Regionais, de acordo com as caraterísticas das respetivas Comarcas e Departamentos de Investigação e Ação Penal, ponderarão a emissão de orientações que definam regras de avocação de inquéritos em conformidade com regras legais estabelecidas no Estatuto do Ministério Público.

2- Sem prejuízo de outros critérios que se considerem relevantes, designadamente relativos a especificas tipologias criminais ou a exigências de intervenção uniforme, e salvaguardada a avaliação que em concreto seja efetuada sobre a inadequação ou desnecessidade de avocação, deverão ser ponderadas orientações dirigidas à avocação de inquéritos que correspondam aos critérios estabelecidos no ponto V.1.”.

162. O artigo 276.º do CPP, que tem como epígrafe “Prazos de duração máxima do inquérito”, estabelece, no seu n.º6 que «O magistrado titular do processo comunica ao superior hierárquico imediato a violação de qualquer prazo previsto nos n.ºs 1 a 3 do presente artigo ou no n.º 6 do artigo 89.º, indicando as razões que explicam o atraso e o período necessário para concluir o inquérito», prevendo-se no n.º7 que «Nos casos referidos no número anterior, o superior hierárquico pode avocar o processo e dá sempre conhecimento ao Procurador-Geral da República, ao arguido e ao assistente da violação do prazo e do período necessário para concluir o inquérito.». No CPP prevê-se a possibilidade de o superior hierárquico do magistrado titular do processo de inquérito avocar o inquérito, quando tenham sido violados os prazos para a conclusão do inquérito.

163. Por seu turno, no artigo 100.º, n.º 5 do EMP prevê-se que o hierarca pode avocar ou substituir o magistrado após recusa de uma ordem pelo titular do processo.

164. Manuel da Costa Andrade e Paulo Pinto de Albuquerque, no Parecer que temos vindo a citar, entendem que a Diretiva é ilegal quanto ao que dispõe sobre avocação de processos, na medida em que consagra regras que não estão previstas, nem no EMP, nem no CPP. Nesse sentido, enfatizam que nos artigos 100.º, n.º5 do EMP e 276.º, n.º7 do CPP «« 116. […] a avocação não está prevista para «específicas tipologias criminais», nem para satisfazer «exigências de intervenção uniforme», nem para casos de «excecional complexidade e gravidade dos crimes e das suas consequências», nem para casos de «particular sensibilidade dos crimes e das suas consequências», nem para casos de «particular sensibilidade que revistam em razão da relevância dos interesses envolvidos, da qualidade dos sujeitos e intervenientes processuais […] e da especial vulnerabilidade das vítimas» .

117. Contudo, a Diretiva alarga o âmbito da avocação de processos penais, introduzindo novos critérios de avocação no ponto VI.2, conjugado com o ponto V.I. Embora remeta para as regras estabelecidas no EMP, na verdade, a Diretiva vai além delas, penetrando na área de reserva de lei [artigo 165.º, n.º1, al.c), da CRP]. Uma Diretiva da PGR não pode substituir-se ao legislador, criando critérios novos de avocação de processos criminais, que os Procuradores-Gerais Regionais devem ponderar no exercício dos seus poderes diretivos genéricos. Também por esta razão, a Diretiva 4/2020 não pode ser tida como compatível com a reserva relativa da AR».

165. O entendimento sustentado pelo Autor, assenta na consideração de que a avocação do processo de inquérito apenas é possível nas situações taxativamente previstas no artigo 100.º, n.º5 do EMP e no artigo 276.º, n.º7 do CPP, olvidando que conforme decorre do artigo 219.º, n.º4 da CRP e do próprio EMP ( cfr., designadamente, artigos 97.º, n.ºs 1, 2 e 3, 100.º.104.º, n.º3…)) a magistratura do Ministério Público é hierarquizada com os decorrentes poderes de direção dos hierarcas de darem ordens e emitirem instruções ao magistrados de hierarquia inferior.

166. Tratando-se de uma magistratura hierarquizada, não vigora nela o princípio que vigora na magistratura judicial do juiz natural. Por outro lado, ser uma magistratura hierarquizada nos termos do n.º 4 do art.º 219.º da CRP, significa que o MP é uma magistratura una e indivisível, com uma estrutura piramidal, em que certos hierarcas podem dar, não só ordens e instruções aos inferiores hierárquicos, como ainda retirar-lhes a titularidade de inquéritos em função de outros critérios que não apenas os especificamente previstos nas referidas normas do CPP e do EMP, as quais têm natureza meramente exemplificativa, desde que fundamentem essa avocação em critérios objetivos e legais.

167. Do ponto de vista do conteúdo funcional, o poder de avocação ou assunção do processo é inerente aos poderes de direção e de coordenação de alguns hierarcas dessa magistratura. Se o poder de direção dos hierarcas da magistratura do MP, no que tange à possibilidade de avocação do inquérito estivesse condicionado apenas às situações elencadas no art.º 276.º, n.º7 do CPP e n.º5, do art.º 100.º do EMP, poder-se-ia dar o caso, e dar-se-ia certamente, de pese embora se tratar de uma magistratura hierarquizada a mesma se ver manietada quanto à possibilidade de exercer o poder de direção em situações que clamorosamente reclamem a substituição do titular do processo de inquérito. Veja-se, o caso de determinado inquérito, versando sobre determinada matéria com a qual o magistrado titular do processo não estivesse familiarizado, em que o entendimento do Autor levaria a que a hierarquia nada pudesse fazer, continuando o inquérito com o magistrado apesar de aquele dar nota de estar a debater-se com dificuldades em o tramitar, dado tratar-se de matéria com a qual não se está familiarizado. Ou um inquérito de alta complexidade, atribuído a um magistrado acabado de ingressar na carreira em que a hierarquia nada poderia fazer não obstante tratar-se de matéria complexa, em relação à qual o magistrado em início de carreira naturalmente não tem a experiência e a preparação técnica que só o tempo lhe podem proporcionar, tudo situações cujos reflexos negativos que delas poderiam decorrer se projetariam ao nível de toda a magistratura do MP, enquanto estrutura unitária hierarquizada.

168. Tratando-se de uma magistratura hierarquizada impende sobre quem detém poderes de direção, de orientação e de coordenação, assegurar a eficácia da intervenção do MP, o que pode reclamar, a necessidade de avocação de processos para além das situações mencionadas no artigo 100.º, n.º 5 do EMP e artigo 267.º, n.º7 do CPP. Outras situações, decorrentes de necessidades gestionárias, devido a insuficiências de recursos, ao volume processual excessivo, ou de outras circunstâncias conjunturais organizativas ou funcionais, ou relacionadas com a particular complexidade, tecnicidade, gravidade, sensibilidade e repercussão pública dos inquéritos em causa podem exigir dos hierarcas medidas que passem pela avocação de inquéritos,

169. No artigo 68.º, n.º1, alínea g) e n.º2 do EMP, prevê-se que compete ao Procurador-Geral Regional, « Atribuir, por despacho fundamentado, processos concretos a outro magistrado que não o seu titular sempre que razões ponderosas de especialização competência processual ou repercussão social o justifiquem» ( n.º1, al.g); « A medida a que se refere a alínea g) do número anterior é precedida de audição do magistrado titular do processo, a qual, contrariando a fundamentação expendida pelo procurador-geral regional, exige prévia decisão por parte do Procurador-Geral da República para a sua concretização»;

Ora, a Diretiva limita-se a dar orientações a estes hierarcas “dirigidas à avocação de inquéritos que correspondam aos critérios estabelecidos no ponto V.1.”.

169.1. Aliás, para além das situações referidas no art.º 100.º, n.º5 do EMP e art.267.º, n.º7 do CPP, o próprio EMP prevê competências de assunção do processo pelo superior hierárquico com funções de direção e de coordenação, ainda que com outra nomenclatura, noutras normas, de que são exemplos as situações a que se reportam as normas que se passam a referir:

- artigo 83.º, n.º2, alínea a) e n.º 3, alínea a) do EMP- Estes preceitos prevêem, respetivamente, que compete aos Procuradores da República coordenadores e dirigentes « Representar o Ministério Público nos tribunais de 1.ª instância, assumindo pessoalmente essa representação, designadamente quando o justifique a gravidade da infração, a complexidade do processo ou a especial relevância do interesse a sustentar ( n.º2, al.a))»; « Assumir a direção de inquéritos e exercer a ação penal quando a complexidade do processo ou a especial relevância do interesse a sustentar o justifique, assegurando, quando determinado nos termos deste Estatuto, a instrução e o julgamento dos processos em que intervém» (n.º3, al.a)» ;

- artigo 92.º, n.ºs 1, 2 e 3 do EMP- Estes preceitos prevêem que «Nos processos criminais, o Procurador-Geral da República pode nomear qualquer magistrado do Ministério Público para coadjuvar ou substituir outro magistrado a quem o processo seja distribuído, sempre que razões ponderosas de complexidade processual ou de repercussão social o justifiquem» (n.º1); esta competência pode também ser atribuída aos Procuradores- Gerais Regionais nos termos do n.º2;

- ou o caso do deferimento de competência ao DCIAP para dirigir o inquérito e exercer a ação penal quando, relativamente a crimes de manifesta gravidade, a especial complexidade ou dispersão territorial da atividade criminosa justificarem a direção concentrada da investigação (artigo 92.º, n.º 3 do EMP), bem como idêntica competência atribuída aos Procuradores-Gerais Regionais relativamente aos DIAP Regionais (artigo 71.º, n. º1, alínea b) do EMP).

170. Considerando o que resulta previsto nos preceitos acabados de referir, não se concorda que a Diretiva n.º 4/2020 tenha criado causas de avocação de processos e novos critérios, que não se contenham já nos critérios que constam dos citados preceitos do EMP.

171. Concordamos com a Ré quando sustenta que a Diretiva limita-se a orientar os Procuradores-Gerais Regionais, no sentido de poderem ponderar regras de avocação de inquéritos, em conformidade com regras legais estabelecidas no Estatuto do Ministério Público ( ponto VII-1 da Diretiva), exemplificando critérios passiveis de ser atendíveis, a serem conjugados com necessidade de harmonização da atuação, celeridade e eficácia da ação do MP, o que justifica que salvaguarde, de forma expressa, a exigência de adequação e necessidade dessa avocação.

172. Os referidos critérios não são inovadores, na sua essência, face aos que constam das normas do EMP suprarreferidas. Como refere a Ré, tais critérios não são inovadores no conjunto de situações em que a hierarquia do MP, e em particular o PGR tem competência legal para afetação de processos a outros magistrados ou designação de substituto ou coadjuvante, ou para deferir competência a outro departamento que não o territorial ou materialmente competente.

173. O estatuto de responsabilidade do MP no âmbito da direção do inquérito e do exercício da ação penal impõem que a sua atuação se desenvolva de forma adequada, com eficácia, celeridade e economia de meios. As exigências que decorrem da atual configuração da criminalidade, designadamente pela gravidade, complexidade, sensibilidade, relevância dos interesses envolvidos, qualidade dos sujeitos e intervenientes processuais, impõem ao MP que atue de forma a salvaguardar os interesses da investigação e dos sujeitos e intervenientes processuais, em prol das finalidades do inquérito. Como tal, o MP deve impulsionar os meios de atuação que garantam maior nível de preparação, maior capacidade de direção na investigação e maior celeridade, designadamente pela capacidade e especialização técnica, experiência funcional, capacidade de articulação e coordenação dos órgãos de polícia criminal coadjuvante.

174. Note-se que já em 2005, Jorge Figueiredo Dias, a propósito da sessão comemorativa dos 25 anos do 25 de abril, referindo-se à promoção e condução de certos processos, nomeadamente aos mais expostos à luz da publicidade, defendia a obrigação democrática de o Ministério Público dar resposta às incompreensões e perplexidades que se suscitavam na comunidade, defendendo que uma das maneiras passa desde logo por procurar uma organização interna que afaste o espectro de uma política de “personalização das funções de prossecução” que num certo período da evolução doutrinal, sobretudo em Itália, se pensou favorável a uma mais perfeita realização da autonomia, mas que mesmo aí se concluiu que minavam os fundamentos da autonomia do Ministério Público -cfr. “Autonomia e Responsabilidade Comunitária do Ministério Público: Um Difícil Equilíbrio”, in 25 Anos do Estatuto do Ministério Público ( Sessão Comemorativa), Coimbra Editora, p.78, 80, 81.

175. Acrescentando que do ponto de vista da concordância pratica da autonomia e responsabilização comunitária deve ser saudada e incentivada a departamentalização dos serviços que diretamente contendem com o processo penal, devendo exigir-se, no entanto, que tais departamentos não sejam apenas um conjunto de magistrados fragmentados, cada um trabalhando à sua própria maneira e segundo os seus critérios pessoais os processos que lhe são distribuídos.

Para o que se torna necessário um reforço da hierarquização do controlo e do exercício dos poderes de direção, e o exercício efetivo dos poderes legais de substituição funcional dos agentes que não estejam a responder adequadamente às exigências democráticas de eficiência e de responsabilidade comunitária que pesam sobre o serviço (ibidem, pág. 81).

176. Concluindo que a autonomia do Ministério Público será tanto mais perfeita e mais plena quanto mais extenso e transparente for o seu dever de prestar contas à comunidade pela suas formas de atuação passadas e presentes, bem como pelos resultados obtidos na execução da políticas que são cometidas, nomeadamente de política criminal legitimamente definida ( ibidem, p. 85).

177. Para esta questão não é despiciendo verificar que o EMP fala sempre em distribuição de serviço no âmbito de cada órgão- cfr. artigos 59.º, n.º1, al.b); 68.º, n.º1, al.m); 84.º, n.º2, al.d) e 88.º, n.º4, al.f) – reconhecendo a prática de atos processuais pelo superior hierárquico do magistrado a quem o serviço está distribuído.

177. 1 Resulta do EMP que o superior hierárquico pode organizar o serviço e criar áreas de especialização, de modo a afetar certo tipo de processos a certos magistrados, prevendo-se que o magistrado Coordenador da Comarca possa propor ao Procurador-Geral Regional que seja retirado um inquérito que se encontre a ser investigado por um magistrado e seja entregue a outro por estar mais bem preparado para proceder à investigação criminal exigida. O poder de direção de certos hierarcas do MP inclui o poder de os mesmos escolherem os magistrados do MP que considerem melhor preparados e mais experientes para determinados tipos de processos de investigação criminal, como seja, os relacionados com a criminalidade económico-financeira, a cibercriminalidade, etc…, conferindo-se ainda aos Procuradores- Gerais Regionais o poder de atribuírem processos concretos a outro magistrado que não o seu titular, quando razões de especialização, competência processual ou repercussão social o justifiquem.

Em suma, os critérios de avocação que se encontram previstos no referido ponto da Diretiva integram-se nas competências de direção e coordenação atribuídas aos magistrados com funções de coordenação e direção aí mencionados, correspondendo, na sua essência, aos critérios previstos em várias disposições do EMP.

B. 4. Da Violação do CPP pela Diretiva

b. 4.1. Da ilegalidade da Diretiva, decorrente da admissibilidade da prática de atos processuais impróprios.

178. O Autor advoga que são atos de inquérito, para além de todos os atos que integram a sequência processual, todos aqueles que, não se integrando na sequência processual, produzam efeitos processuais, embora sejam em si mesmos exteriores ao processo, devendo o acento tónico ser colocado na aptidão do ato para a projeção de efeitos no inquérito e não na sua origem intraorgânica. Daí que, todos esses atos estejam vinculados ao regime processual dos atos decisórios, nomeadamente, ao dever de fundamentação e ao dever da respetiva junção aos autos e, naturalmente, à sujeição “ao regime de segredo/publicidade vigente no processo a que se destinam”, não podendo deixar de ser reconduzidos à previsão do disposto no artigo 262.º do CPP.

Citando Paulo Dá Mesquita afirma que a Diretiva ficciona uma categoria de atos processuais impróprios, que não encontra cobertura legal no CPP, assentando num «fundamento formalista e falacioso de a atuação ser expressa fora do processo e apenas interessar aos agentes do MP”.

179. Em suma, o Autor considera que os comandos hierárquicos, ainda que intra-orgânicos, consubstanciam “atos materiais” do inquérito, na medida em que podem condicionar a decisão final a proferir, o que obsta a que sejam qualificados como “irrelevantes”, como ressalta a Diretiva, exemplificando que tais comandos podem conduzir à determinação da não inquirição de certa testemunha ou à realização de uma determinada busca ou interceção telefónica.

Sem razão.

180. Damos aqui por reproduzidas todas as considerações já expendidas sobre a natureza das ordens e instruções concretas dadas pelo hierarca, destinadas a produzir efeitos num processo determinado, como não sendo atos processuais.

181. Nos termos do artigo 262.º, n. º1 do CPP «O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação».

182. As diretivas, ordens ou instruções emanadas pelo superior hierárquico no exercício do poder de direção em relação a um concreto inquérito têm como destinatário o magistrado titular desse inquérito, que poderá acatar ou não esse comando, tendo o dever de recusar o cumprimento da diretiva, ordem ou instrução quando ilegais ou perante a violação grave da sua consciência jurídica ( art.100.º, n.º3 do EMP). Tais comandos não corporizam um ato processual na medida em que não produzem efeitos diretos e imediatos no inquérito criminal em curso, ou seja, trata-se de atos que não assumem nenhum significado ou relevância para os interessados processuais.

183. Como bem observa a Ré, o ato processual penal praticado pelo Ministério Público no processo tendo como fim a «realização das finalidades previstas no n.º1 do artigo 262.º do CPP» ( cfr. art.267.º do CPP) é o ato do subordinado titular e não a diretiva, a ordem ou a instrução que o originou.

184. O Ministério Público, tal como os demais sujeitos processuais, não têm de revelar o procedimento interno que numa magistratura «una e indivisível» foi necessário para assumir uma determinada solução processual. Tal como o advogado não tem de revelar na ação o teor dos contactos que manteve com o seu cliente, mas apenas de indicar a pretensão de tutela judiciária que o seu cliente pretende exercer através da ação e a causa de pedir em que estriba essa pretensão do seu cliente, também o Ministério Público não tem de revelar que pratica um determinado ato processual porque isso lhe foi ordenado pela hierarquia.

185. Aliás, o CPP não prevê, em lado nenhum, a junção aos autos da ordem emitida no âmbito da relação de hierarquia. Tais comandos não revestem a natureza de ato processual penal, mas ato «interinstitucional».

185.1. «IV- 1. […]A imposição de qualquer priorização, a determinação de uma diligência ou a sua proibição só será admissível se, de acordo com critérios de legalidade e objetividade, não inviabilizar a descoberta da verdade, nem incorrer num qualquer outro vício processual ( v.g. incompetência do superior hierárquico).

O conhecimento público destas ordens será, então, irrelevante, sendo, quer o ato do hierarca, quer o ato do seu subordinado, concordantes e legais… Os efeitos daquele primeiro ato (cuja validade é, insistimos, corroborada por dois magistrados autónomos) esgotam-se no interior da relação hierárquica, não tendo qualquer relevância jurídico-processual.

(…) Já o conhecimento processual de eventuais ordens ilegais também é irrelevante, sendo, uma vez que não podem ser obedecidas, a menção processual à sua existência, embora possível, descabida. A autonomia do subalterno, controlando os excessos do hierarca, impediu a prática do atos processual ilegal ficando o iter processual imaculado. Mais uma vez, os efeitos esgotam-se no interior da relação hierárquica, transbordando para o seu exterior pela eventual punição do superior hierárquico que exorbitou as suas funções. A desobediência a estas ordens deverá ser complementada com o devido procedimento disciplinar e criminal ( v.g. artigo 369.º do Código Penal.

[…] qualquer ato processual manchado pela ilegalidade da ordem que o provocou e que, por isso mesmo, também seja inválido, poderá ser sempre processualmente impugnado…Estes atos da hierarquia não interferem com a relação jurídica processual estabelecida entre o subordinado e os restantes sujeitos processuais» - cfr. Parecer Complementar n.º 9/2020, do CC da PGR.

O que se impõe que seja sindicável é o ato efetivamente praticado pelo MP no processo-crime, que nele está documentado e não as ordens e instruções, de natureza técnica ou tática, dadas pela hierarquia destinadas a produzir efeitos num concreto processo, não sendo tal «intervenção hierárquica per si um ato processual».

Como tal, sem necessidade de mais considerações, dando-se aqui por reproduzido tudo o que supra se teve ensejo de expor, improcede o invocado fundamento de ilegalidade.

b. 4.2 Da incompatibilidade da Diretiva com o papel do Ministério Público como autoridade judiciária: da violação dos artigos 262.º, 263.º, n.º 1 e 53.º, n.º 1 e n.º 2, alíneas b) e c), do CPP.

186. O Autor sustenta que as normas constantes da Parte I –“Exercício de poderes hierárquicos de direção” e da Parte II – “Recusa de cumprimento”, da Diretiva são ilegais por violarem o disposto nos artigos 262.º, 263.º, n.º 1 e 53.º, n.º 1 e n.º 2, alíneas b) e c), todos do CPP, que, em concretização do disposto no n.º5 do artigo 32.º,da CRP, atribuem ao Ministério Público a titularidade da direção do inquérito. Considera que as apontadas normas da Diretiva são incompatíveis com a qualidade do Ministério Público enquanto autoridade judiciária nesta fase processual, tal como preconizado no CPP de 1987, retirando ao Ministério Público a sua independência e autonomia e levando à sua não qualificação como “autoridade judiciária” nos termos enunciados pela jurisprudência comunitária a propósito dos poderes de emissão do mandado de detenção europeu.

187. A este respeito, afirma que até à emissão da Diretiva, a possibilidade de interferência política através do PGR, estava “travada” pela própria autonomia interna dos Magistrados do Ministério Público, enfatizando que pese embora, nos termos do EMP, o PGR tivesse amplos poderes de indicação de determinados órgãos com poderes relevantes na área criminal, como era o caso do Diretor do DCIAP e dos Diretores Regionais (cfr., respetivamente, os artigos 164.º, n.º 1 e 160.º, n.º 1), a verdade é que, até agora, estava vedado ao PGR interferir em processos concretos, com exceção das situações previstas no CPP (desde logo, nas situações previstas no n.º 8 do artigo 276.º do CPP, que confere ao PGR a faculdade de determinar, oficiosamente ou a requerimento, a aceleração processual de determinado inquérito).

188. Considerando que o PGR, é um órgão de nomeação política, que pode indicar pessoas da sua confiança para ocupar determinados cargos, como é, justamente, o do Diretor do DCIAP, abre-se a porta a que o PGR possa “dirigir” os inquéritos mais “sensíveis” através de ordens ou instruções dadas ao Diretor do DCIAP, o que, naturalmente, tem consequências na tramitação e “autonomia” da investigação do inquérito, existindo o risco, ainda que indiretamente, de o executivo interferir nestes inquéritos.

Sem razão.

189. Como já se disse, o MP tem uma estrutura hierarquizada, que assenta na diferenciação entre os magistrados que detêm poderes de direção (art.14.º do EMP) e aqueles que se encontram vinculados a acatarem as diretivas, instruções ou ordens emanadas pelos superiores hierárquicos, mesmo quando dirigidas a um processo concreto. Essa situação é resultado natural do modelo de organização do MP, como magistratura hierarquizada, sem que daí resulte qualquer limitação da autonomia do Ministério Público, a qual, como vimos, apenas tem proteção constitucional na sua dimensão externa, devendo, na sua dimensão interna ser conjugada com os deveres de subordinação hierárquica dos magistrados do Ministério Público, sendo que o seu espaço de autonomia interna não pode ser configurado como o poder de decisão que assiste ao juiz, mas antes como um espaço de autonomia que não pode colocar em crise o carácter uno e indivisível dessa magistratura.

190. Pretender que a Diretiva n.º 4/2020 é ilegal porque no limite retira ao Ministério Público a sua autonomia interna o que, também, levará a que seja colocada em crise a sua autonomia externa é uma conclusão errada, sem fundamento.

191. O princípio da desconfiança que parece enformar o discurso do Autor não tem arrimo na Constituição, nem na lei, nem tão pouco na realidade prática das relações entre os vários escalões da hierarquia do MP.

191. É preciso não esquecer que a legitimidade democrática do MP assenta justamente no modelo de nomeação política do PGR, combinando a intervenção do Presidente da República e do Governo, como supra se disse.

192. O facto de o PGR ser politicamente nomeado pelo Presidente da República sob proposta do Governo, não faz dele um núncio do poder político, garantindo a CRP a autonomia externa do MP, estando assegurada a autonomia do PGR relativamente a qualquer outro poder, encontrando-se apenas vinculado à legalidade e objetividade na sua ação.

193. Diz o Autor que considerando que o PGR é um órgão de nomeação política “que pode indicar pessoas da sua confiança para ocupar determinados cargos como é justamente o Diretor do DCIAP", o que pode fragilizar o MP. A este respeito, importa precisar que o PGR apenas pode propor, porque quem nomeia é o CSMP que tem uma composição plural.

194. O Autor refere que "até à emissão da Diretiva a possibilidade de interferência política do PGR estava "travada" pela própria autonomia interna. Prima facie, não é despiciendo que o Autor tenha alegado muito enfaticamente na presente ação que foi o novo EMP que veio consagrar a autonomia interna dos magistrados do Ministério Público e venha agora afirmar que afinal essa autonomia interna estava plasmada no estatuto anterior. Esta posição do Autor o que revela é que, quer no pretérito EMP, quer no que presentemente está em vigor, sempre a autonomia interna do MP esteve assegurada, não havendo qualquer possibilidade legal de os magistrados do MP serem instrumentalizados/forçados atuarem contra a lei ou em violação grave da sua consciência jurídica.

Termos em que improcede o invocado fundamento de ilegalidade.

b. 4.3. Da violação do princípio da publicidade e do regime de acesso ao inquérito: artigos 86.º, n.º1, 89.º, 90.º e 275.º, n.º3, do CPP.

195. O Autor alega que as normas regulamentares constantes da parte III- “Acesso às ordens e Instruções” da Diretiva revelam uma alteração radical de modelo, desde logo, no que toca às finalidades do princípio da publicidade na fase do inquérito, assim como no que toca à própria função do JIC no inquérito, que não é envolvido na questão do segredo, violando, assim os artigos 86.º, n.º1, 89.º, 90.º e 275.º, n.º3, todos do CPP.

196. Defende que deve estar documentado nos autos o registo de todos os atos e diligências efetuadas antes da acusação, com projeção no inquérito, como é o caso comandos destinados a ser vinculativos e a produzir efeitos concretos no inquérito, porquanto os mesmos consubstanciam verdadeiros atos processuais penais. Reafirma que, nem o CPP, nem o EMP prevêem a possibilidade de criação de dossiês “paralelos” no âmbito do inquérito, e que a existência de pré-inquéritos, inquéritos paralelos ou de processos administrativos é proibida, desde logo, porque, se pretende assegurar o conhecimento de todos os atos do inquérito aos sujeitos processuais e aos terceiros com interesses legítimos no acesso ao processo, a quem deve ser garantido o controlo da decisão da autoridade judiciária.

197. Segundo o Autor, a Diretiva não regula o conteúdo do dossiê, e apenas prevê o dever de os comandos hierárquicos do imediato superior hierárquico serem reduzidos a escrito e juntos ao referido dossiê, o que significa que nem todas as ordens dadas em processos concretos podem vir a constar de tal dossiê, como será o caso das ordens ou instruções concretas dadas pela própria PGR ao Diretor do DCIAP, que não devem constar de tal dossiê. Não é “claro se a reapreciação hierárquica da recusa do acesso (ponto III.5) deve ser incorporada no dossiê do hierarca (ponto I.2) ou num outro dossiê que deve ser aberto pelo imediato superior hierárquico do magistrado que deu as ordens (ponto I.5)” (cfr. nota de rodapé n.º 130 do Parecer ora junto), assim como não é claro se a decisão sobre o acesso é proferida no próprio processo penal ou no procedimento administrativo (ou seja, no dossiê). Por outro lado, a Diretiva omite o acesso pelos sujeitos processuais e demais intervenientes no processo às ordens recusadas, e que, consequentemente, não produziram efeitos no processo a que se dirigiam, opção da PGR que coloca, uma vez mais, em causa as garantias dos sujeitos processuais, visto que o acesso a tais ordens é fundamental para controlar e garantir a objetividade da atuação do Ministério Público no inquérito.

198. Também considera patente que a disciplina jurídica de acesso ao dossiê, vem alterar as regras de acesso aos autos na fase de inquérito, já que estabelece regras distintas das ali previstas, e que, restringem o acesso ao dossiê aos sujeitos processuais e aos terceiros. O novo regime da Diretiva não só gera disfunções no inquérito, como, muito provavelmente, dificultará o cumprimento dos prazos processuais previstos para o exercício de direitos processuais fundamentais, já que gera uma grave perturbação na coerência do processo. O regime ficou complexo na medida em que o CPP e a Diretiva não estão articulados entre si, não prevendo, assim, o CPP a contagem de prazos tendo em conta o regime normativo criado pela Diretiva. É também claro que o regime de acesso ao dossiê constante na Diretiva dificulta, na prática, o acesso ao mesmo, pois tal acesso depende da verificação cumulativa de inúmeros requisitos, assentando regras pouco claras e que dificultam a sua aplicação, com as inerentes consequências ao nível da restrição do direito de acesso aos autos consagrado nos artigos acima referidos e que constituem uma vertente do direito de acesso ao direito e aos tribunais, consagrado no artigo 20.º, n.º 1 da CRP. O regime de acesso às ordens e instruções concretas vertido na Diretiva assenta em conceitos vagos e imprecisos, como “prejudicar os interesses da investigação”, assim como “a ofensa de outros direitos fundamentais”.

199. O procedimento vertido na Diretiva é lacunar, porquanto é omisso no que diz respeito a aspetos nucleares, a saber: i) quanto aos prazos para a emissão da decisão sobre o pedido de acesso que, de resto, e aparentemente, também não está sujeita a um especial dever de fundamentação (ou sequer a qualquer fundamentação, já que a Diretiva não alude à necessidade de esta decisão ser fundamentada, ao invés do que se verifica, nomeadamente, no caso da declaração de recusa do cumprimento de ordens e instruções); iii) quanto à definição do número de dossiês de preparação e acompanhamento (sendo certo que existe, como vimos, o risco de existir uma multiplicidade de dossiês no mesmo inquérito).

200. As normas introduzidas pela Diretiva determinam a inversão do princípio da publicidade no inquérito, ignorando, em toda a linha, a relevância atribuída pelo legislador, em 2007, à publicidade nesta fase preliminar, perturbando, assim, o modelo processual pensado pelo legislador do CPP.

201. Acresce que a Diretiva, ao determinar que ao Magistrado titular do inquérito cabe apenas emitir um parecer, com base no qual o superior hierárquico decide o pedido de acesso, afasta-se do Parecer n.º 9/2020, onde se refere que a decisão sobre o acesso ao dossiê cabe ao “titular do processo”. Com efeito, a Diretiva limita-se a estabelecer que cabe ao Magistrado titular do processo elaborar “informação sobre a verificação dos pressupostos para o acesso” e pronunciar-se “quanto ao mérito do pedido”, que deve ser junta ao dossiê, a par de “outros elementos que habilitem à decisão”, e que deve ser remetido, “pelo meio mais expedito (…) ao hierarca que emanou a ordem ou instrução” (cfr. ponto 4 da parte III da Diretiva). Tal decisão deveria ser proferida pelo “titular do processo”, que é quem tem o pleno domínio do processo e não pelo superior hierárquico, autor do comando hierárquico, tanto mais que a Diretiva reserva a este último uma margem significativa de discricionariedade, atenta a natureza indeterminada dos conceitos enunciados nas alíneas do ponto 1 da parte III da Diretiva.

202. Mais, a consagração da possibilidade de haver lugar ao acesso parcial às ordens e instruções em apreço, assim como a consagração da faculdade de reclamação da decisão de recusa do pedido de acesso está longe de permitir assegurar, por si só, a bondade do mecanismo estabelecido na Diretiva (cfr. ponto 5 da parte III da Diretiva), na medida em que é evidente que o acesso parcial ao dossiê (ou melhor, às ordens e instruções concretas) pode não permitir controlar, de forma cabal, o correto exercício da ação penal, por um lado, e o acesso ao dossiê, ainda que integral, pode vir a ser negado pelo Ministério Público até ao trânsito em julgado do processo, por outro.

203. A decisão de recusa ao acesso a ordens ou instruções concretas pode vir a ser decidida, a final, pela PGR, que está no topo da hierarquia do Ministério Público e que é um órgão nomeado (e exonerado), discricionariamente, por órgãos políticos, no caso em que tais comandos sejam emanados pelo Diretor do DCIAP e este indefira o pedido de acesso aos mesmos. Existe, assim, o risco de interferência deste último poder no inquérito, ainda que de forma indireta, atentas as competências estatutariamente conferidas ao DCIAP em matéria de direção do inquérito e exercício da ação penal no âmbito da criminalidade de maior gravidade (cfr. artigo 58.º, n.ºs 1 e 2 do EMP).

204. Também é facilmente percetível que a Diretiva vem restringir o acesso aos autos a terceiros, garantido no artigo 90.º do CPP, porquanto restringe a possibilidade de acesso ao dossiê por “quem assuma a qualidade de sujeito ou interveniente processual no processo”, excluindo, portanto, os “terceiros” a que alude o citado preceito. Entre tais terceiros incluem-se, os jornalistas, atendendo a que os mesmos são considerados titulares de um interesse legítimo “em consultar os autos ou obter cópia da acusação do Ministério Público, com o objetivo de realizar trabalho jornalístico”, atendendo a que beneficiam de um regime especial por força do disposto no artigo 8.º, n.ºs 2 e 3 do Estatuto dos Jornalistas – cfr. Acórdão do TRL de 18.09.2014, acima mencionado. É, pois, inequívoca a violação do regime vertido no artigo 90.º do CPP, consubstanciada na privação dos terceiros ao acesso ao dossiê.

205. A Diretiva priva também os Juízes e os tribunais do dossiê, já que o mesmo não integra o processo e, consequentemente, não segue para o controlo direto que os tribunais independentes exercem sobre os autos do inquérito quando o mesmo transita para as fases judiciais subsequentes – a fase de instrução e de julgamento. O regime estabelecido na Diretiva leva a que o próprio JIC tenha que “andar” constantemente a solicitar o/s dossiê/s, que poderão estar em diferentes Comarcas. A previsão da existência de tal dossiê veda ao Tribunal a possibilidade de controlar a bondade da atuação do Ministério Público. A lei admite que possa existir informação fora dos autos, mas prevê que o Tribunal possa ter acesso à mesma em casos circunscritos.

206. A Diretiva viola ainda, de forma grosseira, o regime vertido nos artigos 89.º e 90.º do CPP, na medida em que do regime ali consagrado decorre que o segredo de justiça constitui “a única forma de ocultação de decisões dirigidas ao processo penal”, sendo a sujeição a segredo do inquérito sempre controlada em última instância pelo JIC e não pelo Ministério Público.

207. A Diretiva ignora “as obrigações decorrentes do direito europeu dos direitos humanos e do direito penal internacional relativas à disclosure antes, durante e após a investigação (…)”. Com efeito, “(…) é imperativo o respeito pela obrigação de full disclosure das peças processuais e extraprocessuais, à luz do disposto no artigo 6.º, n.º 1, da CEDH, desde que uma de três condições esteja reunida: se a peça foi tida em conta para efeitos da acusação, se continha elementos que permitiriam exonerar ou atenuar a responsabilidade dos suspeitos, ou se se referisse à admissibilidade, validade, credibilidade ou completude da prova já adquirida ou a adquirir. A obrigação de disclosure inclui dossiês e documentos administrativos, como relatórios da polícia, mesmo que o Magistrado do MP considere que o documento não é “relevante para o resultado do processo criminal” (relevant for the outcome of the criminal case). Aliás, este princípio é aplicável a qualquer documento extra-processual proveniente de terceiros à relação processual, como por exemplo, testemunhas.” – V. ponto 35 do Parecer ora junto e a jurisprudência ali citada.

208. Por tudo isto, facilmente se conclui que as normas regulamentares constantes da parte III – “Acesso às ordens e Instruções” da Diretiva revelam uma alteração radical de modelo, desde logo, no que toca às finalidades do princípio da publicidade na fase do inquérito, assim como no que toca à própria função do JIC no inquérito, que, como demonstrado, não é envolvido na questão do segredo, violando, assim, os artigos 86.º, n.º 1, 89.º e 90.º, 275.º, n.º 3, todos do CPP, assim como o princípio da publicidade, um princípio fundamental do processo penal português.

Sem razão.

209. Conforme decorre do disposto no artigo 11.º do EMP, o Ministério Público pode organizar dossiês para a preparação e acompanhamento da sua intervenção (n. º1), cabendo ao PGR definir os critérios a que devem obedecer a criação, o registo e a tramitação daqueles dossiês (n. º2), não estando excluído do seu âmbito de aplicação a intervenção do Ministério Público na área criminal.

210. A emissão de uma diretiva, de uma ordem ou de uma instrução decorrentes do poder de direção, ainda que dirigidas a um determinado processo concreto, esgotam-se inteiramente no interior da relação de subordinação hierárquica e como tal não constituem um ato processual penal, não devendo, por isso, constar do processo-crime. Como já se disse, não é um ato de inquérito saber se uma relação hierárquica funcionou ou não, sendo apenas relevante assegurar que o ato praticado no processo-crime pelo MP é a manifestação de uma atuação do MP vinculada pela objetividade e pela legalidade. O que releva para os interessados processuais é ter a garantia que o MP atua de forma objetiva e legal, vinculado à descoberta da verdade material no respeito pelos DLGs previstos na CRP e no CPP, e não saber como é que se processaram as relações internas entre um magistrado subordinado e o respetivo hierarca.

211. O inquérito visa investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação, sendo constituído pelas diligências necessárias à prossecução de tais objetivos (artigo 262.º do CPP, constituindo uma fase processual, vinculada aos princípios constitucionais do processo penal, cabendo a sua direção ao MP, coadjuvado pelos órgãos de polícia criminal (artigo 263.º, n.1 do CPP). Apenas são atos de inquérito aqueles que sejam praticados durante essa fase processual, com um desses objetivos por uma entidade competente para o efeito. O ato processual praticado pelo Ministério Público no processo, com vista «à realização das finalidades referidas no n. º1 do artigo 262.º» (artigo 267.º, n.º1 do CPP) é o ato do subordinado titular do inquérito criminal e não a diretiva, a ordem ou a instrução que o originou, a qual não tem efeitos diretos e imediatos nesse processo, não é de per si um ato processual.

212. Em consequência da estrutura acusatória do processo penal português, o poder de direção do inquérito pertence ao MP (cfr. Ac. do TC n.º 7/87 e n.º 23/90). No poder de direção do inquérito que cabe ao magistrado titular do mesmo, incluiu-se o poder de “praticar os atos de investigação e as diligências probatórias que entender adequados aos fins do inquérito e, designadamente, para não realizar escutas telefónicas relativas a factos do passado e diligências para identificação do condutor de um veículo referenciado em termos amplos nos autos ( acórdão do TC n.º 395/2004)» - cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Portuguesa, pág.672.

213. Porém, o MP tem uma estrutura hierárquica que não pode deixar de ter consequências substanciais na modelação das relações entre os vários órgãos dessa magistratura, designadamente, entre os magistrados com poderes de coordenação e direção e os demais magistrados. Sendo o MP uma magistratura de caráter una e indivisível, os magistrados de hierarquia inferior estão sujeitos ao cumprimento das diretivas, ordens e instruções concretas emanadas pelo hierarca dirigidas a produzir efeitos num determinado processo de inquérito.

214. Como já vimos, integra o núcleo essencial do poder de direção do hierarca- o seu amago- a competência para dar ordens e instruções concretas destinadas a produzir efeitos num determinado processo de inquérito. Aliás, salvo o devido respeito, espera-se de uma magistratura hierarquizada que os titulares de poderes de direção e de coordenação os exerçam efetivamente, com respeito pelos critérios de legalidade e de objetividade, velando para que essa magistratura nunca se distancie da defesa dos direitos, liberdades e garantias, máxime, da defesa do Estado imparcial, estruturada sobre o necessário equilíbrio entre a intervenção e a proteção dos direitos individuais e coletivos, impulsionando a ação penal.

215. Trata-se de cumprir uma responsabilidade, ao invés de deixar andar o processo ao sabor exclusivamente do subjetivismo do seu titular, à espera que o parto corra bem, sem cuidar de se ir diagnosticando eventuais problemas no curso da sua gestação de modo a se evitar/prevenir um mau resultado, assente, muitas vezes, numa errada estratégia de investigação, tudo no quadro de uma atuação dos hierarcas do MP atenta e empenhada na melhor defesa do Estado de Direito e na prossecução da Justiça, também vinculados a agirem com objetividade e no respeito pelo princípio da legalidade. Aliás «IV…1. […]um sistema de total autonomia interna dos magistrados do Ministério Público ainda seria mais perigoso, podendo dar lugar a protagonismos imponderados (não é por acaso que os casos criminais mais graves são julgados por três juízes)]- parecer do CC da PGR n.º 9/2020.

216. A importância duma atuação eficaz do MP no âmbito da ação penal é essencial à construção do Estado de Direito, sobretudo quando se verifica que são cada vez mais exigentes os desafios com que as sociedades modernas se confrontam, em que são expressivos certos fenómenos criminais como a corrupção, o branqueamento de capitais, a fraude, o cibercrime, o tráfico de estupefacientes e a criminalidade económica em geral, nas suas mais diversas concretizações, tudo, comportamentos, que atentam contra a economia, contra a confiança nas instituições e, em última análise, contra o Estado de Direito, minando os princípios de boa administração, de equidade e de justiça social, falseando a concorrência e travando o desenvolvimento económico, fazendo perigar a estabilidade e os alicerces da sociedade. Ademais, coexistem com estes fenómenos outros problemas gravíssimos, atentatórios da dignidade e da integridade do ser humano, como o tráfico de pessoas ou a exploração sexual de menores, crimes que muitas vezes perpassam mais do que uma jurisdição, afetando bens jurídicos e produzindo efeitos distintos em cada uma delas, que constituem um enorme desafio para o MP.

217. Do modo como se exerce a hierarquia no âmbito da Magistratura do MP, de que são exemplo as ordens e instruções emanadas por um hierarca do MP destinadas a produzir efeitos num determinado processo de inquérito, dependerá em parte significativa, o cumprimento do enorme papel que a CRP confia a esta magistratura integrada por agentes responsáveis e hierarquicamente subordinados.

218. Voltando à questão da natureza das ordens e instruções dadas pelo hierarca destinadas a produzir efeitos num processo concreto, reiteramos que as mesmas não são atos de inquérito, porque em si mesmas não comportam a realização de qualquer ato processual, tendo apenas como fim adstringir o magistrado titular do inquérito a seguir determinada orientação técnica ou tática na investigação que tem em mãos, e que aquele deve recusar observar, se a ordem ou instrução consubstanciar a prática de um crime ou atentar gravemente contra a sua consciência jurídica. Trata-se de atos que se situam no âmbito das relações internas entre o magistrado hierarca e o magistrado subordinado, ou seja, atos próprios de uma relação de hierarquia, ou, na formulação avançada pela Ré, “atos processuais impróprios”. O ato processual é aquele que por determinação da ordem ou instrução do hierarca, o magistrado do MP titular do inquérito pratique no processo-crime, ou seja, a concreta inquirição que faça, a concreta perícia que requeira, a concreta escuta telefónica que promova deva ser realizada, etc… Estes, sim, são atos processuais que têm de constar do processo de inquérito.

219. Apenas os atos praticados no processo de inquérito têm relevância para os terceiros/ interessados no processo de inquérito, não se descortinando qual a importância de saber se esse ato processual partiu da iniciativa do magistrado titular do inquérito ou se é o resultado de uma ordem ou instrução que lhe foi dada pelo magistrado hierarca no âmbito dos respetivos poderes de direção. Saber se uma determinada posição do MP é uma decisão individual do magistrado titular ou o resultado de uma diretiva, ordem ou instrução processual é adjetivamente irrelevante, desde logo, porque como é consabido nenhum participante no processo poderá ser autorizado a impugnar no processo-crime as ordens dadas pelo superior hierárquico ao subordinado. Mais incisivamente, dir-se-á que não conseguimos vislumbrar qual o efeito útil processual que se extrairia da revelação de que um dado ato processual havia sido praticado por ordem hierárquica pacificamente enquadrada no espaço de conformação da consciência jurídica do magistrado que subscreveu o ato processual. Se o magistrado do MP acatou a ordem é porque esta não é ilegal e não fere a sua consciência jurídica. Como tal, é irrelevante o percurso que foi feito para chegar àquele resultado, não se vendo razão para que tais ordens e instruções devam constar do processo de inquérito.

220. Como se diz no Parecer n.º 33/2019 «4.1[…]Juntar estas ordens aos autos serve apenas os interesses individuais: do magistrado que obedeceu, contrariado, a uma ordem legal praticando o devido ato processual ( interesse que não tem qualquer tutela jurídica); do magistrado que desobedeceu a uma ordem ilegal(omitindo um ato processual penal quando querido pela hierarquia) que lhe interessa tornar pública para denunciar o ato ou para evitar eventuais retaliações da hierarquia ( interesse que devem ser exercidos no local próprio e não naquele processo penal concreto); ou magistrado que obedeceu indevidamente a uma ordem ilícita, praticando um ato processual penal inválido, que com essa junção procura atenuar ou evitar a sua própria responsabilização subsequente ( interesse que mais uma vez, devendo ser discutido noutro local, não tem relevância neste processo concreto). Os restantes sujeitos processuais, sendo a emissão da ordem uma questão interinstitucional, não têm qualquer interesse no seu conhecimento».

221. Tal não significa que seja posto em causa o princípio da transparência, devendo essas ordens e instruções ser objeto de registo num processo destinado a esse fim, que na nomenclatura usada pelo novo EMP, se denomina “dossiê” (artigo 11.º do EMP). O conhecimento das ordens e instruções dadas pelo hierarca, e o seu acatamento ou não acatamento deve estar documentado no dossiê, assim se garantindo a transparência interna do exercício do poder de direção por parte dos hierarcas, permitindo, designadamente aos órgãos com poderes de fiscalização e disciplinares, aferir da legalidade- ou ilegalidade- dessas ordens dadas pelo hierarca, o qual, não se esqueça, também vê a sua atuação subordinada a critérios de legalidade e objetividade, assim como ajuizar da legalidade- ou não- da recusa/aceitação da ordem pelo magistrado subordinado. Nesse sentido, o artº 100.º, n.º1 do EMP prevê que as ordens destinadas a produzir efeitos em processos concretos devem revestir a forma escrita, e que a sua recusa deverá também revestir a forma escrita (n.º4).

222. Não se discute a necessidade de ser assegurada a transparência na atuação das entidades públicas, exigência prevista em vários instrumentos de direito internacional público- veja-se, a título meramente exemplificativo, artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos; artigo 19.º, n.º2 do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos; artigo 10.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos- e que, entre nós, tem consagração constitucional – veja-se, artigos 37.º, n.º1, 48.º, n.º2 e 268.º, n.ºs 1 e 2- e infraconstitucional, em várias normas, não se excluindo os Tribunais e o MP, que devem prestar contas da atividade que desenvolvem. Quanto à informação processual penal o legislador nacional regulou-a especificamente: (i) a publicidade e o segredo de justiça (art.º 86.º do CPP); (ii) a assistência de público a atos processuais (art.º 87.º); (iii) a atuação dos meios de comunicação social (art.º 88.º); (iv) a consulta de auto e a obtenção de certidão por outras pessoas (art.º 90.º).

223. Conforme se escreve no Parecer Complementar n.º 9/2020, do CC da PGR: «III – Acesso à informação processual penal: 1.[…] Através destas regras mitigadas, o legislador garantiu a transparência do sistema de justiça, permitindo que a atividade de investigação seja objeto de controlo democrático, não só a nível interno do processo (sujeitos processuais, nos termos previstos na lei), como a nível externo (público e comunidade).

2. No caso das intervenções hierárquicas efetuadas no processo penal, é, sem prejuízo do dever geral de informação, através do acesso aos próprios autos, que se efetua o controlo da atuação do Ministério Público e que este, simultaneamente, presta contas da forma como exerce os seus poderes.

[…]

3. Todas as restantes intervenções hierárquicas são efetuadas fora do processo, não sendo, por isso mesmo, imediatamente cognoscíveis. […] isso não significa, obviamente, nem que sejam secretas, nem que o Ministério Público as queira esconder, sob a capa impenetrável das relações hierárquicas.

[…]

3.1. Tais atos alheios ao processo, mas destinados a conformar a posição aí assumida pelo Ministério Público, devem ser reduzidos a escrito (artigo 100.º, n.º1, parte final, do EMP).»

224. A existência de um «dossiê» onde sejam registadas as ordens internas constitui um claro reforço da transparência de atuação do Ministério Público perante a comunidade e que vincula o PGR a definir os critérios a que devem obedecer a criação, o registo e a tramitação daqueles dossiês, mas como se escreve no ponto “IV- Acesso à intervenção hierárquica” do Parecer Complementar n.º 9/2020, do CC da PGR «1.[…] Os subordinados só podem receber ordens legais de quem seja, naquele caso concreto, o seu superior hierárquico. […] Tal como conhecem a identidade do titular do inquérito, os intervenientes processuais conhecem, com antecedência, a identidade de quem pode atuar como superior hierárquico, assim podendo suscitar, imediatamente, o seu impedimento ou recusa relativamente a quaisquer atos que ele tenha praticado ou possa vir a praticar no processo penal (artigo 54.º do Código de Processo Penal. […] o conhecimento processual de eventuais ordens ilegais também é irrelevante, sendo, uma vez que não podem ser obedecidas, a menção processual à sua existência, embora possível, descabida. A autonomia do subalterno, controlando os excessos do hierarca, impediu a prática do ato processual ilegal ficando o iter processual imaculado. […]A imposição legal de juntar essas ordens aos autos não acrescenta nenhuma garantia, para além das que já resultam da mera referência à sua existência».

225. A Diretiva não veio criar ex novo qualquer novo processo/dossiê paralelo ao inquérito, sendo claro que quer o dossiê quer o inquérito têm um escopo, um objeto e uma tramitação completamente diferentes, carecendo de fundamento uma qualquer usurpação de competências. Os atos de inquérito encontram-se expressa e claramente definidos no art.º 262 do CPP, afastando quaisquer confusões com os atos praticados nos referidos dossiês. Da Diretiva não emerge qualquer possibilidade de virem a ser praticados atos processuais penais, nem atos dirigidos diretamente à recolha de elementos probatórios que possam vir a sustentar a decisão final do inquérito, ou sequer que de tais dossiês possam ou devam constar.

226. O dossiê a que refere a Diretiva destina-se tão-somente a plasmar a intervenção do hierarca no exercício dos seus poderes de direção, bem como a eventual recusa do magistrado a que a referida intervenção se dirige e cujo escopo se circunscreve ao domínio interno da relação hierárquica. Note-se que a ordem emanada tem como exclusivo destinatário o respetivo magistrado subordinado, não produzindo efeitos direta e imediatamente no processo, esgotando-se no âmbito da relação de hierarquia. O magistrado destinatário da ordem poderá acatá-la ou recusá-la, com fundamento na sua ilegalidade ou na grave violação da consciência jurídica.

Como bem refere a Ré, a referida ordem constará do dossiê sem prejuízo da referência que, em nome da transparência, da confiança e da legalidade, o magistrado subordinado lhe fará no processo se acatar a ordem e praticar o ato processual penal.

227. No dossiê a que se reporta a Diretiva, apenas é emitida uma ordem ou uma instrução no exercício de um poder diretivo constitucional e estatutariamente admissível, pelo que, o que consta do dossiê não pode deixar de ser tal ordem ou instrução e a eventual declaração de recusa do destinatário daquela, resultando claro dos pontos I-2 e II-1 da Diretiva que será esse o conteúdo do dossiê, sem que se vislumbre necessidade de enunciação pormenorizada do que dele deve ou não deve constar. Como bem observa a Ré, apenas a materialização de uma ordem que venha a ser acatada pelo magistrado a que se destina, através da prática de um concreto ato processual é relevante e só esse ato, e não aquela ordem, é processualmente sindicável pelos intervenientes processuais e, sendo caso, pelo juiz de instrução. A ordem ou instrução recusada não conforma o ato processual (penal) uma vez que o titular do inquérito exerceu um direito ou um dever estatutário de recusa, no respeito da autonomia interna, que constará do suporte interno destinado ao exercício do poder de direção (dossiê).

228. O que se nos afigura suceder, contrariamente ao advogado pelo Autor, é que a Diretiva, ao definir as condições de consulta do dossiê, confere maior grau de transparência ao exercício de poderes de direção da hierarquia, até agora praticamente inexistente, e admite o acesso aos dossiês e procedimentos internos, que sempre existiram para fins de acompanhamento da intervenção do Ministério Público.

Estão em causa atos extraprocessuais, através dos quais o hierarca exerce previamente o seu poder de direção em relação ao magistrado subordinado, e não, uma qualquer «desprocessualização do inquérito» em dossiês administrativos.

229. Sobre esta questão do acesso à informação relativa aos processos internos do MP, o STA já teve oportunidade de concluir no sentido da ausência do dever de publicidade dos dossiês internos do MP, em acórdão de 25/02/2009, processo n.º 0132/09, tendo então este Supremo decidido: «[…]

Podendo chamar-se-lhe qualquer coisa - dossier, processo burocrático, processo de recolha de elementos e (ou) de acompanhamento - o Procurador-Geral da República, no uso da competência conferida pela lei (art.º 10º, n.º 2, alínea b), da LOMP, a Lei n.º 47/86, de 15.10, então em vigor, a que corresponde o atual art.º 12º do EMP, e do art.º 9º, n° 1, do Regulamento Interno da Procuradoria-Geral da República), emitiu a Circular n° 12/1979, por isso, muito antes da publicação e entrada em vigor do CPA (aprovado pelo DL 442/91, de 15.11) onde instituiu a obrigatoriedade de organização de processos, para os referidos efeitos, a que chamou de administrativos. Processos administrativos que, como se viu, não só não têm as características dos processos com a mesma denominação previstos no n.º 2 do art.º 1 do CPA, como se não inserem em qualquer procedimento administrativo, não constituindo "a sucessão ordenada de atos e formalidades tendentes à formação e manifestação de vontade da Administração Pública ou à sua execução" (n.º 1 do mesmo artigo)».

230. Quanto ao dossiês, trata-se, pois, de processos de acompanhamento que não podem ser considerados processos administrativos, reconhecendo o referido acórdão deste STA que os mesmos não estão sujeitos ao grau de publicidade que é reconhecido aos reais processos ou procedimentos administrativos, referindo a Ré que foi com vista a afastar a equiparação ou confusão com aqueles outros procedimentos que o novo EMP optou por não conferir previsão legal expressa a tais dossiês, como afastar a terminologia até então em uso de “processos administrativos”.

231. Assim sendo, percebe-se que o acesso a tais dossiês internos seja restrito ou reservado, sem deixarmos de sublinhar que a regulação permitida pelo n.º2 do art.º 11.º do EMP conferem uma publicidade e transparência aos mesmos que não se conhecia anteriormente.

232. Desta forma, consideramos, tal como a Ré, que os critérios de publicidade definidos pela Diretiva não apresentam qualquer caráter inovador, sendo antes conformes à lei e aos juízos de bom senso e razoabilidade, a qual, aliás, transpôs para esta particular sede critérios legais de publicidade previstos no CPP.

233. Quanto à regra da disclosure, é recorrente, em muitas situações, em particular nos inquéritos mais complexos, que o MP trabalhe em equipas de dois ou mais magistrados. Cumpre questionar: a regra da disclosure aplicada a esses processos implicaria que terceiros tenham de tomar conhecimento dos processos de decisão através dos quais os magistrados chegaram a uma dada posição? Com indicação da posição individual de cada um, à partida e à chegada? Não parece. É absurdo.

234. Por fim, o que é dito sobre o acesso por parte do JIC ao inquérito não tem cabimento, constituindo quiçá uma afronta ao princípio da autonomia do MP e com as suas competências na fase do inquérito, não estando nas atribuições do JIC sindicar a estratégia de investigação, exclusiva do poder de direção do exercício da ação penal, desde que de acordo com a legalidade de aquisição dos meios probatórios. Importa atender às provas e seus meios de obtenção e não às relações internas que estiveram na base de determinada decisão do magistrado titular do inquérito.« Os Tribunais não podem escrutinar a ação e as decisões do Ministério Público ou sequer tecer considerações sobre a estratégia de investigação definida pelo Ministério Público no âmbito do inquérito e as opções fundadas em juízos de discricionariedade vinculada que por estes sejam tomadas no decurso da investigação, bem como sobre as suas intervenções processuais posteriores ao inquérito»- cfr. Jorge Figueiredo Dias e Nuno Brandão, in. ob. cit. pág. 140.

A fase de instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir ou de arquivar o inquérito e não da atividade desenvolvida pelo Ministério Público ao longo do inquérito

Termos em que, sem necessidade de outras considerações, improcedem as invocadas ilegalidades assacadas à Diretiva n.º 4/2020.

b. 4.4.Da violação do regime de impedimentos, escusas e recusas previsto no CPP

235. O Autor invoca também a violação do regime de impedimentos, escusas e recusas, decorrente de a Diretiva estabelecer um conjunto de regras próprias em matéria de “impedimentos” do “imediato superior hierárquico que, em momento anterior tenha emanado ordem ou instrução hierárquica”, determinando, em concreto, que aquele “deve, em caso de intervenção hierárquica nominada no mesmo inquérito” (…), “ponderar a declaração do seu impedimento ou pedido de escusa, nos termos estabelecidos no” CPP. Sustenta que para além de estar em causa uma matéria reservada à Assembleia da República, e como tal, subtraída do âmbito de aplicação das Diretivas da PGR, tais normas mostram-se em absoluta contradição com o regime de impedimentos, recusas e escusa vertido no CPP, deixando nas “mãos” do imediato superior hierárquico, autor do comando hierárquico, a faculdade de apresentar um pedido de escusa, assim como de declarar o seu impedimento, pois limita-se a impor ao imediato superior hierárquico o dever de “ponderar a declaração do seu impedimento ou pedido de escusa”.

236. Tal solução contraria, frontalmente, o regime previsto no CPP, que é um regime rígido, sobretudo no que toca aos impedimentos dos Juízes e dos Magistrados do Ministério Público, já que do mesmo decorre que, uma vez verificados tais impedimentos, os mesmos devem ser imediatamente declarados nos próprios autos, determinando o seu afastamento do processo e a distribuição do processo a outro Magistrado (cfr. artigos 41.º e 54.º, ambos do CPP). Ou seja, o CPP quis afastar a realização de qualquer “ponderação” por parte do Magistrado impedido, optando, e bem, por prever que o mesmo fica legalmente impedido sempre que se verifique alguma das condições previstas nos artigos 39.º e 40.º do CPP.

237. A desconformidade das normas regulamentares em apreço com o regime vertido no CPP resulta ainda do facto de as mesmas excluírem a possibilidade, expressamente consagrada no n.º 3 do artigo 43.º do CPP, de os sujeitos processuais ali indicados poderem invocar a existência de um fundamento de escusa, obstando, assim, à intervenção do Magistrado do Ministério Público autor da ordem ou da instrução no inquérito. Com efeito, a Diretiva não contempla a possibilidade de tais sujeitos processuais poderem requerer a escusa de tal Magistrado.

238. A consequência associada à não apresentação da referida declaração de escusa é, naturalmente, o não afastamento do autor do comando hierárquico concreto do processo, que, apesar de impedido, poderá sindicar a decisão final do inquérito que o próprio conduziu através da emissão de ordens ou instruções concretas e vinculativas, ou seja, a decisão que o mesmo pré-conformou. Para melhor compreensão do que se acaba de dizer pense-se, por exemplo, na hipótese de o imediato superior hierárquico intervir diretamente na condução das investigações do inquérito em que o seu cônjuge é o Arguido ou o Assistente, condicionando, assim, o desenrolar do inquérito, vindo depois na sua fase final apreciar a decisão de arquivamento do inquérito ao abrigo do mecanismo de intervenção hierárquica da decisão de arquivamento. Solução que certamente não terá sido pretendida pelo legislador, “pois esvaziaria de sentido a finalidade garantística” do despacho de arquivamento, “especialmente nos casos em que não existe assistente”.

239. Diz o Autor acrescer, ainda, como se tal não fosse já de si suficiente, que o regime vertido na Diretiva, ao permitir que o autor das ordens e instruções concretas pondere, unilateralmente, a declaração do seu impedimento e a apresentação de um pedido de escusa, contraria frontalmente o disposto no artigo 54.º, n.º 2 do CPP, que estabelece que a declaração de impedimento, assim como o requerimento de recusa e o pedido de escusa são dirigidos e apreciados pelo superior hierárquico do Magistrado visado. Por outro lado, a mencionada ponderação a efetuar pelo autor do comando hierárquico é feita à luz de um critério único - a circunstância de tal comando ter “sido determinante para a conformação do resultado final do inquérito” - e que assenta num conceito jurídico indeterminado, cuja ampla indefinição confere ao primeiro uma larga margem de liberdade no seu preenchimento concreto. Ora, também por esta via fica comprometida a salvaguarda da proteção da garantia de imparcialidade dos Magistrados do Ministério Público, já que tal margem não se coaduna com a necessidade de salvaguardar a confiança comunitária sobre a sua capacidade para decidir de forma isenta, levando, ao invés, a que se gere uma profunda desconfiança sobre a imparcialidade e independência do imediato superior hierárquico sempre que o mesmo intervenha no inquérito no dossiê, ou seja, à margem do processo penal.

240. Por fim, assinala ainda que a Diretiva, de modo surpreendente, não contempla a possibilidade de o próprio subalterno que recebeu o comando hierárquico direto e vinculativo poder invocar o impedimento do seu autor material, e que é expressamente referida no Parecer n.º 9/2020, omissão essa que vem reforçar a tese de que o procedimento criado pela Diretiva potencia não só uma hierarquia “obscura”, como um processo penal “opaco”, aumentando, assim, a desconfiança da sociedade democrática no próprio Ministério Público.

241. É, portanto, claro que o regime da Diretiva ora em apreço não permite, de todo em todo, salvaguardar o interesse público da independência, imparcialidade e credibilidade dos órgãos da justiça e que a consagração de um regime de impedimentos, recusas e escusas visa acautelar, sendo evidente que as normas constantes da parte IV “Acesso às ordens e instruções” da Diretiva violam o artigo 54.º do CPP, assim como os artigos 39.º a 46.º do CPP, todos aplicáveis ex vi n.º 1 do artigo 54.º do CPP.

Sem razão.

242. A respeito dessa matéria, o ponto IV da Diretiva n.º 4/2020, prevê o seguinte regime:

«O imediato superior hierárquico que, em momento anterior, tenha emanado ordem ou instrução hierárquica que não constitua ato processual em sentido próprio, deve, em caso de intervenção hierárquica nominada no mesmo inquérito ( v.g. ao abrigo do artigo 278.º, n.º2 e do n.º 2 do artigo 279.º do Código de Processo Penal) ponderar a declaração do seu impedimento ou pedido de escusa, nos termos estabelecidos no Código de Processo Penal ( v.g. quando a ordem ou instrução emitida tenha sido determinante para a conformação do resultado final do inquérito».

243. Em primeiro lugar, não vemos que as orientações consignadas nesta parte IV da Diretiva, comportem uma inovação substantiva em relação ao regime estabelecido no CPP em matéria de impedimentos e escusas, disposições para as quais, aliás, remete expressamente. O facto de nessa norma se usar o vocábulo “ponderar”, não permite a conclusão retirada pelo Autor no sentido de a Diretiva ter criado normas primárias em violação da reserva legislativa.

244. O regime de impedimentos, recusas e escusas aplicável ao MP é o que se aplica aos juízes e que vem regulado nos artigos 39.º a 46.º do CPP. Esse regime de impedimentos é apenas aplicável ao concreto superior hierárquico, sendo inaplicável a todos os demais que não tenham, no caso, o poder de emitir uma ordem ou instrução destinada a produzir efeitos num determinando processo.

245. O artigo 40.º do CPP, que prevê os impedimentos do juiz por participação em processo, e que por força do disposto no n.º1 do art.º 54.º do CPP, também se aplica ao MP “com as necessárias adaptações”, apenas prevê, como causa de impedimento por participação em processo, os casos elencados taxativamente nas suas diversas alíneas. As situações aí previstas decorrentes de anteriores intervenções processuais são, pelo seu conteúdo e âmbito, consideradas como passíveis de colocar em causa a imparcialidade do juiz e passíveis de suscitar a suspeição da sua intervenção, verificando-se que, não é uma qualquer participação anterior num processo que tem a virtualidade de constituir fundamento de impedimento de nova participação, mas apenas aquela que a norma citada prevê de forma taxativa. As situações referenciadas taxativamente no artigo 40.º, prevêem o impedimento de o juiz intervir no julgamento quando tenha praticado certos atos judiciais, mas essas situações não têm paralelo no âmbito do MP. Na ausência de elenco taxativo de atos processuais legalmente considerados como impeditivos de nova participação no processo no que tange ao MP, pode ocorrer uma situação de impedimento do hierarca, para o que importa aferir se a sua intervenção no processo reveste densidade substantiva tal que se conclua que a sua participação é passível de se equiparar ao elenco do artigo 40.º, e, como tal, colocar em causa a sua imparcialidade em momento posterior em que deva intervir hierarquicamente no inquérito, no contexto dos mecanismos legais de intervenção processual expressamente previstos no CPP.

246. Como refere a Ré, essa ponderação deve ter como referentes, com as devidas adaptações ao tipo de ato processual que foi praticado em cumprimento da sua determinação, o elenco do artigo 40º do CPP. A Diretiva orienta exatamente nesse sentido: por um lado, remete para os termos estabelecidos no CPP, e, por outro, exemplifica uma situação em que tal impedimento deve ser suscitado - quando a ordem ou instrução emitida tenha sido determinante para a conformação do resultado do inquérito. É que, em regra, “não haverá impedimento que possa ser oposto a um magistrado do Ministério Público por ter participado em fase anterior do processo enquanto agente do Ministério Público»- cfr. Jorge Figueiredo Dias e Nuno Brandão, ob. cit. pág.143.

247. Diferentemente, já o disposto no artigo 43.º do CPP tem um mais claro campo de aplicação no âmbito da atuação do MP, conquanto aí se prevê, que pode constituir fundamento de recusa a «intervenção do juiz noutro processo ou em fases anteriores do mesmo processo fora dos casos do artigo 40.º» ( n.º 2). Pode ser o caso em relação ao superior hierárquico emitente de uma ordem ou instrução relativamente a um concreto processo, no qual não intervém diretamente, mas em que proferiu uma ordem ou instrução destinada a produzir efeitos num concreto processo.

248. No artigo 43.º do CPP, aplicável por força do já citado artigo 54.º do mesmo diploma legal, a lei não elenca qualquer concreta situação que seja determinadora da suscitação da escusa, recorrendo a conceitos abertos como «risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade», conceitos que devem ser aferidos pelo próprio magistrado perante a concreta situação em que se encontra face ao processo e aos intervenientes, o que exige ponderação da verificação, ou não, desse risco para efeitos de apresentar o pedido de escusa.

249. Note-se que, como se observa no Parecer Complementar n.º 9/2020, do CC da PGR, «[3.2.[…] O conhecimento aprofundado do processo pelo superior hierárquico poderá implicar um pré-juízo que o torne de imediato impedido. Nesses casos, máxime, quando as imposições hierárquicas são tão profundas que condicionam o próprio resultado final, o mesmo hierarca deverá considerar-se impedido para apreciar uma eventual reclamação hierárquica. Situação que deverá ser denunciada quer pelo próprio, quer pelo subordinado que recebeu um contributo essencial». Mas como bem se nota nesse parecer «Não se trata, todavia, ao contrário dos juízes, de um impedimento generalizável. O Magistrado do Ministério Público que realizou o inquérito pode participar na instrução ou no julgamento subsequentes, assim sustentando efetivamente a sua acusação (art.º 53., n.º2, a.c.) do CPP. Em causa estão apenas aquelas situações, muito limitadas, em que um magistrado do Ministério Público deve intervir como superior hierárquico num processo por ele próprio, previamente, todo instruído (v.g. porque, entretanto, foi promovido à qualidade de superior hierárquico) ou de tal forma condicionado que a sua intervenção pode ser posta em causa. Não se trata de uma intervenção qualquer, capaz de pôr em causa o caráter hierárquico do Ministério Público: tem de ser uma intervenção qualificada».

250. A orientação da Diretiva respeita, pois, na sua integralidade, o regime legal de impedimentos e escusas, não criando qualquer norma inovatória, antes remetendo, como legalmente devido, para os termos do CPP, e orientando, exemplificativamente, a atuação no sentido da suscitação daqueles incidentes. Ademais, a Diretiva não adita, nem restringe, nesta matéria, qualquer causa de impedimento, seja por reporte às causas previstas, com as devidas adaptações, no artigo 40.º do CPP, por força do artigo 54.º do mesmo diploma legal, seja por referência às causas de impedimento previstas no artigo 109.º do EMP. Aliás, as causas previstas no artigo 109.º do EMP, nem sequer são convocadas para o caso concreto que ocupa a Diretiva, que apenas se restringe, atento o escopo do impedimento, às causas decorrentes da emissão de ordem ou instrução no âmbito de processo em que outra intervenção processual nominada possa ter de ocorrer.

251. A invocação de que a Diretiva é omissa quanto à não declaração de impedimento ou à não previsão da intervenção do magistrado com competência para apreciar e decidir não tem qualquer consistência. Quanto à declaração de impedimento, a sua não declaração por parte do magistrado numa situação em que deveria ter-se declarado impedido é suscetível de fazer incorrer o magistrado em responsabilidade disciplinar, conforme decorre dos artigos 205.º e 214.º, alínea d) do EMP. Quanto ao segundo argumento, o n.º 2 do artigo 54.º do CPP é expresso quanto à competência para apreciar e decidir a declaração de impedimento e o pedido de escusa. Trata-se de questões que são objeto de regulação expressa no âmbito das competentes leis. Como diz a Ré, regular na Diretiva o que já se encontra regulado com clareza e pelos órgãos próprios, em lei da Assembleia da República, equivaleria, se transposta aquela regulação para aquele instrumento hierárquico, a mimetizar a lei sem qualquer justificação. E, se regulada de forma diversa, equivaleria, aí sim, à violação de reserva de lei.

252. Em relação à invocada não previsão pela Diretiva da possibilidade de o pedido de recusa por parte do hierarca, como refere a Ré, trata-se de matéria alheia às competências do Procurador-Geral da República que permitem a emissão da Diretiva – dirigir, coordenar e fiscalizar a atividade do MP e emitir as diretivas, ordens e instruções a que deve obedecer a atuação dos respetivos magistrados (artigo 19.º n.º 2, alínea b) do EMP). Essa matéria tem assento legal expresso no artigo 43.º do CPP, aplicável por força do artigo 54.º n.º 1 do mesmo diploma legal.

253. Ao contrário do que é alegado pelo A., ao versar, a título de alerta, a questão do impedimento, a Diretiva revela a preocupação em garantir os direitos e interesses dos sujeitos processuais e dos magistrados subordinados, a legalidade, transparência, objetividade e isenção da atuação dos hierarcas e, naturalmente, a boa administração da justiça.

Termos em que se conclui pela improcedência de todas as invocadas ilegalidades, impondo-se concluir que a Diretiva n.º 4/2020, não viola nenhuma das invocadas normas do EMP e do CPP.

b. 5 da Violação da CRP

254. O Autor sustenta ainda que a Diretiva padece de vícios de inconstitucionalidade orgânica e material. Aduz que todas as normas regulamentares constantes da Diretiva, com exceção das constantes das suas Partes V- “Comunicações Hierárquicas “e VII- “Disposições Finais”, dispõem, inovatoriamente, sobre matérias relativas ao estatuto do Ministério Público, assim como às regras do processo penal, pelo que, a mesma usurpa competências legislativas que apenas podem ser exercidas por lei ou decreto-lei autorizado, em violação da reserva de lei parlamentar no que toca ao estatuto do Ministério Público, assim como às regras do processo penal, consagrada, respetivamente, nas alíneas c) e p) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP, materializando, assim, uma inconstitucionalidade orgânica.

255. O artigo 72.º do CPTA, que tem como epígrafe “Impugnação de normas e condenação à emissão de normas”, prevê no seu n. º2 que «Fica excluída do regime regulado na presente secção a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral com qualquer dos fundamentos previstos no n.º 1 do artigo 281.º da Constituição da República Portuguesa».

256. Citando Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto F. Cadilha «A ressalva contida no n.º2 corresponde a um critério jurisprudencial uniformemente aceite e decorre, em primeira linha, da atribuição exclusiva de competência ao Tribunal Constitucional para o processo de fiscalização da constitucionalidade e da legalidade de quaisquer normas ( artigo 281.º da CRP)». Contudo, essa previsão «não obsta a que esse vício possa ser controlado por um tribunal administrativo, mas só quando intervenha em apreciação incidental ou para efeitos da desaplicação da norma ao caso concreto» - cfr. in Comentário ao CPTA, 5.ª Edição, Almedina, pág.540 a 542.

257. Em face do que antecede, este STA não pode conhecer dos vícios de inconstitucionalidade que o Autor assaca às normas da Diretiva n.º 4/2020, o que, aliás, o Autor não ignora uma vez que o próprio admite que atendendo ao disposto no artigo 72.º do CPTA, a jurisdição administrativa é competente para apreciar e declarar a ilegalidade, com força obrigatória geral, de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo, com fundamento em invalidade própria ou invalidade derivada, não podendo a pretensão da declaração com força obrigatória geral fundar-se numa inconstitucionalidade direta. Nesse sentido, enfatiza que sem prejuízo « de a Diretiva padecer de vícios de inconstitucionalidade orgânica e material …a presente ação assenta no desrespeito do EMP, nomeadamente, dos artigos 3.º e 97.º, n.ºs 1 e 4 e no desrespeito do CPP, nomeadamente, dos seus artigos 86.º, 89.º, 90.º e 54.º, sendo, portanto, apenas a violação destes dois últimos diplomas que constitui o objeto da presente ação»- ver artigos 139.º e 140.º da p.i.

Termos em que se impõe julgar a presente ação como improcedente, e, em consequência, não declarar a ilegalidade com força obrigatória geral das normas da Diretiva n.º 4/2020 impugnadas.

IV- DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal em julgar a presente ação administrativa improcedente, por não provada e, em consequência decidem indeferir o pedido de declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral das partes I. “Exercício de poderes hierárquicos de direção”, II. “Recusa de cumprimento”, III. “Acesso às ordens e Instruções”, IV. “Acesso às ordens e instruções e VI. “Avocação de inquéritos”, da Diretiva n.º 4/2020 da Procuradora-Geral da República de 12/11/2020, sobre o “Exercício de poderes hierárquicos em processo penal-procedimentos”, absolvendo a Ré do pedido.

Sem custas, por o Autor delas estar isento nos termos da alínea f) do n. º1 do artigo 4.º do Regulamento das Custas Processuais.

Lisboa, 18 de dezembro de 2024. – Helena Maria Mesquita Ribeiro (relatora) – Cláudio Ramos Monteiro – José Augusto de Araújo Veloso.