01566/08.2BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

Os tribunais administrativos são os competentes para conhecer acção para efectivação de responsabilidade civil extracontratual decorrente de actividade/omissão de concessionária duma auto-estrada [arts. 01.º, n.º 5 da Lei n.º 67/2007, 04.º, n.º 1, al. i) do ETAF].

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

“A… - CONSTRUÇÕES, LDA.”, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 16.07.2009, que na acção administrativa comum, sob forma sumária, para efectivação de responsabilidade civil extracontratual, julgou aquele TAF incompetente em razão da matéria, absolvendo da instância a R. “AENOR - AUTO-ESTRADAS DO NORTE, SA”.

Formula a aqui recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 124 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário) as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

A) Os meios de defesa da Recorrente foram cerceados com a sentença absolutória que recaiu sobre o caso sub judice, sem tomar conhecimento da factualidade do mesmo e do mérito da acção - 142.º CPTA. A procedência da invocada excepção de incompetência material, exigiria a apreciação da relação material controvertida, o que não sucedeu nos presentes autos.

B) A decisão tomada pronunciou-se pela absolvição da Ré da instância, tendo a Recorrente ficado definitivamente, impedida de exercer o direito de requerer a remessa do processo ao Tribunal competente, nos termos do artigo 14.º, n.º 2 CPTA.

Ao que acresce que os curtos prazos de prescrição em acções desta natureza, impedem ainda a propositura de nova acção.

A sentença proferida provavelmente por lapso, vem sacrificar a Recorrente obrigando-a a suportar danos causados pela recorrida.

C) A relação material controvertida nos presentes autos prende-se, única e exclusivamente, com a actividade da recorrida Aenor - Auto Estradas do Norte, S.A., enquanto concessionária do Estado Português, que a própria admite. Encontrando-se o contrato administrativo de concessão regulado no artigo 178.º CPA.

A concessão é o acto pelo qual uma pessoa colectiva pública (o Estado ou outros entes públicos) encarrega uma entidade pública ou privada da realização de uma actividade (obra ou serviço) que faz parte da sua competência. Logo, em matéria de direito substantivo é no âmbito da jurisdição administrativa que o caso deve ser apreciado.

D) Salvo melhor entendimento, houve manifesto lapso na interpretação das normas aplicáveis, ou seja errónea aplicação do direito ao caso concreto pelo Tribunal a quo.

Considerando-se presentes os princípios norteadores da interpretação da lei - artigo 9.º do Código Civil - é de todo inadmissível, por falta de sentido, a interpretação dada na sentença às normas que remetem o caso concreto para o tribunal comum.

O artigo 212.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa determina a competência especializada dos Tribunais Administrativos, aos quais compete “o julgamento das acções que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas...”, estipulando o n.º 1 do artigo 211.º da Constituição o princípio da competência jurisdicional residual dos Tribunais Judiciais, pois ela estende-se a todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais.

Nestes termos, a competência para a apreciação da acção pertence aos tribunais da jurisdição administrativa, nos termos do disposto no artigo 4.º, n.º 1, alínea i) do ETAF e do disposto no artigo 1.º, n.º 5, in fine, da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, porque a actuação da recorrida tem por base um contrato administrativo de concessão de obras públicas, que nela delega as tarefas de natureza pública de assegurar um regular, contínuo e eficiente funcionamento do serviço público em causa, envolvendo prerrogativas de direito público e estando, por isso regulada por normas e princípios de direito administrativo.

E) É da competência dos Tribunais de Jurisdição Administrativa a apreciação do mérito da acção intentada pela Recorrente contra a Recorrida, sofrendo a sentença recorrida de vícios, por errónea interpretação do disposto na alínea i), no n.º 1 do art. 04.º do ETAF, do disposto no n.º 5 do artigo 1.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro e dos princípios constitucionais, por se pronunciar pela procedência da excepção de incompetência absoluta deduzida pela Ré que, em consequência cerceou direitos e interesses legitimamente tutelados da Recorrente …”.

Pugna pela revogação da decisão julgando-se competente aquele Tribunal.

A R., aqui ora recorrida, uma vez notificada não apresentou contra-alegações (cfr. fls. 152 e segs.).

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu pronúncia no sentido da procedência do recurso (cfr. fls. 160/161), pronúncia essa que objecto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 162 e segs.).

Dispensados os vistos legais foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2, 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar verificada a excepção dilatória de incompetência em razão da matéria e ao absolver a R. da instância enferma de erro de julgamento, ofendendo o disposto nos arts. 04.º, n.º 1, al. i) do ETAF, 01.º, n.º 5 da Lei n.º 67/07, de 31.12, 211.º e 212.º da CRP [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Para a apreciação do objecto do presente recurso tem-se em conta o seguinte quadro factual:

I) A A., aqui recorrente, interpôs no TAF de Braga acção administrativa comum, sob a forma sumária, contra a R. “AENOR - AUTO-ESTRADAS DO NORTE, SA”, peticionando a condenação da mesma a “… pagar à A. a quantia de 9.134,73 € …, acrescida de juros legais desde a citação até integral pagamento …”, emergente de alegada responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito (omissão de vigilância, fiscalização/manutenção da via) pelos fundamentos vertidos no articulado inicial inserto a fls. 04 a 07 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido;

II) Na contestação apresentada pela R. foi deduzida defesa por excepção (incompetência material do TAF) e por impugnação (cfr. fls. 44 e segs. dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);

III) Conclusos os autos veio nos mesmos a ser proferida a decisão judicial ora objecto de recurso a julgar procedente a excepção dilatória de incompetência em razão da matéria, absolvendo a R. da instância (cfr. fls. 115 e segs. dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido).

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3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF de Braga absolveu a R. da instância por entender que nos termos, nomeadamente, dos arts. 01.º, 04.º do ETAF, 01.º CPTA, 212.º, n.º 3 da CRP, carecia de competência em razão da matéria para o julgamento do litígio “sub judice”.

3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE

Contra tal entendimento se insurge a A., aqui recorrente, sustentando que o TAF de Braga fez errado julgamento do disposto nos arts. 04.º, n.º 1, al. i) do ETAF, 01.º, n.º 5 da Lei n.º 67/07, 211.º e 212.º da CRP visto no seu juízo aquele Tribunal se mostrar dotado de competência em razão da matéria.

3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO

Como advertia Manuel de Andrade "... a competência do tribunal … afere-se pelo 'quid disputatum' (quid decidendum, em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum)"; é o que tradicionalmente se costuma exprimir dizendo que a competência se determina pelo pedido do A.. E o que está certo para os elementos objectivos da acção está certo ainda para a pessoa dos litigantes. (...) É ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor (compreendidos aí os respectivos fundamentos), não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos dessa pretensão …" (cfr. "Noções Elementares de Processo Civil", Coimbra 1979, pág. 91) [no mesmo sentido e entre outros, Ac. STA de 03.05.2005 - Proc. n.º 046218; Acs. do Tribunal de Conflitos de 03.11.2004 - Proc. n.º 07/04, de 18.01.2006 - Proc. n.º 020/03, todos in: «www.dgsi.pt/jsta»].

Por outro lado e tal como é, aliás, entendimento doutrinal e jurisprudencial uniforme, a competência do tribunal, em geral, não está dependente da personalidade judiciária de demandante(s) e demandado(s) ou sequer da legitimidade das partes, sendo que para a aferição da mesma nada releva um julgamento quanto à procedência da pretensão ou da acção.

Determina o art. 212.º, n.º 3 da CRP que compete “… aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais …", prevendo-se no n.º 1 do art. 01.º do ETAF, sob a epígrafe de “jurisdição administrativa e fiscal”, que os “… tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais ...”.

Dispõe-se no art. 04.º, sob a epígrafe “âmbito da jurisdição”, que compete “… aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto: … g) Questões em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito público, incluindo a resultante do exercício da função jurisdicional e da função legislativa; … i) Responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público …”.

Resulta do art. 37.º do CPTA que seguem “… a forma da acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da jurisdição administrativa e que, nem neste Código nem em legislação avulsa, sejam objecto de regulação especial …” (n.º 1), elencando-se designadamente no seu n.º 2 como litígios objecto desta forma de processo os de “… responsabilidade civil das pessoas colectivas, bem como dos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, incluindo acções de regresso …” [al. f)], sendo que se prevê, ainda, no seu n.º 3 que quando “… sem fundamento em acto administrativo impugnável, particulares, nomeadamente concessionários, violem vínculos jurídico-administrativos decorrentes de normas, actos administrativos ou contratos, ou haja fundado receio de que os possam violar, sem que, solicitadas a fazê-lo, as autoridades competentes tenham adoptado as medidas adequadas, qualquer pessoa ou entidade cujos direitos ou interesses sejam directamente ofendidos pode pedir ao tribunal que condene os mesmos a adoptarem ou a absterem-se de certo comportamento, por forma a assegurar o cumprimento dos vínculos em causa …”.

Por fim, deriva do n.º 5 do art. 01.º da Lei n.º 67/07 que as “… disposições que, na presente lei, regulam a responsabilidade das pessoas colectivas de direito público, bem como dos titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes, por danos decorrentes do exercício da função administrativa, são também aplicáveis à responsabilidade civil de pessoas colectivas de direito privado e respectivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares, por acções ou omissões que adoptem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo …”.

Feito o cotejo dos normativos que relevam para a decisão da matéria de excepção que constitui o objecto de apreciação importa, agora, fazer a sua interpretação conjugada e deles extrair as regras normativas de competência para o caso em presença.

Frise-se que o art. 212.º, n.º 3 da CRP constitui uma regra definidora dum modelo típico do âmbito-regra da jurisdição administrativa enquanto jurisdição própria, ordinária, e não como uma jurisdição especial ou excepcional, ou mesmo facultativa, face aos tribunais judiciais, servindo tal preceito constitucional para consagrar os tribunais administrativos como tribunais comuns em matéria administrativa [cfr. J.M. Sérvulo Correia, in: "A Arbitragem Voluntária no Domínio dos Contratos Administrativos", em "Estudos em Memória do Prof. Dr. J. Castro Mendes", Lisboa 1995, pág. 254, nota 34; J.C. Vieira de Andrade, in: "Direito Administrativo e Fiscal", Lições ao 3.º Ano do Curso de 1995/96, págs. 10 a 12 e in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 10.ª edição, págs. 101 e segs., em especial, pág. 108].

Daí que estando aos tribunais administrativos atribuída a jurisdição comum em matéria administrativa a qual é definida nos termos decorrentes do próprio ETAF aos tribunais administrativos pode aplicar-se, devidamente adaptado, o disposto no art. 66.º do CPC, pelo que as causas, em matéria de relações jurídicas administrativas, que não sejam atribuídas por lei a outra jurisdição são da competência dos tribunais administrativos [cfr. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in: "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3.ª edição, pág. 214; Ac. Tribunal de Conflitos de 25.10.2005 - Proc. n.º 06/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»].

Refira-se que no actual ETAF a delimitação do âmbito da jurisdição administrativa passou a ser consagrada numa formulação ou enumeração que é simultaneamente positiva (cfr. arts. 01.º e 04.º, n.º 1) e negativa (cfr. n.ºs 2 e 3 do citado art. 04.º), sendo que tal enumeração é meramente exemplificativa.

Tal como refere, a este propósito, J.C. Vieira de Andrade o “… âmbito da justiça administrativa não se determina, (…), simplesmente no plano substancial e no plano funcional, com base na Constituição, dependendo ainda do recorte orgânico que seja dado à jurisdição administrativa.

(…) entendemos que a enumeração positiva é, em princípio, meramente concretizadora da cláusula geral que deriva da Constituição, mas tem de ser considerada aditiva, quando seja inequívoco que visa atribuir competências que não caberiam no âmbito definido por essa cláusula.

Do mesmo modo, a enumeração negativa é, em princípio, meramente concretizadora da cláusula geral e, portanto, delimitadora do âmbito substancial da jurisdição, mas contém igualmente disposições que restringem manifestamente tal âmbito, devendo reconhecer-se-lhes um carácter e um efeito subtractivo …” (in: ob. cit., págs. 111 e 112).

Assente este critério de definição e delimitação do âmbito da jurisdição administrativa em termos gerais entremos na análise, em particular, da al. i) do n.º 1 do art. 04.º do ETAF e sua concatenação com os arts. 01.º e 37.º, n.ºs 1, 2, al. f) e 3 do CPTA.

E nesta sede o Tribunal de Conflitos teve oportunidade de recentemente emitir pronúncia sobre a questão no seu acórdão de 20.01.2010 (Proc. n.º 025/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»), definindo jurisprudência aqui se secunda e reitera.

Resulta da fundamentação do aludido acórdão que, diga-se, colhe plena valia para o caso “sub judice” e que foi proferido já no âmbito e considerando o quadro normativo atrás invocado, o seguinte:

“… O art. 18.º da LOFTJ (Lei da Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, Lei 3/99 de 13/1, aplicável ao caso vertente) estabelece que as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional são da competência dos tribunais judiciais. É que os tribunais judiciais, constituindo os tribunais regra dentro da organização judiciária, gozam de competência não descriminada, gozando os demais, competência em relação às matérias que lhes são especialmente cometidas. A competência dos tribunais judiciais determina-se, pois, por um critério residual, sendo-lhes atribuídas todas as matérias que não estiverem conferidas aos tribunais de competência especializada. Em sentido idêntico estipula o art. 66.º do C.P.Civil que “são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional”. Na mesma direcção aponta o art. 211.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa ao estabelecer que “os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais”.

Por outro lado e no que toca à competência dos tribunais administrativos, estabelece o art. 212.º, n.º 3 da Constituição que “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”. Em sentido idêntico estabelece o art. 1.º, n.º 1 do ETAF (…) que “os tribunais administrativos e fiscais são os órgãos de soberania com competência administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações administrativas e fiscais”.

Quer dizer, face aos ditos arts. 1.º, n.º 1 do ETAF e ao 212.º, n.º 3 da Constituição, a competência dos tribunais administrativos e fiscais, dependerá da ponderação sobre se está, ou não, perante pleitos derivados de relações jurídicas administrativas (e fiscais), sendo que só no primeiro caso tal competência se verificará.

E o que constituirá uma relação jurídica administrativa?

Como refere Mário Aroso de Almeida (…) “as relações jurídico-administrativas não devem ser definidas segundo critério estatutário, reportado às entidades públicas, mas segundo um critério teológico, reportado ao escopo subjacente às normas aplicáveis”. Ou seja, segundo cremos, serão relações jurídicas administrativas as derivadas de actuações materialmente administrativas, praticadas por órgãos da Administração Pública ou equiparados. Por sua vez os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira (…) referem a respeito de tais relações que “esta qualificação transporta duas dimensões caracterizadoras: 1 - as acções e recursos que incidem sobre relações jurídicas em que, pelo menos, um dos sujeitos é titular, funcionário ou agente de um órgão de poder público (especialmente) da administração; 2 - as relações controvertidas são reguladas sob o ponto de vista material, pelo direito administrativo ou fiscal. Em termos negativos, isto significa que não estão aqui em causa litígios de natureza privada ou jurídico civil. Em termos positivos, um litígio emergente da relações jurídico administrativas e fiscais será uma controvérsia sobre relações jurídicas disciplinadas por normas de direito administrativo e/ou fiscal”. No acórdão do STA de 3-11-04 (in www.dgsi.pt.jsta.nsf), invocando-se o Prof. Freitas do Amaral (…) definiu-se a relação jurídica administrativa como “aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à administração perante particulares, ou aquela que atribui direitos ou impõe deveres públicos aos particulares perante a administração”.

Concretizando o âmbito de jurisdição dos tribunais administrativos, exemplificativamente,…, estabelece o art. 4.º n.º 1 do ETAF que “compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto...”, procedendo depois à enunciação de diversas situações, dentre as quais salientaremos a alínea i) (…). Isto é, o art. 4º n.º 1 al. i) do ETAF atribuiu competência aos tribunais administrativos e fiscais para apreciar (e decidir) a responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público.

Significa isto que a competência dos tribunais administrativos e fiscais abrangerá as questões atinentes à responsabilidade civil extracontratual de sujeitos privados desde que a eles deva ser aplicado o regime próprio da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público. Considerou-se aqui, implicitamente, ser adequado entender as relações firmadas, como relações jurídicas administrativas.

Existiu, segundo cremos, por banda do legislador, o propósito de estender a competência dos tribunais administrativos e fiscais a áreas de jurisdição que antes não eram suas. …

O regime introduzido atribuiu competência aos tribunais administrativos e fiscais a todas as questões de responsabilidade civil envolvendo pessoas colectivas de direito público (vide alíneas g) e h) do referido art. 4.º n.º 1), independentemente de se saber se as mesmas eram regidas por normas de direito público ou por normas de direito privado, indo ainda mais além ao aplicar essa competência à responsabilidade civil extracontratual dos próprios privados desde que lhes deva ser aplicado o regime próprio da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público.

Face a estas circunstâncias parece-nos que, para efeitos de competência dos tribunais administrativos e fiscais, deixa de ter relevância a distinção, que antes do actual ETAF entrar em vigor, se fazia entre actividade de gestão privada e a de direito público, atribuindo-se a competência a esses tribunais apenas nesta hipótese. A este propósito escreveu-se adequadamente no acórdão do STJ de 10-4-2008 (in www.dgsi.pt/jstj.nsf) … que tal distinção “não releva para determinação da competência jurisdicional, certo que a lei seguiu critério objectivo da natureza da entidade demandada, ou seja, sempre que o litígio envolva uma entidade pública (Ou, acrescentaremos nós, entidades privadas desde que a estas deva ser aplicado o regime próprio da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público), em quadro de imputação à mesma de facto gerador de um dano, o conhecimento do litígio compete aos tribunais da ordem administrativa, independentemente do direito substantivo aplicável”.

A competência do foro administrativo em relação à responsabilidade civil extracontratual dos privados, como se viu, está dependente de a estes dever ser aplicado o regime próprio da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público.

Estabelece o art. 1.º n.º 5 da Lei 67/2007 … (diploma que aprovou o regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas) que “…”.

Quer dizer esta disposição, em relação às entidades privadas, faz aplicar-lhes o regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado, no que toca a acções ou omissões levadas a cabo «no exercício de prerrogativas de poder público» ou que sejam «regulados por disposições ou princípios de direito administrativo». Ou seja, desde que as pessoas colectivas de direito privado (e respectivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares) actuem em moldes de direito público, desenvolvam uma actividade administrativa, deve aplicar-se às suas acções e omissões o regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado.

Como diz Carlos Alberto Cadilha “...tal como de resto sucede em relação a órgãos e serviços que integram a Administração Pública, o regime da responsabilidade administrativa é apenas aplicado no que se refere às acções ou omissões em que essas entidades tenham intervindo investidas de poderes de autoridade ou segundo um regime de direito administrativo, ficando excluídos os actos de gestão privada e, assim, todas as situações em que tenham agido no âmbito do seu estrito estatuto de pessoas colectivas privadas” (in Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, pág. 49).

Concretiza este art. 1.º n.º 5 da Lei 67/2007, na prática, o princípio delineado no art. 4.º n.º 1 al. i) do ETAF que, recorde-se, atribuiu competência aos tribunais administrativos e fiscais para apreciar (e decidir) a responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público (…). Indica, pois, aquela disposição as situações em que as entidades privadas poderão ser submetidas a um regime de responsabilidade administrativa e, consequentemente, poderão ser demandadas perante os tribunais administrativos em acções de responsabilidade civil, nos termos do referido art. 4.º n.º 1 al. i) do ETAF.

Como se viu, nos termos do art. 1.º n.º 5 da Lei 67/2007, são dois os factores determinativos do conceito de actividade administrativa. O primeiro refere-se ao exercício de prerrogativas de poder público, o que equivale ao desempenho de tarefas públicas para cuja realização sejam outorgados poderes de autoridade. O segundo respeita a actividades que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo, o que significa que os respectivos exercícios deverão ser reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo.

Segundo o acórdão recorrido é precisamente neste factor indicativo da actividade administrativa, que a acção da R., questionada no presente processo, deve ser integrada. As entidades privadas concessionárias que são chamadas a colaborar com a Administração na execução de tarefas administrativas através de um contrato administrativo (que poderá ser de concessão de obras públicas ou de serviço público), devem ter a sua actividade regulada e sujeita a disposições e princípios de direito administrativo.

Parece-nos ser certa esta posição. Com efeito, como se vê da Resolução do Conselho de Ministros n.º 139/2001 de 31/8, publicada na I Série B do Diário da República, foi celebrado entre o Estado Português e a R., C…, o contrato de concessão de lanços de auto-estrada, designada por concessão SCUT do Norte Litoral. Nesse contrato ficou estabelecido, no que toca ao objecto e tipo de concessão, que esta tem por objecto a concepção, projecto, construção, financiamento, conservação, exploração em regime de portagem SCUT, os lanços de auto-estrada IP 9, Nogueira - Estorãos, IP 9 Estorãos - Ponte de Lima e IC 1 Viana do Castelo (IP 9) Caminha, assim como, para efeitos de projecto, aumento do número de vias, conservação, exploração em regime de portagem SCUT, os lanços de auto-estrada IP 9 Viana do Castelo (IC 1) - Nogueira e IC 1 Porto Viana do Castelo (IP9) e o complemento do nó Modivas. Na cláusula 6 do contrato ficou estabelecido que a concessão é de obra pública e é estabelecida em regime de exclusivo relativamente à auto-estrada que integra o seu objecto. Na cláusula 7.2 estabeleceu-se que a concessionária não pode, em qualquer circunstância, recusar o fornecimento do serviço público concessionado a qualquer pessoa ou entidade, nem discriminar ou estabelecer diferenças de tratamento entre utentes.

Por sua vez, o Dec-Lei 234/2001 de 28/8 que aprovou as bases da concepção, projecto, construção, financiamento, conservação e exploração dos lanços de portagem acima indicados, na sua Base III e sobre a natureza da concessão, estabeleceu que a concessão é de obra pública.

Destas normas é possível inferir-se que a actividade a desenvolver pela R. no âmbito da concessão em causa, desenvolve-se num quadro de índole pública. A entidade privada concessionária da auto-estrada, é notoriamente chamada a colaborar com a Administração na execução de uma tarefa administrativa de gestão pública (… Aí se deve inscrever a tarefa de realização de vias de comunicação em Portugal. Vide ainda a este propósito o art. 14.º nºs 1 e 2 do Dec-Lei 558/99 de 17/12 na redacção introduzida pelo Dec-Lei 300/2007 de 23/8 - que republicou em anexo aquele Dec-Lei 558/99) através de um contrato administrativo, pelo que as acções e omissões da R. concessionária se devem integrar e ser reguladas por disposições e princípios de direito administrativo.

Assim sendo como, no caso vertente, os AA. pretendem ser ressarcidos com vista a receberem uma indemnização, em razão de uma invocada responsabilidade extracontratual da R. C… Norte, em consequência de uma actividade por ela desenvolvida na qualidade de concessionária da auto-estrada em questão, lícito é concluir que a sua eventual responsabilização, por actos e omissões decorrentes dessa sua actividade, se insere no âmbito de aplicação do art. 1.º n.º 5 da Lei 67/2007 e, consequentemente, serão os tribunais administrativos os competentes para conhecer do pleito (art. 4.º n.º 1 al. i) do ETAF).

… Para terminar diremos que o acórdão do STA de 13-11-2008 (Processo 0423/08, in www.dgsi.pt.) …, baseou-se no regime do anterior ETAF e, além disso, não atendeu (por não ser aplicável ao caso) ao regime jurídico introduzido pela Lei 67/2007 de 31/12 (regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas). Isto é, o acórdão foi proferido com base num quadro jurídico anterior e diverso do utilizado no douto aresto recorrido, razão por que não será possível transpor para a situação em análise, os fundamentos do aresto …” [neste sentido nos parece avançar também J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 119 e 120].

Nessa medida e valendo aqui este entendimento uma vez devidamente adaptado e concatenado ao demais quadro legal pertinente relativo à concreta concessionária aqui R. e ora recorrida [cfr., no caso, Resolução do Conselho de Ministros n.º 67-A/99, de 06.07 (entretanto alterada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 54-A/09, de 26.06) - que aprovou a minuta do contrato de concessão de lanços de auto-estradas e conjuntos viários associados na Zona Norte de Portugal, a celebrar entre o Estado Português e o consórcio «AENOR - Auto-Estradas do Norte, SA» (vide n.ºs 05, 06, 10, 13, 47, 58, 60, 64 e 76 daquela Minuta) -, arts. 01.º e 02.º do DL n.º 248-A/99, de 06.07 (diploma que aprova as bases da aludida concessão e que foi sucessivamente alterado pelo alterado pelos DL’s n.ºs 127/03, de 24.06, 42/04, de 02.03, 39/05, de 17.02, e 147/09, de 24.06) e Bases da Concessão n.ºs II, III, VII, X, XI, XV, XVIII, XLIV, LV, LVII, LXI, LXXIII publicadas em anexo ao mesmo DL], temos que, com a motivação antecedente, se impõe conceder inteiro provimento ao recurso jurisdicional formulado pela A., e, consequentemente, revogar o decidido nos autos pelo TAF de Braga.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:

A) Conceder total provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, revogar a decisão judicial recorrida;

B) Determinar a remessa dos presentes autos ao Tribunal “a quo” para aí prosseguirem os seus ulteriores termos se a isso nada obstar.

Não são devidas custas nesta instância dada a ausência de apresentação de contra-alegações [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1 do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].

Notifique-se.

D. N

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 06 de Maio de 2010

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro