0190A/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- São passíveis de suspensão de eficácia os actos negativos que, no entanto, produzem efeitos positivos como sucede quando deles resulta uma alteração da situação do requerente relativamente à possibilidade de exercício da actividade profissional que vinha exercendo.

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A. .., odontologista, residente em Belmonte, vem requerer a suspensão da eficácia do despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, de 22 de Outubro de 2002, que homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, dos profissionais acreditados e não acreditadas no âmbito do processo de regularização dos odontologistas, determinado pela Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro.

Alega, no essencial, o seguinte:

A requerente exerce desde há décadas a profissão de odontologista, profissional da área da saúde dentária não portadora de habilitação académica específica. Após a Constituição de 1976, houve diversas tentativas para enquadrar e regulamentar esta profissão, destacando-se os seguintes: a) despachos do Secretário de Estado da Saúde de 28/1/77 e do Ministro dos Assuntos Sociais de 30/7/82, no DR, II Série, resp. de 14/2/77 e 25/8/82, determinando o processo de reciclagem e regularização abrangendo apenas os odontologistas sindicalizados, inscritos no Sindicato Nacional dos Odontologistas Portugueses; b) Despacho Normativo n° 1/90, de 3/1, da Ministra da Saúde, no DR, II série, de 23/I/90, organizando o processo de regularização dos odontologistas, incluindo os não sindicalizados; c) Portaria n° 765/78, de 23/12, a delimitar o âmbito dos actos odontológicos e respectiva prescrição medicamentosa; Lei n° 4/99, de 27/1, posteriormente alterada pela Lei n° 16/02, de 22.2, visando regular de forma definitiva a situação dos odontologistas.

Nos termos da Lei n° 4/99, foi aberto o processo de acreditação dos odontologistas (Aviso no D.R., II Série, de 9.8.00), e o requerente apresentou a sua candidatura.

Surpreso, verificou que tinha sido integrado na "Lista n° 1 - candidatos não acreditados", anexa ao Aviso n° 12418/2002 (2ª série), publicado no D.R, II Série, de 22.11.02, a qual foi objecto de homologação pelo acto suspendendo.

Foi, assim, afastado da acreditação profissional como odontologista.

A fundamentação de tal acto identifica-se com a motivação das listas, e consiste na seguinte fórmula: " Não faz prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2° da Lei n° 4/í99 de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n° 16/2002 de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constante das actas VII, XIII e XIX".

A acta VII, através duma listagem taxativa, fixou a "grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologista", mas nem nessa acta, nem nas restantes que são indicadas, se indicam os motivos que levaram o referido Conselho a seleccionar estes meios probatórios e não outros.

A recusa de acreditação do requerente como odontologista impede-o de continuar a exercer a única profissão que exerce há cerca de duas décadas, e são esses os efeitos do despacho do requerido que se pretendem ver suspensos.

Não há indícios de ilegalidade na interposição do recurso (al. c) do art 76° da LPTA), pois tal acto é um acto externo e lesivo, o recurso é tempestivo e não existem dúvidas sobre a legitimidade activa ou passiva.

A concessão da suspensão não determina grave lesão do interesse público (aI. b) do mesmo artigo). Na verdade, a situação vem estando assim há décadas sem ter ocasionado qualquer lesão para o interesse público, muito menos lesão qualificável como grave. A única razão por que o requerente não foi acreditado foi um fundamento instrutório e formal. Acresce que, ao longo de toda a sua vida como odontologista, nunca deu origem a qualquer problema de saúde pública, nem foi censurado por qualquer eventual mau exercício das regras da arte. Donde resulta que a continuação do seu exercício profissional não faz perigar as exigências relativas à saúde pública.

Finalmente, a execução do acto causar-lhe-á prejuízos de impossível reparação (aI. a) do art. 76° da LPTA). Com efeito, se o acto suspendendo vier a ser anulado no final do recurso contencioso, seria impossível reconstituir a situação actual hipotética, já que os efeitos do acto se teriam produzido de modo irremediável, por ter ficado paralisada toda a actividade profissional do requerente, que vive apenas desta profissão. Impedido de a exercer, não tem forma imediata de prover ao seu sustento e do seu agregado familiar, a não ser através da boa vontade e caridade de amigos. Fica sem poder corresponder aos compromissos patrimoniais e financeiros que foi assumindo, e teria lucros cessantes impossíveis de quantificar. Difícil ou mesmo impossível de avaliar será também a perda total de clientela" parte da qual, pelo menos é irrecuperável. Acrescem ainda a frustração inesperada das expectativas de continuação da sua vida profissional, sendo certo que de há muito que o poder público lhe havia reconhecido a qualidade de odontologista, por ser abrangido pelo aludido Despacho Normativo n° 1/90, bem como danos morais.

Juntou diversos documentos.

Respondeu a entidade requerida, alegando, em substância, o seguinte:

O objectivo primordial da publicação da Lei n° 4/99 foi o de criar um instrumento disciplinador da actividade dos odontologistas, cujo exercício carecia de "um enquadramento legal específico e coerente".

Donde, a presunção de legalidade de que beneficia o acto que recusa a acreditação profissional do requerente obriga a considerar que este não reunia os requisitos indispensáveis à acreditação. Por isso, esse acto tem conteúdo e efeitos negativos, já que nenhuma alteração introduz na realidade fáctica e jurídica que já existia. Nada lhe retira ou impõe, ficando o requerente na mesma situação em que se encontrava antes da prolação do acto. Logo, o acto é insusceptível de suspensão da eficácia.

Sem prescindir, haveria grave lesão do interesse público. A exclusão do requerente foi motivada exclusivamente pela não comprovação, nos termos definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, do exercício da actividade profissional durante o tempo legalmente determinado. A suspensão implicaria a continuação do exercício da actividade do requerente sem adequado suporte e enquadramento legal, "o que se traduziria na persistência de um reiterado vazio de tutela necessariamente ofensivo de valores tão relevantes para a prossecução duma acção credível e legalmente legitimada de promoção do direito à protecção da saúde, conforme consagrado no artº 64° da CRP,como os que se consubstanciam nas legítimas expectativas e numa firme confiança por parte dos cidadãos no exercício de uma actividade que se deseja fundada numa qualificada prestação de serviços de saúde por profissionais devidamente credenciados ".

Não se encontra, assim, preenchido o requisito negativo da al. b) do artº 76° da LPTA

O pedido de suspensão deve ser rejeitado ou, se assim não se entender,indeferido.

A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu parecer em que considera que o acto suspendendo tem efeitos ablativos que modificam a situação preexistente, na medida em que pôs termo ao exercício de uma actividade desenvolvida pelo requerente.

Daí a improcedência da questão prévia suscitada pela entidade requerida, considerando estarmos perante acto de conteúdo negativo.

Considera, por outro lado, que o pedido deve ser indeferido, já que não se mostra preenchido o requisito da al. b) do n° 1 do artº 76º da LPT A .

Independentemente de vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre decidir .

Para efeitos da presente decisão, consideram-se indiciariamente provados os seguintes factos:

a) A requerente exerce desde há mais de dez anos a profissão de odontologista;

b) Nos termos da Lei 4/99 foi aberto o processo de acreditação dos odontologistas (Aviso publicado no DR, II série, de 9/8/00), tendo a requerente apresentado

a sua candidatura;

c) Por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, de 22/10/2002, foram homologadas as listas definitivas elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo referido em c ), sendo a requerente integrado na "lista n° 1 - candidatos não acreditados".

O Direito

Está em causa o despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, de 22/10/02, apenas na parte em que incluiu a requerente na "lista n° 1 - candidatos não acreditados ". A verdade é que o despacho em causa tem natureza plural, ou seja, trata-se de um conjunto ou feixe de actos individuais e concretos, correspondentes a cada um dos indivíduos nele visados. Portanto, o pedido formulado pelo requerente tem que se interpretar como referido ao acto que lhe respeita directamente, não a acreditando como odontologista, não abrangendo, pois, o conjunto de actos que abarca os restantes candidatos à acreditação, pretensão que a requerente formula expressamente nos arts. 32° e 33° do seu petitório.

Posto este parêntesis, há que resolver a questão prévia suscitada pela autoridade requerida, segundo a qual o acto em causa é insusceptível de suspensão de eficácia, na medida em que "tem conteúdo e efeitos negativos, já que nenhuma alteração introduz na realidade fáctica e jurídica que já existia. Nada lhe retira ou impõe, ficando o requerente na mesma situação em que se encontrava antes da prolação do acto ".

Vejamos.

Consideram-se de conteúdo negativo os actos administrativos que não produzem qualquer modificação na ordem jurídica, mantendo inalterada a esfera jurídica do administrado. Por isso se considera, em geral, que tais actos são, por natureza, insusceptíveis de suspensão de eficácia já que, dado que desta não resultará qualquer efeito útil para a esfera jurídica do requerente que, por isso, se manterá na mesma situação.

Todavia, a jurisprudência deste STA tem distinguido de entre os actos negativos propriamente ditos, os «actos aparentemente negativos» ou «actos negativos com efeitos positivos», designadamente quando a eles está associado um efeito secundário ou acessório, ablativo de bem jurídico preexistente, admitindo a suspensão de eficácia quanto a estes.

Com efeito, com o eventual decretamento da suspensão da eficácia deste tipo de actos, não estão os tribunais a substituir-se à Administração, pois a suspensão traduzir-se-á apenas na paralisação, a título provisório, dos efeitos ablativos do acto negativo, tratando-se de um "congelamento" provisório da situação, de uma conservação da res integra, como é típico das medidas cautelares, visando assegurar que a sentença de mérito a proferir possa ter eficácia prática - cfr. ac. do STA de 30/10/97, rec. 42790.

Ora, na presente situação, resulta da matéria de facto que a requerente vem exercendo a sua actividade de odontologista há mais de dez anos e que a execução do acto em causa implica a cessação dessa mesma actividade. Ou seja, o despacho requerido, na medida em que incluiu a interessada na lista de candidatos não acreditados, veda-lhe o exercício da profissão que vinha exercendo, ainda que sem título jurídico para o efeito, questão de que não cumpre tratar nesta fase. Trata-se, pois, de um acto negativo com efeitos positivos, na medida em que envolve a cessação do exercício da profissão de odontologista, por parte da requerente.

A suspensão de eficácia desse acto é, assim, possível, sendo manifesta a sua utilidade jurídica para a requerente já que lhe permitirá manter provisoriamente a sua actividade. Improcede, assim, a questão prévia suscitada pela autoridade requerida.

Passamos, pois, a conhecer do pedido formulado pelo requerente.

De acordo com o preceituado no artº 76° n° 1 da LPTA, o decretamento da suspensão de eficácia depende da verificação dos seguintes requisitos:

a) A existência provável de prejuízos de difícil reparação para o requerente;

b) A não existência de grave lesão para o interesse público;

c) A não existência de fortes indícios de ilegalidade na interposição do recurso.

Constitui jurisprudência pacífica que a exigência destes três requisitos é cumulativa, pelo que a não verificação de algum deles faz, só por si, soçobrar a pretensão. Relativamente ao requisito positivo - existência provável de prejuízos de difícil reparação - foi alegado e mostra-se indiciariamente provado que a requerente vem exercendo, por conta própria, a profissão de odontologista há mais de 10 anos, sendo através desta actividade que provê ao seu sustento e do seu agregado familiar .

Por outro lado, desde há décadas que este STA vem entendendo que a paralisação, inibição, limitação ou perturbação de actividade económica comercial ou industrial, ou profissão liberal, envolvendo perda de clientela, gera prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação - cfr. acs. de 24/4/70, AD 158 - 155, de 3/4/78, AD 163 - 939, de 20/6/96, rec. 40455, e de 31/7/96, rec. 40772 .

Efectivamente a cessação, ainda que temporária, de certa actividade, como a dos autos, conduz inevitavelmente à perda de clientela, provocando prejuízos de muito difícil reparação para o interessado, pelo que aquela jurisprudência é plenamente aplicável à presente situação.

Considera-se, pois, verificado o requisito da al. a) do artº 76° da LPT A.

No que respeita ao requisito da al. b) do n° 1 do artº 76° da LPTA - inexistência de grave lesão para o interesse público.

Como já se referiu, a requerente vem exercendo a sua actividade de odontologista em consultório aberto ao público, há mais de 10 anos, senão com a aprovação das autoridades de saúde competentes, pelo menos com a sua tolerância

Por outro lado, a regularização da situação dos odontologistas cuja necessidade já se impunha há muito, vem-se arrastando até ao presente, e apesar de em 1999 a Lei n° 4/99, de 27/1, ter vindo disciplinar tal actividade, a verdade é que, à data do acto suspendendo, ou seja, decorridos mais de três anos, permaneciam as situações irregulares como a da requerente e outros odontologistas a quem foi concedida a acreditação.

Ora, de acordo com a fundamentação assumida pelo acto suspendendo, a inclusão da requerente na lista dos candidatos não acreditados, deve-se ao facto de não ter feito "prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2° da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n° 16/2002, de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constantes das actas VII XIII e XIX".

O artº 2° da referida Lei na 4/99, de 27/1, exige, para efeitos da acreditação como odontologista, o exercício de tal actividade durante determinado período de tempo.

Como bem refere a entidade requerida, a exigência de tal requisito visa o reconhecimento público, através da constatação da experiência e do reconhecimento adquiridos na actuação prática ao longo dos anos, do grau exigível de capacidade, e qualificação técnica e humana demonstrada pelos profissionais deste sector no desempenho de uma actividade que se desenvolve numa área tão sensível como a da promoção da saúde pública.

A verdade, porém, como resulta do que ficou dito, bem como dos factos provados indiciariamente, é que a requerente vem exercendo a profissão de odontologista há mais de 10 anos, com perfeito conhecimento da Administração, onde até estava inscrita, não estando excluída a possibilidade de ainda fazer prova do apontado requisito.

Deste modo, se é certo que a continuação dessa actividade por mais algum tempo pode lesar o interesse público, já não se vê, em face do que foi exposto, que tal lesão seja de tal modo grave que obstaculise a suspensão da eficácia do acto em causa. Se a lesão do interesse público fosse assim tão grave, certamente que a Administração já teria actuado há mais tempo, designadamente após a publicação da Lei n° 4/99.

Mostra-se, assim, preenchido o requisito da al. b) do artº 76° da LPTA.

Finalmente, não resultam dos autos nem foi alegada a existência de quaisquer indícios de ilegalidade da interposição do recurso, considerando-se, por isso, preenchido o requisito da al. c) do artº 76° da LPTA.

Em face do exposto, acordam em deferir o pedido de suspensão de eficácia do despacho requerido que recusou a acreditação da requerente como odontologista.

Sem custas.

Lisboa, 26 de Fevereiro de 2003

Abel Atanásio - relator - Jorge de Sousa, Edmundo Moscoso