2624/2003-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

As restrições ao disposto no art. 1361º do CC não são aplicáveis a prédios separados entre si por estrada, caminho, rua, travessa ou outra passagem do domínio público.

São públicos os caminhos que desde tempos imemoriais estão no uso directo e imediato do público, o que não ocorre com um espaço que há pelo menos 40 anos não é utilizado como tal.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

ANTÓNIO ... e mulher HELENA ... intentaram acção sob a forma sumária, contra MARIA GEORGINA... e marido CARLOS ..., pedindo: se declare que são donos do prédio identificado na petição; se condene os RR, na tapagem das janelas (duas) que abriram no 1º andar e na demolição do terraço; e que se fixe o prazo de trinta dias para o cumprimento do sentenciado.

Como fundamento da pretensão deduzida, alegam em síntese o seguinte:

Os AA, são donos do prédio rústico com a área de 3.400 m2 denominado Cerrado do Rossio, sito na Ulgueira, Colares, Sintra, inscrito na matriz sob o art. 305, Secção S, descrito na 2ª CRP sob o nº 3055/Colares.

No referido prédio encontra-se implantado um prédio urbano de rés-do-chão destinado a habitação, inscrito na matriz sob o art. 5270.

A R. é dona de um prédio urbano, composto de casa, destinada a habitação, dependência e pátio, sito na Ulgueira, onde vive com o marido.

O prédio dos AA. confronta directamente pelo seu lado norte com o prédio da R

Em Julho de 1996, os RR. edificaram sobre o rés-do-chão da sua casa, um 1º andar, correndo a fachada sul da casa dos RR., paralela a um muro de pedra solta que pertence aos AA., e que delimita a norte o seu prédio, tendo aberto em tal fachada 2 aberturas de rés-do-chão e duas aberturas no 1ºandar, as quais distam do sobrado pela parte interna da casa da R., 1 m de altura.

As aberturas referidas distam menos de 1 metro do prédio dos autores, podem ser abertas e permitem a devassa do prédio dos autores.

Em julho de 96, no topo da casa da R, construíram uma plataforma, sem tecto, destinada a gozo de aragem, sol e vistas, que deita directamente sobre o prédio dos autores e do qual dista menos de um metro.

Os RR, contestaram a acção dizendo em síntese o seguinte:

O prédio dos RR. confronta por todos os lados com caminho.

Quando a R. adquiriu a casa em Agosto de 1992, era a mesma composta de 2 pisos, (rés-do-chão e 1º andar), existindo como parte integrante da cobertura um terraço.

Actualmente o caminho que separa a propriedade dos autores da propriedade dos réus encontra-se reduzida, pois tem cerca de 1,10 cm de largura, quando deveria ter cerca de 2,00 metros.

Proferido o despacho saneador e organizada a matéria assente e a base instrutória, procedeu-se a julgamento, tendo sido proferida sentença que:

Declarou os AA. únicos proprietários do imóvel com a descrição predial na 2ª CRP de Sintra sob a ficha nº 03055/900621 da freguesia de Colares (transcrição da descrição nº 7399 de fol. 112 do Livro B-17) Rústico «Cerrado do Rocio» Ulgueira - vinha com árvores de fruto, cultura arvense e dependência agrícola – 3.400 m2 – norte Umbelina Helena Silva , nascente Feliciano Jorge Anastácio, sul e poente Alexandre Dias – art. 305 S-V.V. 13.640$00, cujo limite norte inclui o muro de pedra solta...;

Condenou os RR., na tapagem de duas aberturas existentes no 1º andar do edifício do prédio descrito na 2ª CRP de Sintra sob a ficha nº 03481/910531 da freguesia de Colares, sítio de Ulgueira, uma com a altura de 1,60 metros por 1,40 metros de largura e outra com a altura de um lado de 1,40 metros e do outro de 1,30 metros e com a largura de 50 cm;

Condenou os RR. na elevação da altitude do parapeito da empena sul do terraço existente na casa dos mesmes, até um mínimo de 1,50 metros, em toda a sua extensão, ou em alternativa, a escolher pelos RR., na demolição do mesmo terraço;

Condenou os RR., a realizarem as prestações de facto no prazo de 30 dias a partir da notificação da sentença e na sanção pecuniária compulsória de 15,00 euros por cada dia de atraso

Inconformados apelaram os RR., e tendo alegado, formularam as seguintes conclusões:

Ainda que a presunção estabelecida no art. 7 C.R.Predial, de que o registo definitivo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que o registo o define, no caso em apreço que o prédio dos apelados confrontasse por todos os lados com caminho, tenha sido ilidida mediante prova testemunhal, uma vez que a faixa de terreno que separa o prédio dos apelados do prédio dos apelantes não foi considerada como caminho, tendo em consideração não só a certidão do prédio junto aos autos, enquanto documento autêntico, assim como o depoimento de testemunhas indicadas pelos próprios apelados, que jamais esteve vedada e sempre existiu o livre acesso a tal faixa de terreno, não se poderia de modo algum concluir pela não integração no domínio público;

Enquanto terreno do domínio público, ainda que não seja considerado como caminho, não pode deixar de ser classificado como passagem do domínio público, dado o seu livre acesso, apenas não sendo actualmente utilizada dada a existência de caminho ... que passa na frente da casa dos RR, amplo e iluminado... conforme despacho quanto à matéria de facto;

Pelas fotografias juntas aos autos , quer pelos apelados, quer junto ao relatório pericial, verifica-se nitidamente a existência dessa passagem, que pelas suas reduzidas dimensões poderá ser considerada como uma quelha, no entanto, tal não inviabiliza a sua classificação como passagem do domínio público;

A existência dessa faixa de terreno entre o prédio dos apelantes, impede a verificação da existência da restrição constante do arr. 1360 CC;

Não têm os apelantes de proceder à tapagem das duas aberturas existentes no 1º andar da fachada tardoz da sua moradia , atenta a separação do seu prédio do, prédio dos apelados por passagem do domínio público.

Contra-alegaram os autores, no sentido de ser mantida a sentença recorrida.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS.

Na sentença objecto de recurso, considerou-se como provados os seguintes factos:

Na 2ª Conservatória do Registo Predial de Sintra, sob a ficha nº 03055/900621 da freguesia de Colares (transcrição do descrito sob o nº 7399 de fol. 112 do Livro B-17) está feita a seguinte descrição predial: «Rústico «Cerrado do Rocio» - Ulgueira – vinha com árvores de fruto, cultura arvense e dependência agrícola - 3.400 m2 – norte Umbelina Helena da Silva, nascente Feliciano Jorge Anastácio, sul e poente Alexandre Dias – art. 305 S- V.V. 13.640$00».

Em 18.10.74, na mesma Conservatória, foi inscrita a aquisição de propriedade pelos AA., do prédio descrito na alínea A) (1), por partilha de herança de Firmino Gabriel dos Santos.

No prédio a que corresponde a descrição constante da alínea A) (1), está implantado um prédio urbano de rés-do-chão destinado a habitação de que os AA. também são donos.

Os AA., são donos do prédio a que corresponde a descrição constante da alínea A) (1).

Na 2ª Conservatória do Registo Predial da Sintra, sob a ficha nº 03481/910531 da freguesia de Colares (transcrição do descrito sob o nº 12.068 de fol. 77V, do Livro B-35), está feita a seguinte descrição predial: «Urbano – Ulgueira - casa de rés-do chão: 50 m2, dependência: 15 m2 e pátio: 120m2 – confronta por todos os lados com caminhos – art- 1435 – V. P. 3.064$00»

Em 31.05.91, na mesma Conservatória, foi inscrita a aquisição de propriedade do prédio a que corresponde a descrição constante da alínea D), por Ascia – Imobiliária Lda por compra a Lisaltur – Lisboa Algarve Turismo SA.

Em 07.09.92, na mesma Conservatória, foi inscrita a aquisição de propriedade do prédio a que corresponde a descrição constante da alínea E) (5), por Maria Georgina ... por compra.

A R., Georgina é dona do prédio a que corresponde a descrição constante da alínea E) (5).

No prédio a que corresponde a descrição constante da alínea E) (5), está edificada uma casa de rés-do-chão e 1º andar, de que a R. Georgina também é dona.

Em 1992 a R., procedeu à ampliação da sua cozinha.

Em 1992 os RR, ampliaram a sua cozinha, ao nível do solo, para poente na continuidade do edifício ali existente.

Desde 07.03.97, a R., Georgina e o R. Carlos são casados um com o outro, no regime de separação total de bens.

O R. Carlos vive diariamente com a R., Georgina no prédio a que corresponde a descrição constante da alínea E)

Está construído o muro de pedra solta que se vê nas fotografias documento 6 e 7 juntos à petição inicial, fol. 25 e a fotografia junto à resposta, fol. 57.

O muro de pedra solta assente na alíne O) (14), foi construído por anteriores donos do prédio escrito na alínea A) (1).

E fizeram-no para delimitar a sua propriedade.

Os AA., utilizam exclusivamente em seu proveito o muro de pedra solta assente na alínea O) (14) e a área imediatamente contígua ao mesmo pela sul.

A fachada sul da casa provada em I) (9) corre paralela ao muro de pedra solta assente na alínea O) (14), como se vê nos documentos fotografias 6, 7 e 8 junto à petição e junto à resposta a fol. 57.

Em 24.10.00, o espaço que medeia entre o lado Norte do muro provado na alínea O) (14) e a empena tardoz do prédio (edifício) dos RR, tem uma largura variável entre 1,20 metros e 0,50 metros.

Há pelo menos 40 anos, de forma ininterrupta, que a área imediatamente contígua pelo norte ao muro de pedra solta assente na alíne a O) (14), não é utilizado como caminho por onde é permitido passar a qualquer pessoa.

Na topografia do local, o terreno serve de escoamento de águas.

Desde pelo menos meados da década de 90, o piso do terreno do espaço que medeia entre o lado norte do muro provado na alínea O) (14) e a empena tardoz do prédio dos RR., apresenta-se afagado e cimentado, como se vê na fotografia documento junto à resposta, fol. 57.

Pelo dito terreno cimentado escorrem águas, mormente pluviais.

No topo da casa assente na alínea I) (9) e no seu limite sul, está edificada uma plataforma sem tecto destinada ao gozo da aragem, do sol e da vista, comumente chamado terraço, como se vê nos documentos fotografias 7 e 8 juntos à petição inicial, fol. 25 e 26.

O qual é servido por um parapeito com menos de 1 metros de altura em toda a extensão sul do mesmo.

Este terraço deita para o prédio a que corresponde a descrição constante da alínea A) (1) e permite a sua devassa e vista total.

A empena tardoz do prédio (edifício) da R., delimitativa do terraço provado nas alíneas A1) e B1) (24 e 25), dista 1,06 metros do muro de pedra solta assente na alínea O) (14).

Em 25.08.94, a Câmara Municipal de Sintra emitiu alvará de licença de utilização da casa da R., Georgina, abrangendo 1º andar e terraço.

Na fachada sul, assente na alínea I) (9) estão feitas duas aberturas no 1º andar, uma com a altura de 1,60 metros por 1,40 metros de largura, e outra com a altura de um lado de 1,40 metros e do outro de 1,30 metros, e com a largura de 50 cm, como se vê nos documentos fotografias 6, 7 e 8 junto à petição inicial, fol. 25 e 26.

As aberturas assentes na alínea G1) (29) distam do sobrado pela parte interna da casa da R., 1 metro de altura.

As aberturas assentes nas alíneas G1) e H1) (29 e 30) podem ser abertas e permitem a devassa e a vista total do prédio a que corresponde a descrição constante da alínea A) (1).

As aberturas assentes nas alíneas G1 e H1) (29 e 30), distam 1,05 a 1.08 metros do muro de pedra solta assente na alínea O) (por manifesto lapso menciona-se J) (14).

As janelas assentes na alíneas G1) e H1) (29 e 30) foram construídas pelos RR., em 1992 e 1993, sem autorização dos autores e sem licença municipal.

Está pendente processo de lagalização pela Câmara Municipal de Sintra, da abertura pelos RR, das janelas assentes na alíneas G1) e H1) (29 e 30).

O fechamento das janelas assentes nas alíneas G1) e H1) (29 e 30) e a demolição do terraço provado nas alíneas A1) e B1) (24 e 25), são obras que não necessitam de prazo superior a 30 dias para serem efectuadas.

Os RR. foram citados em 11.01.99.

O âmbito do recurso, afere-se pelas conclusões das alegações do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 nº 4 CPC. Assim, as questões a apreciar serão apenas as constantes de tais conclusões. E vistas estas, a questão essencial que há que apreciar é a de saber se os prédios em causa (de apelente e apelados) se encontram separados por via susceptível de ser classificada como do «domínio público». Entendem os apelantes que no caso presente deve ter aplicação o disposto no art. 1361 CC, afastando-se as restrições do art. 1360 CC.

Dispõe o art. 1361 CC, que as restrições do artigo precedente não são aplicáveis a prédios separados entre si por estrada, caminho, rua, travessa ou outra passagem do domínio público.

A previsão do artigo 1361 CC., exige a verificação cumulativa de dois requisitos: a existência de estrada, rua, travessa ou outra passagem; A dominialidade das mesmas. Em termos gerais, caminho é uma via utilizada pelas pessoas em geral para se deslocarem de uma localidade para outra ou para povoações ou campos. A estrada encontra-se relativamentre a este conceito (caminho) numa ordem, de grandeza de maiores dimensões e a «quelha» referida pelos apelantes de menor dimensão.

A classificação de uma coisa como pública, depende da lei, sendo que relativamente às mesmas, deverá ser organizado um cadastro (DL 477/80 de 15. de Outubro, que revogou o DL 23.565 de 12.02.1934). Para Marcelo Caetano (Manual de Direito Administrativo), são coisas públicas «as submetidas por lei ao domínio de uma pessoa colectiva de direito público e subtraídas ao comércio jurídico privado em razão da sua primacial utilidade colectiva».

O art. 380 CC de 1867, apresentava uma definição de coisa pública, dispondo que são públicas as coisas naturais ou artificiais, apropriadas ou produzidas pelo Estado e corporações públicas e mantidas debaixo da sua administração, das quais á lícito a todos individual ou colectivamente utilizar-se. O actual Código Civil, não contém preceito semelhante, limitando-se o art. 202 CC, a considerar fora do comércio as coisas que se encontram no domínio público. Apesar de o Código Civil actual não conter norma semelhante à do art. 380 CC de 1867, alguma jurisprudência entende que a definição constante do mesmo, continua a ter relevância (Veja-se Ac, STJ 02.02.93 CJ STJ 93, 1, 115).

Na Constituição da República Portuguesa, dispõe-se (art. 84) que «pertencem ao domínio público, (entre outros) as estradas e outros bens como tal classificados por lei». No seu nº 2 estipula-se que «a lei define quais os bens que integram o domínio público do Estado, o domínio público das regiões e o domínio público das autarquias locais...»

No que aos caminhos respeita, existem fundamentalmente duas teses. Para uns, são públicos os caminhos construídos e mantidos pelo Estado ou autarquia local. Para outros serão públicos os caminhos que estão no uso público, que são utilizados por toda a gente, independentemente de quem os construiu ou mantém. Ambas as teses encontraram a adesão de jurisprudência (Ac STJ de 21.10.55 BMJ 151, pág. 433; Ac STJ de 18. 11. 41, Rev. Leg. Jur. Nº 2714 pág. 380).

Conforme refere António Carvalho Martins (Caminhos Públicos e Atravessadouros, pag. 66) «o que verdadeiramente dá ao caminho a qualidade de público é a afectação ao fim público, que os particulares são incompetentes para decretar; o uso público e o domínio público são dois conceitos inteiramente distintos e só este último é característica essencial do caminho público. Não é o facto de ser livremente usado por toda a gente que dá ao caminho a natureza de público, mas sim o facto de o caminho ser destinado ao uso público, ao uso de todos». Refere-se ainda na obra citada (fol. 76) que «o simples uso directo e imediato dum caminho pelos moradores das povoações não é suficiente, só por si para lhe conceder carácter público. Antes é indispensável, para o reconhecimento da dominialidade pública dum caminho, provar-se que foi produzido ou legitimamente apropriado por pessoa colectiva de direito público e que por ela é administrada, constituindo o uso público directo e imediato, quando imemorial, mera presunção dessa dominialidade...».

A doutrina mencionada foi produzida antes da prolação do Assento de 1989.

Em 19.04.89 foi produzido Assento do STJ (DR 02.06.89, publicado também no BMJ 386, 121), uniformizando dessa forma a jurisprudência ( Ac. STJ 10.11.93, CJ STJ, 3, 135; Ac TRC 21.10.97 CJ 97, 4, 37; Ac TRE 29.04.93 CJ 93, 2, 281; Ac. STJ 02.02.93 CJ STJ 1, 115), que diz: «São públicos os caminhos que desde tempos imemoriais estão no uso directo e imediato do público». Não é pois necessário para a qualificação dos caminhos como públicos, a prática de actos de apropriação, e administração por parte de pessoa colectiva de direito público.

Do factualismo assente, pode extrair-se a conclusão de que entre os prédios em causa existe um caminho ou outra passagem? Nesta parte foram formulados, os quesitos 1, 2, 5 e 6, tendo todos merecido resposta negativa. Em causa estão factos impeditivos do direito dos autores, cuja prova competia aos RR., nos termos do art. 342 nº 2 CC. Nesta parte alegaram os AA., que há pelo menos quarenta anos (quesito 7), de forma ininterrupta, que a área imediatamente contígua pelo norte ao muro de pedra solta não é utilizada como caminho por onde é permitido passar qualquer pessoa, facto que lograram demonstrar.

Do que fica referido, resulta que (em face do factualismo assente) não pode concluir-se pela existência de qualquer caminho entre os prédios dos autores e da R., (na parte em que este prédio corre paralelo ao muro de pedra solta) e que pelo menos nos últimos quarenta anos a área em causa não é utilizada como caminho onde é permitido passar a qualquer pessoa.

Não é pois possível concluir-se pela existência de caminho ou outra passagem de pessoas e ainda que o contrário se entendesse, não se verificaria o segundo requisito, ou seja a «afectação desde tempos imemoriais ao uso directo e imediato do público».

Do que fica referido, resulta que a área em causa, não pode ser qualificada como de caminho ou outra passagem do domínio público.

DECISÃO.

Pelo exposto decide-se:

Negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida;

Condenar os recorrentes nas custas.

Lisboa, 30 de Outubro de 2003.

Manuel Gonçalves

Pereira Rodrigues

Fernanda Isabel Pereira