08P2491 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A omissão de pronúncia constitui uma patologia da decisão, que consiste na sua incompletude, analisada por referência aos deveres de pronúncia e decisão que decorrem dos termos das questões suscitadas, da formulação do objecto da decisão e das respostas que a decisão fornece – art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.

II- A omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do tribunal em caso ou sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa (a “pronúncia”) sobre questões que lhe sejam submetidas.

III- As questões que o juiz deve apreciar são todas aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (art. 660.º, n.º 2, do CPC), e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual.

IV- As questões que são submetidas ao tribunal constituem o thema decidendum, como complexo de problemas concretos sobre que é chamado a pronunciar-se, os quais devem constituir as questões específicas que o tribunal deve, como tal, abordar e resolver, e não razões, no sentido de argumentos, opiniões e doutrinas expostas pelos interessados na apresentação das respectivas posições (cf., entre outros, Acs. do STJ de 30-11-2005, Proc. n.º 2237/05, de 21-12-2005, Proc. n.º 4642/02, e de 27-04-2006, Proc. n.º 1287/06).

V- A verificação da existência da nulidade da sentença prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, depende, por isso, da identificação das questões que a decisão deveria apreciar de acordo com a definição do objecto ou thema a decidir, com a configuração que resulte da impostação do problema pelos interessados e do modo como esteja processualmente definido, ou que sejam de conhecimento oficioso. A sentença deve pronunciar-se sobre todas as questões suscitadas que tenham relação com o objecto processual a decidir, e o juízo sobre a relevância, a razoabilidade ou a pertinência das questões tem de ser expresso. Mas, em consequência, o resultado da ponderação sobre as questões colocadas releva já do julgamento (matéria) e não do processo ou do vício (processual) do acto.

VI- É de julgar improcedente a arguição da nulidade da sentença se, reconduzida a noção de omissão de pronúncia à sua exacta perspectiva processual, relativa ao acto e não ao conteúdo material do julgamento, e comparando o alegado com o decidido, se vê que a invocação do recorrente não se refere a alguma preterição de pronúncia (incompletude do acto) mas ao sentido do julgamento do acórdão recorrido.

VII- O pedido sobre a renovação da prova é decidido pelo relator no exame preliminar – art. 417.º, n.º 7, do CPP. Discordando da decisão do relator, deve o recorrente reclamar para a conferência – art. 417.º, n.º 8, do CPP, sendo certo que a sequência processual e o acórdão sobre a matéria do recurso pressupõem resolvida a questão da renovação da prova, que deve ser decidida no momento processual adequado.

VIII- Não cabe, assim, ao Tribunal da Relação pronunciar-se, no acórdão que decide o recurso, sobre a renovação da prova, que constitui uma questão a montante e que se pressupõe nesse momento definitivamente resolvida, dispondo o recorrente dos meios processuais adequados para, no momento próprio, reagir à decisão que for tomada pelo relator sobre a renovação da prova.

IX- A faculdade de autoprotecção e a ideia de afirmação do direito servem de fundamento à configuração da legítima defesa nas construções dogmáticas modernas, reflectidas nas definições sedimentadas e acolhidas nos códigos, embora mais centradas na perspectiva jurídico-individual – protecção de bens jurídicos individuais do agente do comportamento defensivo ou de terceiro (cf. Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, trad. da 5.ª edição, 2002, pág. 359 e ss.).

X- Segundo a definição mais clássica de legítima defesa – acção necessária para repelir por si mesma um ataque actual e antijurídico, que, essencialmente, vem aceite no art. 32.º do CP –, a situação de defesa pressupõe e tem de ser desencadeada por uma agressão actual e ilícita contra o agente ou terceiro, afectando bem jurídico susceptível de ser protegido através de defesa. Deve, pois, existir uma agressão – que significa toda a lesão ou a iminência de lesão (perigo imediato) – de um interesse juridicamente protegido do agente ou de terceiro, desde que o comportamento do agressor se apresente com um mínimo de causalidade de acção.

XI- Para o efeito de integração dos pressupostos da situação de legítima defesa, a agressão deve ser actual, no sentido de que está em execução ou iminente, porque o bem jurídico se encontra já imediatamente ameaçado. A agressão está iminente quando, embora ainda não iniciada, numa aproximação analógica aos elementos da tentativa, se deva seguir imediatamente, segundo a leitura objectiva da situação de um terceiro exterior e não pela representação subjectiva do agente. Ou seja, para determinar a iminência ou a actualidade é decisivo o prognóstico objectivo de um espectador experimentado colocado na situação do agente e não a representação subjectiva deste. A mera intenção, sem ser exteriormente accionada, não constitui iminência de agressão (cf., v.g., Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo 1, 2.ª edição, págs. 411-412, e Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, ob. cit., pág. 366). A iminência da agressão estará presente nas situações em que se saiba antecipadamente, com certeza ou com elevado grau de probabilidade, que terá lugar.

XII- Perante uma agressão actual e antijurídica pode ter lugar a defesa necessária. A legítima defesa, como defesa necessária, supõe, porém, uma vontade de defesa, não no sentido de exclusão, pois desde que exista tal vontade, podem concorrer, para além desta, outros motivos (v.g., ódio, indignação, vingança), mas com tratamento específico quando, perante o animus deffendendi, sobrelevem a necessidade de defesa. A necessidade (art. 32.º do CP: “meio necessário”) da acção defensiva para repelir o ataque constitui, assim, um pressuposto da situação de legítima defesa.

XIII- Mas a actuação com vontade de defesa depende dos bens jurídicos ameaçados pela agressão. Existindo o conhecimento de uma situação objectiva de legítima defesa, não tem sentido a exigência adicional, como se fosse autónoma, de uma co-motivação de defesa (cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 438, e Roxin, ob. cit., pág. 667).

XIV- A exigência da necessidade que qualifica os meios de defesa admissíveis traduz-se na escolha do meio menos gravoso para o agressor, de acordo com o juízo do momento, mas com natureza ex ante, avaliando objectivamente toda a dinâmica do acontecimento. A necessidade da acção defensiva supõe que esta não deve passar além do que seja adequado para afastar e repelir eficazmente a agressão – princípio da menor lesão para o agressor, avaliada segundo critérios objectivos; por isso, quem defende deve escolher de entre os meios eficazes de defesa que estejam, em concreto, à sua disposição, aquele que resulte menos perigoso e que cause menor dano.

XV- Assim, a acção defensiva necessária é a que é idónea para a defesa e constitui o meio menos prejudicial para o agressor. A avaliação da necessidade depende do conjunto de circunstâncias nas quais ocorre a agressão e a reacção – especialmente a intensidade do concreto meio ofensivo e da ofensa, as características pessoais do agressor em contraposição com as características pessoais do defendente (idade, compleição, experiência em situações de confronto, perigosidade e modo de actuação), bem como dos meios disponíveis para a defesa – e deve valorar-se sob uma perspectiva objectiva, isto é, tal como um homem médio colocado na posição do agredido teria valorado as circunstâncias da agressão.

XVI- A necessidade liga-se ao próprio fundamento teleológico da causa de exclusão da ilicitude – não ceder perante o ilícito; a acção defensiva não será necessária quando, por exemplo, se verifique uma «crassa desproporção» entre a natureza, qualidade ou intensidade da agressão e a gravidade das consequências da reacção. Agressões irrelevantes não poderão ser repelidas causando a morte; não pode existir, analisada caso a caso, uma desproporção intolerável entre a natureza da agressão e a gravidade das consequências da reacção (cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 430, e Claus Roxin, ob. cit., pág. 663).

XVII- A ponderação da necessidade (menor lesividade) tem, porém, de ser compreendida nas circunstâncias do caso: a defesa pode ser intensa para fazer terminar rápida e completamente a agressão ou a eliminação do perigo, não sendo exigível que o agredido apenas utilize tímidos intentos de defesa que podem fazer correr o risco de continuação ou de intensificação da agressão.

XVIII- A interpretação da exigência de “necessidade” deve conduzir ao resultado político-criminalmente desejável de que os erros objectivamente insuperáveis sobre a necessidade do meio defensivo sejam tomados em prejuízo do agressor.

XIX- Na ponderação sobre a necessidade dos meios não deve, porém, entrar-se em linha de conta com a possibilidade de fuga; escapar não é repelir a agressão (cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 419, e Claus Roxin, ob. cit., pág. 631-633).

XX- A necessidade e o exame sobre a necessidade surgem ex ante e não supõem uma ponderação de proporcionalidade dos bens jurídicos implicados. É esta a posição maioritária na doutrina nacional, que nos últimos cinquenta anos não parece atender ou considerar a exigência de proporcionalidade dos bens, fundamentando-se, para tanto, no princípio de que «o direito não tem que ceder ao ilícito» (cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 428, Américo A. Taipa de Carvalho, A Legítima Defesa, 1995, págs. 423-424, e, sobre as diversas posições na questão, Teresa Quintela de Brito, Homicídio Justificado em Legítima Defesa e em Estado de Necessidade, in Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, vol. I, pág. 185 e ss.).

XXI- O uso de um meio não necessário constitui excesso de meios ou excesso intensivo que não exclui a ilicitude do facto defensivo – art. 33.º do CP.

XXII- Apurando-se que:

- o contexto de perturbação que os factos expõem começa pela manifestação de um conflito entre dois grupos de pessoas no interior de uma discoteca, «que [na data] se inaugurava», a horas já altas da madrugada (entre as 4 e as 5 horas), com provocação de danos do interior do estabelecimento;

- o filho do proprietário de estabelecimento interveio e foi agredido pelo arguido A, ficando ferido;

- de seguida, o proprietário do estabelecimento (a vítima JL), «ao ver o filho F a sangrar», «saiu também da discoteca, dirigiu-se ao grupo dos arguidos que se encontrava ao pé da escada exterior de acesso, em visível estado de exaltação, devido à agressão perpetrada contra o seu filho F e pelos distúrbios causados no interior da discoteca e desferiu um soco e empurrão na testemunha N, provocando o desequilíbrio deste»;

- «Após ter dado um soco e empurrão no N, JL virou-se e quando o JL se vira na direcção em que se encontravam o JM e o A, de imediato o arguido JM, que se encontrava a cerca de 1 metro de distância do JL, retirou do bolso uma arma de calibre 6,35 mm, com bala no carregador, esticou o braço e apontou-lha em direcção ao peito, disparando pelo menos dois tiros» que o atingiram naquela zona, afectando órgãos vitais e causando-lhe a morte;

a interpretação mais plausível de acordo com o id quod como regra da experiência, essencial na compreensão das interacções pessoais dinâmicas no referido contexto, e o sentido da apreensão, ex ante, segundo a perspectiva de um observador externo, de acções humanas no contexto descrito, apontaria para ver ou sentir no movimento da vítima a iminência de uma agressão.

XXIII- Concretizando, no ambiente de exaltação e conflito, determinado pelos factos imediatamente anteriores, a acção da vítima JL, dirigindo-se [«virando-se na direcção»] ao recorrente JM e ao arguido A, que faziam parte de um dos grupos que antes se tinham confrontado no interior da discoteca (pontos 1 e 2 da matéria de facto), na sequência imediata da agressão a N, apresentava, no contexto e no movimento, toda a aparência de se lhe seguir, com toda a probabilidade, uma agressão ao recorrente JM ou ao arguido A.

XXIV- Não pode, pois, ser excluída a probabilidade – rectius, a iminência – de uma agressão por parte da vítima, como, de resto, o próprio acórdão recorrido a não afasta quando afirma admitir «que a atitude da vítima JL poderia configurar não apenas um acto preparatório, mas já o iniciar do iter criminis […]».

XXV- Contudo, no caso em apreço, mesmo verificado o pressuposto de «agressão iminente» (ou, melhor, iminência equivalendo já a actualidade), os factos provados afastam manifestamente a integração desta causa de exclusão da ilicitude, porque não concorrem outros elementos, especialmente a necessidade de defesa, uma vez que se surpreende uma desproporção intolerável entre a leitura objectiva do comportamento e do movimento da vítima e a natureza e a intensidade da reacção do recorrente.

XXVI- De todo o modo, no limite, sempre existiria afectação do critério e do pressuposto da necessidade do meio pelo excesso intensivo do meio de reacção utilizado, que produziu as mais gravosas consequências para a vítima, quando outros (vários) modos de reacção menos intensos seriam objectivamente adequados à finalidade de evitar a atitude desta e a suster ou a eliminar a iminência da agressão.

XXVII- A desproporção (excesso extensivo) ou o excesso de meios (excesso intensivo) não retiram a ilicitude do facto do recorrente, que tem, por isso, em consequência, de ser integrado como crime de homicídio.

XXVIII- E o excesso intensivo revela-se tão manifesto que nunca poderia justificar, desde logo por indeclináveis exigências de prevenção geral, qualquer atenuação especial admitida ainda pelo art. 33.º, n.º 1, do CP.

XXIX- Sendo elementos constitutivos do tipo de culpa, a verificação de alguma das circunstâncias que definem os exemplos padrão constantes do art. 132.º, n.º 2, do CP não significa, por imediata consequência, a realização do tipo especial de culpa e a directa qualificação do crime, como também, por isso mesmo, a não verificação de qualquer dos modelos definidos do tipo de culpa não impede que existam outros elementos e situações que devam ser considerados no mesmo plano de valoração que está pressuposto no crime qualificado e na densificação dos conceitos bem marcados que a lei utiliza.

XXX- Mas, seja mediada pelas circunstâncias referidas nos exemplos padrão ou por outros elementos de idêntica dimensão quanto ao desvalor da conduta do agente, o que releva e está pressuposto na qualificação é sempre a manifestação de um especial e acentuado «desvalor de atitude», que traduz e que se traduz na especial censurabilidade ou perversidade, e que conforma o especial tipo de culpa no homicídio qualificado.

XXXI- A qualificação do homicídio (art. 132.º do CP) supõe, pois, a imputação de um especial e qualificado tipo de culpa, reflectido, no plano da atitude do agente, por uma conduta em que se revelam «formas de realização do facto especialmente desvaliosas (especial censurabilidade), ou aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas» (cf. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, vol. I, págs. 27-28).

XXXII- O modelo de construção do tipo qualificado –pelo especial tipo de culpa – através da enunciação do critério geral, moldado pela densificação através dos exemplos padrão, não permitirá, por seu lado, salvo afectação do princípio da legalidade, «fazer um apelo directo à cláusula de especial censurabilidade ou perversidade, sem primeiramente a fazer passar pelo crivo dos exemplos-padrão e de, por isso, comprovar a existência de um caso expressamente previsto [...] ou de uma situação valorativamente análoga» (cf. idem, pág. 28).

XXXIII- A decisão sobre a integração do crime de homicídio qualificado exige que se proceda à definição da imagem global do facto, de modo a logo aí detectar a particular forma de culpa que justifica a qualificação do homicídio, sem esquecer, na dimensão da integração diferencial, que o tipo geral de homicídio constitui já, por si mesmo, pela natureza e moldura penal aplicável, um crime de acentuada gravidade que protege o bem vida como valor essencial inerente à pessoa humana.

XXXIV- No caso vertente, a “imagem global do facto”, tal como resulta do complexo dos factos provados contextualmente interpretados, não revela a “frieza de ânimo” ou o “motivo fútil” que vêm considerados pelas instâncias. Com efeito, o contexto de conflito, de espaço e tempo, traduzido na sequência factual de interacção entre os distúrbios no interior do estabelecimento, a agressão ao filho da vítima JL, o comportamento deste e a acção do recorrente, afasta a calma na reflexão sobre a intenção de matar, a reflexão na execução, a perfídia, o sangue-frio na execução, a insensibilidade ou a indiferença, ou a afirmação de motivo que não é motivo. Não existe, assim, com o sentido de exigência sobre a revelação de especial censurabilidade ou perversidade, frieza de ânimo ou motivo fútil, que não pode ser simplesmente equiparado a uma reacção desproporcionada do agente ao condicionalismo que a determinou.

XXXV- Por outro lado, o meio particularmente perigoso ou insidioso, previsto na al. g) do n.º 2 do art. 132.º do CP, que as instâncias consideraram igualmente integrada, há-de ser o meio (instrumento, método ou processo) que, para além de dificultar de modo exponencial a defesa da vítima, é susceptível de criar perigo para outros bens jurídicos importantes; tem de ser um meio que revele uma perigosidade muito superior ao normal, marcadamente diverso e excepcional em relação aos meios mais comuns que, por terem aptidão para matar, são já de si perigosos ou muito perigosos, sendo que na natureza do meio utilizado se tem de revelar já a especial censurabilidade do agente. Estão, assim, afastados da qualificação os meios, métodos ou instrumentos mais comuns de agressão que, embora perigosos ou mesmo muito perigosos (facas, pistolas, instrumentos contundentes), não cabem na estrutura valorativa, fortemente exigente, do exemplo padrão.

XXXVI- No entanto, um determinado meio, que por si mesmo não constitui um meio particularmente perigoso, pode ser utilizado num contexto global e em circunstâncias concretas que, conjuntamente, revelem uma exasperação de ilicitude e manifestem uma intensidade de dolo tal que devem ser consideradas especialmente censuráveis ou a traduzir perversidade do agente.

XXXVII- A desproporção na reacção, por si e pelos meios utilizados, não equivale à existência de causas que adensem o crime de homicídio, revelando especial censurabilidade do agente. Por isso, a conduta do recorrente deve ser integrada como crime de homicídio p. e p. pelo art. 131.º do CP, mostrando-se adequada a fixação da pena em 14 anos de prisão.

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. No Processo Comum (Tribunal Colectivo) n.º 358/04.2GDSNT, da 2.ª Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Sintra, na sequência de acusação do Ministério Público os arguidos, AA, BB e CC foram pronunciados pela prática dos seguintes crimes:

- o arguido AA: um crime de homicídio qualificado, p. p. pelos arts. 131º e 132º, n.º 1 e 2, al. d), g) e h) do Código Penal e outro de detenção de arma proibida, p. e p. pelo o previsto no art.º 6º da Lei 22/97 de 27/06.

- o arguido BB: um crime de ofensa corporal simples, p. e p. pelo art. 143º/nº1 do Código Penal.

- o arguido CC: um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art. 146º /nº1 e 2 do Código Penal, com referência ao disposto no art. 132º, nº 2, al. b), d), g) e h) do mesmo diploma.

2. Os assistentes FC e JL, representados pela sua mãe FS e DL, também assistente, representada pela sua mãe VP deduziram contra:

- AA, e CC, o pedido de indemnização civil, no qual formulam os seguintes pedidos:

a) a condenação do demandado AA a pagar aos demandantes civis a uma indemnização por danos não patrimoniais no valor total de € 145.000 sendo:

- dano morte - € 75.000

- dos demandantes cíveis - € 70.000

b) a condenação do demandado civil AA a pagar, a titulo de danos patrimoniais, aos demandantes a quantia total de € 353.835, sendo que € 150.000 se reportam a danos patrimoniais futuros e as seguintes quantias ao sustento dos demandados conforme se descrimina:

- ao demandante FC- € 46.835

- ao demandante JL - € 129.000

- à demandante DL - € 28.000

c) a condenação dos demandados AA e CC no pagamento aos demandantes cíveis da quantia de € 25.000 a título de danos não patrimoniais sofridos pela vítima JL, tudo acrescido de juros à taxa legal a partir do momento da notificação para os demandados civis contestarem, até integral pagamento.

O assistente FC, representado pela sua mãe FS, veio também deduzir pedido cível contra:

- BB, pedindo o pagamento de uma indemnização de € 15.000 pelas dores sofridas, bem como do trauma causado em consequência directa da agressão de que foi vítima.

3. O tribunal colectivo julgou parcialmente procedente a matéria de acusação e parcialmente procedente o pedido cível e, em consequência, decidiu:

A) Absolver o arguido BB da prática do crime que lhe era imputado, bem como do pedido cível contra si deduzido

B) Condenar o arguido AA, como autor de um crime de homicídio qualificado, na forma consumada, p. e p. pelos artº 131º e 132º nº 1 e 2 al. d), [parte final], g) e h) [parte final] do Código Penal na pena de quinze anos de prisão; e, em concurso real, como autor de um crime de detenção ilegal de arma p. e p. pelos artº 6º com referência aos artº 1º e 2º todos da Lei 22/97 de 27/06, na pena de doze meses de prisão.

C) Efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares referidas em B) nos termos do artº 77º do Código Penal e condenar o arguido AA, na pena única de quinze anos e quatro meses de prisão.

D) Condenar o arguido CC como autor de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo artº 146º nº 1 e 2, com referência aos artº 143º nº 1 e 132º nº 2 al. b), d), g) e h) todos do Código Penal, na pena de vinte meses de prisão.

E) Condenar o arguido AA no pagamento aos assistentes de 468.835 euros (quatrocentos e sessenta e oito mil oitocentos e trinta e cinco euros), a título de indemnização por danos patrimoniais e morais.

F) Condenar o arguido CC no pagamento aos assistentes de 5.000 euros (cinco mil euros) , a título de danos não patrimoniais.

4. Os arguidos AA e CC recorreram para o tribunal da Relação.

O tribunal de recurso concedeu provimento parcial ao recurso do arguido AA relativamente à matéria de facto, alterando, nos termos do art.º 431.º do CPP., o ponto 6 da matéria de facto que passa a ter a seguinte redacção:

E concedeu provimento parcial ao recurso do Arguido CC , condenando-o como autor de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art.º 146.º n.º 1 e 2 , com referência aos art.º 143.º n.º 1 e 132.º n.º 2 al. b), d), g) e h) todos do Código Penal, na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão, suspensa na execução por igual período, nos termos dos arts.º50.º e 51.º, n.º 1, al. a) do mesmo diploma, mediante a condição de entregar aos Assistentes , no prazo de seis meses a contar do trânsito da decisão, o montante de € 3.000,00, por conta da indemnização em que foi condenado.

O tribunal, no mais, manteve nos seus precisos termos a decisão recorrida.

5. Os arguidos AA e CC recorrem para o Supremo Tribunal com os fundamentos constantes das motivações que apresentam e que terminam com a formulação das seguintes conclusões:

CC:

1- O arguido, ora recorrente foi condenado pela prática, como autor de um crime de ofensa à integridade física qualificada, previsto e punível, pelo artigo 146º n° 1 e 2, com referência aos artigos 143º nº. 1 e 132. nº. 2 al. b), d), g) e h), todos do Código Penal, na pena de 20 (vinte) meses de prisão.

2- Foi ainda condenado a pagar aos assistentes a quantia de 5.000 euros, a título de danos não patrimoniais.

3- Não se conformado com a douta decisão. o recorrente apresentou recurso para o Tribunal da Relação,

4- Foi proferido acórdão que julgou parcialmente procedente o recurso do recorrente, tendo a pena aplicada sido alterada para 16 meses de prisão, suspensa por igual período, mediante a condição de pagar aos assistentes, no prazo de 6 meses o montante de 3000€, por conta da indemnização em que foi condenado.

5- O recorrente alegou que agiu em legítima defesa, uma vez que agiu para afastar um perigo que considera estar iminente,

6- O Tribunal a quo julgou improcedente tal alegação, por entender que não foram preenchidos os requisitos da legitima defesa.

7- O recorrente entende que se encontram preenchidos os requisitos, pois agiu para não ser agredido, e que em momento algum se apercebeu que o ofendido havia sido baleado.

8- Ora, durante o julgamento, não foi apresentada nenhuma versão que afaste a versão do recorrente, pelo que, esta deveria de ter sido considerada, atento o Princípio do in dubio pro reo, previsto no artigo 32º. da CRP, e ter sido o recorrente absolvido do crime de que vinha acusado.

9- Violou assim o Tribunal a quo o artigo 32° da CRP.

10- Da matéria de facto provada, consta que o ofendido após a agressão ao N... dirige-se ao recorrente,

11- Este facto é suficiente para dar credibilidade à versão do recorrente, que perante a agressão de que o seu amigo foi vitima pensou que também iria ser agredido, pelo que terá agido perante uma agressão iminente.

12- Tal facto, aliado a versão do recorrente seria sempre de concluir que o recorrente agiu em legítima defesa, pelo que não se poderá considerar que este cometeu o crime de ofensa a integridade física qualificada.

13- Violou assim o Tribunal a quo, os artigos 32º do CP, 410º n.º 2 do CPP e 32° da CRP.

14- Mesmo que assim não se entenda, sempre se dirá, que não se encontram provadas as circunstâncias qualificativas do crime.

15- O Tribunal a quo entende que se encontram provadas tais circunstancias, mas limita-se a fazer referencia a decisão então recorrida,

16- Durante a audiência de discussão e julgamento várias testemunhas disseram que o ofendido subiu as escadas, entrou dentro da discoteca, foi ter com o filho à cozinha, levantou a camisa, acresce que a grande maioria das testemunhas também ficou com a ideia de que as balas não tinham atingido o ofendido,

17- Se todas estas testemunhas não se apercebem que este foi ferido, porque motivo o recorrente tinha obrigação de se ter apercebido? A realidade é que este refere nas suas declarações, que não se apercebeu que as balas tivessem atingido o ofendido, pelo que não se pode considerar que o recorrente tinha conhecimento de que o ofendido se encontrava debilitado,

18- Também não nos podemos esquecer que o ofendido não caiu em momento algum, pelo que o recorrente nunca se poderia ter apercebido de que este tinha sido atingido e que se encontrava indefeso.

19- Quanto ao motivo fútil, atenta a alegada ausência de motivo, também aqui o Tribunal a quo não logrou provar tal ausência, uma vez que o recorrente, em declarações referiu os motivos da agressão,

20- Não existindo qualquer outra versão que contradiga a do recorrente, deveria o Tribunal a quo a ter dado como provada, atendo o Princípio do in dubio pro reo.

21- Deve assim considerar-se que também esta qualificação não se encontra demonstrada,

22- Quanto ao facto de o meio utilizado ser particularmente perigoso e de forma insidiosa, por ter sido à traição pelas costas, também esta qualificação não se logrou provar.

23- Mais uma vez, não existe nenhuma versão apresentada pelas testemunhas que contradiga a versão do recorrente, que referiu nas suas declarações que apenas empurrou a vítima, que nunca teve intenção de o ferir.

24- Assim, e atento o principio de in dubio pro reo, também esta qualificação não se deve considerar como verificada,

25- Assim se conclui, que não se verifica nenhuma das qualificações previstas nas alíneas b), d), g) e h) do artigo 132° do CP.

26- Não existindo nenhuma das qualificações, não poderia o Tribunal a quo ter condenado o recorrente pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada.

27- Assim, e mesmo que não se considere a versão do recorrente que apenas agiu em legítima defesa, então o Tribunal a quo apenas o poderia ter condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º do CP, o que implicaria uma pena concreta diferente ela aplicada.

28- Violou assim o Tribunal a quo os artigos 146°, 132º e 143º do CP e o artigo 32° da CRP.

29- Mesmo que as sim não se entenda, e que considerem não julgar procedentes nenhumas das alegações anteriormente referidas, sempre se dirá que a medida da pena concretamente aplicado ao recorrente é excessiva,

30- O Tribunal a quo também não ponderou de forma criteriosa, quer a culpa, quer as exigências de reprovação e de prevenção (prevenção geral ligada à defesa da sociedade e à contenção da criminalidade e prevenção especial positiva ligada à reintegração social do agente) - cfr. Artigo 40° nos. 1 e 2 do Código Penal - bem como as demais exigências do artigo 71º nº 2 do Código Penal, na determinação concreta das penas fixadas ao recorrente.

31- Ora, o Tribunal a quo ao ter imputado ao recorrente um grau de ilicitude elevado, não teve em conta que este é primário e que tinha apenas 20 anos de idade.

32- Ao ter aplicado uma pena tão severa não teve em conta as necessidades de prevenção especial positiva das penas, deixando ao recorrente pouco espaço de resposta à sua reintegração social.

33- Por outro lado, considera-se que para aferir o grau de ilicitude dos factos, o mesmo terá de ser efectuado em função dos meios utilizados pelo agente, desta conjugação resulta que o grau de ilicitude dos factos terá de ser considerado diminuto e não elevado, se tivermos em conta os meios utilizados e a própria actuação do agente.

34- O douto acórdão deveria ter ponderado favoravelmente e não o fez, o modo de execução dos factos e as atenuações especiais que não aplicou.

35- É ainda importante assinalar que o Tribunal a quo não teve em conta o fim de prevenção especial das penas, dificultando a reinserção social elo recorrente e que as penas quando são excessivas, deixam de realizar os seus fins, sendo certo que o combate à criminalidade impõe outros meios alternativos que não passam pela aplicação de penas de prisão ainda que suspensas na sua execução.

36- A lei neste âmbito é clara ao referir que se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, vide artigo 70º do CP. 37 - Atento o tempo decorrido desde a data dos factos e as condições pessoais, sociais e económicas do recorrente, entendemos que a pena de multa realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

38- O douto acórdão ao condenar o recorrente numa pena excessiva e consequentemente desadequada, violou o artigo 70, 143º,. 146º, do CP e o Decreto-Lei 401/82, de 22 de Setembro.

- os artigos 71º e 72° do Código Penal, dado que não foram ponderadas ele forma criteriosa: o grau ele ilicitude do agente, as exigências de prevenção, quer penal, quer especial, a primeira foi muito valorizada sendo certo que o mesmo fim seria assegurado com uma medida de pena menos severa e a segunda não foi sequer ponderada;

39- Mesmo que assim não se entenda, sempre se dirá que a pena de prisão de 16 meses, ainda que suspensa na sua execução, é excessiva.

40- Como também é excessiva a condição aplicada ao recorrente.

41- O douto acórdão ao condenar o recorrente numa pena excessiva e consequentemente desadequada, violou o artigo 143°, 146° do CP e o Decreto-Lei 401/82, de 22 de Setembro.

42- Nestes termos, considerando que o douto acórdão dever a ser revogado e / ou modificado no que respeita à medida da pena aplicada uma vez que a mesma é excessiva e desajustada, devendo ser aplicada ao recorrente uma pena de multa.

Termina pedindo que o recurso seja julgado procedente e em consequências a alteração do acórdão recorrido no sentido descrito.

AA:

1. Para o caso de não se entender que a decisão recorrida não procedeu à alteração da matéria de factos no sentido de se dar como provado a verificação de um dos requisitos da legitima defesa: agressão actual, ilícita e iminente, então o douto acórdão incorreu em omissão de pronuncia na medida em que o recorrente alegou nos pontos 1 7 a 1 9 das suas conclusões, erro notório na apreciação da prova uma vez que do facto dado como provado no ponto 5 conjugado com as regras da experiência comum decorre que a vítima se preparava para agredir o recorrente.

2. Também há omissão de pronúncia relativamente ao alegado nos pontos 20 e 21 das conclusões do recorrente, pois, o douto acórdão não se pronunciou sobre estes pontos.

3. Como ainda há omissão de pronúncia relativamente ao pedido de renovação de prova requerido pelo recorrente e que o douto acórdão não se pronunciou.

4. Tal como relativamente ao item n"l destas conclusões, no caso de se entender que a acção do recorrente não se traduz numa resposta à tentativa de agressão da vítima então entendemos que há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

5. Com efeito, era mister que se esclarecesse que actos e gestos a vítima praticou no momento em que se virou em direcção ao recorrente.

6. Acresce que do douto acórdão decorre que a testemunha EC estava próxima da vítima e presenciou os acontecimentos sendo certo que do seu depoimento, transcrito na decisão decorrida, decorre toda a dinâmica dos acontecimentos.

7. Por outro lado o elemento de prova - relatório da autopsia conjugado com a altura da vítima (l,85) e do recorrente (1.72) faz crer que o tribunal poderia ter ido mais além na apreciação dos factos, pois, não tem sentido lógico que os disparos tenham descrito um trajecto de entrada no corpo da vitima de cima para baixo, de frente para trás e da esquerda para a direita.

8. É que sendo o recorrente mais baixo (cerca de 13cm) que a vítima importava esclarecer melhor a dinâmica dos acontecimentos.

9. O douto acórdão recorrido, diferentemente da decisão de primeira instância ao proceder a alterações ao nível da matéria de facto, considera que se verifica o primeiro dos requisitos da legítima defesa: a existência de uma agressão actual ou iminente e ilícita.

10. Na verdade a vítima quando se dirige ao grupo em visível estado de exaltação, agride o primeiro elemento e se vira em direcção ao recorrente duvidas não sobram de que, desde logo, de acordo com as regras da experiência se preparava para o agredir.

11. Acresce que a circunstância de a vítima com propósitos agressivos se dirigir ao grupo e agredir um dos seus elementos, tal circunstância, de per si, já constitui uma agressão.

12. Não comungamos o entendimento do douto acórdão quando propugna a fuga do recorrente como modo de repelir a agressão.

13. Desde logo decorre da lei constitucional e penal o direito de o agredido repelir uma agressão sendo que a fuga não constitui uma forma de se defender mas sim de se furtar à defesa a que tinha direito.

14. Também o recorrente não estava obrigado a enfrentar o agressor corporalmente desde logo porquanto a diferença do porte atlético e físico dos deixava em manifesta desvantagem o ora arguido.

l5. Acresce que o colega do recorrente - este praticante de artes marciais - sucumbiu prostrado no solo com um violento murro da vítima pelo que a sua sorte não seria diversa quando não bem mais grave.

l6. Nas circunstância não era de pedir ajuda aos colegas do recorrente porquanto o agressor estava a 1 metro de distância - a agressão ocorreria primeiro que a ajuda -

17. Mesmo que os seus colegas fossem em seu socorro era bastante provável que também os seguranças da discoteca, que acompanhavam a vítima, participassem na contenda o que tomaria as coisas bem mais gravosas para o recorrente e seus pares.

18. O animus defendendi resulta do conhecimento que o defendente tem da situação de legitima defesa.

19. Ora, o recorrente quando vê um seu colega ser agredido e está na iminência também de o ser a sua resposta - independentemente do meio utilizado - tem de enquadrar-se numa perspectiva de se defender.

20. De resto o móbil do crime não poderia ser outro atendendo à circunstância de a vítima e o recorrente não se conhecerem sendo que o primeiro contacto foi exactamente o momento em que aquela se preparava para agredir esta.

21. Estes factos ocorreram num circunstancialismo particular em que o recorrente foi à inauguração da discoteca da vítima para se divertir e quando já regressava à viatura para se ir embora é abordado pela vítima em evidente estado de exaltação e fúria, com um abastado porte atlético, acompanhada por seguranças da sua discoteca desferindo um violento murro no seu colega atirando-o ao solo.

22. O recorrente que nada teve que ver com as agressões vê a vítima a 1 metro de si não tendo tido discernimento nem tempo para decidir qual o meio mais adequado e eficaz a utilizar.

23. De resto é perfeitamente compreensível que naquele ambiente completamente adverso o recorrente agisse com medo e em pânico.

24. Por isso naquelas circunstâncias o único meio eficaz era a arma bem como o disparo mortal.

25. De todo o modo ainda que se entenda que apenas se verifica o primeiro dos requisitos da legitima defesa, tal como o douto acórdão propende, estamos perante legitima defesa só que em excesso.

26. Por isso mal andou o douto acórdão quando deu por verificado este primeiro requisito da legitima defesa e não aplica a disposição que lhe corresponde - artigo 330 do CP-

27. Sempre se dirá que a decisão mal andou quando considerou a verificação do motivo fútil apesar de ter procedido às alterações ao nível da matéria de facto.

28. Com efeito, é a própria decisão a considerar que o recorrente reagiu a uma agressão sendo que o motivo é válido e relevante.

29. A arma não é um meio particularmente perigoso mas sim um meio normal utilizado na prática deste ilícito.

30. Do mesmo modo a arma bem como as circunstâncias em que foi utilizada não se traduz num meio insidioso.

31. Também aqui o douto acórdão não atendeu às alterações que introduziu na matéria de facto e que tem repercussões a este nível.

32. Com efeito, o método utilizado pelo recorrente não se pode dizer que foi traiçoeiro quando é a vítima que provocou todos estes acontecimentos e se dirige ao recorrente com o objectivo de o agredir.

33. Ora, face ao porte atlético da vítima esta tinha de prever que o agredido podia utilizar um meio - por exemplo uma arma - para se defender atendendo à manifesta diferença de estatura física e até do ambiente envolvente.

34. De resto a globalidade dos acontecimentos, a atitude de desafio da vítima, a ostentação da sua superioridade física, o revelar de uma atitude precipitada e agressiva, o avançar para um grupo de indivíduos que se foram divertir à discoteca, o procurar tirar desforra a uma agressão ao seu filho, sem que o recorrente nada tivesse que ver com ela, não apela à censurabilidade que se exige no artigo 132° nº 1 do CP.

35. De qualquer modo o douto acórdão não valorou devidamente todo este circunstancialismo de modo a ser reflectido na medida da pena.

36. As condições económicas e sociais do recorrente apelam a uma menor censurabilidade.

37. A circunstância de o recorrente ser pai de 3 crianças cujo apoio económico era o seu trabalho, de igual modo apela a uma diminuição da pena.

38. A sua confissão dos factos bem como primariedade de igual modo impunham uma diminuição da pena.

Violaram-se as seguintes disposições: - Artigo 21° e 32° da CRP;

- Artigos 32°, 33°, 71°, 72°,131º e 132º do CP;

- Artigos 379º e 412º do CPP.

Pede a procedência do recurso e em consequência:

a) A absolvição do recorrente, ou

b) O reenvio do processo para novo julgamento, ou

c) A anulação do acórdão recorrido, ou

d) A aplicação da pena mínima que ao caso couber.

A magistrada do Ministério Público junto do tribunal da Relação respondeu às motivações, pronunciando-se pela inadmissibilidade do recuso do arguido CC e pela improcedência do recurso de AA.

6. No Supremo Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto teve intervenção nos termos do artigo 416º do CPP.

Sobre o recurso do arguido CC, acompanhando a posição do Ministério Público junto do tribunal a quo, pronunciou-se pela inadmissibilidade, tanto perante o disposto no artigo 400º, nº 1, alínea e) do CPP, na redacção em vigor à data do acórdão da 1ª instância, como pelo regime definido no artigo 400º, nº 1, alínea e) na redacção da Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto.

Relativamente ao recuso do arguido José Pardo dos Santos, acompanha o recorrente na invocação da omissão de pronúncia do acórdão recorrido quanto à questão suscitada nos pontos 20 e 21 das conclusões da motivação de recurso para o tribunal da Relação.

Notificados nos termos do artigo 417º, nº 2 do CPP, o recorrente CC nada disse.

O recorrente AA manteve a posição assumida na motivação, registando «o sentido favorável quanto a parte do seu recurso».

7. Colhidos os vistos, o processo foi à conferência, cumprindo decidir.

8. As instâncias julgaram provados os seguintes factos:

1. Na madrugada de 7 de Agosto de 2004, entre as 04H00 e as 05H00, nas instalações da Discoteca ..., sita na Praia Grande, Colares, Sintra, propriedade de JL, que nessa data se inaugurava, gerou-se um confronto físico entre o grupo da testemunha F.... e o grupo dos ora arguidos que incluía as testemunhas N...., conhecido pela alcunha de “Espanhol” e P...., conhecido pela alcunha “Micróbio”, o que motivou a intervenção de FC, filho do proprietário em referência.

2. Em consequência de tal confronto, foi o FC agredido a soco, pontapés e com um copo de vidro partido na zona da cabeça e da face, pelo arguido CC, de onde resultou a produção de uma ferida na região frontal e de um hematoma da na região palpebral esquerda (cfr. ficha clínica de fls. 361 e auto de exame médico de fls. 343 a 345) que determinaram um período de 8 dias de doença com o mesmo tempo de afectação para o trabalho, conforme resulta do auto de exame médico de fls. 416 e 417 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, fixando-se a data de consolidação médico-legal em 14.08.2004.

3. As lesões descritas foram consequência directa e necessária da conduta do arguido CC, que agiu com o intuito conseguido de molestar o ofendido fisicamente.

4. Seguidamente, os ora arguidos e restantes membros do grupo dirigiram-se, para o exterior do estabelecimento.

5. Ao ver o filho FC a sangrar, o JL saiu também da discoteca, dirigiu-se ao grupo dos arguidos que se encontrava ao pé da escada exterior de acesso, em visível estado de exaltação, devido à agressão perpetrada contra o seu filho FC e pelos distúrbios causados no interior da discoteca e desferiu um soco e empurrão na testemunha N..., provocando o desequilíbrio deste.

6. Após ter dado um soco e empurrão no N..., JL virou-se e quando o JL se vira na direcção em que se encontravam o AA e o CC, de imediato o arguido AA, que se encontrava a cerca de 1 metro de distância do JL, retirou do bolso uma arma de calibre 6,35 mm, com bala no carregador, esticou o braço e apontou-lha em direcção ao peito, disparando pelo menos dois tiros que o atingiram nos locais visíveis nas fotos de fls. 17 e 18 dos autos, causando as lesões descritas no relatório de autópsia, de fls. 375 a 396, als. A) e B) do hábito interno, sendo as primeiras causa directa da sua morte (alteração resultante do provimento do recurso pelo tribunal da Relação).

7. Após ser atingido com os dois disparos o JL virou-se, de costas para o grupo e dirigia-se para a escada de acesso ao respectivo estabelecimento, quando o arguido CC o surpreendeu pelas costas e o golpeou com uma faca nessa região, provocando-lhe as lesões melhor descritas no relatório de autópsia, de fls. 375 a 396, na al. c) do hábito externo e interno, as quais não foram causa de morte.

8. Agiu este arguido com o intuito conseguido de atingir o ofendido na sua integridade física, mesmo sabendo que a vítima acabara de ser baleado pelo seu amigo, aproveitando-se da sua debilidade e do facto de estar de costas para melhor conseguir os seus intentos.

9. A arma utilizada pelo arguido AA era pertença do arguido CC, que lha entregara no início da noite em virtude daquele usar roupas mais largas que disfarçariam melhor o seu transporte.

10. Em seguida, o grupo fugiu para a viatura de marca Opel, modelo Calibra, com a matrícula 00-00-LM, propriedade da testemunha N...., mas que a testemunha P.... conduziu, abandonando o local a grande velocidade.

11. Porém, no momento em que se preparavam para o fazer a testemunha EC arremessou contra o vidro traseiro da viatura a base de um chapéu-de-sol, em cimento, partindo e acabando por atingir a testemunha N.... na cabeça.

12. A viatura em causa veio a ser apreendida na posse do arguido BB e respectivo sobrinho, totalmente destruída pelo fogo.

13. De harmonia com o relatório de autópsia realizada ao cadáver do ofendido JL, junto a fls. 387 a 396 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, “a sua morte adveio das graves lesões traumáticas referidas na al. A) do hábito interno, as quais foram produzidas por um projéctil de arma de fogo e foram causa necessária de morte, inexistindo sinais de defesa activa/passiva”.

14. Segundo o mesmo relatório, consubstanciam-se tais lesões mortais em:

- “Ferida perfuro-contundente, transfixiva no 4º espaço intercostal esquerdo, situado cerca de 14 cm, para a esquerda da linha média esternal, com 0,6 cm de diâmetro médio (I’).

- Ferida perfuro-contundente, transfixiva do pulmão esquerdo com início na face anterior do lobo superior e terminando na face interna do lobo inferior, definindo um trajecto em túnel com infiltração sanguínea perifocal (I’’).

- Ferida perfuro-contundente, transfixiva dos folhetos do saco pericárdio sobre o ventrículo esquerdo (I’’’).

- Ferida perfuro-contundente, interessando o terço médio do epicárdio do ventrículo esquerdo, definindo um trajecto em canal (I’’’’).

- Ferida perfuro-contundente, transfixiva no 9º espaço intercostal posterior esquerdo, situada a cerca de 2 cm para a esquerda do corpo vertebral, com cerca de 0, 7 cm de diâmetro médio (I’’’’’) -

- Infiltração sanguínea nos músculos dorsais esquerdos, onde se encontra um projéctil de arma de fogo, provavelmente de calibre 6, 35, encamisado e deformado na base (I’’’’’’)”

15. A direcção do trajecto seguido pelo projéctil de arma de fogo que provocou as supra referidas lesões mortais foi I – I’- I’’- I’’’- I’’’’- I’’’’’- I’’’’’’ – de cima para baixo, de frente para trás e da esquerda para a direita.

16. As lesões provocadas pelo outro projéctil a nível dos hábitos interno e externo, referenciadas na al. B) não eram, só por si, necessariamente mortais, consubstanciando-se em:

- “Ferida perfuro-contundente, transfixiva, dos músculos do braço esquerdo, definindo um trajecto em túnel, com infiltração sanguínea perifocal, entre os orifícios aí referenciados como II e I’’.

- Ferida perfuro contundente, definindo um trajecto em túnel nos músculos torácicos Antero-laterais esquerdos, com início no orifício referenciado como III, na al. B) do Hábito Externo, terminando ao nível do bordo inferior da grelha costal do hemitórax esquerdo, onde se encontrou, na espessura da musculatura, um projéctil de arma de fogo, calibre 6, 35, encamisado, não deformado (I’’’)”.

17. A direcção do trajecto do projéctil que provocou as supra referidas lesões foi:

- II-II’- de cima para baixo, de trás para a frente, da esquerda para a direita.

- III – III’ – de cima para baixo da esquerda para a direita.

18. Mais resulta poderem as lesões em causa, descritas na al. B) do hábito externo e interno ter sido produzidas pelo mesmo projéctil de arma de fogo.

19. As lesões traumáticas referenciadas na al. C) dos hábitos externo e interno – ferida cortante no dorso, à direita da linha média, situada 29 cm abaixo do plano horizontal que passa no ombro direito e 1 cm para a direita da linha média posterior vertical, oblíqua para baixo e para a direita, com 2 cm de comprimento, com extremidade inferior regular e ferida cortante da apovernose dos músculos dorsais – foram produzidas por instrumento de natureza cortante e não eram, só por si, necessariamente mortais.

20. De harmonia com os relatórios de exame pericial realizado a fls. 334 a 336 e 339 a 341 dos autos:

- “as cápsulas enviadas e examinadas constituem – se como elementos de calibre 6, 35 mm, Browning (2,5 ACP ou.25 AUTO, na designação anglo-americana), de marca G.F.L./FIOCCHI, de origem Italiana, tendo sido, muito provavelmente, deflagradas por uma mesma arma (privilegiando-se uma pistola semi-automática como responsável), considerando-se que poderão permitir a realização de um eventual exame microscópico de comparação”;

- “Os projécteis enviados e examinados constituem-se como elementos de calibre 6, 35 mm, Browning (2,5 ACP ou.25 AUTO, na designação anglo-americana), de marca GECO, de origem Alemã, G.F.L/FIOCCHI, de origem italiana ou LE/LEADER, de origem Europeia, tendo sido disparados por uma mesma arma, considerando-se que poderão permitir a realização de um eventual exame microscópico de comparação”

21. Neste último exame também se concluiu que:

- “o tipo de vestígios observados nos dois (2) projécteis é característico de elementos disparados por armas adaptadas posteriormente ao seu fabrico ao calibre 6, 35 mm Browning, (armas transformadas), armas com o cano artesanal ou armas legítimas com o seu cano muito gasto, admitindo-se, portanto, como possível, que uma arma com estas características tenha sido a responsável pelo disparo dos projécteis”.

22. Agiu o arguido AA com o intuito conseguido de provocar a morte do ofendido JL, para cujo fim efectuou dois disparos de arma de fogo que direccionou para o peito do ofendido, conhecendo as características altamente letais do meio utilizado e agindo de forma, inesperada, desleal e sem motivo atendível, sabendo que a vítima não possuía qualquer tipo de arma ou objecto com que pudesse atacar ou defender-se, revelando-se tal “modus operandi” reprovável e perverso.

23. Sabia que arma de fogo que utilizou, tendo em conta as suas características próprias, já que de uma arma adaptada se tratava, era legalmente considerada como arma proibida, mas não se coibiu de a usar, sabendo que, para além do mais, também não era titular da competente licença de uso e porte de arma.

24. Agiram os arguidos de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

25. O arguido AA, apenas prestou declarações depois de produzida a prova arrolada, confessando ter disparado os dois tiros contra a vítima; exerce a profissão de vendedor ambulante, auferindo em média cerca de 700 a 800 euros mensais; habita em casa própria e é pai de três filhos com idades de 1, 6 e 8 anos; possui o 6º ano de escolaridade.

No procº nº 151/98.0SRLSB do 4º Juízo 1ª secção do tribunal Criminal de Lisboa, por factos ocorridos em 05.02.98, foi condenado em 03.06.2003, pelo crime de detenção de arma proibida, na pena de 5 meses de prisão, cuja execução ficou suspensa pelo período de 3 anos. (fls. 649).

26. O BB exerce a profissão de vendedor ambulante, auferindo em média de 700 euros mensais; é pai de 3 filhos com idades de 3, 6 e 9 anos de idade; habita em casa de renda social, apenas sabe assinar o seu nome.

27. O CC, apenas prestou declarações depois de produzida a prova arrolada, confessando que agrediu a vítima pelas costas com uma faca; trabalha num talho, auferindo em média cerca de 650 euros mensais; habita em casa dos pais e possui o 5º ano de escolaridade.

No procº nº 589/04.5SGLSB da 5ª Vara Criminal de Lisboa, por factos ocorridos em 25.07.2004, foi o mesmo condenado em 02.02.2006, pelo crime de homicídio qualificado na forma tentada, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão. […].

28. A vítima permaneceu com vida até cerca de 1 hora após as agressões de que foi vítima, tendo sido transportado de carro pela testemunha EC até Colares.

29. Nesta localidade, foi transportado até aos Bombeiros, permanecendo ainda consciente neste lapso de tempo.

30. Para além destas lesões provocadas pelo projéctil que causou a morte ao JL, o falecido sofreu ainda as lesões, embora não letais, determinadas pelo outro projéctil que o atingiu, que igualmente causaram sofrimento.

31. A facada desferida pelo arguido CC, à traição e já depois de disparados os dois tiros, embora não tenha sido cauda de morte provocou ao falecido JL dores e lesões físicas.

32. A vítima tinha à data da sua morte 38 anos, era um homem activo na plena posse das suas faculdades mentais e físicas, saudável, e com alegria de viver.

33. Era ainda reputado por todos quantos o conheciam, como bom trabalhador, responsável, bom pai, irmão, filho e companheiro.

34. Com a perda da sua vida, o JL perdeu o gozo dos sentimentos que o ligavam aos seus 3 filhos menores, (há data com 15, 9 e 2 anos de idade respectivamente), à sua mãe, à sua irmã, à sua família em geral e aos seus amigos.

35. Ao ser atingido de frente com dois tiros o JL, durante o curto período de vida que ainda teve, sofreu dores fortes e agudas decorrentes das lesões provocadas pelo disparo e ainda psicologicamente com o pavor da morte.

36. A vítima tinha com os seus filhos e mulher um bom relacionamento e respeito mútuo, sendo um pai atento e presente, ficando todos com um profundo desgosto, ainda hoje sentido, pela morte ocorrida nas circunstâncias descritas.

37. O demandante FC tinha, à data da morte do seu pai, 15 anos, vivia com este, com o seu irmão e com a mãe, em clima de harmonia.

38. A morte violenta de JL afectou de modo irreversível a vida do demandante FC, o qual também perdeu o suporte económico do seu agregado familiar.

39. O facto da morte do JL ter sido causada na sequência de acontecimentos que se iniciaram com uma agressão ao FC, contribuiu para que este sinta ainda maior angústia pela morte daquele.

40. O FC esteve com o seu pai, nos instantes que se seguiram à agressão de que o mesmo foi alvo e que culminou na sua morte, tendo falado com ele e presenciado o seu sofrimento, o qual lhe confidenciou sentir que “não iria sobreviver”.

41. Após estes factos desenvolveu uma depressão que reclamou cuidados médicos, vindo o FC a ser acompanhado em consulta de psicologia desde a data dos factos, tal como decorre da declaração médica que ora se junta como doc. 1.

42. O assistente, JL (filho) ora demandante, tinha à data da morte do seu pai, apenas 1 ano, vendo-se para sempre privado da figura paterna biológica, da sua companhia, afecto e apoio.

43. Na altura em que o seu pai morreu, a DL tinha apenas 11 anos e embora, não vivesse com ele, o mesmo foi sempre ao longo da curta vida um pai presente, interveniente e preocupado com ela.

44. Mantinha com a demandante uma relação muito estreita e afectuosa, estando na sua companhia amiúdes vezes, recebendo com dor e choque a notícia da morte do seu pai.

45. À data da sua morte, o JL, explorava o estabelecimento em que se deram os factos em discussão nos presentes autos.

46. De acordo com a cópia da declaração de IRS do falecido JL relativa ao exercício de 2003, junta como doc. 2, o mesmo auferia a título de rendimentos da categoria B – prestação de serviços, € 46.954,27 e € 4.938,23 de rendimentos provenientes do trabalho dependente, num total de € 51.892,5 anuais.

47. O vencimento de JL era destinado, para a satisfação das necessidades do seu agregado familiar e da sua filha DL(que com ele não residia), já que era o seu único suporte e fonte de rendimentos, sendo pelo menos 2/3 do mesmo, gastos com os demandantes nas despesas necessárias ao seu sustento, incluindo as da educação dos seus filhos.

48. Os demandantes FC e João viviam com o pai, o falecido JL e com a mãe, FS, sendo a vítima o único sustento da família, uma vez que a sua companheira se encontrava desempregada já há dois anos.

49. Era o falecido quem assegurava todos os encargos decorrentes da vida normal dos seus filhos que com ele viviam, pagando a renda de casa (no montante de € 300) e as despesas de água, luz, telefone, gás.

50. Para além destas despesas, era ainda a vítima JL quem pagava a alimentação, vestuário, calçado, educação e saúde dos seus dois filhos menores.

51. Cifram-se em cerca de € 500 mensais as despesas que o JL teria com o seu filho FC.

52. Nas consultas que frequentou, devido ao abalo psicológico sofrido, o demandante FC despendeu € 1.335 tal como se alcança da declaração médica que já se juntou como doc.1.

53. Também o demandante JL (filho) vivia com o seu pai, à data da morte deste, nos mesmos termos supra descritos quanto ao demandante FC.

54. Embora a DL, 3ª demandante, não vivesse com o seu pai este era responsável pelo pagamento de uma prestação alimentícia que fora fixada, em sede de processo de regulação de poder paternal que correu termos no 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Sintra, no valor de € 124,70 mensais (actualizável segundo o índice anual de preços), cuja cópia se junta como doc. 3, sendo que ainda contribuía para as despesas relativas à educação, saúde, vestuário e calçado da mesma.

55. Á data da sua morte, o JL contribuía, em média, para o sustento da sua filha DL com € 175 mensais.

Factos não provados:

Não se provou que tivesse sido o arguido BB quem agrediu o menor FC no interior da discoteca e de cuja agressão resultaram as lesões descritas na acusação.

8. Recurso do arguido CC:

Como referem os magistrados do Ministério Público, o recurso não é admissível.

Não é admissível face ao disposto no artigo 400º, nº 1, alínea e) do CPP vigente ao tempo da decisão da 1ª instância, nem perante a actual disciplina do artigo 400º, nº 1, alínea f), após a Lei nº 29/2007, de 29 de Agosto, que determina a irrecorribilidade dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a oito anos.

O recurso é, assim, rejeitado, como determina o artigo 420º, nº 1, alínea b) do CPP.

9. Recurso do arguido AA:

Nas conclusões da motivação, o recorrente define como objecto de recurso cinco questões.

- Primeira questão:

(i) - Omissão de pronúncia do acórdão recorrido por não ter tratado da invocação do recorrente nos pontos 17 a 19 das conclusões da motivação de recurso – erro notório na apreciação da prova face à conjugação do facto dado como provado no ponto 5 da matéria de facto conjugado com as regras da experiência;

(ii) - Omissão de pronúncia relativamente ao alegado nos pontos 21º e 22º das conclusões – aplicação e consequência do princípio in dubio pro reo em relação à alegada agressão da vítima ao recorrente;

(iii) - Omissão de pronúncia quanto ao pedido de renovação da prova formulado pelo recorrente (conclusões 1ª a 3ª).

Segunda questão:

Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (conclusões 4ª a 8ª).

Terceira questão:

Concorrência dos pressupostos da legítima defesa, ou, ao menos, de excesso de legítima defesa (conclusões 9ª a 26ª).

Quarta questão:

Inexistência de fundamentos para a qualificação do homicídio por motivo fútil ou com o emprego de meio particularmente perigoso ou insidioso (conclusões 27ª a 34ª).

Quinta questão:

Medida da pena e consideração de circunstâncias pessoais (condições económicas e sociais; confissão; ausência de antecedentes) não devidamente valoradas (conclusões 35ª a 38ª).

10. O recorrente argui de nulo o acórdão recorrido por omissão de pronúncia, com uma tripla ordem de fundamentos.

(i) - Salienta, em primeiro lugar, que tendo alegado (conclusões 17ª a 19ª da motivação de recurso para a Relação) “erro notório” na apreciação da prova, «uma vez que do facto dado com provado no ponto 5, conjugado com as regras da experiência comum, decorre que a vítima se preparava para agredir o recorrente», haverá omissão de pronúncia no caso de «não de entender que a decisão recorrida não procedeu à alteração da matéria de facto no sentido de se dar como provado a verificação de um dos requisitos da legítima defesa – agressão actual, ilícita e iminente».

Vê-se, porém, pelos termos da formulação, que a questão está colocada de modo impróprio, fora do âmbito processual da categoria que o recorrente invoca.

A omissão de pronúncia constitui uma patologia da decisão que consiste numa incompletude [ou num excesso] da decisão, analisado por referência aos deveres de pronúncia e decisão que decorrem dos termos das questões suscitadas e da formulação do objecto da decisão e das respostas que a decisão fornece.

A omissão traduz-se, assim, como resulta da tradução normativa da figura, na falta de tratamento e decisão (pronúncia) quando o tribunal deixa de conhecer de questões que deveria apreciar ou conheça de questões de que não poderia conhecer – artigo 379º, nº 1, alínea c) do CPP.

A omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do tribunal em caso ou sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa (a “pronúncia”) sobre questões que lhe sejam submetidas.

As questões que o juiz deve apreciar são todas aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (artigo 660, nº 2 do CPC), e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual.

As questões que são submetidas ao tribunal constituem o thema decidendum, como complexo de problemas concretos sobre que é chamado a pronunciar-se. Os problemas concretos que integram o thema decidendum sobre os quais o tribunal deve pronunciar-se e decidir, devem constituir questões específicas que o tribunal deve, como tal, abordar e resolver, e não razões, no sentido de argumentos, opiniões e doutrinas expostas pelos interessados na apresentação das respectivas posições (cfr., v. g., os acórdãos do Supremo Tribunal, de 30/11/05, proc. 2237/05; de 21/12/05, proc. 4642/02 e de 27/04/06, proc. 1287/06).

A “pronúncia” cuja “omissão” determina a consequência prevista no artigo 379º, nº 1, alínea c) CPP – a nulidade da sentença – deve, pois, incidir sobre problemas e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objecto que é submetido á cognição do tribunal e não aos motivos ou as razões alegadas.

A verificação da existência da nulidade depende, por isso, da identificação das questões que a decisão deveria apreciar de acordo com a definição do objecto ou thema a decidir, com a configuração que resulte da impostação do problema pelos interessados e do modo como esteja processualmente definido, ou que sejam de conhecimento oficioso. A sentença deve pronunciar-se sobre todas as questões suscitadas que tenham relação com o objecto processual a decidir, e o juízo sobre a relevância, a razoabilidade ou a pertinência das questões tem de ser expresso. Mas, em consequência, o resultado da ponderação sobre as questões colocadas releva já do julgamento (matéria) e não do processo ou do vício (processual) do acto.

Reconduzida a noção à sua exacta perspectiva processual, relativa a acto e não ao conteúdo material do julgamento, e comparando o alegado com o decidido, vê-se que a invocação do recorrente não se refere a alguma omissão de pronúncia (incompletude do acto) mas ao sentido do julgamento do acórdão recorrido.

A alegação não refere, com efeito, qual o ponto que a sentença não apreciou e cuja análise e ponderação omitiu; diversamente, e por isso fora do conceito de omissão de pronúncia, a discordância do recorrente reverte apenas ao conteúdo do acórdão que se pronunciou e decidiu sobre os pontos da matéria de facto questionados, não acolhendo o sentido em que o recorrente pretendia o julgamento sobre os pontos de facto que indicou.

Aliás, a omissão ou existe ou não existe: não pode ser omissão condicional, como seria na perspectiva em que o recorrente coloca o problema.

Improcede, pois, a alegação.

(ii) - Em outro fundamento, o recorrente considera que se verifica também omissão de pronúncia relativamente à questão suscitada nas conclusões 21ª e 22ª do recurso para a Relação, uma vez que o acórdão recorrido não conheceu de tal questão.

A comparação entre o objecto de recurso para a Relação, delimitado nas conclusões 21ª e 22ª, e o conteúdo do acórdão recorrido, não permite, porém, concluir pela existência do vício invocado pelo recorrente.

Nas referidas conclusões o recorrente resumiu a alegação concluindo que o acórdão recorrido não se pronunciou sobre a aplicação do princípio in dubio, que deveria ter sido considerado, uma vez que o tribunal colectivo expressamente afirmou dúvidas sobre a prova de facto que directamente respeitava à defesa do recorrente, com a consequência de deverem ser «dados como provados factos [a agressão da vítima] que [lhe] eram favoráveis».

Todavia, colocado assim o problema, o recorrente, na substância, não se refere a alguma omissão ou incompletude do acórdão na abordagem dos temas que foram submetidos à decisão do tribunal de recurso, mas antes ao próprio conteúdo e ao âmbito material e de julgamento da decisão.

Com efeito, ao decidir o recurso sobre a matéria de facto com o sentido em que decidiu – e como matéria de julgamento e conteúdo da decisão e não de falta de decisão – o acórdão recorrido pronunciou-se sobre os pontos de facto que vinham discutidos, de forma a retirar autonomia de formulação ao ponto questionado, não permitindo espaço de suporte na alegação do recorrente.

No contexto da impugnação da matéria de facto, a invocação do princípio in dubio no recurso para a Relação tinha como pressuposto a fundamentação da decisão da primeira instância, que manifestava o estado de dúvida [«sérias dúvidas»] sobre a alegação e a versão do recorrente de que a vítima «tê-lo-á tentado agredir a murro».

O motivo, porém, não poderia ser isolado, pois integrava-se no núcleo da divergência sobre a matéria de facto que o recorrente impugnou no recurso para a Relação, centrado na conjugação e na sequência dos factos referidos nos pontos 5 e 6 da matéria de facto.

A este respeito e perante a nova ponderação em recurso da prova pertinente processualmente disponível, o tribunal da Relação modificou a decisão sobre a matéria de facto (alteração do ponto 6), e neste reordenamento não afirmou, nem deixou espaço para a afirmação das dúvidas expressas na decisão da primeira instância.

A convicção da Relação, lida e interpretada pela fundamentação do acórdão e pela reconfiguração factual do ponto 6 da matéria de facto, sobrepõe-se às dúvidas da primeira instância, eliminando, assim, os fundamentos que antes poderiam ter sustentado a invocação do princípio in dubio.

A pronúncia da Relação sobre os pontos da matéria de facto questionados no recurso, com o sentido do julgamento sobre a sequência factual em causa retirou espaço de autonomia e objecto às conclusões 2ª e 3ª da motivação do recorrente.

A discordância manifestada não é, assim, sobre a pronúncia, mas sobre o resultado da pronúncia do tribunal a quo.

(iii) - O recorrente ainda que o acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia, por não ter decidido sobre a pretensão de renovação da prova – declarações do arguido.

A alegação parte, todavia, de um equívoco processual.

O pedido sobre a renovação da prova é decidido pelo relator no exame preliminar – artigo 417º, nº 7 do CPP. E a fls. 2049 o relator tomou posição sobre a renovação da prova em sentido não coincidente com a pretensão do recorrente. Discordando da decisão de relator, deveria o recorrente ter reclamado para a conferência – artigo 417º, nº 8 do CPP.

E teve possibilidade processual de o fazer pelo menos após a notificação para a audiência.

A competência para decidir é, pois, do relator – ou, por reclamação, da conferência – e a sequência processual e o acórdão sobre a matéria do recurso pressupõe mesmo resolvida a questão da renovação da prova, que deve ser decidida no momento processual adequado.

Não cabe, assim, ao tribunal da Relação pronunciar-se sobre a renovação da prova no acórdão que decide o recurso, que constitui uma questão a montante e que se pressupõe nesse momento definitivamente resolvida, dispondo o recorrente dos meios processuais adequados para, no momento próprio, reagir à decisão que for tomada pelo relator sobre a renovação da prova.

11. Segunda questão:

O recorrente alega que se verifica insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

A “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, a que se refere o artigo 410º, nº 2, alínea a) do CPP como um dos “vícios” em matéria de facto, consiste numa carência de factos que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis, e que impede que sobre a matéria da causa seja proferida uma decisão segura; a “insuficiência” relevante não pode ser considerada apenas em relação a uma concreta decisão que esteja em causa, devendo atender-se, para aferir a carência factual para uma decisão segura, ao quadro das várias soluções plausíveis da questão de direito (cfr., v. g., acórdãos do Supremo Tribunal de 24/05/06, proc. 816/06 e de 24/4/06, proc. 363/06).

Tendo presente o sentido da categoria processual referida, os termos da invocação revelam, no entanto, que o recorrente não se situa no plano do vício da matéria de facto, nas no âmbito da discordância sobre o julgamento.

E esta leitura da posição do recorrente aparece manifesta pelos termos em que argumenta. É que não apenas revela discordância sobre o julgamento da matéria de facto (fls. 9 e segs. da motivação de recurso), como coloca a insuficiência em alternativa: não existiria “insuficiência”, ficando «prejudicada a questão da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada», «ficando satisfeita a pretensão do recorrente» se o acórdão partir da premissa «da existência de um dos requisitos da legítima defesa – agressão iminente por parte da vítima».

Esta perspectiva do recorrente revela que o problema não está numa eventual “insuficiência”, que não pode ser condicional, mas no modo e no resultado do julgamento de tribunal a quo perante os factos provados.

Improcede, pois, este fundamento.

12. Terceira questão:

O recorrente defende que se verifica a concorrência dos pressupostos da legítima defesa, ou, ao menos, de excesso de legítima defesa.

Diz-se em legítima defesa - artigo 32 do Código Penal - o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro; a legítima defesa afasta a ilicitude do facto.

A ideia básica subjacente à legítima defesa está contida na afirmação de que o direito não tem de retroceder face ao injusto, entendida a afirmação e as suas consequências nem certo sentido de adequação social.

A aceitação pelo direito da autorização para a auto-defesa pode compreender-se numa perspectiva jurídico-individual como o direito de auto-afirmação do indivíduo através da defesa da sua própria pessoa perante um ataque antijurídico de outrem, mas também numa perspectiva ou ponto de vista jurídico-social, de acordo com o princípio de que o direito não deve ceder perante o injusto.

A faculdade de auto-protecção e a ideia de afirmação do direito servem de fundamento à configuração da legítima defesa nas construções dogmáticas modernas, reflectidas nas definições sedimentadas e acolhidas nos códigos, embora mais centradas na perspectiva jurídico-individual - protecção de bens jurídicos individuais do agente do comportamento defensivo ou de terceiro (cfr, HANS-HEINRICH JESCHECK e THOMAS WEIGEND, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, trad. da 5ª edição, 2002, p. 359 ss.).

Segundo a definição mais clássica de legítima defesa - acção necessária para repelir por si mesmo um ataque actual e antijurídico, que essencialmente vem aceite no artigo 32º do Código Penal - a situação de defesa pressupõe e tem de ser desencadeada por uma agressão actual e ilícita contra o agente ou terceiro, afectando bem jurídico susceptível de ser protegido através de defesa.

Deve, pois, existir uma agressão, que significa toda a lesão ou a iminência de lesão (perigo imediato) de um interesse juridicamente protegido do agente ou de terceiro, desde que o comportamento do agressor se apresente com um mínimo de causalidade de acção.

Mas agressão actual. Para efeito de integração do pressupostos da situação de legítima defesa a agressão é actual quando está em execução ou quando está iminente, porque o bem jurídico se encontra já imediatamente ameaçado; a agressão está iminente quando, embora ainda não iniciada numa aproximação analógica aos elementos da tentativa, se deva seguir imediatamente segundo a leitura objectiva da situação de um terceiro exterior e não pela representação subjectiva do agente. A iminência da agressão estará presente nas situações em que se saiba antecipadamente, com certeza ou com elevado grau de probabilidade, que terá lugar.

A situação de legítima defesa começa logo que exista um perigo de agressão, com carácter imediato, que ameace um interesse protegido. Mas, para determinar a iminência ou a actualidade é decisivo o prognóstico objectivo de um espectador experimentado colocado na situação do agente e não a representação subjectiva deste. A mera intenção, sem ser exteriormente accionada, não constitui iminência de agressão. (cfr., v. g., FIGUEIREDO DIAS, “Direito Penal, Parte Geral”, Tomo I, 2ª edição, p. 411 e 412; HANS-HEINRICH JESCHECK e THOMAS WEIGEND, cit. p. 366).

A iminência da agressão («imediatamente iminente»), com alguma analogia com o começo da tentativa, ocorrerá quando a ameaça de ofensa é mais do que uma intenção, mas se pode transformar imediatamente numa lesão; e estrita fase final e exteriorizada de um acto preparatório, imediatamente prévia ao começo da tentativa, pode ser o início de uma conduta que dentro de um processo histórico único dará lugar à agressão; por em prática ou manifestar externamente a vontade de lesão de um bem jurídico: v. g., um movimento agressivo com a mão ou um gesto com significado e interpretação factual semelhante (Cfr. CLAUS ROXIN, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, “Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito”, p. 619-621).

É susceptível de legítima defesa qualquer interesse juridicamente protegido; a agressão deve ser antijurídica (todo o ataque que objectivamente infrinja o ordenamento jurídico), e actual, no sentido em que a agressão está iminente, a acontecer, a ter lugar no próprio momento ou persista em sequência. Na consideração da actualidade da agressão, o que releva e será decisivo é o prognóstico objectivo de uma pessoa experimentada colocada na situação do agredido e não a representação subjectiva deste; a intenção de agredir que se não revele externamente não constitui agressão susceptível de integrar os pressupostos da legítima defesa (cfr. idem, p. 366-7).

Perante uma agressão actual e antijurídica pode ter lugar a defesa necessária. A legítima defesa, como defesa necessária, supõe, porém, uma vontade de defesa, mas não no sentido de exclusão: desde que exista vontade de defesa, podem concorrer, para além desta, outros motivos (v. g., ódio, indignação, vingança), mas com tratamento específico quando, perante o animus deffendendi, sobrelevem a necessidade de defesa.

A necessidade (artigo 32º do Código Penal: “meio necessário”) da acção defensiva para repelir o ataque constitui, assim, um pressuposto da situação de legítima defesa. Mas necessidade da acção defensiva, e não, porque o plano de consideração já é logicamente posterior, adequação estrita do meio concretamente empregue na acção defensiva.

A exigência da necessidade que qualifica os meios de defesa admissíveis traduz-se na escolha do meio menos gravoso para o agressor, de acordo com o juízo do momento, mas com natureza ex ante, avaliando objectivamente toda a dinâmica do acontecimento.

A acção defensiva necessária é a que é idónea para a defesa, e constitua o meio menos prejudicial para o agressor. A avaliação da necessidade depende do conjunto de circunstâncias nas quais ocorre a agressão e a reacção, especialmente a intensidade do concreto meio ofensivo e da ofensa, as características pessoais do agressor em contraposição com as características pessoais do defendente (idade, compleição, experiência em situações de confronto, perigosidade e o modo de actuação) bem como dos meios disponíveis para a defesa, e deve valorar-se sob uma perspectiva objectiva, isto é, tal como um homem médio colocado na posição do agredido teria valorado as circunstâncias da agressão.

A necessidade da acção defensiva supõe que esta não deve passar além do que seja adequado para afastar e repelir eficazmente a agressão - princípio da menor lesão para a agressor, avaliada segundo critérios objectivos; por isso, quem defende deve escolher de entre os meios eficazes de defesa que estejam, em concreto, à sua disposição, aquele que resulte menos perigoso e que cause menor dano.

A ponderação da necessidade (menor lesividade) tem, porém, de ser compreendida nas circunstâncias do caso: a defesa pode ser intensa para fazer terminar rápida e completamente a agressão ou a eliminação do perigo, não sendo exigível que o agredido apenas utilize tímidos intentos de defesa que podem fazer correr o risco de continuação ou de intensificação da agressão (cfr. idem, p. 368).

A interpretação da exigência de “necessidade” deve conduzir ao resultado politico-criminalmente desejável de que os erros objectivamente insuperáveis sobre a necessidade do meio defensivo sejam tomados em prejuízo do agressor.

Na ponderação sobre a necessidade dos meios não deve, porém, entrar-se em linha de conta com a possibilidade de fuga; escapar não é repelir a agressão (cfr. FIGUEIREDO DIAS, cit., p. 419; CLAUS ROXIN, cit., p. 631-633).

A necessidade e o exame sobre a necessidade surgem, porém, como se referiu, ex ante, e não supõem uma ponderação de proporcionalidade dos bens jurídicos implicados.

É esta a posição maioritária na doutrina nacional, que nos últimos cinquenta anos não parece atender ou considerar a exigência de proporcionalidade dos bens, fundamentando-se, para tanto, no princípio de que «o direito não tem que ceder ao ilícito» (cfr. FIGEUIREDO DIAS, cit., p. 428; AMÉRICO A. TAIPA DE CARVALHO, «A Legítima Defesa», 1995, págs. 423-424; e sobre as diversas posições na questão, TERESA QUINTELA DE BRITO, «Homicídio justificado em legítima defesa e em estado de necessidade», in “Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues”, vol. I, p. 185, ss.).

O uso de um meio não necessário constitui excesso de meios ou excesso intensivo que não exclui a ilicitude do facto defensivo – artigo 33º do Código Penal.

Vistos os elementos essenciais da legítima defesa, há que determinar se a reconstituição processual do caso através da conjugação dos factos provados permite sustentar a posição defendida pelo recorrente.

A começar pelo pressuposto de base da legítima defesa – a «agressão actual e ilícita».

Os factos provados nos pontos 1 a 6, especialmente a sequência que ressalta da descrição nos pontos 5 e 6, e a interpretação congruente dos comportamentos no contexto específico em que ocorreram, constituem os elementos relevantes.

A sequência factual revela um complexo multilateral de actos, em chegada contiguidade de tempo e espaço e com proximidade grupal de intervenientes, a impor uma observação (e apreensão) dinâmica e conjugada.

O contexto da perturbação que os factos expõem começa pela manifestação de um conflito entre dois grupos de pessoas no interior de uma discoteca, «que [na data] se inaugurava», a horas já altas da madrugada (entre as 4 e as 5 horas), com provocação de danos do interior do estabelecimento.

O filho do proprietário de estabelecimento interveio e foi agredido pelo arguido CC, ficando ferido.

De seguida o proprietário de estabelecimento (a vítima JL) «ao ver o filho FC a sangrar», «saiu também da discoteca, dirigiu-se ao grupo dos arguidos que se encontrava ao pé da escada exterior de acesso, em visível estado de exaltação, devido à agressão perpetrada contra o seu filho FC e pelos distúrbios causados no interior da discoteca e desferiu um soco e empurrão na testemunha N..., provocando o desequilíbrio deste» - ponto 5 da matéria de facto.

«Após ter dado um soco e empurrão no N..., JL virou-se e quando o JL se vira na direcção em que se encontravam o AA e o CC, de imediato o arguido AA, que se encontrava a cerca de 1 metro de distância do JL, retirou do bolso uma arma de calibre 6,35 mm, com bala no carregador, esticou o braço e apontou-lha em direcção ao peito, disparando pelo menos dois tiros» que o atingiram naquela zona, afectando órgãos vitais e causando-lhe a morte – ponto 6.

Perante a reconstituição descrita – que foi a possível nas instâncias, e que resultou de precisão pelo tribunal da Relação no provimento de parte do recurso da matéria de facto – a interpretação mais plausível de acordo com o id quod como regra da experiência, essencial na compreensão das interacções pessoais dinâmicas no referido contexto, e o sentido da apreensão, ex ante, segundo a perspectiva de um observador externo, de acções humanas no contexto descrito, apontaria para ver ou sentir no movimento da vítima a iminência de uma agressão.

No ambiente de exaltação e conflito, determinado pelos factos imediatamente anteriores, a acção da vítima JL, dirigindo-se [«virando-se na direcção»] ao recorrente e ao arguido CC, que faziam parte de um dos grupos que antes se tinham confrontado no interior da discoteca (pontos 1 e 2 da matéria de facto), na sequência imediata da agressão a N..., apresentava, no contexto e no movimento, toda a aparência de se lhe seguir, com toda a probabilidade, uma agressão ao recorrente ou ao arguido CC.

A interpretação dos factos provados de acordo com as regras da experiência não pode objectivamente excluir este sentido – que é, aliás, o mais plausível contextualmente, numa perspectiva contemporânea e exterior aos agentes.

Não pode, pois, ser excluída a probabilidade – rectius, a iminência - de uma agressão por parte da vítima, como, de resto, o próprio acórdão recorrido a não afasta quando afirma admitir «que a atitude da vítima JL poderia configurar não apenas um acto preparatório, mas já o iniciar do iter criminis […]».

Para ser legítima, no entanto, a defesa tem de ser necessária. A necessidade liga-se ao próprio fundamento teleológico da causa de exclusão da ilicitude – não ceder perante o ilícito; não será necessária quando, por exemplo, se verifique uma «crassa desproporção» entre a natureza, qualidade ou intensidade da agressão e a gravidade das consequências da reacção. Agressões irrelevantes não poderão ser repelidas causando a morte; não pode existir, analisada caso a caso, uma desproporção intolerável entre a natureza da agressão e a gravidade das consequências da reacção (cfr. FIGUEIREDO DIAS, cit., p. 430; CLAUS ROXIN, cit., p. 663).

Mas, mesmo sendo necessária, a defesa legítima exige que se verifique uma adequação dos meios usados para repelir a agressão ou afastar a iminência da agressão. O artigo 33º, nº 1 do Código Penal determina directamente que o excesso intensivo dos meios de reacção não afasta a ilicitude.

E também uma vontade de defesa. Mas a actuação com vontade de defesa depende dos bens jurídicos ameaçados pela agressão. Existindo o conhecimento de uma situação objectiva de legítima defesa, não tem sentido a exigência adicional, como se fosse autónoma, de uma co-motivação de defesa (cfr. FIGUEIREDO DIAS, cit. p. 438 e ROXIN, cit. p. 667).

A vontade de defesa concorrerá, necessariamente, quando objectivamente se verifiquem os pressupostos de actuação e quando o agente actue no quadro desses pressupostos. A confluência ou a agregação de elementos de vontade e de finalidades não exclui a vontade de defesa.

Voltando às circunstâncias do caso, pode dizer-se que, mesmo verificado o pressuposto de «agressão iminente» (ou, melhor, iminência equivalendo já a actualidade), os factos provados afastam manifestamente a integração desta causa de exclusão da ilicitude, porque não concorrem outros elementos, especialmente a necessidade de defesa, uma vez que se surpreende uma desproporção intolerável entre a leitura objectiva do comportamento e do movimento da vítima e a natureza e a intensidade da reacção do recorrente.

Mas, de todo o modo, no limite, sempre existiria afetação do critério e do pressuposto da necessidade do meio pelo excesso intensivo do meio de reacção utilizado, que produziu as mais gravosas consequências para a vítima, quando outros (vários) modos de reacção menos intensos seriam objectivamente adequados à finalidade de evitar a atitude desta e a suster ou a eliminar a iminência da agressão.

A ilicitude da actuação do recorrente permaneceria, integrando os factos um crime de homicídio.

E, nesta perspectiva, o excesso intensivo revela-se tão manifesto, que nunca poderia justificar, desde logo por indeclináveis exigências de prevenção geral, qualquer atenuação especial admitida ainda pelo artigo 33º, nº 1 do Código Penal.

Ainda no âmbito dos pressupostos da legítima defesa, a conjugação dos factos provados, no sentido de reconstituição da imagem global do facto que se apresente inteiramente congruente, ou pelo menos congruente para permitir a conclusão das instâncias sobre o julgamento, suscita alguns problemas.

Parece, com efeito, haver espaços de difícil compatibilidade, quando apreciados segundo as regras da experiência, entre o resultado do reordenamento factual do ponto 6 e a intensidade das afirmações constantes do ponto 22 da matéria de facto.

No ponto 22 da matéria de facto, as instâncias consideraram provado que o recorrente «agiu» «com o intuito conseguido de provocar a morte do ofendido JL, para cujo fim efectuou dois disparos de arma de fogo que direccionou para o peito do ofendido, conhecendo as características altamente letais do meio utilizado e agindo de forma, inesperada, desleal e sem motivo atendível, sabendo que a vítima não possuía qualquer tipo de arma ou objecto com que pudesse atacar ou defender-se, revelando-se tal “modus operandi” reprovável e perverso».

A interpretação objectiva, como tem de ser, para reconstruir a “imagem global do facto”, não permite excluir, como se salientou, uma leitura da sequência factual descrita nos pontos 5 e 6 compatível com a (pelo menos) aparência objectiva de uma situação de iminência de agressão.

Daí que, também objectivamente, para não cair num qualquer direito penal do agente, a compreensão do ponto 22 só possa ser congruente se não tiver uma leitura ao pé da letra chegada às fórmulas (quase tabelares) que contém, mas antes que transmita uma imagem global do facto sustentável segundo as regras da experiência e a revelação externa e objectiva dos comportamentos, a normalidade dos acontecimentos em interacção e as reacções humanas.

Desde logo há que afastar as formulações conclusivas ou puros juízos de valor, que ou têm suporte factual que os permita, ou são meras expressões soltas que não constituem factos da vida ou processualmente reconstituídos. Não têm, apenas por si mesmo, sentido como matéria de facto as expressões «inesperada», «desleal», «reprovável» e perverso».

Na leitura objectiva que permite o ponto 6, a descrição da acção do recorrente não constitui, no complexo global do facto, base se suporte, em factos, para as conclusões do ponto 22. Apenas restará, por isso, como puro facto, indirectamente apreendido, a referência ao «intuito» de provocar a morte do ofendido pelos disparos dirigidos à zona do peito.

Porém, interpretando e conjugando congruentemente os factos na “imagem global”, o que emerge é uma situação em que, objectivamente, concorre (ou não pode ser excluído) um dos pressupostos da legítima defesa (o primeiro na ordem de construção do conceito – a iminência de uma agressão), sem todavia concorrerem outros pressupostos, como sejam a necessidade de defesa ou, no limite, a necessidade do meio.

Isto é, uma situação que não pode ser considerada como legítima defesa, por «crassa desproporção» entre a aparência, ou a iminência objectiva de uma agressão e a intensidade da reacção.

A desproporção (excesso extensivo) ou o excesso de meios (excesso intensivo) não retiram a ilicitude do facto do recorrente, que tem, por isso, em consequência, de ser integrado como crime de homicídio.

13. Quarta questão:

As instâncias – o tribunal colectivo com a aceitação, por remissão argumentativa da Relação – consideraram, porém, integrado o crime qualificado de homicídio pelas circunstâncias das alíneas d), g) e h) do nº 2 do artigo 132º do Código Penal.

O crime de homicídio qualificado, previsto no artigo 132º do Código Penal, constitui uma forma agravada de homicídio, em que a qualificação decorre da verificação de um tipo de culpa agravado, definido pela orientação de um critério generalizador enunciado no nº 1 da disposição, moldado pelos vários exemplos-padrão constantes das diversas alíneas do nº 2 do artigo 132º.

O critério generalizador está traduzido na cláusula geral com a utilização de conceitos indeterminados - a especial censurabilidade ou perversidade do agente; as circunstâncias relativas ao modo de execução do facto ou ao agente são susceptíveis de indiciar a especial censurabilidade ou perversidade e, assim, por esta mediação de referência, preencher e reduzir a indeterminação dos conceitos da cláusula geral.

Sendo elementos constitutivos do tipo de culpa, a verificação de alguma das circunstâncias que definem os exemplos-padrão não significa, por imediata consequência, a realização do tipo especial de culpa e a directa qualificação do crime, como, também por isso mesmo, a não verificação de qualquer dos modelos definidos do tipo de culpa não impede que existam outros elementos e situações que devam ser considerados no mesmo plano de valoração que está pressuposto no crime qualificado e na densificação dos conceitos bem marcados que a lei utiliza.

Mas, seja mediada pelas circunstâncias referidas nos exemplos-padrão, ou por outros elementos de idêntica dimensão quanto ao desvalor da conduta do agente, o que releva e está pressuposto na qualificação é sempre a manifestação de um especial e acentuado «desvalor de atitude», que traduz e que se traduz na especial censurabilidade ou perversidade, e que conforma o especial tipo de culpa no homicídio qualificado.

A qualificação do homicídio do artigo 132º do Código Penal supõe, pois, a imputação de um especial e qualificado tipo de culpa, reflectido, no plano da atitude do agente, por uma conduta em que se revelam «formas de realização do facto especialmente desvaliosas (especial censurabilidade), ou aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas» (cfr. FIGUEIREDO DIAS, "Comentário Conimbricense do Código Penal", vol. I, págs. 27-28).

O modelo de construção do tipo qualificado - qualificado pelo especial tipo de culpa - através da enunciação do critério geral, moldado pela densificação através dos exemplos-padrão, não permitirá, por seu lado, salvo afectação do princípio da legalidade, «fazer um apelo directo à cláusula de especial censurabilidade ou perversidade, sem primeiramente a fazer passar pelo crivo dos exemplos-padrão e de, por isso, comprovar a existência de um caso expressamente previsto [...] ou de uma situação valorativamente análoga» (cfr. idem, pág. 28).

A decisão sobre a integração do crime de homicídio qualificado exige que se proceda à definição da imagem global do facto, de modo a logo aí detectar a particular forma de culpa que justifica a qualificação do homicídio, sem esquecer, na dimensão da integração diferencial, que o tipo geral de homicídio constitui já, por si mesmo, pela natureza e moldura penal aplicável, um crime de acentuada gravidade que protege o bem vida como valor essencial inerente à pessoa humana.

As instâncias decidiram que se verificava a circunstância prevista na alínea d) do nº 2 do artigo 132º, reveladora de especial censurabilidade, pela assimilação que fizeram entre o excesso de actuação do recorrente e a ausência de motivo, por considerem que, no contexto, poderia ter fugido, disparar para uma perna da vítima ou fazer uso de disparos de intimidação, «devendo a arma ser usada apenas em circunstâncias extremas».

Este modo de ver e de argumentação situa, manifestamente, o problema numa aparência de excesso de defesa, seja extensivo, seja intensivo, e como se o recorrente tivesse respondido a uma situação real, aparente ou subjectivamente pressuposta de defesa.

Sendo, porém, assim, e de modo mais saliente após a modulação factual resultante da decisão da Relação, a “imagem global do facto”, tal como resulta do complexo dos factos provados contextualmente interpretados, não revela a “frieza de ânimo” ou o motivo fútil” que vêm considerados pelas instâncias, que não serão compatíveis com a leitura objectiva de uma situação com a descrita no ponto 6 da matéria de facto. A situação real, aparente ou subjectivamente pressuposta de defesa, e o consequente excesso extensivo ou a desproporção de meios que vem revelados, na interpretação factual compatível com a intenção que o ponto 22 estabelece, afastam quer a frieza de ânimo, quer o motivo fútil ou a inexistência de motivo, que não são compatíveis com a compreensão objectiva da dinâmica da interacção revelada pelos factos descritos nos pontos 5 e 6 da matéria de facto.

O contexto de conflito, de espaço e tempo, traduzido na sequência factual de interacção entre os distúrbios no interior do estabelecimento, a agressão ao filho da vítima JL, o comportamento deste e a acção do recorrente, afasta a calma na reflexão sobre a intenção de matar, a reflexão na execução, a perfídia, o sangue frio na execução, a insensibilidade ou a indiferença, ou a afirmação de motivo que não é motivo. Não existe, assim, com o sentido de exigência sobre a revelação de especial censurabilidade ou perversidade, frieza de ânimo ou motivo fútil, que não pode ser simplesmente equiparado a uma reacção desproporcionada do agente ao condicionalismo que a determinou; a argumentação interna das decisões deve ser coerente, e as instâncias, na determinação da medida da pena, consideram mesmo que o recorrente «[reagiu] apenas quando [a vítima] se dirigiu ao seu grupo em estado agressivo, dando um soco e empurrão [num] seu amigo».

As instâncias consideraram também integrada a alínea g) do nº 2 do artigo 132º, que se refere a meio particularmente perigoso ou insidioso. Este há-de ser um meio (instrumento, método ou processo) que, para além de dificultar de modo exponencial a defesa da vítima, é susceptível de criar perigo para outros bens jurídicos importantes; tem que ser um meio que revele uma perigosidade muito superior ao normal, marcadamente diverso e excepcional em relação aos meios mais comuns que por terem aptidão para matar, são já de si perigosos ou muito perigosos sendo que na natureza do meio utilizado se tem de revelar já a especial censurabilidade do agente (cfr., v. g., o acórdão do STJ, na CJ (STJ), ano VIII (2000), pág.241, e de 30/Out/2003, na CJ (STJ), ano XI, tomo 3, p. 208).

Estão, assim, afastados da qualificação, os meios, métodos ou instrumentos mais comuns de agressão que, embora perigosos ou mesmo muito perigosos (facas, pistolas, instrumentos contundentes) não cabem na estrutura valorativa, fortemente exigente, do exemplo-padrão.

No entanto, um determinado meio, que por si mesmo não constitui um meio particularmente perigoso, pode ser utilizado num contexto global e em circunstâncias concretas que, conjuntamente, revelem uma exasperação de ilicitude e manifestem uma intensidade de dolo tal que devem ser consideradas especialmente censuráveis ou a traduzir perversidade do agente.

Deve, porém, tratar-se de condutas que exteriorizam um especial juízo de culpa por serem uma refracção, ao nível da atitude do agente, de formas de realização do facto especialmente censuráveis, ou que documentem no facto qualidades particularmente desvaliosas da personalidade do agente.

Nas circunstâncias do caso, o ambiente que se retira dos factos provados não revela que, como decidiram as instâncias, a arma tenha sido utilizada em «ataque súbito e traiçoeiro», «atingindo a vítima descuidada e confiante».

A desproporção na reacção, por si e pelos meios utilizados, não equivale à existência de causas que adensem o crime de homicídio, revelando especial censurabilidade do agente.

A conduta do recorrente deve, por isso, ser integrada como crime de homicídio p. no artigo 131º do Código Penal.

14. Quinta questão:

O recorrente discute a medida da pena por não considerar devidamente valoradas circunstâncias pessoais - condições económicas e sociais; confissão; ausência de antecedentes.

Na determinação da medida concreta da pena, o tribunal está vinculado, nos termos do artigo 71º, nº 1, do Código Penal, a critérios definidos em função da culpa do agente e de exigências de prevenção.

O juiz deve atender, nesta determinação, a todas as circunstâncias que possam ser consideradas a favor ou contra o agente, entre as quais as que estão exemplificativamente referidas nas alíneas a) a f) do nº 2 do artigo 71º do Código Penal.

Elementos de referência na determinação da medida da pena são o grau de ilicitude do facto, o modo de execução e as respectivas consequências.

Na realização dos fins das penas (protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artigo 40º, nº 1 do Código Penal) as exigências de prevenção geral constituem, nos casos de homicídio, uma finalidade de primordial importância.

A vida humana é valor fundamental, como valor sobre os valores, inviolável na expressão constitucional (artigo 24º, nº 1, da Constituição), e na acentuação de sentimentos e emoções a comunidade sofre sempre uma violência comum quando por acto voluntário se ofende a vida de um dos seus.

No caso, perante as circunstâncias reveladas na prática dos factos, a função de prevenção geral, que deve acentuar perante a comunidade o respeito e a confiança na validade das normas que protegem o bem mais essencial, tem de ser eminentemente assegurada, e sobreleva, decisivamente, as restantes finalidades da punição, considerado o valor afectado (a vida, como valor dos valores do género humano), e a frequência com que desentendimentos menores nas relações do quotidiano (em acasos do trânsito, nas ruas, em estabelecimentos bebidas ou de diversão) potenciam crescendos de exaltação, com acção e reacção, que têm culminado, em paroxismos de violência, na perda de vidas humanas.

As condições pessoais do recorrente, sustentadas pelos factos provados, e que refere na motivação, foram ponderadas na decisão recorrida.

O acórdão da Relação, neste ponto, aceitou expressamente as considerações da decisão do tribunal colectivo, que transcreveu. Refere-se nesta decisão que, «quanto ao arguido AA» verificam-se «como circunstâncias atenuantes a confissão parcial dos factos, encontra-se socialmente inserido, com família constituída e pai de 3 filhos menores, condição sócio eco económica modesta e a confissão dos factos essenciais, embora também pouco relevante na medida em que a prova produzida o incriminava independentemente daquela». Salienta «ainda com alguma relevância em sede de atenuação geral, o facto de não ter sido o arguido quem despoletou as agressões iniciais, não ser o dono da arma, nem ter procurado a vítima, reagindo apenas quando esta se dirigiu ao seu grupo em estado agressivo, dando um soco e empurrão no seu amigo N....».

Não procede, por isso, nesta parte, a alegação do recorrente, pois as circunstâncias que refere foram devidamente consideradas e ponderadas nas instâncias.

A ilicitude, avaliada também pelo resultado, deve ser medida em grau elevado, e a culpa revelada numa actuação em que se manifesta a ausência de capacidade de auto-controlo e excesso e desproporção é acentuada.

As condições pessoais do recorrente, por seu lado, têm mais a ver com a definição da personalidade e com a determinação das necessidades de prevenção geral, que não são de maior saliência.

Ponderados todos os elementos e determinada a pena no âmbito de valoração da moldura do artigo 131º do Código Penal, considera-se adequada a pena de catorze anos de prisão, mantendo-se no mais a decisão recorrida.

Haverá apenas que, mantendo neste passo o sentido do julgado nas instâncias, fixar a pena do cúmulo na mesma proporção, ou seja, em catorze anos e quatro meses de prisão.

14. Nestes termos:

I- Rejeita-se o recurso do arguido CC por inadmissibilidade, nos termos do artigos 400º, nº 1, alínea e), vigente ao tempo da decisão da 1ª instância, 420º, nº 1, alínea b), ambos do CPP.

II- Concede-se provimento parcial ao recurso do arguido AA, condenando-o, pelo crime de homicídio p. no artigo 131º do Código Penal, na pena de catorze anos de prisão, e em cúmulo jurídico com a pena aplicada pelo crime de detenção de arma por que foi condenado, na pena de catorze anos e quatro meses de prisão.

Lisboa, 16 de Setembro de 2008

Henriques Gaspar (relator)

Armindo Monteiro