Quem foi o relator do acórdão 737/13.4TBSJM-A.P1?

O relator foi Isoleta de Almeida e Costa, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 737/13.4TBSJM-A.P1?

O acórdão foi proferido em 09 de novembro de 2023.

737/13.4TBSJM-A.P1

Sumário

I - O abuso de direito na variante do venire contra factum proprium baseia-se na tutela da confiança e assenta numa estrutura que pressupõe duas condutas da mesma pessoa, ambas lícitas, ainda que assumidas em momentos distintos no tempo, em que a primeira (factum proprium) é contrariada pela segunda (venire contra). II - São requisitos para aplicação do instituto: (i) factum proprium – uma conduta inicial lícita da parte (ação ou omissão); (ii) boa-fé da outra parte, que justificadamente confiou nessa conduta; c) comportamento contraditório injustificado; (iii) existência de dano ou potencial dano a partir da contradição. III - É justificada e merece tutela a confiança do cliente bancário de que o banco não executaria a livrança avalizada, e que a mesma iria ser substituída por outro título, se essa foi a informação que lhe foi prestada pelo seu funcionário, e se não recebeu nenhum contacto do banco por cerca de dez anos. IV - A entidade bancária está vinculada perante os clientes às informações prestadas pelos seus funcionários.

Texto

Processo: 737/13.4TBSJM-A.P1 SUMÁRIO (artigo 663º nº 7 do Código de Processo Civil) ……………………………… ……………………………… ……………………………… ACORDAM OS JUÍZES DA 3ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO: A..., S.A., instaurou execução para pagamento de divida emergente de livrança, avalizada pelos executados, AA e BB, entretanto, falecido, e que veio a ser representado pelos seus sucessores habilitados. A exequente indicou como valor exequendo líquido, o de «86.905,99€», como valor dependente de simples cálculo aritmético o de «5.809,61€» e o total de «92.715,60€». Requereu juros de mora contados à taxa legal de 4%, desde a data de vencimento da livrança –21.11.2011 – calculados até 23.7.2013, em € 5.809,61. Os executados, habilitados herdeiros, vieram deduzir oposição por embargos. Invocaram (ao que, interessa ao recurso), que por contrato de cessão de quotas o avalista, já falecido, alguns dias antes do seu decesso, cedeu a quota que detinha na sociedade B... Lda., subscritora da livrança exequenda, renunciando, simultaneamente, à gerência da mesma. Que deram conhecimento dos factos ao Banco e foram sossegados pelo gerente, que afirmou que o contrato ia ser renovado daí a uns dias e então seria entregue nova livrança pelos então sócios da sociedade subscritora. Não voltaram a ser contactados pelo Banco, tendo confiado que tudo estava resolvido. Que a instituição bancária agiu em manifesto abuso de direito. 2. A exequente embargada contestou os embargos. A SENTENÇA DECIDIU: - indefere-se o pedido principal dos embargantes, - defere-se parcialmente o seu pedido subsidiário de redução da quantia exequenda, absolvendo-se os embargantes dos juros moratórios contabilizados sobre o valor aposto na livrança exequenda anteriormente à citação dos mesmos, e, - determina-se o prosseguimento da execução quanto aos embargantes, pelo montante aposto na livrança exequenda, acrescido de juros de mora, à taxa de 4%, contados da data da respetiva citação. DESTA SENTENÇA APELARAM OS EMBARGANTES QUE FORMULARAM AS SEGUINTES CONCLUSÕES: (…) 4. Foram, incorretamente, julgados não provados os factos elencados nas alíneas b) e e) da douta Sentença em crise, devendo tais factos ser dados como provados, ainda que com redação alterada, havendo, ainda, que dar outro facto por provado, tudo de acordo com o que se deixará explicado e explícito. a) O embargante CC, filho do avalista BB, cujo depoimento foi considerado “honesto” por parte da Meritíssima Juiz a quo, declarou que, após a morte do pai, ocorrida em 2 de Abril de 2003, se dirigiu ao Balcão do Banco 1... de São João da Madeira, dando conta do falecimento deste e da anterior cessão da sua quota na sociedade B..., Lda. e renúncia à gerência da mesma, tendo falado com um funcionário moreno, alto, que vivia por cima da Padaria ..., em São João da Madeira. Mais declarou, por diversas vezes, que o dito Sr. lhe referiu que o contrato da livrança (assinada pelo pai) seria renovada e o aval do seu pai retirado. Referiu, ainda, que só soube que a situação não tinha sido sanada dez anos mais tarde, em 2013, ao ser citado nos presentes autos - declarações prestadas na sessão de Julgamento de 25/06/2019, gravadas em suporte digital com início às 9:54:01h e fim às 10:24:49h, mas concretamente nas seguintes passagens: 04:20m a 06:44m, 07:06m a 08:49m, 09:01m a 09:19m e 09:39m a 10:22m, as quais se encontram transcritas nas alegações da presente peça processual, dando-se aqui por reproduzido o seu conteúdo. b) A testemunha DD, contabilista da sociedade B..., Lda. desde a década de 80 e até 2008, declarou, de forma elucidativa e sincera, que os Bancos com quem a dita sociedade operava tiveram logo conhecimento que o avalista BB havia cedido a sua quota e renunciado à gerência, pois, inclusive, deu indicações precisas para se pedir aos Bancos a alteração societária, tendo-lhe sido sempre garantido que tudo estava tratado. Mais declarou que à data da cessão de quotas pelo avalista BB, as relações comerciais/financeiras entre a B..., Lda. e a C... eram excelentes, ao ponto desta efetuar descontos àquela sessão de Julgamento de 25/06/2019, com início às 10:26:06h e fim às 10:45:05h, mas concretamente nas seguintes passagens: 01:37m a 01:54m, 03:55m a 05:51m, 07:06m a 07:43m e 12:03m a 14:19m, as quais se encontram transcritas nas alegações da presente peça processual, dando-se aqui por reproduzido o seu conteúdo. C) A testemunha EE, corroborou, no geral, o depoimento da testemunha anterior, sua mulher e sócia em gabinete de contabilidade, adiantando não ter quaisquer dúvidas que o Banco [Banco 1...] sabia que o Sr. BB [avalista] havia falecido e que já não era sócio gerente da sociedade B..., Lda. - depoimento da testemunha EE, na sessão de Julgamento de 25/06/2019, com início às 10:59:05h e fim às 11:36:08h, mas concretamente na seguinte passagem: 24:41m a 25:22m, a qual se encontra transcrita nas alegações da presente peça processual, dando-se aqui por reproduzido o seu conteúdo. d) A testemunha FF, funcionário do Banco 1... desde 2012, afirmou que a garantia do Banco 1... à C... foi accionada em finais de 2010, mais afirmando que o falecido Sr. BB não era avalista nos contratos de mútuo e de conta corrente caucionada outorgados em Outubro de 2009 - depoimento da testemunha FF, na sessão de Julgamento de 04/04/2022, , com início às 15:28:21h e fim às 16:01:02h, mas concretamente nas seguintes passagens: 11:24m a 12:44m, 13:40m a 14:14m,14.47m a 15:22m e 22.11m a 23:05m, as quais se encontram transcritas nas alegações da presente peça processual, dando-se aqui por reproduzido o seu conteúdo. e) A testemunha GG, arrolada pela embargada, funcionário do Banco 1... desde 1999, referiu que o funcionário citado pelo embargante CC (um Sr. moreno, alto, que vivia por cima da Padaria ..., em São João da Madeira) era o Sr. HH, entretanto falecido, o qual, à data dos factos reportados pelo dito embargante (2003), se ocupava de questões/formalidades administrativas junto dos clientes - depoimento da testemunha GG, na sessão de Julgamento de 04/04/2022, com início às 16:03:54h e fim às 16:35:12h, mas concretamente nas seguintes passagens: 06:59m a 07:12m, 07:39m a 07:53m, 10:50m a 11:14m e 12.26m a 14:23m, as quais se encontram transcritas nas alegações da presente peça processual, dando-se aqui por reproduzido o seu conteúdo. f) A testemunha II, funcionária do Banco 1... desde 2001, referiu que o funcionário citado pelo embargante CC (um Sr. moreno, alto, que vivia por cima da Padaria ..., em São João da Madeira) era o falecido colega HH e que fazia sentido o embargante CC ter abordado esse falecido colega, pois o mesmo era muito conhecido e, ao balcão, tinha funções mais administrativas. Confrontada com o documento junto nessa sessão de julgamento, referiu que foi ela quem tratou da reestruturação dos financiamentos à B..., Lda. em Outubro de 2009, tendo conhecimento, enquanto gestora de conta da empresa, que a sociedade possuía apenas dois sócios, rematando que nunca soube que aquela empresa tivesse tido três sócios - depoimento da testemunha II, na sessão de Julgamento de 04/04/2022, com início às 16:36:42h e fim às 17:01:03h (vide Acta da Sessão, com a referência 121175203), mas concretamente nas seguintes passagens: 02:32m a 05:39m, 09.26m a 12:19m, 14.44m a 14:58m e 15.09m a 17:20m, as quais se encontram transcritas nas alegações da presente peça processual, dando-se aqui por reproduzido o seu conteúdo. 6. Na sessão de Julgamento de 04/04/2022 foi junta aos presentes autos, pelos embargantes/Recorrentes, a reclamação de créditos que o Banco 1..., em 14 de Outubro de 2010, apresentou no Processo de Insolvência da sociedade B..., Lda. e da qual resulta que (i) em 27 de Outubro de 2009 o Banco 1... emprestou à dita empresa a quantia de 10.000,00€, avalizada pelos seus dois sócios [os mesmos a quem o falecido BB cedeu a sua quota em 2003] – artigo 12º do contrato junto como doc. 1 da aludida reclamação; (ii) em 29 de Outubro de 2009 o Banco 1... concedeu uma abertura de crédito até 30.000,00€ à B..., Lda., contrato avalizado pelos seus dois sócios [os mesmos a quem o falecido BB cedeu a sua quota em 2003] – doc. 2 da reclamação de créditos; (iii) a livrança que acompanha a garantia prestada pelo Banco 1... à C... [que constitui o título executivo dos presentes autos] encontra-se em branco, por preencher, à data da reclamação em causa, 14/10/2010 – doc. 3 da reclamação de créditos. 7. Conjugando as declarações do embargante CC com os depoimentos das testemunhas supra mencionadas, parecem não restar dúvidas de que o citado embargante e a sociedade B..., Lda. comunicaram ao Banco 1... a cessão de quotas e renuncia à gerência por parte do pai do embargante, o executado inicial BB, bem como o seu óbito, tendo, tal comunicação, ocorrido em momento imediatamente a seguir ao referido óbito. 8. Além do mais, das declarações prestadas pelo embargante CC é inequívoco que o mesmo, ao contactar o Banco 1..., na pessoa do seu funcionário HH, ficou convencido que o aval do seu pai iria ser retirado, face à cessão de quotas, renuncia à gerência e posterior óbito, por ele comunicados ao Banco, tendo o referido funcionário “sossegado” o embargante. 9. E só pode ter sido assim, pois, sabendo o referido embargante que o pai tinha um aval a garantir um compromisso até 80.000,00€, se não tivesse saído do Banco 1... convencido de que tal aval iria ser substituído, decerto teria efetuado novas démarches no sentido de acautelar a situação – isso mesmo refere o embargante CC ao dizer “Porque se isso ficasse pendente, se o senhor me tivesse dito ‘não, não, tu tens aqui um problema…’, teríamos que resolver com os outros sócios este problema, não é?” 10. Face ao exposto, o facto não provado que consta da alínea b) da Douta Sentença recorrida deve ser substituído por um novo facto provado com o seguinte teor: A sociedade B..., Lda. e o embargante CC comunicaram ao Banco 1... o teor do contrato reportado no ponto 13. 11. O facto não provado que consta da alínea e) deve ser substituído por um novo facto provado com o seguinte teor: O Banco 1..., por intermédio do seu funcionário HH, assegurou ao embargante CC que, na data de renovação anual, a livrança avalizada pelo pai deste seria substituída. 12. Por outro lado, conjugando o teor do documento junto pelos embargantes/Recorrentes na sessão de 04/04/2022, com os depoimentos das testemunhas FF e II, resulta claro que, pelo menos desde Outubro de 2009, o Banco 1... tinha conhecimento que a sociedade B..., Lda. apenas tinha dois sócios – AA e JJ; e que nessa data – Outubro de 2009 – a livrança [que constitui o título executivo dos presentes autos] ainda se encontrava em branco, por preencher, até porque a garantia bancária subjacente à mesma só foi acionada em 8 de Setembro de 2010, tal como resulta do ponto 22. dos factos provados. 13. Face ao exposto, deverá ser acrescentado um novo facto provado com o seguinte teor: O Banco 1... sabia, pelo menos desde outubro de 2009, que a sociedade B..., Lda. apenas tinha dois sócios - AA e JJ. 14. Conjugando toda a prova produzida nos termos vindos de elencar, não subsistem quaisquer dúvidas que a Recorrida, face às circunstâncias concretas dos presentes autos, atuou com claro abuso de direito: a) A Recorrida acionou a livrança, que o falecido BB avalizou em branco, quase nove anos depois deste ter cedido a sua quota na sociedade subscritora. b) Logo após o óbito do avalista BB, o filho, o embargante CC, informou o Banco 1..., na pessoa do seu funcionário HH, que aquele havia falecido e que, dias antes, havia cedido a sua quota da B..., Lda. e renunciado à gerência da mesma. c) O Banco 1..., na pessoa do seu funcionário HH, criou no embargante CC a profunda convicção de que, face à informação por este fornecida, a livrança anteriormente avalizada pelo seu pai seria substituída. d) À data da emissão da garantia bancária, titulada pela livrança, isto é, em 27 de Abril de 2001 e à data da cessão de quotas pelo avalista BB, as relações comerciais entre a B..., Lda. e a C... eram excelentes. e) A C... acionou a garantia bancária em 8 de Setembro de 2010, sustentando que o seu crédito reportava a faturas vencidas e não pagas pela B..., Lda. desde Novembro de 2008 a Julho de 2010, isto é, mais de cinco anos depois do avalista BB abandonar aquela sociedade. f) Além de saber, sem quaisquer dúvidas, que o avalista BB não era sócio, nem gerente da B..., Lda. à data do preenchimento da livrança (19/12/2011), o Banco 1.../A... sabia que o dito BB havia falecido logo após ceder a sua quota nessa sociedade e renunciado à gerência da mesma. 15. Não obstante tudo isto, a Recorrida preencheu a livrança em causa nos presentes autos, actuando, reforçadamente, com manifesto e despudorado abuso de direito. 16. Em situação em tudo idêntica à dos presentes autos, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 05/06/2018, no Processo nº 10855/15.9T8CBR-A.C1.S1 17. No mesmo sentido, o Acórdão do STJ de 12/11/2013, no Processo nº 1464/11.2TBGRD-A.C1.S12 e, muito mais recentemente, a 30/03/2023, o Acórdão do STJ, no âmbito do Processo 1709/19.0T8ACB-A.C1.S13. 18. Face à prova produzida, verifica-se que os Recorrentes podiam fundadamente confiar que, tanto tempo depois do seu marido/pai/avô se ter apartado da sociedade subscritora, que a Recorrida não acionaria o aval que este havia prestado: é inadmissível e contrária à boa fé a conduta assumida pelo Banco 1..., agora A..., na exata medida em que trai a confiança gerada nos Recorrentes pelo seu comportamento anterior, confiança essa objetivamente reforçada pelo decurso de um tão dilatado lapso de tempo. 19. O caso dos autos é uma das situações que reclama a utilização da figura jurídica do abuso de direito para que se faça justiça, ou melhor, para que se evite uma situação de injustiça. 20. A Douta Sentença recorrida violou o Art. 334º/CC, devendo, por isso, ser revogada, decidindo V. Exas. pela total procedência dos embargos de executado deduzidos pelos Recorrentes, com a consequente extinção da execução. Requerem a total procedência dos embargos deduzidos pelos Recorrentes, com a consequente extinção da execução. RESPONDEU A RECORRIDA A SUSTENTAR A FALTA DE FUNDAMENTO DO RECURSO Nada obsta ao mérito. O OBJETO DO RECURSO O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, ressalvadas as matérias que sejam de conhecimento oficioso (artigos 635º, n.º 3, e 639º, n.ºs 1 e 2, do código de processo civil). Atentas as conclusões da recorrente as questões a decidir são as seguintes: 1-Saber se há erro no julgamento dos pontos impugnados da matéria de facto. 2- Saber se a exequente atua com abuso de direito O MÉRITO DO RECURSO: FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO: A sentença fixou a seguinte fundamentação de facto: 1. Mediante requerimento entrado em Juízo na data de 23.07.2013, A..., S.A., instaurou a acção executiva dos autos principais contra AA e BB. 2. No requerimento executivo, a exequente indicou tratar-se de execução «para pagamento de quantia certa» e consistir o título executivo em «livrança», atribuindo à acção o valor de «92.715,60€». 3. No requerimento executivo, a exequente alegou que «Preliminarmente, esclarecer-se-á que o “Banco 1..., S.A.”, atualmente designado “Banco 2..., S.A.”, celebrou com a sociedade "A..., S.A.", por documento particular datado de 30 de Dezembro de 2010, um contrato mediante o qual cedeu a esta, que aceitou, um conjunto de créditos que aquele Banco havia concedido a diversos mutuários – cfr. cópia parcial (uma vez que por motivos de sigilo bancário não pode ser junta na sua totalidade), certificada do contrato de cessão referente ao crédito que se junta como Doc. n.º 1 e aqui se dá por integramente reproduzida para todos os efeitos legais»; que «Esta operação incluiu a cessão para a Exequente de todos os direito e garantias que acompanham os créditos independentemente do montante»; que «A presente cessão de créditos encontra-se na disponibilidade das partes, tendo os devedores dela sido devidamente notificados, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 583.º do Código Civil»; e, que «A presente cessão não dificulta a posição dos Executados ou de eventuais credores». 4. No requerimento executivo, a exequente alegou, também, que «A Exequente é dona e legitima portadora de uma livrança subscrita pela sociedade Insolvente B..., Lda., avalizada à subscritora por JJ – já declarado insolvente – e pelos Executados AA e BB no valor de Esc. 17.423.086$00, correspondente a Euros 86.905,99 (oitenta e seis mil e novecentos e cinco euros e noventa e nove cêntimos), emitida em 26 de Abril de 2001, e vencida em 19 de Dezembro de 2011 (Doc. n.º 2)»; que «A referida livrança titula um financiamento bancário efetuado à subscritora pelo Banco Cedente, no exercício da sua atividade comercial, tendo este endossado o mencionado título à ora Exequente, conforme o explanado supra»; e que «Apresentada a pagamento, na data do respectivo vencimento (19 de Dezembro de 2011), a mesma não foi paga, naquela data, nem posteriormente e até ao presente, apesar das diligências para o efeito levadas a cabo pela Exequente». 5. No requerimento executivo, a exequente alegou, ainda, que «Os Executados mantêm-se devedores da quantia de Euros 86.905,99 (oitenta e seis mil e novecentos e cinco euros e noventa e nove cêntimos), relativa ao capital, acrescida dos respectivos juros de mora calculados à taxa legal de 4%»; que «À referida quantia em dívida, acrescem ainda, juros de mora vincendos até efetivo e integral pagamento»; e que «A livrança em questão é título executivo que serve de base à presente execução, nos termos da alínea c), do n.º 1, do art.º 46.º do Código de Processo Civil». 6. Na secção do requerimento executivo dedicada à liquidação da obrigação exequenda, a exequente indicou como valor líquido o de «86.905,99€», como valor dependente de simples cálculo aritmético o de «5.809,61€» e o total de «92.715,60€», alegando abaixo «Sobre o capital em dívida – Euros 86.905,99 - são devidos juros de mora contados à taxa legal de 4%, desde a data de vencimento da livrança – 21 de Novembro de 2011 – até à presente data – 23 de Julho de 2013 -, e ascendem a Euros 5.809,61, totalizando o montante global de Euros 92.715,60». 7. Com o requerimento executivo, a exequente juntou cópia da livrança apresentada à execução. 8. Teor do original da livrança referida no ponto 7, apresentado pela exequente na data de 08.07.2019, na sequência do despacho proferido em audiência de discussão e julgamento da causa, aqui dado por integralmente reproduzido. 9. O executado BB faleceu no dia 02.04.2003, no estado de casado com KK. 10. Teor da sentença da habilitação de herdeiros, proferida no âmbito dos autos principais, na data de 23.05.2017, admitindo os embargantes KK, CC, LL e MM a intervir no processo em substituição do executado BB, aqui dado por integralmente reproduzido. 11. A sociedade subscritora da livrança dada à execução nos autos principais, com a firma B..., Lda., encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial, sob a matrícula nº ..., tendo aí mencionada como sede o nº ... da Rua ..., em São João da Madeira, e como capital social o de 7.500.000$. 12. Pela inscrição 91.12.19, foram identificados como sócios da sociedade referida no ponto 11: 1) AA c.c. NN, na comunhão geral de bens; 2) BB c.c. KK, na comunhão geral de bens; e 3) JJ, solteiro, maior. 13. Teor do documento junto com a petição inicial de embargos de executado com o nº 2, intitulado «Cessão de quotas – Alteração de contrato de sociedade», aqui dado por integralmente reproduzido. 14. Pela Ap. ..., encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Comercial, relativamente à matrícula nº ..., da sociedade B..., Lda., a transmissão, por cessão, a favor de AA da quota de 12.469,95€, resultante da divisão da quota de 24.939,89€ pertencente a BB. 15. Pela Ap. ..., encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Comercial, relativamente à matrícula nº ..., da sociedade B..., Lda., a transmissão, por cessão, a favor de JJ da quota de 12.469,94€, resultante da divisão da quota de 24.939,89€ pertencente a BB. 16. Pela inscrição Of.AV.1.Ap. ..., encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial, relativamente à matrícula nº ..., da sociedade B..., Lda., a cessação de funções do gerente BB, em 31.03.2003, por renúncia. 17. Pela inscrição Of.Ap. ..., encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial, relativamente à matrícula nº ..., da sociedade B..., Lda., a autorização da manutenção do apelido ... na firma social, pelo ex-sócio BB, do dia 31.03.2003. 18. Pela Ap. ..., encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Comercial, relativamente à matrícula nº ..., da sociedade B..., Lda., a unificação de quotas e alteração parcial do contrato de sociedade, relativamente ao artigo 4º, sendo o capital inscrito de 74.819,67€, e, os sócios e quotas unificadas, 1) AA, com a quota de 37.409,84€, e, 2) JJ, com a quota de 37.409,83€. 19. A sociedade B..., Lda., foi declarada insolvente por sentença de 09.08.2010, transitada em julgado na data de 24.09.2010. 20. Teor do documento junto com a contestação com o nº 1, emitido por Banco 1... e endereçado a C..., Lda., intitulado «Garantia bancária nº ......», aqui dado por integralmente reproduzido. 21. Teor do documento junto com a contestação com o nº 2, emitido por Banco 1... e intitulado «Pedido de emissão de garantia bancária», aqui dado por integralmente reproduzido. 22. Na sequência da correspondência endereçada por C..., Lda., ao Banco 1..., com data de 08.09.2010, solicitando-lhe o pagamento do valor de 79.757,79€, ao abrigo da garantia bancária com o nº ..., referida nos pontos 20 e 21, o Banco procedeu ao pagamento do montante reclamado através do cheque com o nº ..., datado de 26.11.2010. 23. A livrança referida nos pontos 7 e 8 corresponde à aludida no documento reportado no ponto 21. 24. Teor da correspondência junta com a contestação como documento nº 3, datada de 19.12.2011, endereçada por A... a BB para a Rua ... e ..., São João da Madeira, aqui dado por integralmente reproduzido. 25. O endereço referido em 24 era o da sociedade B..., Lda. Factos não provados: a) a livrança referida nos pontos 7 e 8 encontrava-se relacionada com um contrato de conta corrente caucionada em que eram partes o Banco 1... e a sociedade B..., Lda. b) o executado BB ou a sociedade B..., Lda., ou os embargantes KK, CC, LL e MM comunicaram ao Banco 1... ou à exequente A..., S.A., o teor do contrato reportado no ponto 13. c) O executado BB enviou ao Banco 1... ou à exequente A..., S.A., declaração expressando a sua desvinculação das responsabilidades assumidas da sociedade B..., Lda. d) o Banco 1... ou a exequente A..., S.A., aceitaram a desvinculação do executado BB ou dos seus sucessores. e) o Banco 1... por intermédio de algum seu representante ou funcionário assegurou ao executado falecido ou aos embargantes que, na renovação do contrato aludido em a), a sociedade B..., Lda. apresentaria outras garantias que não a livrança exequenda. f) a correspondência referida no ponto 24 foi rececionada pelos embargantes ou para eles encaminhada. FUNDAMENTAÇÃO JURIDICA. I A IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO. Os recorrentes no recurso de impugnação da matéria de facto cumprem os requisitos do artigo 640º do Código de Processo Civil. Em conformidade impõe-se a reapreciação do julgamento de facto quanto aos pontos impugnados como se segue: Os Recorrentes impugnam as seguintes alíneas da fundamentação de factos não provados: I.1 Alínea b) dos factos não provados com o seguinte teor: O executado BB ou a sociedade B..., Lda., ou os embargantes KK, CC, LL e MM comunicaram ao Banco 1... ou à exequente A..., S.A., o teor do contrato reportado no ponto 13. Requer que esta factualidade seja eliminada dos factos não provados e passe a constar dos factos provados com o seguinte teor: “A sociedade B..., Lda. e o embargante CC comunicaram ao Banco 1... o teor do contrato reportado no ponto 13.” Articulam a favor da sua posição as declarações de parte do embargante, os depoimentos das testemunhas, DD (contabilista da sociedade subscritora do titulo exequendo e EE sócio da empresa de contabilidade da testemunha anterior, com quem é casado) das testemunhas FF, GG, e II todos funcionários do Banco 1..., e bem assim o facto atestado por documentos referentes ao empréstimo de 27/10/2009 e ao contrato de abertura de crédito em conta corrente celebrados com sociedade subscritora do titulo exequendo, negócios estes, avalizados já pelos dois sócios que adquiriram a quota social do falecido pai dos embargantes. A posição da embargada: Os depoimentos e declarações de parte convocados pelo Recorrente não suportam a sua versão dos factos e nenhuma outra prova concludente foi apresentada nos autos que permita a afirmação da factualidade pretendida. A motivação da sentença: Os embargantes não lograram demonstrar a sua versão da realidade que, segundo eles, estaria relacionada com o título executivo, tendo falhado no tocante ao contrato aludido na al. a), não apresentando prova consistente da realização das comunicações aludidas nas alíneas b) e d) ou da aceitação reportada na alínea d) ou atuação da alínea d). I.2 DECIDINDO: O Declarante BB, afirmou que à data do falecimento do pai tinha cerca de 26 anos e ficou de tratar dos assuntos do mesmo, ainda pendentes, nomeadamente esclarecer a situação relativa à B..., que o informara de que o pai tinha assinado uma livrança. Por isso, após o falecimento do pai, em 2003, foi ao Banco 1... para esclarecer a situação das responsabilidades pendentes. Mais, afirmou que no balcão da agência disse que era filho do falecido Sr. BB e que queria falar com o gerente do banco por causa de uma conta que o pai tinha. Foi atendido por um funcionário que identificou como sendo alto e moreno mas cujo nome desconhecia. Que este funcionário lhe referiu que não tinha de se preocupar porque “o pai tinha ali uma livrança mas que tinha de ser alterada porque o contrato tinha o prazo de um ano que terminava em março e vai ter de ser mudado” (…) “isto vai ter que se fazer novo contrato”. Que ficou descansado “primeiro porque o senhor disse “isto (…) em março vai ser renovado, portanto a assinatura do seu pai automaticamente deixa de aqui fazer efeito”. Ficou descansado porque quer fizesse alguma coisa, quer não fizesse, a validade era um ano. “No meu pensamento eu fiquei descansado… Até receber a carta do tribunal… disseram também que a conta foi fechada e, portanto, passou para outra conta para o nome dos dois sócios… “ “Eu fiquei descansado, porque se em março não ficasse mudado, certamente receberíamos uma carta do banco… “atenção que vocês têm isto aqui pendente”! Que, nem ele nem a família receberam qualquer tipo de contacto, qualquer indicador de que haveria um problema destes. Era ele que tratava desses assuntos. Falou com os sócios da empresa e soube que mandaram cartas aos bancos a comunicar a cessão de quotas. Que nessa altura lhe disseram que a garantia bancária tinha o prazo de um ano. Por isso não se preocupou mais com isso. Por sua vez, a testemunha DD, contabilista da empresa desde a década de 80 e até 2008, depôs que os bancos tiveram imediato conhecimento da cessão de quotas e renuncia à gerência a qual também foi registada no registo comercial. Que essa é a prática habitual das sociedades e que no caso concreto se impunha, tanto mais que o sócio cedente tinha falecido. Em 2003 a situação financeira da empresa era sólida. A testemunha EE sócio do gabinete de contabilidade da anterior testemunha, consultor da B... Lda., depôs que era ele quem elaborava o relatório analítico da sociedade com regularidade, tendo ainda conhecimento do estado da empresa, que teve conhecimento da cessão de quotas. Que sabe que o Sr. JJ informou o banco da cessão de quotas, por ele lhe ter dito. A testemunha FF, funcionário do Banco 1..., depôs que, admite como natural que tenham sido prestadas informações na agência, pelo filho do avalista, mas que não teve conhecimento da cessão de quotas /falecimento do avalista, e não tinha que ter por ser informação irrelevante para as suas funções. Que só teve acesso ao processo após a débito da garantia e para escalonar a divida. A testemunha GG à data exercia as funções de “caixa” no Banco 1... procedendo apenas aos depósitos e levantamentos. Depôs que provavelmente tomaram conhecimento do falecimento do avalista, que é normal, mas não se recorda, em concreto. Que quanto à alteração ao pacto social é normal o banco ter a informação atualizada. Que pela descrição o funcionário que atendeu o declarante BB, era o HH, já falecido. O HH, ao tempo, era o responsável pela parte administrativa. Que na altura a empresa também tinha uma conta corrente caucionada. A testemunha II, funcionária do Banco 1... depôs que entrou para o Banco 1... a 2/10/2001 e nessa altura a B... já tinha a garantia bancária e uma conta corrente caucionada. O montante em divida no valor de 45.000 contos da conta corrente caucionada foi restruturado, por si, em 2009, tendo sido firmado um mútuo de 10.000 euros e uma conta corrente caucionada+ negócios de 30.000 euros e sido amortizado 5.000 euros. Que foi gestora da sociedade B..., embora houvesse funcionários do balcão que também acompanhassem a sociedade. Que apenas conheceu os dois sócios JJ e AA. Nesta data (2009) o Banco 1... sabia que apenas aquelas duas pessoas podiam obrigar a sociedade, o que só pode acontecer por conferência com a certidão de registo comercial, a qual tinha de estar no banco. Nunca soube da existência da terceira pessoa, falecida. Que é provável que o declarante tivesse ido falar com o HH, que exercia funções no balcão. Que é normal que o HH tenha recebido a informação do declarante. Que o HH era o funcionário da agência que exercia as funções administrativas e como tal compatíveis com a receção do que lhe foi comunicado pelo declarante. I.3 Analisando esta prova no seu conjunto verificamos que as declarações prestadas pelo embargante foram no sentido de que a sociedade foi quem comunicou ao banco a cessão de quotas. Tais declarações são credíveis e estão, ainda, em linha com os factos documentados, nomeadamente, (i) a garantia “first demand” celebrada pelo prazo de um ano renovável, caucionada pela livrança avalizada, (ii) a cessão de quotas celebrada pelo pai do embargante em 30/03/2003 e registada na conservatória em 2/06/2003, (iii) o facto de em 2009 ter sido celebrado um contrato de mútuo e um contrato de abertura de crédito em conta corrente com a sociedade B... Lda, assinado (s) pelo JJ em representação da sociedade e, a(s) livrança(s) e respetivo pacto de preenchimento foram assinados e avalizados por este e pelo outro sócio AA, isto é os novos sócios/gerentes de acordo com a cessão de quotas de 2003 (conforme documentos juntos aos autos). I.4 Desenvolvendo. Tais declarações, estão apoiadas nos demais testemunhos prestados, nomeadamente pelos demais funcionários do Banco 1..., todos, no sentido de ser provável/normal que o conhecimento da cessão de quotas tivesse chegado ao banco. Enfatizaram ser esse o procedimento habitual em tais casos. Destes testemunhos destacam-se, pelo conhecimento especializado, a contabilista da B... Lda, DD e EE, sócio da empresa de contabilidade, que referiram terem obtido junto da gerência da sociedade a informação de que foi dado conhecimento ao banco da cessão de quotas. Destaca-se ainda, a testemunha II, funcionária do Banco 1..., gestora dos negócios da sociedade no banco, que em 2009 procedeu à restruturação da conta corrente caucionada da mesma sociedade e admitiu como provável que o declarante tenha sido atendido pelo HH nos termos em que refere, e esclareceu que o conhecimento de quem eram os representantes da sociedade só poderia decorrer da conferência no banco com a certidão de registo comercial, que constaria no próprio, tendo ainda declarado que são atualizadas com regularidade as informações societárias. I.5 Com efeito, se as primeiras duas testemunhas justificaram o conhecimento com a sua interação com a sociedade, já a testemunha II justificou com o(s) próprio(s) contrato(s) celebrado(s) e assinados pelos gerentes/sócios AA e JJ, afirmando que um tal conhecimento só poderia decorrer da conferência no banco com a certidão de registo comercial. Reforça a convicção positiva sobre o facto declarado para além da conjugação de todos estes meios de prova, o serem eles concordantes com as regras de experiência comum, no sentido de que as entidades bancárias solicitam regularmente aos seus clientes e em particular às sociedades a atualização do seu estatuto social, e bem assim que não concretizam negócios sociais sem efetuarem conferência com as certidões respetivas dos órgãos e respetivos representantes. Sendo pouco curial que a conta da empresa se mantivesse na titularidade do ex-sócio falecido, desde logo, por razões de movimentação como assinaturas de cheques. I.6 É assim de concluir pela procedência parcial da impugnação de facto, neste segmento, dado que no seu conjunto a prova produzida é de modo confirmar apoiando o convencimento, mas apenas quanto à comunicação ao banco efetuada pela sociedade a alteração estatutária. Com efeito, o standard que opera no processo civil aponta no sentido, ora decidido, enquanto, juízo da probabilidade prevalecente ou “mais provável sim, que não”. “Este standard consubstancia-se em duas regras fundamentais: (i) entre as várias hipóteses de facto deve preferir-se e considerar-se como verdadeira aquela que conte com um grau de confirmação relativamente maior face às demais; (ii) Deve preferir-se aquela hipótese que seja “mais provável que não”, ou seja, aquela hipótese que é mais provável que seja verdadeira do que seja falsa. “O STANDARD DE PROVA NO PROCESSO CIVIL E NO PROCESSO PENAL LUÍS FILIPE PIRES DE SOUSA https://www.oa.pt/upl/%7B4b6f3e08-f2a4-47f2-950e-82552acc8b74%7D.pdf I.7 Consequentemente, vai alterada a alínea a) da matéria de facto (que contém aliás uma imprecisão técnica na medida BB está na execução, não por si, mas na qualidade de habilitado herdeiro), pela seguinte forma: alínea b) dos factos não provados: Não provado que os habilitados herdeiros do falecido avalista comunicaram ao Banco 1... ou à exequente A..., S.A., o teor do contrato reportado no ponto 13 Adita-se à factualidade provada um novo ponto com o seguinte teor: “A sociedade B..., Lda. comunicou ao Banco 1... o teor do contrato reportado no ponto 13.” II.1 Pretendem ainda os Recorrentes que seja eliminada a alínea e) dos factos não provados com seguinte teor “o Banco 1... por intermédio de algum seu representante ou funcionário assegurou ao executado falecido ou aos embargantes que, na renovação do contrato aludido em a), a sociedade B..., Lda. apresentaria outras garantias que não a livrança exequenda” e seja aditado aos factos provados um novo ponto com a seguinte redação: O Banco 1..., por intermédio do seu funcionário HH, assegurou ao embargante CC que, na data de renovação anual, a livrança avalizada pelo pai deste seria substituída. Em sede de motivação da impugnação deste facto quer quanto aos meios de prova, quer a resposta da recorrida, quer quanto à motivação da sentença, dão-se por reproduzidos os correspondentes pontos consignados na decisão de I.2 a I.5, por serem comuns a ambos os segmentos recursórios. II.2 DECIDINDO. No que a esta matéria diz respeito o interlocutor no banco do declarante, identificado HH já faleceu, pelo que não poderá confirmar o que vem referido pelo mesmo. A credibilidade das declarações do embargante encontra-se já afirmada nos pontos I.2 a 1.5 supra, que aqui, se, dão por reproduzidos. Por outro lado, valida este concreto segmento das declarações prestadas, no sentido de que o referido HH terá dito ao Declarante que se tratava de negócio válido por um ano e, consequentemente que se não preocupasse porque em março, no final do prazo, seria alterado o contrato e substituída a livrança, (i)o facto da garantia bancária first demand ser válida por 12 meses com início em abril de 2001, (ii)se destinar a caucionar o bom pagamento dos fornecimentos dos produtos C... que vieram a ser faturados até ao montante de 16.000,00 €, considerando-se automaticamente renovada por iguais e sucessivos períodos de tempo salvo denuncia do banco fiador (…)” (como resulta do próprio texto da garantia junto a fls 68vº do processo físico). II.3 Efetivamente, resulta das regras da experiência comum, que em tal caso, se o declarante se dirigiu ao banco para resolver os assuntos que pudessem estar pendentes e não voltou a insistir na visita, é porque o assunto, para si, e de acordo com a informação prestada ficou resolvido. Este convencimento só poderia radicar na informação que lhe foi prestada pelo funcionário do banco e no facto de ter tomado esta informação como válida e segura, o que vem ainda sustentado no facto de efetivamente se tratar de uma garantia válida por um ano renovável automaticamente. E, é perfeitamente razoável e justificado tal convencimento na circunstância em que tudo ocorreu, tanto mais, que foi referido pela testemunha II, que o HH era o funcionário da agência que exercia as funções administrativas e como tal compatíveis com a receção do que lhe foi comunicado pelo declarante. II.4 Trata-se de factos que admitem qualquer tipo de prova, não sendo no caso de afastar a prova indireta (uma vez que o funcionário autor da declaração, faleceu), e também não é exigível para o convencimento do tribunal meios probatórios específicos como documentos. Pelo que (i) no contexto dos factos assentes (ii) conjugação da demais prova que reforça a credibilidade das declarações do declarante, (iii) circunstâncias reais que envolveram os acontecimentos (iv) regras da experiência comum deve admitir-se como provada esta versão dos factos. Procede, pois, também este segmento do recurso. II.5 Elimina-se por consequência a alínea e) dos factos não provados com o seguinte teor: “o Banco 1... por intermédio de algum seu representante ou funcionário assegurou ao executado falecido ou aos embargantes que, na renovação do contrato aludido em a), a sociedade B..., Lda. apresentaria outras garantias que não a livrança exequenda” Adita-se aos factos provados um novo ponto com a seguinte redação: O Banco 1..., por intermédio do seu funcionário HH, assegurou ao embargante CC que, na data de renovação anual, a livrança avalizada pelo pai deste seria substituída. III.1 Requerem ainda os recorrentes o aditamento de um novo facto aos factos provados com o seguinte teor: O Banco 1..., sabia, pelo menos desde outubro de 2009, que a sociedade B..., Lda. apenas tinha dois sócios - AA e JJ. Em sede de motivação da impugnação deste facto quer quanto aos meios de prova, quer a resposta da recorrida quer quanto à motivação da sentença dão-se por reproduzidos os correspondentes pontos consignados na decisão de 1.1, por serem comuns também a este segmento recursório. III.2 DECIDINDO. Resulta do próprio teor dos contratos celebrados em 2009 em que a sociedade B... Lda. está representada pelos dois sócios AA e JJ. Pelo que, tal só pode ocorrer, por nessa data ser do conhecimento do banco a composição societária da mesma. Acresce que do depoimento da testemunha II, sintetizado supra, resulta claro que à data de 2009 o banco tinha na sua posse a certidão da composição societária da B... Lda. cujo registo de cessão de quotas, celebrado pelo falecido BB remonta a junho de 2003. Donde, que o banco nesta data tinha conhecimento da cessão de quotas, é uma evidência resultante do facto de os contratos outorgados o terem sido pelos sócios e gerente àquela data; e se a composição societária se alterou por efeito da cessão de quotas e se os novos negócios com o banco realizados em 2009, foram celebrados com os novos sócios e gerentes tal só podia ter acontecido se o banco estivesse na posse dos elementos atualizados. III.3 Vai por consequência aditado como se requer este novo facto com o seguinte teor: O Banco 1..., em outubro de 2009, quando celebrou os novos contratos de mutuo e conta corrente caucionada com a sociedade B..., Lda. sabia que esta sociedade tinha dois sócios -AA e JJ. IV Chegados aqui, constatamos que o tribunal não emitiu qualquer pronúncia quanto aos seguintes factos alegados pelo embargante “que tomou as informações do gerente da conta da sociedade como sérias e válidas tendo abandonado a agência do Banco 1... completamente sossegado quanto à questão” e “que ele e os herdeiros não mais foram contactados pelo Banco 1...” (& 16 e & 17 da petição). Este convencimento do embargante constitui um dos pressupostos da tutela da confiança que o mesmo vem solicitar, sendo, como tal, indispensável ampliação da matéria de facto neste ponto. É também relevante na apreciação da conduta sob a perspetiva do abuso de direito a ausência de contactos por parte do banco durante cerca de 10 anos o que impõe a necessidade de correspondente ampliação da matéria de facto. IV.1 Sobre a ampliação da matéria de facto escreve Abrantes Geraldes in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013 pp 240: (…) “pode ainda revelar-se uma situação que exija a ampliação da matéria de facto, por terem sido omitidos dos temas de prova factos alegados pelas partes que se revelem essenciais para a resolução do litígio na medida em que assegurem enquadramento jurídico diverso do suposto pelo tribunal à quo. Trata-se de uma faculdade que nem sequer está dependente da iniciativa do recorrente, bastando que a Relação se confronte com uma objetiva omissão de factos relevantes. (…) a anulação da decisão da 1ª instância apenas deve ser decretada se do processo não constarem todos os elementos probatórios relevantes. Ao invés, se estes estiverem acessíveis, a Relação deve proceder à sua apreciação e introduzir na decisão da matéria de facto as modificações que considere oportunas”. Ora, nos autos temos elementos que nos permitem ampliar, desde já, a matéria de facto, nos termos do artigo 662º, nº 2, alínea c) in fine, dispensando-nos, pois, de proceder à anulação parcial do julgamento. É que, nas declarações de parte o embargante afirmou várias vezes que em face da informação obtida junto do funcionário bancário que o atendeu ficou convencido de que a situação da responsabilidade do pai mercê do aval estava resolvida. Disse ainda que reforçou este convencimento o facto de nem ele, nem os outros herdeiros, terem sido alguma vez contactados pelo banco. Mais, esclareceu que sendo a sua intenção a de resolver todos os problemas pendentes se não fosse esse convencimento teria entrado em contacto com os sócios da B... e requerido uma solução. Acresce que, é de considerar verificado que efetivamente o embargante se convenceu que estava tudo resolvido e bem assim é de declarar verificado que o Banco não voltou a contactar os herdeiros como o declarante afirma, e nenhuma contra prova ou prova em contrario se fez, o que resulta do contexto em que os factos ocorreram e circunstâncias reais que envolveram os acontecimentos, como ficou validamente dito pelo declarante a saber: (i) “(…) foi ao banco para resolver o problema e nada mais fez; o que só se compreende, se, o problema ficou resolvido, o que também só pode ter acontecido se, no banco lhe afirmaram que o problema estava resolvido; o que resulta da experiência comum (ii) subsequentemente, ao falecimento do pai, (ii) que efetuara a cessão de quotas dois dias antes de morrer (iii) e bem assim, considerando o reconhecimento de fidedignidade, idoneidade e de certeza, em geral atribuídos às informações prestadas pelos funcionários bancários no exercício das suas funções, (iv) o facto de nada mais ter sido feito a tal respeito pelo declarante; IV.2 A credibilidade destes declarações de parte valorada nos termos já antes referidos (pontos I E II supra) e que aqui se reproduzem, habilitam nesta sede este tribunal , nos termos do disposto no referido artigo 662º, nº 2, alínea c) in fine do Código de Processo Civil, a aditar à matéria de facto estes dois novos factos com o seguinte teor: “O embargante tomou as informações do funcionário do banco como sérias e válidas tendo abandonado a agência do Banco 1... completamente sossegado quanto à questão” “Tanto o embargante quanto os demais herdeiros não mais foram contactados pelo Banco 1...”. V Prosseguindo ainda a análise do julgamento de facto. Decorre ainda do disposto no artigo 662º nº 2 alinea c) in fine do Código de Processo Civil que a sentença no segmento da fundamentação de facto, que é o que aqui está em causa, pode revelar-se com respostas “total ou parcialmente deficientes, obscuras ou contraditórias, equivoca, ou imprecisa (…) e uma vez “verificado algum dos referidos vícios, para além de serem sujeitos a apreciação oficiosa da Relação, esta poderá supri-los desde que constem do processo (ou da gravação)os elementos em que o tribunal a quo se fundou (…) Abrantes Geraldes, ibidem, Isto posto, constata-se que a sentença redação dos pontos 1 a 7 da fundamentação de facto da sentença, não faz consignar factos. Na verdade observa-se que em tais alíneas da sentença se dá como provado é a alegação de facto. Uma alegação não se confunde com o facto que constitui a mesma. A alegação será o meio de demonstrar o facto, não o facto. Sucede, que constam dos autos documentos que titulam a citada alegação o que, como tal permite a este tribunal, que oficiosamente nos termos referidos altere a redação dada a estes pontos da sentença, o que se faz consignar nos seguintes termos: 3. O “Banco 1..., S.A.”, atualmente designado “Banco 2..., S.A.”, celebrou com a sociedade "A..., S.A.", por documento particular datado de 30 de Dezembro de 2010, um contrato mediante o qual cedeu a esta, que aceitou, um conjunto de créditos que aquele Banco havia concedido a diversos mutuários cópia parcial, certificada do contrato de cessão referente ao crédito (Doc. n.º 1 junto à execução que no mais aqui se dá por reproduzido ) 4. A Exequente é dona e legitima portadora de uma livrança subscrita pela sociedade Insolvente B..., Lda., avalizada à subscritora por JJ – já declarado insolvente – e pelos Executados AA e BB no valor de Esc. 17.423.086$00, correspondente a Euros 86.905,99 (oitenta e seis mil e novecentos e cinco euros e noventa e nove cêntimos), emitida em 26 de Abril de 2001, e vencida em 19 de Dezembro de 2011 (Doc. n.º 2)»; Apresentada a pagamento, na data do vencimento (19 de Dezembro de 2011), a mesma não foi paga, naquela data, nem posteriormente e até ao presente, apesar das diligências para o efeito levadas a cabo pela Exequente». As asserções constantes dos pontos 1, 2, 5, 6 e 7, deste segmento da sentença, não constituem factos concludentes. É que a questão de facto é tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais ou concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior, determinando o que aconteceu. (cfra Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. III, pg. 206): Dir-se-á, assim, ser matéria de facto a que envolve os acontecimentos ou circunstâncias do mundo exterior, os fenómenos da natureza, as manifestações concretas dos seres vivos e as atuações dos seres humanos, incluindo as do foro interno. O juiz pronuncia-se sobre factos concludentes, pertinentes. A decisão sobre a matéria de facto não poderá comportar asserções vagas, complexas, normativas ou que encerrem juízos valorativos, sob pena de violação daqueles comandos legais. Donde que dada a obscuridade da redação dada a este segmento da sentença vão tais asserções eliminadas da sua fundamentação. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO O ABUSO DE DIREITO: I Releva essencialmente para a apreciação do abuso de direito a seguinte matéria de facto: A Exequente é dona e legitima portadora de uma livrança subscrita pela sociedade Insolvente B..., Lda., avalizada à subscritora por JJ – já declarado insolvente – e pelos Executados AA e BB no valor de Esc. 17.423.086$00, correspondente a Euros 86.905,99 (oitenta e seis mil e novecentos e cinco euros e noventa e nove cêntimos), emitida em 26 de Abril de 2001, e vencida em 19 de Dezembro de 2011 (Doc. n.º 2), que adquiriu por endosso do portador ao abrigo de contrato de cessão de créditos; A livrança foi apresentada a pagamento em 19.12.2011 não tendo sido paga. Por escritura publica de 31/03/2003 o BB cedeu a sua quota na sociedade subscritora, aos outros sócios. O BB faleceu no dia 02.04.2003, no estado de casado com KK. A sociedade subscritora da livrança exequenda, com a firma B..., Lda., encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial, sob a matrícula nº ..., tendo aí mencionada como sede o nº ... da Rua ..., em São João da Madeira, e como capital social o de 7.500.000$. Pela Ap. ..., encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Comercial, a transmissão, por cessão, a favor de AA da quota de 12.469,95€, resultante da divisão da quota de 24.939,89€ pertencente a BB. Pela Ap. ..., encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Comercial, a transmissão, por cessão, a favor de JJ da quota de 12.469,94€, resultante da divisão da quota de 24.939,89€ pertencente a BB. Pela inscrição Of.AV.1.Ap. ..., encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial, a cessação de funções do gerente BB, em 31.03.2003, por renúncia. A sociedade B..., Lda., foi declarada insolvente por sentença de 09.08.2010, transitada em julgado na data de 24.09.2010. A livrança exequenda caucionou a «Garantia bancária nº ......» emitida pelo Banco 1... a favor da C..., Lda., em nome da B... Lda., mediante a qual o Banco 1... se responsabilizou até ao montante de 16.000.000$, pelo pagamento de quaisquer quantias se a citada firma faltar ao cumprimento das suas obrigações (…) Esta garantia é válida por doze meses considerando-se automaticamente renovável por iguais e sucessivos períodos de tempo salvo denuncia do banco fiador (…) O Banco ao abrigo da garantia bancária com o nº ...procedeu ao pagamento à C..., Unipessoal, Lda do montante reclamado de 79.757,79€, através do cheque com o nº ..., datado de 26.11.2010. Factos aditados nesta Relação: A sociedade B..., Lda. comunicou ao Banco 1... o teor do contrato reportado no ponto 13.” O Banco 1..., por intermédio do seu funcionário HH, assegurou ao embargante CC que, na data de renovação anual, a livrança avalizada pelo pai deste seria substituída. O Banco 1..., em outubro de 2009, quando celebrou os novos contratos de mútuo e conta corrente caucionada com a sociedade B..., Lda. sabia que esta sociedade tinha dois sócios - AA e JJ. O embargante tomou as informações do funcionário do banco como sérias e válidas tendo abandonado a agência do Banco 1... completamente sossegado quanto à questão” Tanto o embargante quanto os demais herdeiros não mais foram contactados pelo Banco 1.... II Alinhados os factos relevantes, como nota prévia, sumariamos, antes do mais, os modos de vinculação do banco às informações prestadas pelo seu funcionário ao declarante. Convoca-se, neste segmento, Calvão da Silva in Direito Bancário, pág. 335, que refere: “a relação de clientela é uma relação obrigacional complexa e duradoura , iniciada nas negociações de um primeiro contrato e desenvolvida continuamente por subsequentes e repetidas ou renovadas operações de negócios firmadas pelas partes, muitas quais novos contratos, em que, a par de prestações primárias ( ou secundárias) surgirão obrigações acessórias de cuidado ou deveres de proteção cominados por acordo dos contraentes, pela lei ou pela boa fé, para satisfação do interesse do credor. Deste modo, a relação de clientela não é um (único) contrato geral, mas uma relação contínua e duradouro de negócios assente em ligações especial de confiança e lealdade mútua das partes, cuja violação na negociação conclusão, execução ou pós- extinção de uma operação financeira acarreta responsabilidade contratual “. II.I Efetivamente, dos arts. 73º e 74º, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (DL 298/ 92 de 31/12), se, retira a exigência às instituições de crédito em todas as atividades que exerçam, que assegurem aos seus clientes elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência (art. 73º) e o artigo 74º exige que, nas relações com os clientes, os administradores e empregados das instituições de crédito procedam com diligência, lealdade e respeito consciencioso dos interesses que lhe são confiados. E, como diz Sinde Monteiro, in Responsabilidade Por Conselhos e Recomendações ou Informações, Almedina, 1999 a pp. 49 “toda esta série de normas visa proteger a confiança dos clientes dos bancos nas informações que estes lhes prestam aquando das conversações e ou contactos preliminares à celebração de um ato / contrato bancário, a ponto de se essas informações se mostrarem inexatas, incompletas ou falsas e foram determinantes na celebração de um ato ou contrato com o banco, este poderá ser responsabilizados pelos danos que causar, quer pela via contratual quer extracontratual”. Agostinho Cardoso Guedes in A Responsabilidade do Banco por informações à Luz do art. 485º do Código Civil in Revista de Direito e Economia, Ano XIV, 1988 a pags. 138 e 139, refere “… o problema da responsabilidade por informações como problema autónomo, coloca-se, principalmente, quando o dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações, as quais induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé”. Neste sentido, na jurisprudência, o Ac. STJ 17.03.2016 (proc. nº. 70/13.1TBSEI.C1.S1) No caso do banco, o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização específica, que os bancos objetivamente possuem. Portanto, e no que concerne à responsabilidade por informações, não se pode dispensar a mesma tutela jurídica a um destinatário de uma informação, quando esta provenha de alguém especificamente qualificado para a fornecer (como um banco) ou quando provenha de um leigo , colocando-se a questão do nível da ilicitude e não da culpa. Menezes Cordeiro in Manual do Direito Bancário, Almedina, 1998 considera “a informação bancária distingue-se da comum por ser – tendencialmente – técnico jurídica, simples direta e eficaz”. A atividade bancária rege-se pelo princípio da confiança entre a instituição e o seu cliente “e o peso dos deveres de lealdade e probidade nos contratos bancários mostrar- se- à sempre maior do que a maior parte dos contratos cuja celebração exige um formalismo mais pesado” (José Ibraimo Abudo, “Do Contrato de Depósito Bancário”, Almedina, p.78). A boa-fé é, pois, como em qualquer outro ramo do jurídico, fundamental na execução dos contratos bancários e assume-se como um elemento imprescindível no relacionamento do cliente com o seu banco. Aliás, que o risco do que possa acontecer aos interesses do cliente, relacionados com a sua conta de depósito, quando não haja culpa deste, cabe ao banqueiro já o Supremo decidia em 1996 (cfr. Ac. STJ 21.05.96, CJ STJ II, p.82). Em face dos factos dos autos é assim de estabelecer que o banco através do seu funcionário se vinculou a não acionar a livrança exequenda e bem assim criando deste modo uma situação de confiança no declarante que em si é tutelável em face do disposto no artigo 762º do CC. III Com prejuízo da ponderação da responsabilidade civil do Banco 1... em face da informação prestada (que demandaria entre outros a análise do artigo 485º do CC e citados artigos 73º e ss do RGICSF avancemos para a apreciação do abuso de direito suscitada nas conclusões de recurso. O abuso de direito, em qualquer das suas vertentes pressupõe sempre que “o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito” – artigo 334º do CC. O legislador português consagrou um conceito amplo do abuso de direito ao fixar o carácter ilegítimo do seu exercício não só quando se viola o fim social ou económico que o Direito lhe define, mas ainda quando se violam ordens normativas não primariamente jurídicas (boa-fé, bons costumes) que o Direito acolhe. A apreciação da existência de abuso de direito, consubstancia, portanto, matéria de indagação do direito, sendo que, nesse domínio, o Tribunal tem poderes de cognição oficiosa (artigo 5º, n.º 3, do C.P.C.). O “venire contra factum proprium’ pressupõe duas condutas, sucessivas mas distintas, temporalmente distanciadas e de sinal contrário, protagonizadas pelo mesmo agente: o “factum proprium” seguido, em contradição, do ‘venire’. Ou seja, o agente adopta uma conduta contraditória inconciliável com as expectativas adquiridas pela contraparte, em função do modo como antes atuara. O abuso de direito manifestado na variante do venire contra factum proprium baseia-se na tutela da confiança e exprime a reprovação social e moral que recai sobre aquele que assume comportamentos contraditórios, resumindo-se à ideia de que a ninguém é permitido agir contra o seu próprio ato (António Menezes Cordeiro, “Tratado de Direito Civil Português”, I, Parte Geral, Tomo I, página 200). Assenta numa estrutura que pressupõe duas condutas da mesma pessoa, ambas lícitas, ainda que assumidas em momentos distintos e deferidos no tempo, em que a primeira (factum proprium) é contrariada pela segunda (venire contra). São requisitos para aplicação do instituto: (i) factum proprium – uma conduta inicial lícita da parte (acção ou omissão); (ii) boa-fé da outra parte, que justificadamente confiou nessa conduta; c) comportamento contraditório injustificado; (iii) existência de dano ou potencial dano a partir da contradição. A confiança justificada do embargante de que o banco não executaria a livrança avalizada, e que a mesma iria ser substituída por outro titulo, resulta (i) da vinculação do banco às informações prestadas pelo seu funcionário (ii) do tempo ocorrido sobre o facto (iii) da ausência de qualquer notificação posterior ao contacto que o embargante fez com o banco. A tutela desta confiança é ainda justificada pelo facto do banco em data posterior aos factos dos autos (2009) na celebração de contratos com a sociedade e outros sócios/representantes da mesma não ter incluído (obviamente) o falecido pai dos embargantes. Está assim demonstrado um venire contra factum próprio, que se declara. SEGUE DELIBERAÇÃO. PROVIDO O RECURSO. REVOGA-SE A SENTENÇA DECLARANDO PROCEDENTES OS EMBARGOS COM A CONSEQUENTE EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. Custas pela Recorrida. Porto, 9 de novembro, de 2023 Isoleta de Almeida Costa Carlos Portela António Paulo Esteves de Aguiar

Sumário

II- São requisitos para aplicação do instituto: (i) factum proprium – uma conduta inicial lícita da parte (ação ou omissão); (ii) boa-fé da outra parte, que justificadamente confiou nessa conduta; c) comportamento contraditório injustificado; (iii) existência de dano ou potencial dano a partir da contradição.

III- É justificada e merece tutela a confiança do cliente bancário de que o banco não executaria a livrança avalizada, e que a mesma iria ser substituída por outro título, se essa foi a informação que lhe foi prestada pelo seu funcionário, e se não recebeu nenhum contacto do banco por cerca de dez anos.

IV- A entidade bancária está vinculada perante os clientes às informações prestadas pelos seus funcionários.

Texto Integral

Processo: 737/13.4TBSJM-A.P1

SUMÁRIO (artigo 663º nº 7 do Código de Processo Civil)

………………………………

ACORDAM OS JUÍZES DA 3ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:

A. .., S.A., instaurou execução para pagamento de divida emergente de livrança, avalizada pelos executados, AA e BB, entretanto, falecido, e que veio a ser representado pelos seus sucessores habilitados.

A exequente indicou como valor exequendo líquido, o de «86.905,99€», como valor dependente de simples cálculo aritmético o de «5.809,61€» e o total de «92.715,60€». Requereu juros de mora contados à taxa legal de 4%, desde a data de vencimento da livrança –21.11.2011 – calculados até 23.7.2013, em € 5.809,61.

Os executados, habilitados herdeiros, vieram deduzir oposição por embargos.

Invocaram (ao que, interessa ao recurso), que por contrato de cessão de quotas o avalista, já falecido, alguns dias antes do seu decesso, cedeu a quota que detinha na sociedade B... Lda., subscritora da livrança exequenda, renunciando, simultaneamente, à gerência da mesma.

Que deram conhecimento dos factos ao Banco e foram sossegados pelo gerente, que afirmou que o contrato ia ser renovado daí a uns dias e então seria entregue nova livrança pelos então sócios da sociedade subscritora.

Não voltaram a ser contactados pelo Banco, tendo confiado que tudo estava resolvido. Que a instituição bancária agiu em manifesto abuso de direito.

2. A exequente embargada contestou os embargos.

A SENTENÇA DECIDIU:

- indefere-se o pedido principal dos embargantes,

- defere-se parcialmente o seu pedido subsidiário de redução da quantia exequenda, absolvendo-se os embargantes dos juros moratórios contabilizados sobre o valor aposto na livrança exequenda anteriormente à citação dos mesmos, e,

- determina-se o prosseguimento da execução quanto aos embargantes, pelo montante aposto na livrança exequenda, acrescido de juros de mora, à taxa de 4%, contados da data da respetiva citação.

DESTA SENTENÇA APELARAM OS EMBARGANTES QUE FORMULARAM AS SEGUINTES CONCLUSÕES:

(…)

4. Foram, incorretamente, julgados não provados os factos elencados nas alíneas b) e e) da douta Sentença em crise, devendo tais factos ser dados como provados, ainda que com redação alterada, havendo, ainda, que dar outro facto por provado, tudo de acordo com o que se deixará explicado e explícito.

a) O embargante CC, filho do avalista BB, cujo depoimento foi considerado “honesto” por parte da Meritíssima Juiz a quo, declarou que, após a morte do pai, ocorrida em 2 de Abril de 2003, se dirigiu ao Balcão do Banco 1... de São João da Madeira, dando conta do falecimento deste e da anterior cessão da sua quota na sociedade B..., Lda. e renúncia à gerência da mesma, tendo falado com um funcionário moreno, alto, que vivia por cima da Padaria ..., em São João da Madeira. Mais declarou, por diversas vezes, que o dito Sr. lhe referiu que o contrato da livrança (assinada pelo pai) seria renovada e o aval do seu pai retirado. Referiu, ainda, que só soube que a situação não tinha sido sanada dez anos mais tarde, em 2013, ao ser citado nos presentes autos - declarações prestadas na sessão de Julgamento de 25/06/2019, gravadas em suporte digital com início às 9:54:01h e fim às 10:24:49h, mas concretamente nas seguintes passagens: 04:20m a 06:44m, 07:06m a 08:49m, 09:01m a 09:19m e 09:39m a 10:22m, as quais se encontram transcritas nas alegações da presente peça processual, dando-se aqui por reproduzido o seu conteúdo.

b) A testemunha DD, contabilista da sociedade B..., Lda. desde a década de 80 e até 2008, declarou, de forma elucidativa e sincera, que os Bancos com quem a dita sociedade operava tiveram logo conhecimento que o avalista BB havia cedido a sua quota e renunciado à gerência, pois, inclusive, deu indicações precisas para se pedir aos Bancos a alteração societária, tendo-lhe sido sempre garantido que tudo estava tratado. Mais declarou que à data da cessão de quotas pelo avalista BB, as relações comerciais/financeiras entre a B..., Lda. e a C... eram excelentes, ao ponto desta efetuar descontos àquela sessão de Julgamento de 25/06/2019, com início às 10:26:06h e fim às 10:45:05h, mas concretamente nas seguintes passagens: 01:37m a 01:54m, 03:55m a 05:51m, 07:06m a 07:43m e 12:03m a 14:19m, as quais se encontram transcritas nas alegações da presente peça processual, dando-se aqui por reproduzido o seu conteúdo.

C) A testemunha EE, corroborou, no geral, o depoimento da testemunha anterior, sua mulher e sócia em gabinete de contabilidade, adiantando não ter quaisquer dúvidas que o Banco [Banco 1...] sabia que o Sr. BB [avalista] havia falecido e que já não era sócio gerente da sociedade B..., Lda. - depoimento da testemunha EE, na sessão de Julgamento de 25/06/2019, com início às 10:59:05h e fim às 11:36:08h, mas concretamente na seguinte passagem: 24:41m a 25:22m, a qual se encontra transcrita nas alegações da presente peça processual, dando-se aqui por reproduzido o seu conteúdo.

d) A testemunha FF, funcionário do Banco 1... desde 2012, afirmou que a garantia do Banco 1... à C... foi accionada em finais de 2010, mais afirmando que o falecido Sr. BB não era avalista nos contratos de mútuo e de conta corrente caucionada outorgados em Outubro de 2009 - depoimento da testemunha FF, na sessão de Julgamento de 04/04/2022, , com início às 15:28:21h e fim às 16:01:02h, mas concretamente nas seguintes passagens: 11:24m a 12:44m, 13:40m a 14:14m,14.47m a 15:22m e 22.11m a 23:05m, as quais se encontram transcritas nas alegações da presente peça processual, dando-se aqui por reproduzido o seu conteúdo.

e) A testemunha GG, arrolada pela embargada, funcionário do Banco 1... desde 1999, referiu que o funcionário citado pelo embargante CC (um Sr. moreno, alto, que vivia por cima da Padaria ..., em São João da Madeira) era o Sr. HH, entretanto falecido, o qual, à data dos factos reportados pelo dito embargante (2003), se ocupava de questões/formalidades administrativas junto dos clientes - depoimento da testemunha GG, na sessão de Julgamento de 04/04/2022, com início às 16:03:54h e fim às 16:35:12h, mas concretamente nas seguintes passagens: 06:59m a 07:12m, 07:39m a 07:53m, 10:50m a 11:14m e 12.26m a 14:23m, as quais se encontram transcritas nas alegações da presente peça processual, dando-se aqui por reproduzido o seu conteúdo.

f) A testemunha II, funcionária do Banco 1... desde 2001, referiu que o funcionário citado pelo embargante CC (um Sr. moreno, alto, que vivia por cima da Padaria ..., em São João da Madeira) era o falecido colega HH e que fazia sentido o embargante CC ter abordado esse falecido colega, pois o mesmo era muito conhecido e, ao balcão, tinha funções mais administrativas. Confrontada com o documento junto nessa sessão de julgamento, referiu que foi ela quem tratou da reestruturação dos financiamentos à B..., Lda. em Outubro de 2009, tendo conhecimento, enquanto gestora de conta da empresa, que a sociedade possuía apenas dois sócios, rematando que nunca soube que aquela empresa tivesse tido três sócios - depoimento da testemunha II, na sessão de Julgamento de 04/04/2022, com início às 16:36:42h e fim às 17:01:03h (vide Acta da Sessão, com a referência 121175203), mas concretamente nas seguintes passagens: 02:32m a 05:39m, 09.26m a 12:19m, 14.44m a 14:58m e 15.09m a 17:20m, as quais se encontram transcritas nas alegações da presente peça processual, dando-se aqui por reproduzido o seu conteúdo.

6. Na sessão de Julgamento de 04/04/2022 foi junta aos presentes autos, pelos embargantes/Recorrentes, a reclamação de créditos que o Banco 1..., em 14 de Outubro de 2010, apresentou no Processo de Insolvência da sociedade B..., Lda. e da qual resulta que (i) em 27 de Outubro de 2009 o Banco 1... emprestou à dita empresa a quantia de 10.000,00€, avalizada pelos seus dois sócios [os mesmos a quem o falecido BB cedeu a sua quota em 2003] – artigo 12º do contrato junto como doc. 1 da aludida reclamação; (ii) em 29 de Outubro de 2009 o Banco 1... concedeu uma abertura de crédito até 30.000,00€ à B..., Lda., contrato avalizado pelos seus dois sócios [os mesmos a quem o falecido BB cedeu a sua quota em 2003] – doc. 2 da reclamação de créditos; (iii) a livrança que acompanha a garantia prestada pelo Banco 1... à C... [que constitui o título executivo dos presentes autos] encontra-se em branco, por preencher, à data da reclamação em causa, 14/10/2010 – doc. 3 da reclamação de créditos.

7. Conjugando as declarações do embargante CC com os depoimentos das testemunhas supra mencionadas, parecem não restar dúvidas de que o citado embargante e a sociedade B..., Lda. comunicaram ao Banco 1... a cessão de quotas e renuncia à gerência por parte do pai do embargante, o executado inicial BB, bem como o seu óbito, tendo, tal comunicação, ocorrido em momento imediatamente a seguir ao referido óbito.

8. Além do mais, das declarações prestadas pelo embargante CC é inequívoco que o mesmo, ao contactar o Banco 1..., na pessoa do seu funcionário HH, ficou convencido que o aval do seu pai iria ser retirado, face à cessão de quotas, renuncia à gerência e posterior óbito, por ele comunicados ao Banco, tendo o referido funcionário “sossegado” o embargante.

9. E só pode ter sido assim, pois, sabendo o referido embargante que o pai tinha um aval a garantir um compromisso até 80.000,00€, se não tivesse saído do Banco 1... convencido de que tal aval iria ser substituído, decerto teria efetuado novas démarches no sentido de acautelar a situação – isso mesmo refere o embargante CC ao dizer “Porque se isso ficasse pendente, se o senhor me tivesse dito ‘não, não, tu tens aqui um problema…’, teríamos que resolver com os outros sócios este problema, não é?”

10. Face ao exposto, o facto não provado que consta da alínea b) da Douta Sentença recorrida deve ser substituído por um novo facto provado com o seguinte teor:

A sociedade B..., Lda. e o embargante CC comunicaram ao Banco 1... o teor do contrato reportado no ponto 13.

11. O facto não provado que consta da alínea e) deve ser substituído por um novo facto provado com o seguinte teor: O Banco 1..., por intermédio do seu funcionário HH, assegurou ao embargante CC que, na data de renovação anual, a livrança avalizada pelo pai deste seria substituída.

12. Por outro lado, conjugando o teor do documento junto pelos embargantes/Recorrentes na sessão de 04/04/2022, com os depoimentos das testemunhas FF e II, resulta claro que, pelo menos desde Outubro de 2009, o Banco 1... tinha conhecimento que a sociedade B..., Lda. apenas tinha dois sócios – AA e JJ; e que nessa data – Outubro de 2009 – a livrança [que constitui o título executivo dos presentes autos] ainda se encontrava em branco, por preencher, até porque a garantia bancária subjacente à mesma só foi acionada em 8 de Setembro de 2010, tal como resulta do ponto 22. dos factos provados.

13. Face ao exposto, deverá ser acrescentado um novo facto provado com o seguinte teor: O Banco 1... sabia, pelo menos desde outubro de 2009, que a sociedade B..., Lda. apenas tinha dois sócios - AA e JJ.

14. Conjugando toda a prova produzida nos termos vindos de elencar, não subsistem quaisquer dúvidas que a Recorrida, face às circunstâncias concretas dos presentes autos, atuou com claro abuso de direito:

a) A Recorrida acionou a livrança, que o falecido BB avalizou em branco, quase nove anos depois deste ter cedido a sua quota na sociedade subscritora.

b) Logo após o óbito do avalista BB, o filho, o embargante CC, informou o Banco 1..., na pessoa do seu funcionário HH, que aquele havia falecido e que, dias antes, havia cedido a sua quota da B..., Lda. e renunciado à gerência da mesma.

c) O Banco 1..., na pessoa do seu funcionário HH, criou no embargante CC a profunda convicção de que, face à informação por este fornecida, a livrança anteriormente avalizada pelo seu pai seria substituída.

d) À data da emissão da garantia bancária, titulada pela livrança, isto é, em 27 de Abril de 2001 e à data da cessão de quotas pelo avalista BB, as relações comerciais entre a B..., Lda. e a C... eram excelentes.

e) A C... acionou a garantia bancária em 8 de Setembro de 2010, sustentando que o seu crédito reportava a faturas vencidas e não pagas pela B..., Lda. desde Novembro de 2008 a Julho de 2010, isto é, mais de cinco anos depois do avalista BB abandonar aquela sociedade.

f) Além de saber, sem quaisquer dúvidas, que o avalista BB não era sócio, nem gerente da B..., Lda. à data do preenchimento da livrança (19/12/2011), o Banco 1.../A... sabia que o dito BB havia falecido logo após ceder a sua quota nessa sociedade e renunciado à gerência da mesma.

15. Não obstante tudo isto, a Recorrida preencheu a livrança em causa nos presentes autos, actuando, reforçadamente, com manifesto e despudorado abuso de direito.

16. Em situação em tudo idêntica à dos presentes autos, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 05/06/2018, no Processo nº 10855/15.9T8CBR-A.C1.S1

17. No mesmo sentido, o Acórdão do STJ de 12/11/2013, no Processo nº 1464/11.2TBGRD-A.C1.S12 e, muito mais recentemente, a 30/03/2023, o Acórdão do STJ, no âmbito do Processo 1709/19.0T8ACB-A.C1.S13.

18. Face à prova produzida, verifica-se que os Recorrentes podiam fundadamente confiar que, tanto tempo depois do seu marido/pai/avô se ter apartado da sociedade subscritora, que a Recorrida não acionaria o aval que este havia prestado: é inadmissível e contrária à boa fé a conduta assumida pelo Banco 1..., agora A..., na exata medida em que trai a confiança gerada nos Recorrentes pelo seu comportamento anterior, confiança essa objetivamente reforçada pelo decurso de um tão dilatado lapso de tempo.

19. O caso dos autos é uma das situações que reclama a utilização da figura jurídica do abuso de direito para que se faça justiça, ou melhor, para que se evite uma situação de injustiça.

20. A Douta Sentença recorrida violou o Art. 334º/CC, devendo, por isso, ser revogada, decidindo V. Exas. pela total procedência dos embargos de executado deduzidos pelos Recorrentes, com a consequente extinção da execução.

Requerem a total procedência dos embargos deduzidos pelos Recorrentes, com a consequente extinção da execução.

RESPONDEU A RECORRIDA A SUSTENTAR A FALTA DE FUNDAMENTO DO RECURSO

Nada obsta ao mérito.

O OBJETO DO RECURSO

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, ressalvadas as matérias que sejam de conhecimento oficioso (artigos 635º, n.º 3, e 639º, n.ºs 1 e 2, do código de processo civil).

Atentas as conclusões da recorrente as questões a decidir são as seguintes:

1- Saber se há erro no julgamento dos pontos impugnados da matéria de facto.

2- Saber se a exequente atua com abuso de direito

O MÉRITO DO RECURSO: FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:

A sentença fixou a seguinte fundamentação de facto:

1. Mediante requerimento entrado em Juízo na data de 23.07.2013, A..., S.A., instaurou a acção executiva dos autos principais contra AA e BB.

2. No requerimento executivo, a exequente indicou tratar-se de execução «para pagamento de quantia certa» e consistir o título executivo em «livrança», atribuindo à acção o valor de «92.715,60€».

3. No requerimento executivo, a exequente alegou que «Preliminarmente, esclarecer-se-á que o “Banco 1..., S.A.”, atualmente designado “Banco 2..., S.A.”, celebrou com a sociedade "A..., S.A.", por documento particular datado de 30 de Dezembro de 2010, um contrato mediante o qual cedeu a esta, que aceitou, um conjunto de créditos que aquele Banco havia concedido a diversos mutuários – cfr. cópia parcial (uma vez que por motivos de sigilo bancário não pode ser junta na sua totalidade), certificada do contrato de cessão referente ao crédito que se junta como Doc. n.º 1 e aqui se dá por integramente reproduzida para todos os efeitos legais»; que «Esta operação incluiu a cessão para a Exequente de todos os direito e garantias que acompanham os créditos independentemente do montante»; que «A presente cessão de créditos encontra-se na disponibilidade das partes, tendo os devedores dela sido devidamente notificados, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 583.º do Código Civil»; e, que «A presente cessão não dificulta a posição dos Executados ou de eventuais credores».

4. No requerimento executivo, a exequente alegou, também, que «A Exequente é dona e legitima portadora de uma livrança subscrita pela sociedade Insolvente B..., Lda., avalizada à subscritora por JJ – já declarado insolvente – e pelos Executados AA e BB no valor de Esc. 17.423.086$00, correspondente a Euros 86.905,99 (oitenta e seis mil e novecentos e cinco euros e noventa e nove cêntimos), emitida em 26 de Abril de 2001, e vencida em 19 de Dezembro de 2011 (Doc. n.º 2)»; que «A referida livrança titula um financiamento bancário efetuado à subscritora pelo Banco Cedente, no exercício da sua atividade comercial, tendo este endossado o mencionado título à ora Exequente, conforme o explanado supra»; e que «Apresentada a pagamento, na data do respectivo vencimento (19 de Dezembro de 2011), a mesma não foi paga, naquela data, nem posteriormente e até ao presente, apesar das diligências para o efeito levadas a cabo pela Exequente».

5. No requerimento executivo, a exequente alegou, ainda, que «Os Executados mantêm-se devedores da quantia de Euros 86.905,99 (oitenta e seis mil e novecentos e cinco euros e noventa e nove cêntimos), relativa ao capital, acrescida dos respectivos juros de mora calculados à taxa legal de 4%»; que «À referida quantia em dívida, acrescem ainda, juros de mora vincendos até efetivo e integral pagamento»; e que «A livrança em questão é título executivo que serve de base à presente execução, nos termos da alínea c), do n.º 1, do art.º 46.º do Código de Processo Civil».

6. Na secção do requerimento executivo dedicada à liquidação da obrigação exequenda, a exequente indicou como valor líquido o de «86.905,99€», como valor dependente de simples cálculo aritmético o de «5.809,61€» e o total de «92.715,60€», alegando abaixo «Sobre o capital em dívida – Euros 86.905,99 - são devidos juros de mora contados à taxa legal de 4%, desde a data de vencimento da livrança – 21 de Novembro de 2011 – até à presente data – 23 de Julho de 2013 -, e ascendem a Euros 5.809,61, totalizando o montante global de Euros 92.715,60».

7. Com o requerimento executivo, a exequente juntou cópia da livrança apresentada à execução.

8. Teor do original da livrança referida no ponto 7, apresentado pela exequente na data de 08.07.2019, na sequência do despacho proferido em audiência de discussão e julgamento da causa, aqui dado por integralmente reproduzido.

9. O executado BB faleceu no dia 02.04.2003, no estado de casado com KK.

10. Teor da sentença da habilitação de herdeiros, proferida no âmbito dos autos principais, na data de 23.05.2017, admitindo os embargantes KK, CC, LL e MM a intervir no processo em substituição do executado BB, aqui dado por integralmente reproduzido.

11. A sociedade subscritora da livrança dada à execução nos autos principais, com a firma B..., Lda., encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial, sob a matrícula nº ..., tendo aí mencionada como sede o nº ... da Rua ..., em São João da Madeira, e como capital social o de 7.500.000$.

12. Pela inscrição 91.12.19, foram identificados como sócios da sociedade referida no ponto 11: 1) AA c.c. NN, na comunhão geral de bens; 2) BB c.c. KK, na comunhão geral de bens; e 3) JJ, solteiro, maior.

13. Teor do documento junto com a petição inicial de embargos de executado com o nº 2, intitulado «Cessão de quotas – Alteração de contrato de sociedade», aqui dado por integralmente reproduzido.

14. Pela Ap. ..., encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Comercial, relativamente à matrícula nº ..., da sociedade B..., Lda., a transmissão, por cessão, a favor de AA da quota de 12.469,95€, resultante da divisão da quota de 24.939,89€ pertencente a BB.

15. Pela Ap. ..., encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Comercial, relativamente à matrícula nº ..., da sociedade B..., Lda., a transmissão, por cessão, a favor de JJ da quota de 12.469,94€, resultante da divisão da quota de 24.939,89€ pertencente a BB.

16. Pela inscrição Of.AV.1.Ap. ..., encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial, relativamente à matrícula nº ..., da sociedade B..., Lda., a cessação de funções do gerente BB, em 31.03.2003, por renúncia.

17. Pela inscrição Of.Ap. ..., encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial, relativamente à matrícula nº ..., da sociedade B..., Lda., a autorização da manutenção do apelido ... na firma social, pelo ex-sócio BB, do dia 31.03.2003.

18. Pela Ap. ..., encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Comercial, relativamente à matrícula nº ..., da sociedade B..., Lda., a unificação de quotas e alteração parcial do contrato de sociedade, relativamente ao artigo 4º, sendo o capital inscrito de 74.819,67€, e, os sócios e quotas unificadas, 1) AA, com a quota de 37.409,84€, e, 2) JJ, com a quota de 37.409,83€.

19. A sociedade B..., Lda., foi declarada insolvente por sentença de 09.08.2010, transitada em julgado na data de 24.09.2010.

20. Teor do documento junto com a contestação com o nº 1, emitido por Banco 1... e endereçado a C..., Lda., intitulado «Garantia bancária nº ......», aqui dado por integralmente reproduzido.

21. Teor do documento junto com a contestação com o nº 2, emitido por Banco 1... e intitulado «Pedido de emissão de garantia bancária», aqui dado por integralmente reproduzido.

22. Na sequência da correspondência endereçada por C..., Lda., ao Banco 1..., com data de 08.09.2010, solicitando-lhe o pagamento do valor de 79.757,79€, ao abrigo da garantia bancária com o nº ..., referida nos pontos 20 e 21, o Banco procedeu ao pagamento do montante reclamado através do cheque com o nº ..., datado de 26.11.2010.

23. A livrança referida nos pontos 7 e 8 corresponde à aludida no documento reportado no ponto 21.

24. Teor da correspondência junta com a contestação como documento nº 3, datada de 19.12.2011, endereçada por A... a BB para a Rua ... e ..., São João da Madeira, aqui dado por integralmente reproduzido.

25. O endereço referido em 24 era o da sociedade B..., Lda. Factos não provados:

a) a livrança referida nos pontos 7 e 8 encontrava-se relacionada com um contrato de conta corrente caucionada em que eram partes o Banco 1... e a sociedade B..., Lda.

b) o executado BB ou a sociedade B..., Lda., ou os embargantes KK, CC, LL e MM comunicaram ao Banco 1... ou à exequente A..., S.A., o teor do contrato reportado no ponto 13.

c) O executado BB enviou ao Banco 1... ou à exequente A..., S.A., declaração expressando a sua desvinculação das responsabilidades assumidas da sociedade B..., Lda.

d) o Banco 1... ou a exequente A..., S.A., aceitaram a desvinculação do executado BB ou dos seus sucessores.

e) o Banco 1... por intermédio de algum seu representante ou funcionário assegurou ao executado falecido ou aos embargantes que, na renovação do contrato aludido em a), a sociedade B..., Lda. apresentaria outras garantias que não a livrança exequenda.

f) a correspondência referida no ponto 24 foi rececionada pelos embargantes ou para eles encaminhada.

FUNDAMENTAÇÃO JURIDICA.

I A IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO.

Os recorrentes no recurso de impugnação da matéria de facto cumprem os requisitos do artigo 640º do Código de Processo Civil.

Em conformidade impõe-se a reapreciação do julgamento de facto quanto aos pontos impugnados como se segue:

Os Recorrentes impugnam as seguintes alíneas da fundamentação de factos não provados: I.1

Alínea b) dos factos não provados com o seguinte teor:

O executado BB ou a sociedade B..., Lda., ou os embargantes KK, CC, LL e MM comunicaram ao Banco 1... ou à exequente A..., S.A., o teor do contrato reportado no ponto 13.

Requer que esta factualidade seja eliminada dos factos não provados e passe a constar dos factos provados com o seguinte teor:

“A sociedade B..., Lda. e o embargante CC comunicaram ao Banco 1... o teor do contrato reportado no ponto 13.”

Articulam a favor da sua posição as declarações de parte do embargante, os depoimentos das testemunhas, DD (contabilista da sociedade subscritora do titulo exequendo e EE sócio da empresa de contabilidade da testemunha anterior, com quem é casado) das testemunhas FF, GG, e II todos funcionários do Banco 1..., e bem assim o facto atestado por documentos referentes ao empréstimo de 27/10/2009 e ao contrato de abertura de crédito em conta corrente celebrados com sociedade subscritora do titulo exequendo, negócios estes, avalizados já pelos dois sócios que adquiriram a quota social do falecido pai dos embargantes.

A posição da embargada:

Os depoimentos e declarações de parte convocados pelo Recorrente não suportam a sua versão dos factos e nenhuma outra prova concludente foi apresentada nos autos que permita a afirmação da factualidade pretendida.

A motivação da sentença: Os embargantes não lograram demonstrar a sua versão da realidade que, segundo eles, estaria relacionada com o título executivo, tendo falhado no tocante ao contrato aludido na al. a), não apresentando prova consistente da realização das comunicações aludidas nas alíneas b) e d) ou da aceitação reportada na alínea d) ou atuação da alínea d).

I. 2 DECIDINDO:

O Declarante BB, afirmou que à data do falecimento do pai tinha cerca de 26 anos e ficou de tratar dos assuntos do mesmo, ainda pendentes, nomeadamente esclarecer a situação relativa à B..., que o informara de que o pai tinha assinado uma livrança. Por isso, após o falecimento do pai, em 2003, foi ao Banco 1... para esclarecer a situação das responsabilidades pendentes. Mais, afirmou que no balcão da agência disse que era filho do falecido Sr. BB e que queria falar com o gerente do banco por causa de uma conta que o pai tinha. Foi atendido por um funcionário que identificou como sendo alto e moreno mas cujo nome desconhecia. Que este funcionário lhe referiu que não tinha de se preocupar porque “o pai tinha ali uma livrança mas que tinha de ser alterada porque o contrato tinha o prazo de um ano que terminava em março e vai ter de ser mudado” (…) “isto vai ter que se fazer novo contrato”. Que ficou descansado “primeiro porque o senhor disse “isto (…) em março vai ser renovado, portanto a assinatura do seu pai automaticamente deixa de aqui fazer efeito”.

Ficou descansado porque quer fizesse alguma coisa, quer não fizesse, a validade era um ano. “No meu pensamento eu fiquei descansado… Até receber a carta do tribunal… disseram também que a conta foi fechada e, portanto, passou para outra conta para o nome dos dois sócios… “

“Eu fiquei descansado, porque se em março não ficasse mudado, certamente receberíamos uma carta do banco… “atenção que vocês têm isto aqui pendente”!

Que, nem ele nem a família receberam qualquer tipo de contacto, qualquer indicador de que haveria um problema destes. Era ele que tratava desses assuntos.

Falou com os sócios da empresa e soube que mandaram cartas aos bancos a comunicar a cessão de quotas. Que nessa altura lhe disseram que a garantia bancária tinha o prazo de um ano. Por isso não se preocupou mais com isso.

Por sua vez, a testemunha DD, contabilista da empresa desde a década de 80 e até 2008, depôs que os bancos tiveram imediato conhecimento da cessão de quotas e renuncia à gerência a qual também foi registada no registo comercial. Que essa é a prática habitual das sociedades e que no caso concreto se impunha, tanto mais que o sócio cedente tinha falecido. Em 2003 a situação financeira da empresa era sólida.

A testemunha EE sócio do gabinete de contabilidade da anterior testemunha, consultor da B... Lda., depôs que era ele quem elaborava o relatório analítico da sociedade com regularidade, tendo ainda conhecimento do estado da empresa, que teve conhecimento da cessão de quotas. Que sabe que o Sr. JJ informou o banco da cessão de quotas, por ele lhe ter dito.

A testemunha FF, funcionário do Banco 1..., depôs que, admite como natural que tenham sido prestadas informações na agência, pelo filho do avalista, mas que não teve conhecimento da cessão de quotas /falecimento do avalista, e não tinha que ter por ser informação irrelevante para as suas funções.

Que só teve acesso ao processo após a débito da garantia e para escalonar a divida.

A testemunha GG à data exercia as funções de “caixa” no Banco 1... procedendo apenas aos depósitos e levantamentos. Depôs que provavelmente tomaram conhecimento do falecimento do avalista, que é normal, mas não se recorda, em concreto. Que quanto à alteração ao pacto social é normal o banco ter a informação atualizada.

Que pela descrição o funcionário que atendeu o declarante BB, era o HH, já falecido. O HH, ao tempo, era o responsável pela parte administrativa.

Que na altura a empresa também tinha uma conta corrente caucionada.

A testemunha II, funcionária do Banco 1... depôs que entrou para o Banco 1... a 2/10/2001 e nessa altura a B... já tinha a garantia bancária e uma conta corrente caucionada.

O montante em divida no valor de 45.000 contos da conta corrente caucionada foi restruturado, por si, em 2009, tendo sido firmado um mútuo de 10.000 euros e uma conta corrente caucionada+ negócios de 30.000 euros e sido amortizado 5.000 euros.

Que foi gestora da sociedade B..., embora houvesse funcionários do balcão que também acompanhassem a sociedade.

Que apenas conheceu os dois sócios JJ e AA. Nesta data (2009) o Banco 1... sabia que apenas aquelas duas pessoas podiam obrigar a sociedade, o que só pode acontecer por conferência com a certidão de registo comercial, a qual tinha de estar no banco. Nunca soube da existência da terceira pessoa, falecida.

Que é provável que o declarante tivesse ido falar com o HH, que exercia funções no balcão. Que é normal que o HH tenha recebido a informação do declarante. Que o HH era o funcionário da agência que exercia as funções administrativas e como tal compatíveis com a receção do que lhe foi comunicado pelo declarante.

I. 3

Analisando esta prova no seu conjunto verificamos que as declarações prestadas pelo embargante foram no sentido de que a sociedade foi quem comunicou ao banco a cessão de quotas.

Tais declarações são credíveis e estão, ainda, em linha com os factos documentados, nomeadamente, (i) a garantia “first demand” celebrada pelo prazo de um ano renovável, caucionada pela livrança avalizada, (ii) a cessão de quotas celebrada pelo pai do embargante em 30/03/2003 e registada na conservatória em 2/06/2003, (iii) o facto de em 2009 ter sido celebrado um contrato de mútuo e um contrato de abertura de crédito em conta corrente com a sociedade B... Lda, assinado (s) pelo JJ em representação da sociedade e, a(s) livrança(s) e respetivo pacto de preenchimento foram assinados e avalizados por este e pelo outro sócio AA, isto é os novos sócios/gerentes de acordo com a cessão de quotas de 2003 (conforme documentos juntos aos autos).

I. 4 Desenvolvendo.

Tais declarações, estão apoiadas nos demais testemunhos prestados, nomeadamente pelos demais funcionários do Banco 1..., todos, no sentido de ser provável/normal que o conhecimento da cessão de quotas tivesse chegado ao banco. Enfatizaram ser esse o procedimento habitual em tais casos.

Destes testemunhos destacam-se, pelo conhecimento especializado, a contabilista da B... Lda, DD e EE, sócio da empresa de contabilidade, que referiram terem obtido junto da gerência da sociedade a informação de que foi dado conhecimento ao banco da cessão de quotas.

Destaca-se ainda, a testemunha II, funcionária do Banco 1..., gestora dos negócios da sociedade no banco, que em 2009 procedeu à restruturação da conta corrente caucionada da mesma sociedade e admitiu como provável que o declarante tenha sido atendido pelo HH nos termos em que refere, e esclareceu que o conhecimento de quem eram os representantes da sociedade só poderia decorrer da conferência no banco com a certidão de registo comercial, que constaria no próprio, tendo ainda declarado que são atualizadas com regularidade as informações societárias.

I. 5

Com efeito, se as primeiras duas testemunhas justificaram o conhecimento com a sua interação com a sociedade, já a testemunha II justificou com o(s) próprio(s) contrato(s) celebrado(s) e assinados pelos gerentes/sócios AA e JJ, afirmando que um tal conhecimento só poderia decorrer da conferência no banco com a certidão de registo comercial.

Reforça a convicção positiva sobre o facto declarado para além da conjugação de todos estes meios de prova, o serem eles concordantes com as regras de experiência comum, no sentido de que as entidades bancárias solicitam regularmente aos seus clientes e em particular às sociedades a atualização do seu estatuto social, e bem assim que não concretizam negócios sociais sem efetuarem conferência com as certidões respetivas dos órgãos e respetivos representantes. Sendo pouco curial que a conta da empresa se mantivesse na titularidade do ex-sócio falecido, desde logo, por razões de movimentação como assinaturas de cheques.

I. 6

É assim de concluir pela procedência parcial da impugnação de facto, neste segmento, dado que no seu conjunto a prova produzida é de modo confirmar apoiando o convencimento, mas apenas quanto à comunicação ao banco efetuada pela sociedade a alteração estatutária.

Com efeito, o standard que opera no processo civil aponta no sentido, ora decidido, enquanto, juízo da probabilidade prevalecente ou “mais provável sim, que não”. “Este standard consubstancia-se em duas regras fundamentais:

(i) entre as várias hipóteses de facto deve preferir-se e considerar-se como verdadeira aquela que conte com um grau de confirmação relativamente maior face às demais;

(ii) Deve preferir-se aquela hipótese que seja “mais provável que não”, ou seja, aquela hipótese que é mais provável que seja verdadeira do que seja falsa. “O STANDARD DE PROVA NO PROCESSO CIVIL E NO PROCESSO PENAL LUÍS FILIPE PIRES DE SOUSA https://www.oa.pt/upl/%7B4b6f3e08-f2a4-47f2-950e-82552acc8b74%7D.pdf

I. 7

Consequentemente, vai alterada a alínea a) da matéria de facto (que contém aliás uma imprecisão técnica na medida BB está na execução, não por si, mas na qualidade de habilitado herdeiro), pela seguinte forma:

alínea b) dos factos não provados:

Não provado que os habilitados herdeiros do falecido avalista comunicaram ao Banco 1... ou à exequente A..., S.A., o teor do contrato reportado no ponto 13

Adita-se à factualidade provada um novo ponto com o seguinte teor: “A sociedade B..., Lda. comunicou ao Banco 1... o teor do contrato reportado no ponto 13.”

II. 1

Pretendem ainda os Recorrentes que seja eliminada a alínea e) dos factos não provados com seguinte teor “o Banco 1... por intermédio de algum seu representante ou funcionário assegurou ao executado falecido ou aos embargantes que, na renovação do contrato aludido em a), a sociedade B..., Lda. apresentaria outras garantias que não a livrança exequenda” e seja aditado aos factos provados um novo ponto com a seguinte redação:

O Banco 1..., por intermédio do seu funcionário HH, assegurou ao embargante CC que, na data de renovação anual, a livrança avalizada pelo pai deste seria substituída.

Em sede de motivação da impugnação deste facto quer quanto aos meios de prova, quer a resposta da recorrida, quer quanto à motivação da sentença, dão-se por reproduzidos os correspondentes pontos consignados na decisão de I.2 a I.5, por serem comuns a ambos os segmentos recursórios.

II. 2 DECIDINDO.

No que a esta matéria diz respeito o interlocutor no banco do declarante, identificado HH já faleceu, pelo que não poderá confirmar o que vem referido pelo mesmo.

A credibilidade das declarações do embargante encontra-se já afirmada nos pontos I.2 a 1.5 supra, que aqui, se, dão por reproduzidos.

Por outro lado, valida este concreto segmento das declarações prestadas, no sentido de que o referido HH terá dito ao Declarante que se tratava de negócio válido por um ano e, consequentemente que se não preocupasse porque em março, no final do prazo, seria alterado o contrato e substituída a livrança, (i)o facto da garantia bancária first demand ser válida por 12 meses com início em abril de 2001, (ii)se destinar a caucionar o bom pagamento dos fornecimentos dos produtos C... que vieram a ser faturados até ao montante de 16.000,00 €, considerando-se automaticamente renovada por iguais e sucessivos períodos de tempo salvo denuncia do banco fiador (…)” (como resulta do próprio texto da garantia junto a fls 68vº do processo físico).

II. 3

Efetivamente, resulta das regras da experiência comum, que em tal caso, se o declarante se dirigiu ao banco para resolver os assuntos que pudessem estar pendentes e não voltou a insistir na visita, é porque o assunto, para si, e de acordo com a informação prestada ficou resolvido.

Este convencimento só poderia radicar na informação que lhe foi prestada pelo funcionário do banco e no facto de ter tomado esta informação como válida e segura, o que vem ainda sustentado no facto de efetivamente se tratar de uma garantia válida por um ano renovável automaticamente. E, é perfeitamente razoável e justificado tal convencimento na circunstância em que tudo ocorreu, tanto mais, que foi referido pela testemunha II, que o HH era o funcionário da agência que exercia as funções administrativas e como tal compatíveis com a receção do que lhe foi comunicado pelo declarante.

II. 4

Trata-se de factos que admitem qualquer tipo de prova, não sendo no caso de afastar a prova indireta (uma vez que o funcionário autor da declaração, faleceu), e também não é exigível para o convencimento do tribunal meios probatórios específicos como documentos. Pelo que (i) no contexto dos factos assentes (ii) conjugação da demais prova que reforça a credibilidade das declarações do declarante, (iii) circunstâncias reais que envolveram os acontecimentos (iv) regras da experiência comum deve admitir-se como provada esta versão dos factos.

Procede, pois, também este segmento do recurso. II.5

Elimina-se por consequência a alínea e) dos factos não provados com o seguinte teor: “o Banco 1... por intermédio de algum seu representante ou funcionário assegurou ao executado falecido ou aos embargantes que, na renovação do contrato aludido em a), a sociedade B..., Lda. apresentaria outras garantias que não a livrança exequenda”

Adita-se aos factos provados um novo ponto com a seguinte redação:

O Banco 1..., por intermédio do seu funcionário HH, assegurou ao embargante CC que, na data de renovação anual, a livrança avalizada pelo pai deste seria substituída.

III. 1

Requerem ainda os recorrentes o aditamento de um novo facto aos factos provados com o seguinte teor:

O Banco 1..., sabia, pelo menos desde outubro de 2009, que a sociedade B..., Lda. apenas tinha dois sócios - AA e JJ.

Em sede de motivação da impugnação deste facto quer quanto aos meios de prova, quer a resposta da recorrida quer quanto à motivação da sentença dão-se por reproduzidos os correspondentes pontos consignados na decisão de 1.1, por serem comuns também a este segmento recursório.

III. 2 DECIDINDO.

Resulta do próprio teor dos contratos celebrados em 2009 em que a sociedade B... Lda. está representada pelos dois sócios AA e JJ.

Pelo que, tal só pode ocorrer, por nessa data ser do conhecimento do banco a composição societária da mesma.

Acresce que do depoimento da testemunha II, sintetizado supra, resulta claro que à data de 2009 o banco tinha na sua posse a certidão da composição societária da B... Lda. cujo registo de cessão de quotas, celebrado pelo falecido BB remonta a junho de 2003.

Donde, que o banco nesta data tinha conhecimento da cessão de quotas, é uma evidência resultante do facto de os contratos outorgados o terem sido pelos sócios e gerente àquela data; e se a composição societária se alterou por efeito da cessão de quotas e se os novos negócios com o banco realizados em 2009, foram celebrados com os novos sócios e gerentes tal só podia ter acontecido se o banco estivesse na posse dos elementos atualizados.

III. 3

Vai por consequência aditado como se requer este novo facto com o seguinte teor:

O Banco 1..., em outubro de 2009, quando celebrou os novos contratos de mutuo e conta corrente caucionada com a sociedade B..., Lda. sabia que esta sociedade tinha dois sócios -AA e JJ.

Chegados aqui, constatamos que o tribunal não emitiu qualquer pronúncia quanto aos seguintes factos alegados pelo embargante “que tomou as informações do gerente da conta da sociedade como sérias e válidas tendo abandonado a agência do Banco 1... completamente sossegado quanto à questão” e “que ele e os herdeiros não mais foram contactados pelo Banco 1...” (& 16 e & 17 da petição).

Este convencimento do embargante constitui um dos pressupostos da tutela da confiança que o mesmo vem solicitar, sendo, como tal, indispensável ampliação da matéria de facto neste ponto.

É também relevante na apreciação da conduta sob a perspetiva do abuso de direito a ausência de contactos por parte do banco durante cerca de 10 anos o que impõe a necessidade de correspondente ampliação da matéria de facto.

IV. 1

Sobre a ampliação da matéria de facto escreve Abrantes Geraldes in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013 pp 240: (…) “pode ainda revelar-se uma situação que exija a ampliação da matéria de facto, por terem sido omitidos dos temas de prova factos alegados pelas partes que se revelem essenciais para a resolução do litígio na medida em que assegurem enquadramento jurídico diverso do suposto pelo tribunal à quo. Trata-se de uma faculdade que nem sequer está dependente da iniciativa do recorrente, bastando que a Relação se confronte com uma objetiva omissão de factos relevantes. (…) a anulação da decisão da 1ª instância apenas deve ser decretada se do processo não constarem todos os elementos probatórios relevantes. Ao invés, se estes estiverem acessíveis, a Relação deve proceder à sua apreciação e introduzir na decisão da matéria de facto as modificações que considere oportunas”.

Ora, nos autos temos elementos que nos permitem ampliar, desde já, a matéria de facto, nos termos do artigo 662º, nº 2, alínea c) in fine, dispensando-nos, pois, de proceder à anulação parcial do julgamento.

É que, nas declarações de parte o embargante afirmou várias vezes que em face da informação obtida junto do funcionário bancário que o atendeu ficou convencido de que a situação da responsabilidade do pai mercê do aval estava resolvida.

Disse ainda que reforçou este convencimento o facto de nem ele, nem os outros herdeiros, terem sido alguma vez contactados pelo banco.

Mais, esclareceu que sendo a sua intenção a de resolver todos os problemas pendentes se não fosse esse convencimento teria entrado em contacto com os sócios da B... e requerido uma solução.

Acresce que, é de considerar verificado que efetivamente o embargante se convenceu que estava tudo resolvido e bem assim é de declarar verificado que o Banco não voltou a contactar os herdeiros como o declarante afirma, e nenhuma contra prova ou prova em contrario se fez, o que resulta do contexto em que os factos ocorreram e circunstâncias reais que envolveram os acontecimentos, como ficou validamente dito pelo declarante a saber: (i) “(…) foi ao banco para resolver o problema e nada mais fez; o que só se compreende, se, o problema ficou resolvido, o que também só pode ter acontecido se, no banco lhe afirmaram que o problema estava resolvido; o que resulta da experiência comum (ii) subsequentemente, ao falecimento do pai, (ii) que efetuara a cessão de quotas dois dias antes de morrer (iii) e bem assim, considerando o reconhecimento de fidedignidade, idoneidade e de certeza, em geral atribuídos às informações prestadas pelos funcionários bancários no exercício das suas funções, (iv) o facto de nada mais ter sido feito a tal respeito pelo declarante;

IV. 2

A credibilidade destes declarações de parte valorada nos termos já antes referidos (pontos I E II supra) e que aqui se reproduzem, habilitam nesta sede este tribunal , nos termos do disposto no referido artigo 662º, nº 2, alínea c) in fine do Código de Processo Civil, a aditar à matéria de facto estes dois novos factos com o seguinte teor:

“O embargante tomou as informações do funcionário do banco como sérias e válidas tendo abandonado a agência do Banco 1... completamente sossegado quanto à questão”

“Tanto o embargante quanto os demais herdeiros não mais foram contactados pelo Banco 1...”.

Prosseguindo ainda a análise do julgamento de facto.

Decorre ainda do disposto no artigo 662º nº 2 alinea c) in fine do Código de Processo Civil que a sentença no segmento da fundamentação de facto, que é o que aqui está em causa, pode revelar-se com respostas “total ou parcialmente deficientes, obscuras ou contraditórias, equivoca, ou imprecisa (…) e uma vez “verificado algum dos referidos vícios, para além de serem sujeitos a apreciação oficiosa da Relação, esta poderá supri-los desde que constem do processo (ou da gravação)os elementos em que o tribunal a quo se fundou (…) Abrantes Geraldes, ibidem,

Isto posto, constata-se que a sentença redação dos pontos 1 a 7 da fundamentação de facto da sentença, não faz consignar factos.

Na verdade observa-se que em tais alíneas da sentença se dá como provado é a alegação de facto.

Uma alegação não se confunde com o facto que constitui a mesma. A alegação será o meio de demonstrar o facto, não o facto.

Sucede, que constam dos autos documentos que titulam a citada alegação o que, como tal permite a este tribunal, que oficiosamente nos termos referidos altere a redação dada a estes pontos da sentença, o que se faz consignar nos seguintes termos:

3. O “Banco 1..., S.A.”, atualmente designado “Banco 2..., S.A.”, celebrou com a sociedade "A..., S.A.", por documento particular datado de 30 de Dezembro de 2010, um contrato mediante o qual cedeu a esta, que aceitou, um conjunto de créditos que aquele Banco havia concedido a diversos mutuários cópia parcial, certificada do contrato de cessão referente ao crédito (Doc. n.º 1 junto à execução que no mais aqui se dá por reproduzido )

4. A Exequente é dona e legitima portadora de uma livrança subscrita pela sociedade Insolvente B..., Lda., avalizada à subscritora por JJ – já declarado insolvente – e pelos Executados AA e BB no valor de Esc. 17.423.086$00, correspondente a Euros 86.905,99 (oitenta e seis mil e novecentos e cinco euros e noventa e nove cêntimos), emitida em 26 de Abril de 2001, e vencida em 19 de Dezembro de 2011 (Doc. n.º 2)»;

Apresentada a pagamento, na data do vencimento (19 de Dezembro de 2011), a mesma não foi paga, naquela data, nem posteriormente e até ao presente, apesar das diligências para o efeito levadas a cabo pela Exequente».

As asserções constantes dos pontos 1, 2, 5, 6 e 7, deste segmento da sentença, não constituem factos concludentes. É que a questão de facto é tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais ou concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior, determinando o que aconteceu. (cfra Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. III, pg. 206): Dir-se-á, assim, ser matéria de facto a que envolve os acontecimentos ou circunstâncias do mundo exterior, os fenómenos da natureza, as manifestações concretas dos seres vivos e as atuações dos seres humanos, incluindo as do foro interno.

O juiz pronuncia-se sobre factos concludentes, pertinentes. A decisão sobre a matéria de facto não poderá comportar asserções vagas, complexas, normativas ou que encerrem juízos valorativos, sob pena de violação daqueles comandos legais. Donde que dada a obscuridade da redação dada a este segmento da sentença vão tais asserções eliminadas da sua fundamentação.

FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

O ABUSO DE DIREITO:

Releva essencialmente para a apreciação do abuso de direito a seguinte matéria de facto:

A Exequente é dona e legitima portadora de uma livrança subscrita pela sociedade Insolvente B..., Lda., avalizada à subscritora por JJ – já declarado insolvente – e pelos Executados AA e BB no valor de Esc. 17.423.086$00, correspondente a Euros 86.905,99 (oitenta e seis mil e novecentos e cinco euros e noventa e nove cêntimos), emitida em 26 de Abril de 2001, e vencida em 19 de Dezembro de 2011 (Doc. n.º 2), que adquiriu por endosso do portador ao abrigo de contrato de cessão de créditos;

A livrança foi apresentada a pagamento em 19.12.2011 não tendo sido paga.

Por escritura publica de 31/03/2003 o BB cedeu a sua quota na sociedade subscritora, aos outros sócios.

O BB faleceu no dia 02.04.2003, no estado de casado com KK.

A sociedade subscritora da livrança exequenda, com a firma B..., Lda., encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial, sob a matrícula nº ..., tendo aí mencionada como sede o nº ... da Rua ..., em São João da Madeira, e como capital social o de 7.500.000$.

Pela Ap. ..., encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Comercial, a transmissão, por cessão, a favor de AA da quota de 12.469,95€, resultante da divisão da quota de 24.939,89€ pertencente a BB.

Pela Ap. ..., encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Comercial, a transmissão, por cessão, a favor de JJ da quota de 12.469,94€, resultante da divisão da quota de 24.939,89€ pertencente a BB.

Pela inscrição Of.AV.1.Ap. ..., encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial, a cessação de funções do gerente BB, em 31.03.2003, por renúncia.

A sociedade B..., Lda., foi declarada insolvente por sentença de 09.08.2010, transitada em julgado na data de 24.09.2010.

A livrança exequenda caucionou a «Garantia bancária nº ......» emitida pelo Banco 1... a favor da C..., Lda., em nome da B... Lda., mediante a qual o Banco 1... se responsabilizou até ao montante de 16.000.000$, pelo pagamento de quaisquer quantias se a citada firma faltar ao cumprimento das suas obrigações (…) Esta garantia é válida por doze meses considerando-se automaticamente renovável por iguais e sucessivos períodos de tempo salvo denuncia do banco fiador (…)

O Banco ao abrigo da garantia bancária com o nº ...procedeu ao pagamento à C..., Unipessoal, Lda do montante reclamado de 79.757,79€, através do cheque com o nº ..., datado de 26.11.2010. Factos aditados nesta Relação:

A sociedade B..., Lda. comunicou ao Banco 1... o teor do contrato reportado no ponto 13.”

O Banco 1..., por intermédio do seu funcionário HH, assegurou ao embargante CC que, na data de renovação anual, a livrança avalizada pelo pai deste seria substituída.

O Banco 1..., em outubro de 2009, quando celebrou os novos contratos de mútuo e conta corrente caucionada com a sociedade B..., Lda. sabia que esta sociedade tinha dois sócios - AA e JJ.

O embargante tomou as informações do funcionário do banco como sérias e válidas tendo abandonado a agência do Banco 1... completamente sossegado quanto à questão”

Tanto o embargante quanto os demais herdeiros não mais foram contactados pelo Banco 1.... II

Alinhados os factos relevantes, como nota prévia, sumariamos, antes do mais, os modos de vinculação do banco às informações prestadas pelo seu funcionário ao declarante.

Convoca-se, neste segmento, Calvão da Silva in Direito Bancário, pág. 335, que refere: “a relação de clientela é uma relação obrigacional complexa e duradoura , iniciada nas negociações de um primeiro contrato e desenvolvida continuamente por subsequentes e repetidas ou renovadas operações de negócios firmadas pelas partes, muitas quais novos contratos, em que, a par de prestações primárias ( ou secundárias) surgirão obrigações acessórias de cuidado ou deveres de proteção cominados por acordo dos contraentes, pela lei ou pela boa fé, para satisfação do interesse do credor. Deste modo, a relação de clientela não é um (único) contrato geral, mas uma relação contínua e duradouro de negócios assente em ligações especial de confiança e lealdade mútua das partes, cuja violação na negociação conclusão, execução ou pós- extinção de uma operação financeira acarreta responsabilidade contratual “.

II. I

Efetivamente, dos arts. 73º e 74º, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (DL 298/ 92 de 31/12), se, retira a exigência às instituições de crédito em todas as atividades que exerçam, que assegurem aos seus clientes elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência (art. 73º) e o artigo 74º exige que, nas relações com os clientes, os administradores e empregados das instituições de crédito procedam com diligência, lealdade e respeito consciencioso dos interesses que lhe são confiados.

E, como diz Sinde Monteiro, in Responsabilidade Por Conselhos e Recomendações ou Informações, Almedina, 1999 a pp. 49 “toda esta série de normas visa proteger a confiança dos clientes dos bancos nas informações que estes lhes prestam aquando das conversações e ou contactos preliminares à celebração de um ato / contrato bancário, a ponto de se essas informações se mostrarem inexatas, incompletas ou falsas e foram determinantes na celebração de um ato ou contrato com o banco, este poderá ser responsabilizados pelos danos que causar, quer pela via contratual quer extracontratual”.

Agostinho Cardoso Guedes in A Responsabilidade do Banco por informações à Luz do art. 485º do Código Civil in Revista de Direito e Economia, Ano XIV, 1988 a pags. 138 e 139, refere “… o problema da responsabilidade por informações como problema autónomo, coloca-se, principalmente, quando o dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações, as quais induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé”.

Neste sentido, na jurisprudência, o Ac. STJ 17.03.2016 (proc. nº. 70/13.1TBSEI.C1.S1)

No caso do banco, o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização específica, que os bancos objetivamente possuem.

Portanto, e no que concerne à responsabilidade por informações, não se pode dispensar a mesma tutela jurídica a um destinatário de uma informação, quando esta provenha de alguém especificamente qualificado para a fornecer (como um banco) ou quando provenha de um leigo , colocando-se a questão do nível da ilicitude e não da culpa.

Menezes Cordeiro in Manual do Direito Bancário, Almedina, 1998 considera “a informação bancária distingue-se da comum por ser – tendencialmente – técnico jurídica, simples direta e eficaz”.

A atividade bancária rege-se pelo princípio da confiança entre a instituição e o seu cliente “e o peso dos deveres de lealdade e probidade nos contratos bancários mostrar- se- à sempre maior do que a maior parte dos contratos cuja celebração exige um formalismo mais pesado” (José Ibraimo Abudo, “Do Contrato de Depósito Bancário”, Almedina, p.78).

A boa-fé é, pois, como em qualquer outro ramo do jurídico, fundamental na execução dos contratos bancários e assume-se como um elemento imprescindível no relacionamento do cliente com o seu banco. Aliás, que o risco do que possa acontecer aos interesses do cliente, relacionados com a sua conta de depósito, quando não haja culpa deste, cabe ao banqueiro já o Supremo decidia em 1996 (cfr. Ac. STJ 21.05.96, CJ STJ II, p.82).

Em face dos factos dos autos é assim de estabelecer que o banco através do seu funcionário se vinculou a não acionar a livrança exequenda e bem assim criando deste modo uma situação de confiança no declarante que em si é tutelável em face do disposto no artigo 762º do CC.

III

Com prejuízo da ponderação da responsabilidade civil do Banco 1... em face da informação prestada (que demandaria entre outros a análise do artigo 485º do CC e citados artigos 73º e ss do RGICSF avancemos para a apreciação do abuso de direito suscitada nas conclusões de recurso.

O abuso de direito, em qualquer das suas vertentes pressupõe sempre que “o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito” – artigo 334º do CC.

O legislador português consagrou um conceito amplo do abuso de direito ao fixar o carácter ilegítimo do seu exercício não só quando se viola o fim social ou económico que o Direito lhe define, mas ainda quando se violam ordens normativas não primariamente jurídicas (boa-fé, bons costumes) que o Direito acolhe.

A apreciação da existência de abuso de direito, consubstancia, portanto, matéria de indagação do direito, sendo que, nesse domínio, o Tribunal tem poderes de cognição oficiosa (artigo 5º, n.º 3, do C.P.C.).

O “venire contra factum proprium’ pressupõe duas condutas, sucessivas mas distintas, temporalmente distanciadas e de sinal contrário, protagonizadas pelo mesmo agente: o “factum proprium” seguido, em contradição, do ‘venire’. Ou seja, o agente adopta uma conduta contraditória inconciliável com as expectativas adquiridas pela contraparte, em função do modo como antes atuara.

O abuso de direito manifestado na variante do venire contra factum proprium baseia-se na tutela da confiança e exprime a reprovação social e moral que recai sobre aquele que assume comportamentos contraditórios, resumindo-se à ideia de que a ninguém é permitido agir contra o seu próprio ato (António Menezes Cordeiro, “Tratado de Direito Civil Português”, I, Parte Geral, Tomo I, página 200).

Assenta numa estrutura que pressupõe duas condutas da mesma pessoa, ambas lícitas, ainda que assumidas em momentos distintos e deferidos no tempo, em que a primeira (factum proprium) é contrariada pela segunda (venire contra).

São requisitos para aplicação do instituto: (i) factum proprium – uma conduta inicial lícita da parte (acção ou omissão); (ii) boa-fé da outra parte, que justificadamente confiou nessa conduta; c) comportamento contraditório injustificado; (iii) existência de dano ou potencial dano a partir da contradição.

A confiança justificada do embargante de que o banco não executaria a livrança avalizada, e que a mesma iria ser substituída por outro titulo, resulta (i) da vinculação do banco às informações prestadas pelo seu funcionário (ii) do tempo ocorrido sobre o facto (iii) da ausência de qualquer notificação posterior ao contacto que o embargante fez com o banco.

A tutela desta confiança é ainda justificada pelo facto do banco em data posterior aos factos dos autos (2009) na celebração de contratos com a sociedade e outros sócios/representantes da mesma não ter incluído (obviamente) o falecido pai dos embargantes.

Está assim demonstrado um venire contra factum próprio, que se declara.

SEGUE DELIBERAÇÃO.

PROVIDO O RECURSO.

REVOGA-SE A SENTENÇA DECLARANDO PROCEDENTES OS EMBARGOS COM A CONSEQUENTE EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO.

Custas pela Recorrida.

Porto, 9 de novembro, de 2023

Isoleta de Almeida Costa

Carlos Portela

António Paulo Esteves de Aguiar

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