Fundamentação:
Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importar saber:
- -se não se verificam os requisitos processuais de que depende a apreciação pelo Tribunal da Relação da matéria de facto, não tendo os recorrentes dado cumprimento aos requisitos de que depende esse julgamento, pelo que não deveria ter sido admitido o recurso nessa parte;
- -se existe excesso de pronúncia por a Relação ter apreciado as respostas aos arts. 4º, e 5º da B.I., por não terem sido sindicadas pelos AA./apelantes;
- -se existe violação da lei processual no que respeita à fundamentação da alteração da resposta ao art. 5º da B.I.;
- -se existe violação dos princípios processuais da livre apreciação da prova e da imediação, no que respeita à alteração da resposta ao art.7º da B.I.;
- -se a Relação violou a lei ao considerar – ao invés da sentença apelada – que a conduta dos AA. não foi abusiva do direito ao invocarem a não presença de Notário na assembleia-geral da Ré de 16.2.2003;
- -se os AA. litigaram de má-fé, devendo ser sancionados tal como foi sentenciado em 1ª Instância.
Fundamentação:
Os recorrentes questionam o acerto da decisão da Relação, na vertente da apreciação da matéria de facto e na vertente substantiva, esta no que respeita a saber se houve ou não actuação abusiva do direito no quadro factual que abordaremos.
Trata-se de uma acção de anulação de deliberações sociais tendo como objecto invalidar a decisão tomada na Assembleia-geral da Ré de 16.6.2.3003.
Nos doze anos de pendência do processo, a 1ª Instância considerou procedente a acção dos AA. – mesmo após uma anulação da decisão para apreciação de matéria facto indicada pela Relação – sendo que, no segundo Acórdão, agora sob censura, foi revogada a sentença, pretendendo, agora, a Ré a revogação do Acórdão recorrido.
Apreciando as questões processuais, desde logo, se no recurso de apelação de onde emergiu o Acórdão em crise os Recorrentes/AA. cumpriram os requisitos formais de que depende a reapreciação pela Relação da matéria de facto.
O assegurar de um duplo grau de jurisdição quanto à apreciação da matéria de facto foi tema de larga controvérsia no direito processual, havendo, até, quem, nessa omissão, visse violação do direito a um julgamento justo, sabidas que eram as limitações legais existentes quanto à possibilidade da alteração, pela Relação, da matéria de facto – primitiva redacção do art. 712º do Código de Processo Civil, (actualmente art. 662º do NCPC).
Na redacção actual, os poderes da Relação são mais amplos e processualmente mais simplificados.
O objectivo do legislador está patente na “Exposição de Motivos” que acompanhou a Proposta de Lei n.°113/XBB, ao enfatizar o propósito do legislado de reforçar os poderes da 2.ª Instância em sede de reapreciação da matéria de facto impugnada, “para além de manter os poderes cassatórios — que lhe permitem anular a decisão recorrida, se esta não se encontrar devidamente fundamentada ou se mostrar insuficiente, obscura ou contraditória —, são substancialmente incrementados os poderes-deveres que lhe são conferidos quando procede à reapreciação da matéria de facto, com vista a permitir-lhe alcançar a verdade material”.
O DL. 39/95, de 15.2 inovou, estabelecendo a possibilidade de as audiências finais e os depoimentos, informações e esclarecimentos nelas prestados serem gravados, [documentação da prova], “pondo termo ao peso excessivo que a lei processual vigente confere ao princípio da oralidade e concretizando uma aspiração de sucessivas gerações de magistrados e advogados” – citámos do preâmbulo do citado DL.
O recurso de apelação foi interposto na vigência do NCPC, sendo que, a fls. 1158 a 1159, foi proferido na 1ª Instância despacho, alertando os AA. recorrentes, referindo que a sentença recorrida foi proferida a em 31.1.2014, pelo que as alegações deveriam estar contidas no requerimento de interposição do recurso – art. 637º, nº2, do Código de Processo Civil – pelo que foram convidados a apresentar o requerimento de interposição do recurso acompanhado das alegações, tendo sido citados os arts. 3º al. a) da Lei nº41/2013 e o art. 638º, nº7, do Código de Processo Civil.
O art. 640º do Código de Processo Civil estatui sobre o ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, assim:
- “1.Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- a)Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
- b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
- c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
- 2.No caso previsto na alínea h) do número anterior, observa-se o seguinte:
- a)Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
- b)Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
- 3.O disposto nos n.” 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.° 2 do artigo 636.°”
Já antes da Reforma de 2013, o art. 685º-B do Código de Processo Civil – redacção do DL. 303/2007, de 24.8 – conferia ao recorrente, impugnante da decisão de facto, o ónus, sob pena de rejeição do recurso, de indicar os concretos pontos de facto que considerava “mal” julgados; indicar quais os concretos elementos de prova constantes do processo ou da gravação, que impunham decisão diversa e, finalmente, a obrigação de transcrever, mediante escrito dactilografado, as passagens da gravação em que fundava a discordância.
Por sua vez, nesta hipótese, a parte contrária, na contra-alegação que oferecesse, podia apresentar transcrição dos depoimentos que infirmassem as conclusões do recorrente.
Essencial é, pois, que o Recorrente possibilite, por via da gravação ou da transcrição dos depoimentos, a indicação dos concretos pontos de facto que considera mal julgados e especifique os concretos meios probatórios contidos nos registo ou na transcrição que impõem julgamento diverso da matéria de facto de que discordam. Na verdade, não se tratando de global reapreciação da matéria de facto, os recorrentes têm a seu cargo a indicação precisa dos pontos concretos de matéria de facto que considerem mal julgados assim possibilitando a reapreciação por um segundo grau de jurisdição.
Ora, olhando as alegações dos Recorrentes/AA. vê-se que fundaram a sua discordância do julgamento da 1ª Instância mais na contradição da matéria de facto contida em M) e N) com a inserta na al. U) [sendo que esta foi posteriormente aditada], questionando ainda a resposta dada ao ponto nº6 da B.I. Argumentaram, também, com a força probatória de documentos que indicaram, mormente, a acta da Assembleia Geral (AG); questionaram a al. I) e os nºs 4º e 5º da B.I., relacionando o mau julgamento desses pontos da matéria de facto com a desconsideração da prova documental com eles relacionada, mormente, com a já referida acta da AG.
No que respeita ao ponto 7º da B.I. socorreram-se os Julgadores da transcrição do depoimento da testemunha II.
Quanto ao ter o Tribunal apreciado os artigos 4º e 5º da B.I, os recorrentes alegam que houve excesso de pronúncia, porquanto as respostas dadas a esses pontos não foram postas em causa no recurso, visando a reapreciação da matéria de facto.
Salvo o devido respeito, os Recorrentes, nas conclusões das suas alegações transcritas no Acórdão a fls. 1415 verso, enunciaram nas conclusões 10ª, 11ª, 12ª e 13ª que pretendiam ver alteradas as respostas aos pontos 1º, 4º, 5º e 7º da B.I.
Os pontos em questão estavam assim formulados:
1º - Com o aumento de capital referido em D) os autores visaram concentrar todas as suas participações?
4º - Com a atitude referida em N) o autor AA colocou-se numa posição de impedimento da sua participação na assembleia-geral?
5º - Com o intuito de invocar a falta de convocatória dos restantes autores?
7 º - No início da assembleia-geral o autor AA entregou os requerimentos que dos autos são fls. 34 a 36?
No Acórdão referem-se os fundamentos por que pretendiam as alterações:
“Quanto ao 1º entendem que resposta deve ser alterada no sentido da sua prova plena.
Invocam, para tanto, e essencialmente, o depoimento da testemunha JJ, da testemunha KK e ainda, da forma indirecta mas clara, dos depoimentos iniciais das testemunhas da Ré, LL e MM.
E, ainda, de prova documental, qual seja, o próprio texto da escritura de aumento de capital da GG …, S.A. da natureza blindada dos seus estatutos, do carácter “intuito personae” dos mesmos pois que as suas acções são obrigatoriamente nominativas.
No que tange aos 4º e 5º, pretendem a sua não prova dizendo que a participação de um sócio em Assembleia-Geral não se esgota no exercício do direito de voto.
O uso do direito de falar e de intervir, pode, mediante exposição concreta de factos, influenciar o exercício do voto dos demais sócios.
E foi esse direito que, ilegal e ilegitimamente, foi vedado ao Sr. AA pelos restantes sócios.
No concernente ao 7º, clamam pela sua prova invocando o depoimento da testemunha II”.
A Relação alterou a resposta ao ponto 5º para “não provado”. Aqui, os Recorrentes criticam a fundamentação invocada para a alteração, mas, salvo o devido respeito, sem razão. O Supremo Tribunal de Justiça não pode, em sede de matéria de facto, sindicar o julgamento da Relação, a menos que haja violação das regras de direito probatório material, pelo que, estando em causa a apreciação de prova testemunhal como resulta da fundamentação e de prova documental necessariamente com ela articulada, não pode este Tribunal sindicar o juízo de convicção dos julgadores na Relação, também porque a prova testemunhal pode ser usada para completar o sentido da prova documental.
Sempre se dirá que o quesito se reporta a matéria de facto – saber da intenção do Autor – tendo o Tribunal acentuado que, quando assim é, o grau de exigência probatória deve ser maior, perspectiva de que não se discorda, tanto mais que a Relação, perante a audição das gravações, apenas dispõe de uma oralidade indirecta e não de imediação com a prova testemunhal.
Quanto à resposta restritiva dada pela Relação ao quesito 7º, por maioria de razão, vale o que referimos. O facto do Tribunal ter expressado que a alteração se deveu à apreciação de uma única testemunha, não encerra qualquer violação daqueles princípios, sendo que a convicção dos Julgadores na Relação, não é sindicável por este Supremo Tribunal.
Não foram violadas quaisquer regras probatórias de direito material que preencham os requisitos de apreciação que, excepcionalmente neste domínio, caibam a este Supremo Tribunal de Justiça, e que estão insertas no art. 682º, nºs 1 e 2, do NCPC, cujos termos (com a mera actualização da remissão), reproduz o anterior art. 729º, na redacção do DL. n.°303/007, de 24.8.
O Supremo Tribunal de Justiça é um Tribunal de revista, pelo que a apreciação da matéria de facto só tem lugar nos casos excepcionais previstos nos arts. 682º e 674º do Código de Processo Civil.
Mantém-se actual o entendimento do Conselheiro Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil” – pág. 217:
“Tanto na apreciação do recurso de revista como no de agravo, o Supremo Tribunal de Justiça, só conhece de questões de direito (art. 26° da LOFTJ).
Não controla a matéria de facto nem revoga por erro no seu apuramento; compete-lhe antes fiscalizar a aplicação do direito aos factos seleccionados pelos tribunais de primeira e segunda instâncias (…).
Daí dizer-se que o Supremo Tribunal de Justiça é um tribunal de revista e não um tribunal de 3ª instância (art. 210°, nº5 da C.R.P.)”.
Não sendo caso de aplicação do regime legal do art. 674º, nº3, do Código de Processo Civil – que legitima a alteração da matéria de facto no contexto do recurso de revista, apenas quando exista “ofensa duma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto e ofensa de preceito expresso de lei que fixe a força de determinado meio de prova” – não procede a pretensão da Recorrente quanto às questões processuais envolvidas na decisão da Relação quanto ao julgamento da matéria de facto.
Quanto à fulcral questão de saber se os AA., mormente, o 1º Autor AA actuou com abuso do direito.
Vejamos os factos que se antolham essenciais para apreciação da questão, divergentemente julgada pelas instâncias; a primeira instância, considerando que houve abuso do direito nas modalidades de venire contra factum proprium e tu quoque, a Relação julgando que a actuação dos AA., mormente, de AA, não podem considerar-se abusivas.
A divergência das instâncias quanto à integração do comportamento dos AA., mormente, do Autor AA, como abusiva do direito (nas modalidades de venire contra factum proprium e tu quoque) – está no facto deste, desde 7.6.2001, ter comunicado à Ré que era o representante dos contitulares da quota pertencente à falecida HH, com quem foi casado, sendo filhos do casal os demais autores, e, ante a convocação da Ré para uma assembleia geral extraordinária aprazada para 16.2.2003, onde se iria deliberar sobre a cessão da quota indivisa dos herdeiros da falecida sócia, HH, realizada por escritura pública de 19 de Dezembro de 2002, conforme carta e cópia entregue em mão própria por aquele, no dia 6 de Janeiro, à gerência da nossa sociedade e sobre a eventual recusa de consentimento à cessão enunciada no ponto anterior, e discussão sobre o conteúdo da proposta a apresentar àqueles sócios, nos termos previstos no art. 231º do Código das Sociedades Comerciais”, ter requerido a presença de Notário; constatada a não presença do Notário, o Autor que, antes da realização dessa assembleia-geral de 16 de Fevereiro de 2003, se assumiu perante os restantes sócios da ré como representante comum dos contitulares da quota dos autores, informou a Presidente da Mesa da AG da Ré, que estava presente em nome próprio, não como representante dos herdeiros da falecida sócia HH, o que não foi aceite pela Presidente da Mesa, que, com o acordo unânime de todos os sócios presentes ou representados, não aceitou que o Autor participasse nesta reunião em nome próprio, sendo-lhe apenas concedido o direito a estar presente, mas não de votar nem de deliberar, por se ter considerado que não era detentor de nenhuma quota em nome próprio na sociedade ré.
A Ré deliberou, nessa AG, não consentir a cessão e amortizar a quota dos autores pelo valor de € 411.006,00.
A sentença da primeira instância, a que foi proferida primeiramente e aqueloutra depois da anulação para que fosse submetida a prova o aditado quesito, divergiram quanto a considerar a actuação do Autor e dos AA. como incursa no instituto do abuso do direito.
Não existe divergência quanto a qualificar a não presença de Notário, requerida atempadamente pelo 1º Autor como um vício de procedimento e não como vício de conteúdo.
Como se pode ler no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 11.1.2011 – Proc. 801/06 6TYVNG.P1.S1 – Relator Conselheiro Sebastião Póvoas – in www.dgsi.pt –
“No tocante à invalidade das deliberações sociais, há que proceder ao “distinguo” entre o procedimento deliberativo – sucessão de actos, ou processo de formação, conducente a alcançar um efeito – e a deliberação em si mesma – conteúdo, ou mérito, do acto produzido pelo acto colegial.
Ali encontram-se os vícios de procedimento que equivalem às nulidades processuais, enquanto que aqui estão os vícios de conteúdo, equiparáveis aos do mérito do acto jurídico. (cf. Dr. Pedro Maia, “Deliberações dos Sócios”, in “Estudos de Direito das Sociedades”, 186 e ss.: “No vício de procedimento o que está em causa é como se chegou a certa deliberação, seja qual for. No vício de conteúdo, aquilo que se sanciona é o que se deliberou, independentemente do modo por que se chegou a essa deliberação.”).
As actas das reuniões sociais podem ser lavradas por notário quando a assembleia-geral assim o delibere ou a pedido de qualquer sócio – art. 63º, nº7, do Código das Sociedades Comerciais, aprovado pelo DL. 262/86, de 2.9, vigente à data da deliberação social anulanda, não sendo, por isso, aplicável o DL.76-A/2006, de 29.3.
O Notário solicitado para intervir não fica investido em quaisquer funções de controlo da legalidade da assembleia. Ao narrar os factos, no instrumento público, o documento passa a ter força probatória de documento autêntico, merecendo a fé pública e a confiança que lhe empresta a intervenção do Notário.
O Código das Sociedades Comerciais, nos arts. 56º e 58º, refere-se às duas qualificações de deliberações inválidas em sentido lato, regulando no art. 58º as deliberações nulas e no art. 59 º as deliberações sociais anuláveis.
“Das deliberações sociais enquanto realidades jurídicas sobressai a sua aplicabilidade a pessoas que nelas não participaram ou, mesmo, que a elas se opuseram.
Ora tudo isto ocorre no seio do Direito privado, onde dominam a liberdade e a igualdade e onde ninguém surge dotado de “ius imperii”.
Compreende-se, por isso, sem recorrer a maiores considerações, a necessidade de subordinar cuidadosamente as deliberações sociais à lei e aos estatutos.
Apenas mercê duma legitimação encontrada nesses níveis se pode admitir o poder vinculativo das deliberações, em particular perante todos quantos nelas não tenham participado ou se lhes tenham oposto” – Professor Menezes Cordeiro, in “Manual de Direito Comercial”, II Volume, 2001, pág.240.
“O Código das Sociedades Comerciais, resolvendo dúvidas anteriores distinguiu claramente as deliberações nulas – artigo 56º – das anuláveis – artigo 58.°.
Entre as primeiras, avultam:
- -aquelas cujo conteúdo não esteja, por natureza, sujeito a deliberações dos sócios - artigo 56.°/1, c);
- -aquelas cujo conteúdo, directa ou indirectamente, seja ofensivo dos bons costumes ou de preceitos legais que não possam ser derrogados nem sequer por vontade unânime dos sócios – artigo 56.°/1, d).
Por seu turno, cabe referenciar, como anulável,
- a deliberação que viole disposições quer da lei, quando ao caso não caiba a nulidade, nos termos do artigo 56.°, quer do contrato de sociedade - artigo 58.°/1, a).” – Menezes Cordeiro, obra citada, pág.240.
Ao contrário do regime previsto no Código Civil, em que a regra tendencial é a de considerar a nulidade dos actos que violem a lei – art. 280º –, no Código das Sociedades Comerciais o regime-regra é mais benévolo, é o da mera anulabilidade.
Segundo o tratadista citado, tal regime deve-se à intenção de “dinamizar a vida das sociedades comerciais, que ficaria embaraçada com uma multiplicação de situações de nulidade.” – pág. 244.
A deliberação social abusiva exprime um acto disfuncional, porquanto não visa acautelar os direitos da sociedade mas, ao invés, é estranha a essa finalidade, do ponto em que apenas almeja satisfazer o propósito do sócio ou sócios que assim, através do voto, colhem para si, ou para terceiros, vantagens que prejudicam a sociedade ou outros sócios.
Se com tal prática houver prejuízo para a sociedade ou outros sócios “a consequência é a anulabilidade” – Professor Oliveira Ascensão, in “Direito Comercial”, Vol. IV, Sociedades Comerciais”, 1993, pág. 291.
“No fundo e em síntese, parece-nos não ser incorrecto reconhecer, apesar das reservas que alguns colocam ao entendimento que o critério decisivo para distinguir as deliberações nulas das anuláveis é o da imperatividade e interesse de ordem pública das deliberações viciadas.
Sempre que esteja em causa a violação de normas do contrato de sociedade ou normas legais destinadas a integrar apenas a vontade dos associados na falta de regulamentação nos estatutos, a sanção será, por conseguinte, em princípio, a mera anulabilidade” – cfr. “Textos-Sociedades Comerciais – CEJ – CDOA”, pág. 128, Estudo da autoria do Dr. Joaquim Taveira da Fonseca.
No caso em apreço, as partes não controvertem que se trata de deliberação social anulável, a que foi tomada na AG de 16.2.2003, por a não comparência de Notário atempadamente requerida pelo Autor AA se enquadrar na previsão do nº1 a) do art. 58º do Código das Sociedades Comerciais.
Na sentença da 1ª instância, depois de larga e douta abordagem doutrinal e jurisprudencial de questões agora não colocadas no recurso de revista – em função das conclusões das alegações da recorrente –, reconhecendo-se que a não comparência do Notário implicava a violação de uma regra de procedimento geradora de anulabilidade, considerou-se que os AA. agiram com abuso do direito – art. 334º do Código Civil – quer na modalidade de venire contra factum proprium, que na modalidade de tu quoque, e, portanto, a sua pretensão de invalidade da deliberação foi paralisada.
Fundamentou-se assim:
“O “venire contra factum propium” é a violação drástica do princípio da confiança e ocorre, quando alguém exercita determinado direito em contradição com uma sua conduta anterior, assumida ou anunciada, em que, fundadamente, a outra parte tenha confiado, desde que objectivamente adequada a despertar noutrem a convicção fundada de que ele também no futuro se comportará, coerentemente, de determinada maneira, nela investindo, em conformidade, as suas expectativas e até o seu capital.
…apenas em circunstâncias especiais, essa contradição integrará o «venire contra factum propium», ou seja, desde que reunidos, cumulativamente, os seguintes pressupostos, reclamados pela tutela da confiança: a situação objectiva de confiança, o investimento da confiança e a boa fé subjectiva de quem confiou.
«.Esta variante do abuso do direito equivale a dar o dito por não dito, radica numa conduta contraditória da mesma pessoa, pois pressupõe duas atitudes espaçadas no tempo, sendo a primeira (factum proprium) contraditada pela segunda atitude, o que constitui, atenta a reprobabilidade decorrente da violação dos deveres de lealdade e de correcção, uma manifesta violação dos limites impostos pela boa fé. A proibição de comportamentos contraditórios é de aceitar quando o venire contra factum proprium atinja proporções juridicamente intoleráveis, traduzidas em chocante contradição com o comportamento anteriormente adoptado pelo titular do direito»…
Trata-se de uma a figura que é manifestação de tutela da confiança das pessoas e que assenta num modelo de quatro proposições, válido em geral:
«1ª – Uma situação de confiança, que pode, em regra, ser expressa pela ideia de boa fé subjectiva e ética, própria da pessoa que está nessa situação sem ter violado os deveres de cuidado que ao caso cabiam;
«2ª – Uma justificação para essa confiança, que requer que esta se tenha alicerçado em elementos razoáveis, susceptíveis de provocar a adesão de uma pessoa normal;
«3ª – Um investimento de confiança, que exige que a pessoa a proteger tenha, de modo efectivo, desenvolvido qualquer actuação baseada na própria confiança, actuação essa que não possa ser desfeita sem prejuízos inadmissíveis;
«4ª – A imputação da situação de confiança, que implica a existência de um autor a quem se deva a entrega confiante do tutelado. Ao proteger-se a confiança de uma pessoa vai-se, em regra, onerar outra, implicando que esta outra seja, de algum modo, a responsável pela situação criada.
Já o “tu quoque” visa impedir que alguém que tenha adoptado uma conduta ilícita, tire partido dessa situação, prevalecendo-se dela, para impor à contraparte o acatamento das consequências daí resultantes.
«A fórmula tu quoque (também tu!) exprime a regra geral pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica não pode depois, sem abuso: ou prevalecer-se da situação daí decorrente; ou exercer a posição violada pelo próprio ou exigir a outrem o acatamento da situação já violada»
«Trata-se de um caso de violação do dever de honeste agere que é eticamente inaceitável para o Direito (turpitudo sua non allegare) e que pode, com êxito, ser contrariado pelo exceptio doli».
Nesta conformidade entendeu a decisão que o 1º Autor actuou com abuso de direito.
Desde logo na modalidade do venire, por: “Se assumir, num primeiro momento, antes da realização da assembleia …como representante comum …e, logo de seguida, aquando do início dos trabalhos de discussão da ordem dos trabalhos …ter anunciado à presidente da mesa que, afinal apenas ali estava em nome próprio, propondo-se intervir a título meramente individual…se o autor AA não queria continuar a ser representante comum dos seus contitulares, deveria ter informado a sociedade ré, com a antecedência necessária…
Isto, se tivesse agido com a transparência e a lealdade que se lhe impunham em relação aos restantes sócios e à própria sociedade ré.
Mas essa não era a prioridade do autor AA.
Como resultou da discussão e da causa, concretamente das respostas aos nºs 4 e 5 da base instrutória, esta foi a forma que encontrou para se colocar, de forma livre e deliberada, em posição de não poder intervir na deliberação …ter um pretexto para vir impugnar judicialmente as deliberações que viessem a ser tomadas, concretamente, para vir invocar a falta de convocatória dos restantes autores e, também, o pretensamente ilegal impedimento que a ré lhe impôs de participar activamente na assembleia-geral de 16 de Fevereiro de 2003, que, foi, aliás, o que o autor AA veio fazer na presente acção, assim como todos os restantes autores… o que também não pode é querer, faltando à verdade e omitindo um facto essencial, concretamente, o de que renunciou à sua qualidade de representante comum, no início da assembleia, ver anulada uma deliberação, com fundamento em ter sido impedido de nela participar e de a votar, quando foi ele próprio quem se colocou nessa situação…”.
Quanto à modalidade do tu quoque:
“A cessão de quotas, foi celebrada em violação do contrato de constituição desta sociedade, mormente da sua cláusula quinta que prevê o direito de preferência dos sócios, em caso de transmissão de quotas a terceiros…
Apresentaram-lhes os factos como já consumados, com a entrega de uma carta, em 6 de Janeiro de 2003, na qual os autores deram conhecimento à ré da escritura referida em D), com uma cópia do texto que ficou a constar dessa escritura.
E com esta atitude, adoptaram um comportamento ilícito, quer porque é contrário ao disposto no art. 228º nº 2 do Código das Sociedades Comerciais, quer porque violador das cláusulas de preferência estabelecidas no contrato de constituição da sociedade ré…
E foi prevalecendo-se deste comportamento contrário à lei e ao pacto social que os autores querem agora ver anulada uma deliberação social tomada pela ré, no exercício do direito de recusa do consentimento que o mesmo art. 228º do Código das Sociedades Comerciais lhe confere, apenas porque a acta não foi redigida por um notário, quando a única consequência realmente relevante, emergente desta omissão, é a de que a acta, em vez de ter a força probatória plena de documento autêntico, tem a força probatória própria de um documento particular e, de resto, a veracidade dos factos que nela estão relatados nem sequer foi posta em crise, nesta acção, ao passo que, a consequência da anulação das deliberações tomadas pela ré, em 16 de Fevereiro de 2003, implicaria a produção plena dos efeitos daquele aumento de capital social, ou seja, a sua oponibilidade à ré.
Se os autores fossem bem sucedidos, nos seus pedidos, alcançariam o seu objectivo de verem declarada a eficácia da cessão de quotas, ou aumento de capital social realizado, através da escritura pública de 19 de Dezembro de 2002, o que implicaria que sócia da ré passaria a ser a GG, …, S.A., quando este negócio jurídico está sujeito a consentimento da ré que, no caso, até foi rejeitado….”
Já o Acórdão recorrido não considerou que a conduta do 1º Autor fosse passível de enquadramento no instituto do abuso do direito, argumentando:
“Mas, se, em tese e em teoria, os pressupostos das referidas figuras consubstanciadoras do abuso de direito se mostram curialmente fixados, já não se pode acompanhar, sdr., o entendimento de que eles têm aplicação no caso concreto.
Na verdade entre tais pressupostos e os factos de um caso concreto tem de existir uma relação de dependência, de causa-efeito, ou, numa outra perspetiva, de correspondência e adequação.
Ora bem vistas as coisas tal relação não se verifica in casu.
A atitude algo ziguezagueante e, até, como supra se expendeu, meandrosa, do Amado, bem como o não cumprimento do dever de os autores darem preferência à ré na cessão da quota, nada, ou pouco – insuficientemente pouco – têm a ver com sua pretensão de ver a assembleia assistida e a respetiva ata redigida por notário.
Em função da dicotomia supra acertadamente invocada, qual seja, a diferenciação/autonomização entre vícios vícios de procedimento na convocação da assembleia e os vícios de conteúdo das deliberações nela tomada, é evidente que o vício presente quadra na primeira categoria.
E, como bem invocam os recorrentes, tal vício coloca-se a montante de outros que possam ter-se verificado no âmbito da assembleia.
Nesta conformidade os mesmos não se confundem nem se interpenetram.
São autónomos e valem por si, de tal sorte que a verificação de um vício procedimental acarreta as respetivas consequências legais as quais não podem ser obstaculizadas pelo confronto da relevância e consequências das deliberações tomadas com uma outra e qualquer, diversa e autónoma, atuação do insurgente que invoca o vício formal/processual.
Não tem, assim cabimento a argumentação de que com tal arguição os autores pretendem a anulação das deliberações e que as consequências desta anulação são muito superiores às que decorrem da não presença do notário.
Se pretendem não poderiam pretender – sendo certo que de jure novit curia – porque, efetivamente, com este fundamento da ilegal não presença do notário, e como acertadamente se menciona na decisão, apenas pode decorrer que a realização da assembleia, ela própria, qua tale, independentemente da (i)legalidade das deliberações nela tomadas, seja anulada – art. 58º nº 1 al. a) do Código das Sociedades Comerciais.
E não que as deliberações nela tomadas sejam declaradas nulas ou anuladas.
Certo é que aquela consequência acarreta que estas deliberações, mais do que declaradas nulas ou anuladas, sejam inexistentes, porque inconcretizada se deve ter a assembleia que as pode produzir e a respetiva ata que as pode comprovar.
Mas tal é uma decorrência inelutável do primeiro e primitivo vício que não pode ser chamada à colação para se concluir pela existência do abuso de direito, pois que, como se viu, inexiste entre os factos aduzidos para alicerçar este abuso e a prévia e pertinente atuação do autor qualquer relação, ou, pelo menos, relação com adequação e magnitude bastante, para se poder concluir por tal abuso.
Ademais a pretensão dos autores e a sua relevância não pode ser apoucada, porque minudente.
Na verdade se o autor assim o pretendeu é porque não tinha confiança no modo como a assembleia podia ser conduzida e na fidedignidade da ata relativamente ao que nela se pudesse passar e deliberar. Assistia-lhe, pois, o direito de os trabalhos da assembleia fossem tutelados e fiscalizados por entidade idónea.
Nesta conformidade a sua pretensão é legítima e tem magnitude.
Pois que se atém à busca de uma maior fidedignidade dos atos da assembleia e, assim, à acrescida proteção dos direitos dos sócios bem como à sua mais fácil adstrição aos possíveis deveres, atentas as deliberações tomadas e a lei aplicável aos assuntos respeitantes ao teor das mesmas.
E não se compreendendo a postura da ré em não diligenciar pela presença do notário, com a justificação e o entendimento – ilegais, como bem se diz na sentença – de que a ordem de trabalhos não obrigava a tal formalidade e não estavam em causa quaisquer direitos essenciais de quem quer que seja, que possam ser postos em causa com a ausência de tal entidade.
Se ela estava de boa fé, e até porque as despesas notariais sempre seriam suportadas pelo requerente, não se alcança porque motivo não anuiu ao impetrado.
E nem relevando, determinantemente, o facto de se ter provado que por se dizer em nome individual, o autor AA colocou-se numa posição de impedimento da sua participação na assembleia-geral.
Na verdade, tudo visto e sagazmente interpretado, não custa acreditar que tal atitude e pretensão do autor tenha tido na sua génese e com ela tivesse gizado o fito de, por precisamente não ter confiança na legalidade e lealdade do que ali se viesse a deliberar e a consignar, pretender adiar a assembleia.
O que – até certo ponto e porque, como se viu, a não presença do notário consubstanciou uma prévia atitude ilegal da ré –, se não justifica a sua atitude, pelo menos concede-lhe um elevado grau de compreensão e condescendência”.
A figura do abuso do direito, regulada no art. 334º do Código Civil, tem largo campo de aplicação no direito societário.
“...Não basta, pois, o ter-se determinado o sócio, por motivos extra-sociais; nem releva, só por si, o prejuízo da sociedade ou dos outros sócios.
Mas estas duas circunstâncias conjugadas definem o abuso do direito de voto.
Esta solução é aceite, por todas as doutrinas que, por diferentes vias, procuram estabelecer um limite ao poder da maioria, nos termos referidos” – Professor Ferrer Correia, in “Lições”, pág.364.
Para o Professor Vaz Serra – “O abuso do direito em deliberações sociais verifica-se, quando a deliberação, em vez de prosseguir, um fim social, isto é, de ser tomada no interesse da sociedade, o é em proveito exclusivo dos sócios que a aprovam ou de terceiros, conferindo vantagens especiais a eles ou aos terceiros, em prejuízo da sociedade ou de outros sócios”.
[...] O direito de voto é atribuído aos sócios para a realização do fim ou objecto social, pelo que se for exercido, não para esse fim, ou objecto, mas para a obtenção de vantagens especiais dos votantes ou de terceiros, em prejuízo da sociedade ou dos outros sócios, existe abuso do direito – art. 334º do Código Civil – e, portanto, violação da lei, sendo anulável a deliberação” – cfr. RLJ, Ano 107, págs. 5 e segs.
O instituto de abuso do direito – art. 334º do Código Civil – no contexto do direito societário é frequentemente invocado como instrumento morigerador de comportamentos egoístas quando se exercem direitos que a coberto da tutela de direitos sociais, próprios ou não, mais não visam, ou visam disfuncionalmente obter vantagens especiais para o exercente que assim faz sobrelevar o seu interesse pessoal sacrificando interesses da sociedade.
O instituto é aplicável a direitos subjectivos e posições jurídicas não deixando de ser aplicável no direito das sociedades.
No art. 58º b) do Código das Sociedades Comerciais são consideradas anuláveis as deliberações que:
“Sejam apropriadas para satisfazer o propósito de um dos sócios de conseguir, através do exercício do direito de voto, vantagens especiais para si ou para terceiros, em prejuízo da sociedade ou de outros sócios ou simplesmente de prejudicar aquela ou estes, a menos que se prove que as deliberações teriam sido tomadas mesmo sem os votos abusivos”.
O preceito sanciona o voto exercido com fins alheios ao interesse social visando vantagens especiais para o votante ou terceiro, em prejuízo do ente societário ou outros sócios ou ambos.
No “Código das Sociedades Comerciais Anotado-IDET”, Vol. I, em nota ao citado normativo, na pág. 681, pode ler-se[3]:
“a) O Código das Sociedades Comerciais (vinte anos depois do CCiv.) contém disciplina pormenorizada das deliberações inválidas, incluindo as ofensivas (pelo conteúdo) aos bons costumes e as abusivas. É, pois, pouco curial continuar a recorrer, a propósito das deliberações abusivas, ao art. 334º do CCiv.” - preceito sincrético e largamente indefinido inclusive quanto às consequências jurídicas. b) Não é correcto dizer-se (à sombra do art. 334º do CCiv.) que deliberações abusivas são também as de conteúdo ofensivo dos bons costumes; além do mais, a destrinça está hoje marcada no Código das Sociedades Comerciais: arts. 56º, 1, d), e 58º, 1, b).
Pode aceitar-se a qualificação das deliberações com fim contrário aos bons costumes como abusivas.
Evitemos, porém, os equívocos…”.
Já o Professor Menezes Cordeiro, in “Código das Sociedades Comerciais Anotado” – 2009 – pág. 228[4], em comentário ao citado preceito e sobre o “abuso do direito” ensina:
“O exercício do voto pode, como em qualquer situação jurídica, incorrer em abuso do direito (334.°do Código Civil). Para tanto, ele deverá defrontar o núcleo axiológico fundamental do sistema, expresso pela locução boa fé e concretizado através de dois princípios mediantes: (a) a tutela da confiança legítima; (b) a primazia da materialidade subjacente.
O abuso do direito toma corpo em grupos típicos de situações abusivas: venire contra factum proprium, inalegabilidades formais, suppressio, tu quoque e desequilíbrio no exercício.
Todos estão profundamente radicados na jurisprudência dos últimos vinte anos.
As deliberações sociais podem, por essa via, incorrer em abuso, violando, através de algumas destas figuras (que não são taxativas), o 334.° do Código Civil. Quando isso suceda, segue-se o regime da nulidade, por violação de um princípio injuntivo – 56.°/l, d).
O 58.°/l, b), não pretende, objectivamente, ocupar o lugar do 334.° do Código Civil; nem faria sentido que, violado este preceito, se seguisse a mera anulabilidade”.
No caso em apreço, não pode afirmar-se, de modo peremptório, que está em causa o carácter abusivo do direito de voto.
A particularidade do caso não o subsume ao uso abusivo do voto, tal como se entende no art. 58º b) do Código das Sociedades Comerciais; do que se trata é do direito a votar no quadro factual e jurídico em que deveria intervir o Autor.
Com efeito, num momento inicial o 1º Autor comunicou à Ré que era o representante dos contitulares da quota indivisa da falecida HH, e nessa veste, seria expectável para a Ré que se apresentasse na AG de 16.2.2003 para intervir naquela qualidade.
O facto de, aí chegado, ter recusado intervir como representante dos contitulares da quota indivisa, teve uma causa objectiva que, razoavelmente, poderia levar a um volte-face; na verdade só no dia da AG aquele Autor, e os demais Autores, puderam saber que não estaria presente na AG, um Notário, direito que exercera atempadamente.
Não fora esse facto novo – a ausência de Notário – para lavrar a acta – seria de esperar que o Autor interviesse como representante dos contitulares da quota. Seria atentar contra a confiança incutida na Ré que, sem qualquer motivo relevante, tivesse declinado essa qualidade. Mas não foi o que sucedeu.
O abuso do direito, sobretudo na modalidade de venire contra factum proprium, tem de evidenciar uma conduta reprovada pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim económico ou social do direito, tornando patente um comportamento que trai a confiança incutida por uma conduta anterior, que outra ulterior em contradição com aquela torna censurável e que, clamorosamente, desvirtua a funcionalidade do direito.
Se entre o facto que desencadeou a confiança e aquele que a desmente intercedeu um facto juridicamente relevante que ao indutor da confiança não pode ser imputado e que afecta a sua posição jurídica e ou os seus interesses legítimos, não se pode afirmar que a conduta cai na alçada sancionatória ou punitiva do instituto.
De notar que, no próprio dia da AG da Ré, a Presidente da Mesa da Assembleia-Geral informou o 1º Autor que não estava presente o Notário, cuja intervenção este pedira, tentando persuadi-lo a prescindir desse direito e a intervir, ainda assim, como representante dos contitulares, o que não foi aceite.
Tendo-se procedido à AG a deliberação tomada, tendo na origem e a montante um vício de procedimento que afecta o conteúdo, enferma de anulabilidade.
Nesta perspectiva o Acórdão recorrido tendo considerado que o 1º Autor não agiu com abuso do direito, não merece censura.
Finalmente, importa afirmar que, não sendo de considerar censurável a conduta do(s) Autor(es), não se vislumbra que possam ser condenados como litigantes de má fé, pese embora o facto de lhes ser reconhecida razão isso não exclua a aplicação do instituto, pode ser condenado como litigante de má fé a parte que triunfa na acção.
A condenação de pleiteante judicial como litigante de má fé tem um forte cariz punitivo do seu comportamento processual, sancionando uma actuação processual, eivada de dolo ou de negligência grave, ficando essa actuação incursa na previsão do art. 542º do NCódigo de Processo Civil.
Este normativo estatui:
“1 – Tendo litigado de má fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.
2 – Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
- a)Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
- b)Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
- c)Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
- d)Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
3 – Independentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admitido recurso, em um grau, da decisão que condene por litigância de má fé.”
As partes em juízo, não obstante a complexidade da controvérsia e a intensidade que colocam na defesa de posições próprias, estão sujeitas aos deveres de cooperação – art. 7º; boa fé processual – art. 8º; e recíproca correcção – art. 9º – na sua relação adversarial e em relação ao Tribunal, já que a lide visa a obtenção de decisão conforme à Verdade e ao Direito, sob pena da protecção jurídica que reclamam não ser alcançada, com desprestígio para si mesmas, para a Justiça e para os Tribunais.
Daí que o legislador, no art. 7º do Código de Processo Civil, imponha aos magistrados, partes e mandatários “o dever de cooperarem com vista à justa composição do litígio”.
O art. 8º do citado diploma – dever de boa fé processual – reafirma tal princípio ao aludir ao dever de actuação de boa-fé inerente ao dever de cooperação.
Uma das condutas em que se exprime a litigância de má-fé consiste na alegação, voluntária e consciente, de factos que seriam relevantes para a decisão da causa, mas que a parte sabe que, ao alegar como alega, desvirtua a realidade por si conhecida, visando intencionalmente um objectivo censurável. Também actua de má-fé, a parte que litiga com propósitos dilatórios, obstando pela sua conduta temerária, que o Tribunal almeje uma rápida decisão, pondo assim em causa o objectivo de realização de uma justiça pronta, que decidindo o litígio com rapidez, reponha a certeza, a paz social e a segurança jurídica, afrontadas pelo litígio.
Quando assim procede o pleiteante litiga com má-fé material e instrumental, não só porque sabe que não lhe assiste o direito que ajuizou como faz deliberadamente mau uso dos meios processuais.
Como ensina o Conselheiro Rodrigues Bastos, in “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. BB, 3ª Edição – 2000 – pág. 221/222 – perspectiva cuja actualidade é patente:
“A má fé processual tinha, entre nós, como requisito essencial o dolo, não bastando a culpa, por mais grave que fosse.
A reforma processual de 95/96 mudou esse estado de coisas, considerando reveladora da má fé no litígio tanto o dolo, como a culpa grave, que designa por negligência grave.
A parte tem o dever de não deduzir pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; de não alterar a verdade dos factos ou de não omitir factos relevantes para a decisão da causa; de não fazer do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão; de não praticar omissão grave do dever de cooperação, tal como ele resulta do disposto nos arts. 266.° e 266º-A.
Se intencionalmente, ou por falta da diligência exigível a qualquer litigante, a parte violar qualquer desses deveres, a sua conduta fá-lo incorrer em multa, ficando ainda sujeito a uma pretensão indemnizatória destinada a ressarcir a parte contrária dos danos resultantes da má fé.
A doutrina tem classificado a má fé de que trata o preceito em duas variantes: a má fé material e a má fé instrumental, abrangendo a primeira os casos das alíneas a) e b) do nº2, e a segunda, os das alíneas c) e d) do mesmo número”.
A litigância de má-fé exige a consciência, de quem pleiteia de certa forma, sabe que não tem razão.
A defesa convicta de uma perspectiva jurídica dos factos, diversa daquela que a decisão judicial acolhe, não implica, por si só, litigância censurável a despoletar a aplicação do art. 542º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, todavia, se não forem observados, por negligência ou culpa grave, os deveres de probidade, de cooperação e de boa-fé patenteia-se litigância de má fé.
Se é certo que o direito de recorrer aos Tribunais para aceder à Justiça constitui um direito fundamental – art. 20º da Constituição da República – já o mau uso desse direito implica uma conduta abusiva, sancionada nos termos do citado normativo do Código de Processo Civil.
Não se nos afigura que os AA., mormente o Autor AA, tivessem litigado com má fé, seja na vertente de actuação negligente, ou na vertente de culpa grave.
Para que assim se considerasse ter-se-ia que concluir que foram violados os deveres processuais e substantivos incompatíveis com uma proba actuação em juízo. É certo que as partes deram aos factos e ao enquadramento jurídico deles, interpretação e consequências jurídicas díspares: não é este, sem mais, o critério relevante para qualificar a actuação como litigância de má fé.
Esta pressupõe uma actuação censurável, e/ou indesculpável, querida pela parte que desconsidera aqueles deveres. No caso em apreço, os AA. não infringiram esses deveres de forma intencional, ou assumida com grosseira desconsideração.
Pelo quanto dissemos o Acórdão não merece censura.
Sumário – art. 663º, nº7, do Código de Processo Civil
