Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:
1. O Conselho de Administração da POLIS CASTELO BRANCO – Sociedade para o Desenvolvimento do Programa Polis em Castelo Branco, SA, veio, nos termos dos requerimentos de fls. 703 a 714, e 738 a 753, dos autos, respectivamente, arguir a nulidade e pedir a reforma do acórdão, de fls. 679 a 677, dos autos, que, revogando a sentença recorrida, concedeu provimento ao recurso jurisdicional e ao recurso contencioso, interposto pela recorrente A..., SA, da deliberação da entidade ora requerente que, indeferindo reclamação dessa recorrente, manteve a decisão da Comissão de Análise das Propostas, que graduou em 1º lugar a proposta apresentada pela concorrente ..., SA, e atribuiu o 2º lugar à proposta apresentada pela mesma recorrente, no âmbito do concurso público, aberto nos termos dos arts 48 e 89 do DL 59/99, de 2.3, para a ‘Empreitada de Construção do PU1 – 1ª Fase – Infra-estruturas e Espaço Público da Praça da Devesa, Praça Amato Lusitano, Alameda da liberdade e Vias Envolventes, na Zona de intervenção da polis em Castelo Branco’.
Fundamenta a arguição de nulidade na alegação de que o acórdão impugnado não conheceu da impugnação da sentença, sobre a interpretação de factos relativos a um alegado vício do acto recorrido, por falta de envio do ´relatório justificativo´ a que alude o art. 110º do DL 59/99, de 2.3, nem da matéria, que diz ser de conhecimento oficioso, relativa às questões da irrecorribilidade contenciosa do acto contenciosamente impugnado e da inutilidade do recurso contencioso, decididas na sentença recorrida. Pelo que teria o mesmo acórdão incorrido em nulidade, por omissão de omissão de pronúncia, nos termos do art. 668, nº 1, al. d) do CPCivil.
E, a fundamentar o pedido de reforma do mesmo acórdão, que formula nos termos do art. 669º, nº 2, als a) e b), do CPCivil, alega existirem nos autos documentos e outros elementos que, por si só, implicariam solução diversa da adoptada no acórdão e, ainda, que este incorreu em lapso manifesto da norma jurídica aplicável.
Na resposta (fls. 806), a recorrente A..., SA, defende que aqueles requerimentos são extemporâneos e, além disso, carecem de fundamento, devendo, por isso, ser indeferidos.
O Exmo. Magistrado do Ministério Público emitiu parecer (fls. 812), no sentido de que foram tempestivamente apresentados os requerimentos de arguição de nulidade e de reforma do acórdão. Defende, ainda, que, pelas razões invocadas pela recorrente, deverá indeferir-se a requerida arguição de nulidades. E que, não logrando a requerente demonstrar a existência de manifesto lapso a que aludem as alíneas a) e b) do art. 669º CPCivil, deve também indeferir-se o requerimento de reforma de acórdão.
2.1. Antes de mais, cumpre apreciar a questão, suscitada pela recorrente, relativa à (in)tempestividade da apresentação dos referenciados requerimentos.
Como refere a recorrente, tendo o acórdão sido notificado, designadamente à ora requerente, em 9.9.04, terminou em 23.9.04 o prazo para a reclamação (arts. 685º/1 e 677º CPCivil).
Porém, esta poderia ser apresentada dentro dos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo, nos termos do art. 145º, nº 5 do CPCivil. E foi o que sucedeu no caso em apreço. Sendo que o requerimento de arguição de nulidade deu entrada em 24.9.04 (fls. 703) e o de pedido de reforma do acórdão em 28.9.04. Ou seja, respectivamente, no primeiro e no terceiro desses dias úteis subsequentes ao termo do prazo.
Improcede, pois, a questão da extemporaneidade dos requerimentos, suscitada pela recorrente.
2.2. Vejamos, agora, do fundamento da impugnação que, em cada um dos referenciados requerimentos, a recorrida, ora requerente, deduz contra o acórdão impugnado.
- a arguição de nulidade.
A requerente, no requerimento de fls. 703 a 714, dos autos, sustenta que o acórdão incorreu em nulidade, por omissão de pronúncia, por não ter apreciado questão relativa à impugnação deduzida na alegação da recorrente contra a interpretação feita na sentença de factos relativos a um alegado vício de violação de lei, por falta de envio do ‘relatório justificativo’, a que alude o art. 110º, nº 3 do DL 59/99, de 2.3; e, ainda, por não se ter pronunciado sobre as questões prévias, suscitadas pela recorrente e decididas na sentença, relativas à irrecorribilidade do acto contenciosamente impugnado e à inutilidade do recurso contencioso.
Assim, de acordo com a requerente, o acórdão teria violado a disposição da primeira parte da alínea d), do nº 1 do art. 668º, do CPCivil, onde se estabelece que é nula a sentença ou o acórdão (art. 716º, nº 1 do CPCivil), quando deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar.
Esta nulidade está em correspondência com a regra constante do primeiro período do nº 2 do art. 660º do CPCivil, que impõe ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Neste sentido, e entre muitos outros, vejam-se os acórdãos de 28.5.92/Pleno, de 14.6.95, de 13.7.95 e de 20.5.98, proferidos nos recursos nº 26244, 376212, 28482 e 43839, respectivamente. E, na doutrina, A. dos Reis, Código do Processo Civil Anotado, vol. v, pp. 48, ss. e 136, ss.
Ora, no caso concreto em apreço, o acórdão apreciou a alegação da recorrente, na parte em que impugnava a sentença recorrida, por nela se ter decidido que não ocorria o vício de violação de lei, por desrespeito ao disposto no Caderno de Encargos (pontos 13.1 e 5.1.1), e, por consequência, aos arts 62, nº 1 e 64 do DL 59/99, de 2.3, bem como dos princípios da estabilidade das regras do concurso, da publicidade, da concorrência, da imparcialidade e da justiça.
E, ao invés do que sucedeu na sentença, o acórdão concluiu pela verificação de tal vício do acto contenciosamente impugnado, decidindo, por isso, revogar a sentença e conceder provimento ao recurso contencioso.
Daí que, como nele expressamente se referiu, o acórdão impugnado tenha considerado prejudicado o conhecimento das demais questões colocadas pelas recorrente, na respectiva alegação.
Assim, o não conhecimento destas questões, designadamente aquela que é agora invocada pela requerente, apenas poderia, eventualmente, traduzir erro de julgamento. Mas, ao contrário do que pretende a requerente, não implica nulidade, por omissão de pronúncia. Neste sentido, podem ver-se, entre outros, o acórdão de 4.6.89/Pleno, de 4.10.90, de 16.2.93, de 16.2.94 e de 24.3.94, proferidos nos processos nºs 18746, 28249, 30661, 32214 e 25062, respectivamente.
No que concerne à irrecorribilidade contenciosa do acto impugnado e à inutilidade do recurso contencioso, trata-se de questões apreciadas e decididas na sentença recorrida, sem qualquer impugnação, designadamente por parte da ora requerente.
Não obstante, esta defende, agora, que o acórdão devia ter-se pronunciado sobre elas, por respeitarem a matéria que, segundo diz, é de conhecimento oficioso e imposto, conforme também sustenta, pelas disposições combinadas da citada al. d) do nº1 do art. 668º CPCivil e 102, al. b) da LPTA.
Mas, não assiste razão à requerente.
Como se referiu, a sentença recorrida não foi impugnada, na parte em que decidiu sobre a matéria agora em causa, julgando improcedentes as indicadas questões prévias. Nestas circunstâncias, a falta de apreciação, no acórdão impugnado, destas questões não poderia configurar, pelo que já se referiu, a nulidade da primeira parte da citada alínea d) do nº 1 do art. 668º, por não corresponder a qualquer violação da mencionada regra do nº 2 do art. 660º, que impõe ao juiz a resolução de todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação. E tão pouco tal falta de pronúncia poderia traduzir-se, como é óbvio, na nulidade, por excesso de pronúncia, a que respeita a segunda parte daquela alínea d), que ocorre em caso de violação da regra estabelecida no segundo período do também já citado nº 2 do art. 660º: dever o juiz ocupar-se unicamente das questões suscitadas pelas partes.
Resta notar que, diversamente do que sugere a requerente, não existe norma legal que impusesse o conhecimento oficioso, no acórdão impugnado, das questões prévias ora em referência. Sendo que tal conhecimento não era imposto pelo invocado art. 102º, alínea b) da LPTA, onde se estabelece, apenas, que, nos recursos como aquele de que ali se conheceu, «pode» o Supremo Tribunal Administrativo «julgar excepções ou questões prévias de conhecimento oficioso e não decididas com trânsito em julgado».
O que, apenas, significa que o acórdão poderia não ter incorrido em excesso de pronúncia, se tivesse conhecido daquela matéria. Porém, pelo que se referiu, não decorre deste preceito que, por não o ter feito, nas indicadas circunstâncias, o acórdão tenha incorrido em nulidade, por omissão de pronúncia.
Improcede, pois, a arguição de nulidade deduzida nos requerimentos de fls. 703 a 714 e 738 a 753, dos autos.
- o pedido de reforma do acórdão.
A recorrida, ora requerente, vem pedir a reforma do já referido acórdão de fls. 679, e segts., dos autos, com fundamento no disposto no art. 669, nº 2 do CPCivil.
Conforme este preceito legal, é lícito a qualquer das partes requerer a reforma da sentença (ou acórdão - art. 716º, nº 1 CPCivil) quando «
- a)Tenha ocorrido manifesto lapso do juiz na determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica dos factos;
- b)Constem do processo documentos ou quaisquer elementos que, só por si, impliquem necessariamente decisão diversa da proferida e que o juiz, por lapso manifesto, não haja tomado em consideração».
Ora, como se verá, a requerente não demonstra a existência, que se não verifica, de qualquer lapso, muito menos manifesto, que pudesse imputar-se ao acórdão impugnado, seja na qualificação jurídica dos factos ou na determinação da norma aplicável seja na consideração dos documentos e elementos relevantes para a decisão proferida.
Esta decisão baseou-se na conclusão de que a proposta do concorrente graduado em primeiro lugar violou normas (artigos 5 e 13) do Caderno de Encargos, ao propor, para as consignações parciais de três (B, D e E) das cinco fases da obra, meses diferentes dos indicados nesse mesmo Caderno de Encargos.
Para atingir tal conclusão, considerou o acórdão:…
Nos termos do invocado art. 62 Artigo 62º (Elementos que servem e base ao concurso): 1 – O concurso terá por base um projecto e um caderno de encargos e um programa de concurso, elaborados pelo dono da obra, cujos modelos são aprovados por portaria do ministro responsável pelo sector das obras públicas. 2- … ., nº 1 do DL 59/99, cabe ao dono da obra elaborar o caderno de encargos, que, como estabelece o art. 64º do mesmo diploma legal, «é o documento que contém, ordenados por artigos numerados, as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar».
Assim, tal como o programa do concurso vd., p. ex., o acórdão de 2.12.03 – Rº 1615/03., o caderno de encargos assume natureza normativa de verdadeiro regulamento do concurso, sendo, por isso, vinculativo, quer para o próprio entidade adjudicante quer para os concorrentes. Aos quais veda a apresentação de propostas que violem as disposições dele constantes, sob pena de exclusão vd. Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Das Fontes às Garantias, Liv. Almedina, Coimbra 1998, p. 141 e Jorge Andrade da Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras públicas, Liv. Almedina, Coimbra 2000, 6ª ed., p. 169..
No caso concreto dos autos, e tal como refere a sentença (ponto nº 6, da matéria de facto) o Caderno de Encargos estabeleceu:
- «5.1Prazos de execução da empreitada:
- 5.1.1Os trabalhos da empreitada deverão iniciar-se na data fixada no respectivo plano e ser executados no prazo vinculativo de 430 (quatrocentos e trinta) dias de calendário, observando-se as consignações parciais e os prazos de execução parcelares por fases indicados nas Cláusulas Adicionais deste Caderno de Encargos».
E, no artigo 13, sob o título CLÁUSULAS ADICIONAIS, o mesmo Caderno de Encargos estipulou:
«13.1 Faseamento da execução dos trabalhos Os trabalhos objecto desta empreitada serão realizados em 5 (cinco) consignações parciais correspondentes ás fases A, B, C, D e E, conforme planta constante do Anexo V e com os seguintes prazos de execução máximos:
Fase A – 60 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Outubro de 2003 Fase B – 45 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Novembro de 2003 Fase C – 90 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Janeiro de 2004 Fase D – 90 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Maio de 2004
Fase E – 145 dias de calendário, prevendo-se efectuar a consignação parcial em Junho de 2004"».
Em conformidade com o que vimos ser a natureza e a função do caderno de encargos, o próprio teor literal destas disposições, que se completam, evidencia que estabelecem, de forma imperativa, o que deve observar-se, designadamente, nas consignações correspondentes às diversas fases de execução da empreitada em causa.
Ainda neste sentido, e perante a consideração da sentença de que só as menções relativas aos prazos (parciais e global) de execução dos trabalhos da empreitada, e não já o estipulado sobre as correspondentes consignações, seriam vinculativas para os concorrentes, importa recordar que, como esclarece o art. 150º do referenciado DL 59/99, «chama-se consignação da obra ao acto pelo qual o representante do dono da obra faculta ao empreiteiro os locais onde hajam de ser executados os trabalhos e as peças escritas ou desenhadas complementares do projecto que sejam necessárias para que possa proceder-se a essa execução».
O acto da consignação é, assim, particularmente relevante, sendo a partir dele que começa a contar-se o prazo dentro do qual o empreiteiro, nos termos contratados, deverá executar a obra, como expressamente estabelece o nº 1 do art. 151 Artigo 151º (Prazo para execução da obra e sua prorrogação): 1 – O prazo fixado no contrato para a execução da obra começa a contar-se da data da consignação.2 – … . do mesmo diploma legal.
O que logo mostra que a data da consignação da obra não pode ficar na disponibilidade dos concorrentes. Seria deixar para o adjudicatário a escolha do momento em que poderia iniciar e concluir a execução da obra, ficando também com a possibilidade de criar as condições em que poderia vir a exigir indemnização do dono da obra, por via de uma antecipação da data da consignação, relativamente ao que, por este, fora previsto e indicado no caderno de encargos Cfr. Artigo 154º (Retardamento da consignação): 1 - …. 2 – Todo o retardamento das consignações que, não sendo imputáveis ao empreiteiro, obste ao início da execução da empreitada ou de que resulte a interrupção da obra ou perturbação do normal desenvolvimento do plano de trabalhos dá ao empreiteiro o direito de ser indemnizado pelos danos sofridos como consequência necessária desse facto.
3 - …..
Assim, diversamente do entendimento seguido na sentença recorrida, tudo conduz à conclusão de que, também quanto ao que nelas se dispõe sobre consignações correspondentes às diversas fases de execução dos trabalhos, as transcritas disposições do caderno de encargos se impunham aos concorrentes, que as deveriam aceitar tal como se lhes apresentavam e sem que lhes fosse lícito proporem quaisquer modificações ou alterações.
É o que decorre, aliás, do respeito pelo princípio da concorrência, de importância nuclear no procedimento concursal e de que são corolários os princípios da igualdade, da imparcialidade, da transparência e da publicidade, invocados pela recorrente. Trata-se de assegurar que todos os concorrentes respondam aos mesmos quesitos e requisitos do concurso, possibilitando a plena comparação das propostas e respectivo confronto, enquanto respostas contratuais a quesitos idênticos, para se saber, objectiva e imparcialmente, a final, qual o melhor concorrente ou a melhor proposta que o mercado forneceu vd. Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa …, cit., p.103..
Ora, como refere, de modo pacífico, a sentença sob impugnação, a proposta da concorrente que veio a ser graduada em primeiro lugar, ..., SA, indicou, respectivamente, os meses de Dezembro de 2003, Abril de 2004 e Junho de 2004 para a consignação das obras a executar nas Fases B, D e E. Sendo que, como se viu, o caderno de encargos estabelecia, para tais consignações, os meses de Novembro de 2003, Maio de 2004 e Junho de 2004.
Assim, esse concorrente deveria ter sido excluído do concurso, por ser a respectiva proposta violadora das indicadas disposições dos artigos 5 e 13 do caderno de encargos.
O acórdão baseou-se, pois, na consideração de que as disposições do Caderno de Encargos eram imperativas para os concorrentes, aos quais não era lícito, relativamente a essas disposições, propor quaisquer alterações ou modificações.
E concluiu que a proposta do concorrente graduado em 1º lugar violou esse mesmo Caderno de Encargos, ao indicar, para as consignações correspondentes a diversas fases de execução dos trabalhos da empreitada, datas diferentes das ali estabelecidas.
Para esta conclusão, e contrariamente ao que pretende a requerente, era indiferente que tal proposta não tivesse alterado a data para consignação de uma das fases da obra e que, relativamente a uma outra, tivesse mesmo indicado uma data anterior à estabelecida no Caderno de Encargos.
Por outro lado, a invocação feita pela requerente dos elementos referidos nos autos, relativas às restrições e condicionalismos existentes no subsolo e que, alegadamente, impossibilitariam o respeito pelas datas das consignações estabelecidas no Caderno de Encargos, mais não é do que argumento, esgrimido pela requerente, contra o entendimento seguido no acórdão, sobre a natureza vinculativa para os concorrentes das disposições desse regulamento do concurso.
Do mesmo modo, não traduz demonstração de qualquer lapso manifesto em que tivesse incorrido o acórdão, antes se reconduz a mera alegação em favor da tese que a requerente persiste em defender, no sentido de que eram meramente indicativas as referenciadas disposições do Caderno de Encargos, a invocação de que o comportamento da recorrente, interpondo «reclamações e recursos com efeitos suspensivos da tramitação» do concurso, provocou atrasos nessa tramitação, com a consequente impossibilidade de cumprimento integral do estabelecido naquele Caderno de Encargos sobre as datas das consignações relativas às diferentes fases de execução da obra.
Com efeito, a utilização ou não por qualquer dos concorrentes dos meios de impugnação disponíveis em nada interfere com o entendimento, seguido no acórdão impugnado, no sentido de que, em face da disciplina legal aplicável e do próprio teor das questionadas normas do Caderno de Encargos do concurso em causa, estas assumem natureza imperativa para os concorrentes.
Assim, não tem qualquer cabimento a alegação da requerente, ao sustentar que a consideração dessa alegada contribuição da recorrente para a criação de situação de impossibilidade de cumprimento das disposições dos arts 5 e 13 do Caderno de Encargos teria impedido a conclusão, afirmada no acórdão, de que foram violadas essas mesmas disposições e deveria dar origem à declaração de ilegitimidade daquela recorrente, nos termos dos arts. 46, § 1 do RSTA e 821º CA.
A pretensão da requerente, no sentido da reforma do acórdão, mostra-se, pois, totalmente infundada.
3. Pelo exposto, acordam em indeferir os formulados requerimentos de arguição de nulidades e de reforma do acórdão.
Sem custas.
Lisboa, 21 de Outubro de 2004. – Adérito Santos (relator) – Pais Borges – Santos Botelhos
