Quem foi o relator do acórdão 1568/22.6BELSB?

O relator foi Pedro Nuno Figueiredo, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 1568/22.6BELSB?

O acórdão foi proferido em 11 de julho de 2024.

1568/22.6BELSB

Sumário

I. Em sede cautelar, a verificação do requisito fumus boni iuris implica uma séria possibilidade de procedência da pretensão principal, dada a aparência do bom direito, devendo esta apreciação ser feita através de uma summaria cognitio, com base em juízos de verosimilhança, de mera previsibilidade ou razoabilidade, face aos factos e alegações (indiciários) que são trazidos pelo requerente para os autos. II. Demonstrando-se que determinada estrutura residencial acolhia seis pessoas idosas, tem aplicação ao caso o Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, que veio definir o regime jurídico de instalação, funcionamento e fiscalização dos estabelecimentos de apoio social geridos por entidades privadas. III. Nos termos do artigo 11.º deste diploma, preenchido o conceito de estrutura residencial para pessoas idosas, a mesma apenas podia iniciar a atividade após a concessão da respetiva licença de funcionamento. IV. Sem a qual se impunha a determinação do seu encerramento, nos termos do disposto no artigo 35.º do mesmo diploma legal, pelo que, no âmbito de providência cautelar visando a suspensão da eficácia da respetiva deliberação, não se verifica o requisito fumus boni iuris.

Texto

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Comum do Tribunal Central Administrativo Sul I. RELATÓRIO M....instaurou a presente providência cautelar contra o Instituto da Segurança Social, IP, visando a suspensão da eficácia da deliberação do Conselho Diretivo da entidade requerida, proferida no dia 31/03/2022, que ordenou o encerramento administrativo imediato do estabelecimento de apoio social pertencente à requerente. Por sentença de 08/11/2023, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa - Juízo Administrativo Comum julgou improcedente a providência cautelar. Inconformada, a requerente interpôs recurso desta decisão e do despacho prévio que dispensou a produção de prova testemunhal, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem: “a) Na petição inicial enumerou a Recorrente diversos factos, nomeadamente: «A Requerente naquela que é também a sua residência faz funcionar uma casa de acolhimento. E na qual recebe e trata de 3 (três) idosos. Aos mesmos prestando assistência ao nível de acompanhamento social. Do convívio tão necessário a gente idosa. Da limpeza e higiene pessoal. Do ministrar da medicação medicamente recomendada e prescrita por aquele pessoal médico. Confeccionando e dando-lhes também as refeições diárias. É certo que na sua residência, que é casa de acolhimento, a Requerente tem instaladas camas que permitiriam ter capacidade para 6 (seis) idosos. Mas a Requerente apenas teve tal número de pessoas num muito curto período de tempo. Desde logo deixando de as ter. É também certo que a Requerente teve 4 (quatro) idosos na dita casa de acolhimento. Mas já deixou de os ter. Passando tal número a ser de apenas 3 (três). E não pretendendo passar de tal. Do acolhimento que faz dos 3 (três) idosos, a Requerente obtém rendimentos que permitem assegurar a sua subsistência. Pois que a mesma é desempregada de longa duração e atenta a sua já avançada idade não é fácil arranjar trabalho. Sem tais rendimentos a Requerente não consegue acudir à satisfação das suas necessidades básicas. Ficando em risco a sua subsistência. A Requerente utiliza o prédio urbano sito na Rua .... como casa de acolhimento para 3 (três) idosos). Sendo esse o número que mantém actualmente e não pretendendo que se altere.» b) Para efectuar prova de tais factos, arrolou a Recorrente diversas testemunhas, as quais possuem conhecimento directo sobre os factos invocados e para prova dos referidos factos, havia de ter sido feita a inquirição das testemunhas indicadas pois que sem a inquirição de tais testemunhas, não lhe foi possível efectuar prova bastante de tais factos, ou seja e de outro modo dito, foi-lhe negado fazer prova sobre tais factos. c) A prova testemunhal recusada era absolutamente relevante para a prova dos aludidos factos, cabendo exclusivamente à Recorrente ajuizar da necessidade de prova dos factos invocados e da forma de prova, desde que respeitados os limites legais à respectiva produção. d) E a situação em causa não é, manifestamente, uma daquelas em que a prova testemunhal não seja admitida, antes bem pelo contrário. e) Atento o alegado pela Recorrente a recusa de inquirição e testemunhas levou a que os factos por si invocados não tenham sequer tido a possibilidade de vir a ser dados como provados, isto em claro prejuízo da sua posição processual, uma vez que, e repita-se, os elementos já juntos aos autos não eram bastantes sem corroboração/contradita testemunhal. f) O despacho aqui colocado em crise estriba-se no artigo 118º, nº 1 do CPTA e quanto à aplicação deste normativo considera a Recorrente que é o mesmo aplicável quando se refere a questões de Direito, mas a situação sub judice não é só de Direito mas também atinente a matéria de facto, constatando-se, quanto a esta que os autos não dispõem de todos os elementos para uma decisão conscienciosa. g) Entende ainda a Recorrente que a interpretação feita pelo Douto Despacho incorporado na Douta Sentença do artigo 118º, nº 1 do CPTA padece de inconstitucionalidade material por violação do artigo 20º, nº 4 da CRP uma vez que se encontra a ser-lhe vedado o direito a um processo justo e equitativo. h) Tudo isto só assim poderia não ser se se tornasse aplicável o Decreto-Lei nº 64/2007, de 14 de Março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei nº 33/2014, de 4 de Março. i) Considera a Recorrente, que não o é. j) Pois que não se pode olvidar que a Sentença a proferir deve levar SEMPRE em conta os factos conhecidos à data da sua prolacção, sendo tal o que se retira do artigo 611º do CPC e o facto conhecido era, precisamente, de que a Recorrente apenas mantinha 3 idosos na sua casa de acolhimento, como respiga do Facto N) do probatório fixado. k) Ao decidir como decidiu violou a Douta Sentença, assim como o Douto Despacho na mesma incorporado, os artigos 3º e 595º, nº 1 b), 611º do CPC, 118º, nº 1 do CPTA e 20º, nº 4 da CRP, pelo que, nos termos que se deixam alegados, deverá a mesma ser revogada e substituída por uma decisão que dê provimento à pretensão da Recorrente.” A entidade requerida apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem: “A) Através do presente recurso vem a Recorrente sindicar a Sentença do Tribunal a quo, fundamentado no facto de as testemunhas por si oferecida não terem sido ouvidas, o que no entender da Recorrente violou os artigos 595.º, n.º 3 e 611.º, n.º 1 al. b) do CPC, conjugado com o artigo 118.º do CPTA e o artigo 20.º da CRP, sem qualquer razão no entender do Recorrido. B) Com efeito atento o teor do artigo 118.º do CPTA, sempre se dirá que compete ao juiz, e somente a ele, ordenar os meios de prova oferecidos ou requeridos pelas partes, bem assim como recusar tais meios, quando os mesmos lhe pareçam dispensáveis, por inúteis ou desnecessários. C) É, neste contexto que se vem pronunciando a recente jurisprudência, que interpreta o preceito em causa no sentido de “Se (r) em função das especificidades do caso concreto, traduzido na alegação da causa de pedir e da formulação do pedido, que o juiz a quo cautelar decidirá da admissibilidade dos meios de prova, de forma a obter o indispensável esclarecimento da factualidade sobre a qual assentará a solução de direito”. D) Nesse sentido, cita-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, Processo nº 09262/12, proferido em 25 de outubro de 2012, que interpreta o artigo 118.º do CPTA de igual modo, clarificando que “O esclarecimento exigível corresponderá ao “estritamente necessário”, para decidir o pedido de decretamento das providências cautelares requeridas, considerando a natureza sumária, perfunctória e instrumental, que caracteriza este meio processual e cuja finalidade consiste a de acautelar o efeito útil da decisão a proferir na ação principal de que depende”. E) No caso dos autos, verifica-se que no final do requerimento cautelar a Requerente arrolou testemunhas e juntou prova documental. Já, o Requerido arrolou duas testemunhas e juntou o processo administrativo. Concomitantemente, através de Despacho prévio à Sentença decidiu a Mm. ª Juíza quanto à prova testemunhal que: “A Requerente, no requerimento, além da prova documental, apresentou igualmente prova testemunhal. Resulta do preceituado no artigo 118.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) que, no âmbito da presente ação devem ser realizadas as diligências que se mostrem necessárias à tomada da decisão. Considerando que os elementos necessários à tomada da decisão se encontram presentes nos autos, porquanto as partes juntaram prova documental, a qual não foi impugnada e o litígio subjacente apresenta uma configuração eminentemente jurídica, pois as partes não apresentam versões factuais diretamente contraditórios, indefere-se o pedido de produção de prova testemunhal.”. F) Ora, o despacho em causa tem, como se vê, fundamentação; e tem a fundamentação essencial e suficiente, indicando, inclusive a norma aplicável e a circunstâncias dos factos relevantes estarem comprovados por documentos, os quais não foram impugnados e as partes não apresentarem versões factuais do litígio diretamente contraditórios. Por ilação natural, se retira que os factos considerados relevantes e que estão documentados são os que a seguir se alinham na sentença recorrida, remetendo, como meio de prova, para os documentos dos autos. Poderá discordar-se deste entendimento. O que não se pode, de todo, é dizer que a rejeição de produção de prova testemunhal não está, no caso, devidamente fundamentada. Afigurando-se ao Recorrido que a Juiz do Tribunal a quo invocou o motivo por que entende não serem necessários outros meios de prova, ao referir ser bastante a prova documental oferecida, considerando não ser necessária a produção de quaisquer outros meios de prova, designadamente, a prova testemunhal requerida. G) Ademais, entende o Recorrido que apenas padeceria de nulidade – como pretende a Recorrente - a decisão judicial que carecesse, em absoluto, de fundamentação de facto ou de direito; a simples deficiência ou erro de fundamentação afeta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (artigos 613º, n.º3, e 615º, n.º1, alínea b), do Código de Processo Civil; Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.09.2007, recurso 059/07), o que está longe de se verificar no caso concreto. H) Por conseguinte, oferece ao Recorrido reconhecer o mérito da douta Sentença proferida pela Mm.ª Juiz do Tribunal “a quo”, que de forma sábia e proficiente, julgou improcedente o pedido cautelar, face à existência, no caso concreto, do fumus boni iuris, não podendo ser decretada a providencia cautelar requerida, face à exigência legal de verificação cumulativa dos quais a lei faz depender a sua concessão, ficando assim prejudicada a aferição do requisito do periculum in mora e a ponderação de interesse a que alude o n.º 2, do artigo 120.º do CPTA. I) Reitera-se que a deliberação de encerramento representou a única decisão possível que os serviços do Recorrido poderiam ter superiormente proposto, tal é o manancial de irregularidades e de ilegalidades de que se reveste a gestão e o funcionamento da ERPI da Recorrente, não estando em causa, é bom de notar, apenas simples irregularidades suscetíveis de serem sanadas por iniciativa daquela, mas sim, acima de tudo e também, situações de grave desconformidade com a lei, concebida para defesa e proteção dos superiores interesses dos utentes. J) Curiosamente, a Requerente, mais uma vez, ao longo do seu Recurso olvidando ou, não querendo lembrar, os fundamentos que determinaram a decisão do Recorrido de encerramento administrativo e imediato do estabelecimento de apoio social onde prossegue a resposta social de ERPI, vem requerer ao Tribunal ad quem a revogação da Sentença por outra decisão que dê provimento à sua pretensão, escudando-se, no facto de ter tido quatro utentes, mas ter deixado de os ter, passando a ter apenas três utentes, sem especificar desde que data é que tais utentes foram admitidos e desde que data é passou a ter somente três utentes, para concluir que é dos utentes que obtém rendimentos que lhe permitem assegurar a sua subsistência. L) Sobre o assunto, não pode o Recorrido deixar de dizer que da prova coligida, apurou-se que a Recorrente apresenta rendimentos empresariais com início de atividade em 12.01.2021 e após essa data, para além das idosas por si acolhidas entre 2019 e 2020, num total de três (duas das quais acamadas), passou, a partir de janeiro de 2021, a acolher mais três, fls 18 do PROAVE, com idades compreendidas entre os 84 os 91 anos. Situação que se manteve, tanto quanto se sabe, e que a Recorrente, mais uma vez não esclarece, até à notificação da ordem definitiva de encerramento. O que significa que pelo menos durante mais de um ano, claramente, o número de idosos acolhidos no estabelecimento era de 6 utentes, duas das quais acamadas, situação que configura um perigo potencial para as idosas acolhidas. Ficando, ainda, demonstrado e até assumido pela proprietária, aquando do seu exercício de audiência dos interessados, ao referir manteve mais de quatro utentes no estabelecimento sem nunca ter diligenciado no licenciamento do mesmo. M) Por outro lado, não se pode descurar que durante um ano e alguns meses a Recorrente manteve o exercício ilegal de uma atividade vulgarmente designado de lar de idosos sem cumprir as disposições legais que impendem sobre as entidades que exercem esse tipo de atividade e que regem essa mesma atividade. E, s.m.o, permitir a manutenção da atividade da Recorrente e “fechar os olhos” ao facto de que pelo menos durante 1 ano e alguns meses aquela exerceu a atividade que agora se encontra a ser discutida de forma ilegal e, até mesmo, decretar a suspensão da eficácia do ato que determina o encerramento é, permita-se ao Recorrido o uso desta expressão “fazer tábua rasa” da lei, criada para acautelar pessoas em situação de fragilidade em função da idade, descurando que de hoje para a manhã a Recorrente pode voltar a ter mais do que três idosos sabendo que nada lhe irá acontecer. N) A presente providência de suspensão de eficácia dos atos administrativo assume natureza antecipatória, pretendendo a agora Recorrente a manutenção do status quo ante a prática da deliberação que determinou o encerramento administrativo do estabelecimento de apoio social a idosos na valência de ERPI de que é proprietária, importando, assim, analisar se no presente processo se encontram reunidos, ou não, os pressupostos de que a lei faz depender a sua concessão, previstos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. O) Ora, analisada a susodita norma verifica-se que nenhum dos requisitos cumulativos se encontram preenchidos. Analisemos porquê: quanto ao Periculum in Mora cabia à Recorrente alegar e demonstrar o fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, decorrente da decisão final a proferir no processo principal, constitutiva de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, o que não logrou fazer. P) Conforme se pode ler, nomeadamente, no sumário do acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 08.06.2012, proferido no âmbito do processo n.º 02019/10.4BEPRT-B, disponível em www.dgsi.pt, “(…) III. O requisito do periculum in mora encontrar-se-à preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis. III. Não é, todavia, um qualquer perigo que justifica ou pode fundar a decretação de uma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual”. Q) Ademais, para o decretamento da providência era necessário que a Recorrente provasse a existência de prejuízos de difícil reparação para si e para o seu núcleo familiar, o que, igualmente, não logrou fazer, tornando-se necessário que exista um “(…) fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis” - Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 804. R) Pelo que, a ponderação do julgador que recuse a providência, assentará, pois, num juízo de impossibilidade de se proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. Não estamos pois perante um “(…) perigo genérico de dano (...),” mas sim confrontados com “(…) um perigo qualificado e aferido numa perspetiva funcional, o que significa que só têm - ou devem ter – relevância os prejuízos que coloquem em risco a efetividade da sentença proferida no processo principal (…) ” - Isabel Fonseca in “A Urgência na Reforma do Processo Administrativo”, Reforma do Contencioso Administrativo, Volume I, Coimbra, 2003, pág. 343. S) Para o efeito do quesito do periculum in mora que invoca a Recorrente, que o eventual encerramento do estabelecimento na valência de ERPI lhe causarão prejuízos de difícil reparação porque deixará de obter os rendimentos necessários para assegurar a sua subsistência, o que não demonstrou. A ausência de um dos pressupostos previstos no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA é causa bastante para a sua recusa, como de resto já entendeu o Supremo Tribunal Administrativo, em diversos Acórdãos, designadamente, por via do Acórdão de 01 de Julho de 2010, proferido no âmbito do processo nº 0450/10: “(…) Para o preenchimento da previsão do artigo 120.º, n.º 1, b), do CPTA torna-se cumulativamente necessária a verificação de periculum in mora e de fumus non malus iuris (…)”. Pelo que, entende o Recorrido, salvo o devido respeito por opinião contrária que não se encontra, desde logo, reunido o pressuposto do periculum in mora, facto que deverá determinar, só por si, a recusa da tutela cautelar. Não obstante, e por dever de patrocínio, T) Quanto ao requisito do fumus non malus iuris, a que alude a última parte do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, importará analisar se a pretensão a formular pela Recorrente no processo principal não será manifestamente improcedente, caso em que também a providência deverá ser recusada. Para sustentar o preenchimento deste requisito, a Recorrente invoca o estatuído no artigo 6.º da Portaria n.º 67/2012, de 21 de março, em concreto, na parte respeitante à capacidade da estrutura a qual pode ser inferior a 4 residentes para provar que exerce as funções de casa de acolhimento ao invés de estrutura residencial para pessoas idosas. Afigurando-se ao Recorrido que tal linha de argumentação não procederá no âmbito do processo principal, à míngua de outra que tivesse sido já carreada para os autos cautelares, como seria um múnus da Recorrente, em ordem a demonstrar a verificação do pressuposto de que tratamos. U) Ademais, conhece a Recorrente, perfeitamente, o elenco de razões que ditaram a tomada da deliberação de encerramento, tendo ficado plenamente demonstrado que, pelo menos, durante mais de um ano foi essa a atividade que exerceu, a qual aquela, não pode, nem tentou refutar. Ora, do PROAVE, consta de modo completo e detalhado, as irregularidade e ilegalidades que a equipa inspetiva constatou no local, documentadas fotograficamente, bem como a referência aturada aos preceitos legais que não foram acatados, pelo que também aqui se verifica, de forma perfuntória, a improbabilidade da procedência da pretensão da Recorrente em sede de ação principal. Aqui acompanhamos todo o entendimento sufragado na sentença proferida pelo Tribunal a quo quando refere cita-se: “Verificando-se que o estabelecimento de apoio a idosos não se encontra licenciado e não possui as autorizações e licenças devidas e não foi diligenciado no sentido da sua obtenção, sendo improvável que o estabelecimento possa vir a deter as licenças e autorizações necessárias ao seu funcionamento, haverá necessariamente de ser determinado o seu encerramento e, nestas circunstâncias, decai o requisito fumus boni iuris (cf. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24-09-2020, no proc. n.º 276/20.7BESNT. No mesmo sentido, veja-se o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 12-04-2019, no proc. n.º 00457/17.0BECBR).” V) Demonstrada assim a ausência do preenchimento dos requisitos constantes do citado n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise do critério da ponderação de interesses poderia, em tese, ficar precludida. Não obstante, agravidade da factualidade apurada no processo de averiguações exige, por dever de patrocínio, uma alusão, ainda que breve, à ponderação dos interesses em presença. X) Ainda que se considerasse estarem reunidos os dois pressupostos, vindos de mencionar, o que só por mera hipótese académica se coloca, a providência cautelar deverá ser recusada “(…) quando devidamente ponderados os interesses, públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa (…)”, atento o disposto no n.º 2 do citado artigo 120.º do CPTA. Este preceito estabelece um critério de proporcionalidade, dado que “também o regime geral da concessão das providências cautelares em contencioso administrativo não se basta com o preenchimento alternativo da previsão das alíneas b) ou c) do n.º 1. Assim que se preencha a previsão de uma dessas alíneas, as providências ainda podem ser, na verdade, recusadas, de acordo com o n.º 2, quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.” - Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, obra citada. Z) Ou, como, de forma lapidar, já salientou o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 25 de Março de 2010, proferido no processo n.º 0847/09: “I – As medidas cautelares previstas no CPTA visam assegurar que o tardio julgamento do processo principal não determine a inutilidade da decisão nele proferida e, consequentemente, impedir que o Requerente fique numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida. II - Não sendo evidente a procedência do pedido formulado no processo principal nem flagrante a sua falta de fundamento, a adopção dessas medidas só poderá ocorrer se, simultaneamente, houver "fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado" e houver razões para temer a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente pretende ver reconhecidos no processo principal”. III - No entanto, e ainda que tais requisitos se verifiquem isso não determina a efectiva adopção da providência requerida, já que a mesma deve ser recusada quando “devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”. AA) Este critério obriga a uma “ponderação dos danos e prejuízos que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração e medida, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão da providência cautelar” - Vieira de Andrade, obra citada, pág. 297 e seguintes. BB) Temos assim, de um lado, a lesividade do interesse público decorrente da suspensão da eficácia da deliberação e do outro, o concreto interesse, pecuniário, individual ou egoístico da Recorrente, que pretenderá manter o estabelecimento a laborar em pleno, durante mais alguns anos, os necessários até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que venha a ser proferida na ação principal, recebendo e auferindo os proveitos económicos que daí lhe advém, desiderato só possível de alcançar se a tutela cautelar lhe for concedida. CC) Consequentemente, entendemos que a douta sentença do Tribunal a quo não se encontra ferida de qualquer ilegalidade e muito menos dos vícios que lhe são apontados pelo Recorrente, devendo a mesma deve ser mantida na ordem jurídica, por válida e legal. DD) Pelo que, bem andou a decisão do Digníssimo Tribunal a quo que após uma análise sumária e perfunctória sobre o ato impugnado, pugnou pelo não decretamento da providência cautelar requerida pelo Recorrente.” Perante as conclusões das alegações do recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir dos erros de julgamento do despacho que dispensou a produção de prova testemunhal e da decisão de julgar improcedente a providência cautelar. Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir. * II. FUNDAMENTOS II.1 DECISÃO DE FACTO Na decisão recorrida foram considerados indiciariamente assentes os seguintes factos: A) A Requerente reside na Rua ...., em Alenquer (facto não controvertido); B) A Requerente exerce uma atividade de apoio social a idosos, com alojamento, sito na Rua ...., em Alenquer (facto confessado pela Requerente- cf. artigo 8.º do requerimento inicial); C) A Requerente presta a estes idosos cuidados de limpeza e higiene, dá-lhes as refeições e cuida da toma de medicação prescrita por médico (facto confessado pela Requerente- cf. artigos 5.º a 7.º do requerimento inicial); D) A Requerente tem instaladas na sua residência camas que permitem acolher seis idosos (facto confessado pela Requerente- cf. artigo 8.º do requerimento inicial); E) A Requerente acolheu na sua residência seis idosos durante um período muito curto de tempo (facto confessado pela Requerente- cf. artigo 9.º do requerimento inicial); F) Em 18-11-2021, o Setor 1 do Núcleo de Fiscalização de Equipamentos Sociais do Departamento de Fiscalização do Instituto de Segurança Social, IP realizou uma ação de inspeção à estrutura residencial para pessoas idosas, propriedade da Requerente (cf. documento de fls. 12 e 13 do processo administrativo instrutor- cf. fls. 74 a 177 dos autos); G) Aquando da realização da ação de fiscalização referida na alínea antecedente, foram identificadas pela Requerente, as utentes do estabelecimento a funcionar na sua residência, respetivas datas de nascimento, datas de admissão e valor da mensalidade, constantes da listagem que se reproduz: [imagem] (cf. documento de fls. 12 e 13 do processo administrativo instrutor- cf. fls. 74 a 177 dos autos); H) Em 19-11-2021, o Departamento de Fiscalização do Instituto de Segurança Social, IP determinou a abertura do processo n.º 202100017489 “para a resposta social de ERPI, com a natureza reativa, a funcionar na Rua ...., propriedade de ...., com o NISS 11.... e o NIF 12.... No estabelecimento, encontravam-se acolhidas 6 idosas e 6 camas armadas” (cf. fls. 2 do processo administrativo instrutor- cf. fls. 74 a 177 dos autos); I) Em 20-12-2021, o Setor 1 do Núcleo de Fiscalização de Equipamentos Sociais do Departamento de Fiscalização do Instituto de Segurança Social, IP elaborou uma informação no âmbito do processo n.º 202100017489, do qual se extrai, designadamente, o seguinte teor: [imagem] (cf. documento de fls. 47 a 70 do processo administrativo instrutor- cf. fls. 74 a 177 dos autos); J) Submetido o projeto de relatório acima mencionado à consideração superior, o mesmo veio a merecer os correspondentes pareceres de concordância com o proposto (cf. documento de fls. 47 do processo administrativo instrutor- cf. fls. 74 a 177 dos autos); K) Em 11-02-2022, a Unidade de Fiscalização de Lisboa e Vale do Tejo do Instituto de Segurança Social, IP remeteu à Requerente, por carta registada, o projeto de decisão referido na alínea I) antecedente (cf. documentos de fls. 71 a 73 do processo administrativo- cf. fls. 74 a 177 dos autos); L) Em 17-02-2022, a Requerente apresentou requerimento junto da Unidade de Fiscalização de Lisboa e Vale do Tejo do Instituto de Segurança Social, IP (cf. documentos de fls. 74 a 76 do processo administrativo- cf. fls. 74 a 177 dos autos); M) Em 31-03-2022, o Conselho de Administração do Instituto de Segurança Social, IP deliberou concordar com o teor do relatório final referido na alínea I) antecedente (cf. documento de fls. 47 a 70 do processo administrativo instrutor- cf. fls. 74 a 177 dos autos); N) A Requerente acolhe atualmente três idosos na estrutura residencial para pessoas idosas a funcionar na sua residência (facto confessado pela Requerente- cf. artigos 13.º a 16.º do requerimento inicial); O) A Requerente obtém os seus rendimentos do exercício da atividade de apoio social a idosos na sua residência (facto confessado pela Requerente- cf. artigo 16.º do requerimento inicial); P) Em 06-06-2023, a Requerente apresentou declaração de IRS, na qual declarou rendimentos profissionais, relativos ao ano de 2022, no valor de € 5.490,00 (cf. declaração de IRS junta de fls. 226 a 244 dos autos) * II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO Conforme supra enunciado, as questões a decidir cingem-se a saber se ocorrem erros de julgamento do despacho que dispensou a produção de prova testemunhal e da decisão de julgar improcedente a providência cautelar. Consta da decisão recorrida a seguinte fundamentação: “[A] Requerente mantinha um estabelecimento para alojamento coletivo, de utilização permanente, no qual desenvolvia atividades de apoio social a seis idosas, preenchendo assim o conceito de estrutura residencial para pessoas idosas (alíneas G) e I) do probatório). Como decorre do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, os estabelecimentos abrangidos por este diploma só podem iniciar a atividade após a concessão da respetiva licença de funcionamento, sem prejuízo do disposto nos artigos 37.º e 38.º, competindo Instituto de Segurança Social, IP, a instrução do processo e a decisão do pedido de licença de funcionamento (cf. artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março). Por outro lado, pode ser determinado o encerramento imediato do estabelecimento nos casos em que apresente deficiências graves nas condições de instalação, segurança, funcionamento, salubridade, higiene e conforto, que ponham em causa os direitos dos utentes ou a sua qualidade de vida (cf. artigo 35.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março). No caso dos autos, está indiciariamente demonstrado que o estabelecimento sito na Rua Dom Pedro D'Eça, n.º 7, em Aldeia Gavinha estava, em 18-11-2021, data da ação de fiscalização conjunta com a GNR de Alenquer, estava a desenvolver atividades inerentes à resposta social de estrutura residencial para pessoas idosas, sem possuir licença de funcionamento ou autorização provisória de funcionamento, em violação do disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 33/2014, de 4 de março. Ressalta do disposto no n.º 1 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março que os estabelecimentos de apoio social nele previstos só podem dar início à sua atividade após obterem a respetiva licença de funcionamento. E, no caso concreto, é a ausência desta licença que determina o encerramento administrativo do estabelecimento explorado pela ora Requerente. Com efeito, face à existência de um estabelecimento a laborar sem a existência de licença para o efeito, que legalmente tem de ser obtida em momento prévio ao do início da exploração do estabelecimento social, nos termos do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março estamos na presença de deficiências graves nas condições de instalação e funcionamento do estabelecimento. Ademais, não se encontra em curso nenhum processo de licenciamento ou qualquer processo de autorização provisória de funcionamento, nem foram encetadas quaisquer diligências nesse sentido. Além da inexistência da competente licença, a estrutura residencial para pessoas idosas apresentava diversas deficiências, designadamente, a existência de barreiras arquitetónicas no acesso principal ao estabelecimento que impedem/dificultam a mobilidade a pessoas com mobilidade condicionada/reduzida; a ausência de várias áreas funcionais que impedem a existência de um ambiente mais humanizado, que garanta a privacidade dos residentes; a ausência de certificados da Autoridade de Saúde e da Autoridade Nacional de Proteção Civil; a ausência de meios de combate a incêndios e de documentação obrigatória; a manifesta falta de pessoal, nas áreas técnicas e de saúde, que permita defender que os cuidados aos utentes estão integralmente assegurados, sendo as funções necessárias ao funcionamento do estabelecimento, 24h sob 24h, exercidas pela Requerente e a total ausência de documentação obrigatória afixada, de processos individuais, de processos de saúde, de regulamento interno, de contratos de prestação de serviços e de livro de reclamações (alínea I) do probatório). A matéria de facto apurada na instância cautelar, ainda que de forma perfunctória, permite concluir pela improbabilidade da procedência da pretensão da Requerente em sede de ação principal. Verificando-se que o estabelecimento de apoio a idosos não se encontra licenciado e não possui as autorizações e licenças devidas e não foi diligenciado no sentido da sua obtenção, sendo improvável que o estabelecimento possa vir a deter as licenças e autorizações necessárias ao seu funcionamento, haverá necessariamente de ser determinado o seu encerramento e, nestas circunstâncias, decai o requisito fumus boni iuris (cf. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24-09-2020, no proc. n.º 276/20.7BESNT. No mesmo sentido, veja-se o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 12-04-2019, no proc. n.º 00457/17.0BECBR). Como dimana do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, “(...) se outros requisitos não se mostrassem incumpridos, só o facto do estabelecimento não possuir licença de funcionamento, tal determinaria o seu encerramento, sob pena de se sedimentar um clima de impunidade permissiva, sempre pernicioso” (cf. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24-08-2014, no proc. n.º 11432/14). Como sublinha outro acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, “(…) a inexistência da competente licença não é, de todo, um mero pressuposto formal, ou de somenos importância. A existência do alvará é, efetivamente, basilar, e só pela sua atribuição se consegue garantir que determinada estrutura residencial está apta a corresponder às exigências legais e necessárias à instalação e cuidado da população idosa. Ele materializa e certifica, com a respetiva emissão, a existência das condições necessárias ao acolhimento e cuidado de um segmento populacional com características e necessidades de apoio social muito específicas”. (acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 24.09.2021, processo 00132/21.1BEPRT e, no mesmo sentido, os acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Sul de 08.05.2014, de 12.11.2015 e de 21.04.2021, processos 11054/14, 12598/15 e 921/20.4BELRA” (cf. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 03-02-2022, no proc. n.º 1324/21.9BELSB). Termos em que, não se tem por verificado o requisito do fumus bonis iuris, necessário para o decretamento da providência requerida (artigo 120.º, n.º 1, in fine do CPTA). Não podendo concluir, com base na apreciação global e sumária própria da tutela cautelar, pela existência de fumus boni iuris, não pode ser decretada a providência cautelar requerida, face à exigência legal de verificação cumulativa dos requisitos dos quais a lei faz depender a sua concessão, ficando assim prejudicada a aferição do requisito do periculum in mora e a ponderação de interesses a que alude o n.º 2, do artigo 120.º do CPTA.” Nos termos do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, a providência cautelar é adotada quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. Para adoção da providência, como se vê, impõe-se a verificação, cumulativa, dos requisitos habitualmente designados por periculum in mora e fumus boni iuris, traduzidos no referido fundado receio e na aparência do bom direito da pretensão de fundo, formulada ou a formular no processo principal. Caso se verifiquem estes dois requisitos, o tribunal terá ainda de proceder ao juízo relativo à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, previsto no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA, que poderá determinar a recusa da providência quando, num juízo de proporcionalidade, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências. O Tribunal a quo considerou não verificado o requisito fumus boni iuris. Contra o que se insurge a recorrente, invocando, em síntese, que a dispensa da produção de prova testemunhal lhe vedou o direito a um processo justo e equitativo, sendo inconstitucional a interpretação do artigo 118.º, n.º 1, do CPTA, por violação do artigo 20.º, n.º 4, da CRP, e que não é aplicável o Decreto-Lei nº 64/2007, de 14 de Março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei nº 33/2014, de 4 de Março. No que concerne à dispensa da produção de prova testemunhal, a factualidade que a recorrente pretende ver demonstrada, no que se afigura relevante do ponto de vista da solução jurídica que propugna, reconduz-se ao número de idosos (três) acolhido atualmente na estrutura residencial para pessoas idosas a funcionar na sua residência. Trata-se do facto em que a recorrente funda a sua tese de inaplicabilidade do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março. Ora, tal facto foi dado como indiciariamente assente, veja-se o ponto N da matéria de facto. Por outro lado, os demais factos relativamente aos quais pretende a produção de prova reconduzem-se a demonstrar a verificação do requisito periculum in mora. Nesta sede, os factos constantes dos pontos O e P foram dados como indiciariamente assentes e relevam para a demonstração da verificação de tal requisito. Sendo certo que a apreciação da tutela cautelar se quedou pela não verificação do requisito fumus bomi iuris, assim ficando prejudicada a apreciação dos demais requisitos. Atento o exposto, não merece censura a decisão de dispensa da produção de prova testemunhal, à luz do disposto no artigo 118.º, n.º 1 e n.º 5, do CPTA, sem que se vislumbre sombra de violação do direito a um processo equitativo, nem a recorrente minimamente o densifica na sua peça recursiva. Quanto ao mais, haverá que apreciar se merece censura a decisão recorrida quanto à não verificação do requisito fumus boni iuris, radicando o dissídio da recorrente na circunstância de ter sido aplicado ao caso dos autos o Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março. Para que tal se verifique, requer-se que haja uma séria possibilidade de procedência da pretensão principal, dada a aparência do bom direito, devendo esta apreciação ser feita através de uma summaria cognitio, com base em juízos de verosimilhança, de mera previsibilidade ou razoabilidade, face aos factos e alegações (indiciários) que são trazidos pelo requerente para os autos. No caso, afigura-se patente a falta de razão da recorrente. Veja-se que a decisão de encerramento teve origem numa ação de inspeção à residência da requerente, na qual se verificou que a estrutura residencial para pessoas idosas aí instalada acolhia seis idosas. Facto admitido pela própria recorrente. Pelo que tinha de ser sobre esta base factual que cumpria proceder ao respetivo enquadramento jurídico, como acertadamente assinalou a Mma. Juiz a quo, sem que possa assumir qualquer relevância para a determinação da lei aplicável, a alegação de que teve seis idosas num muito curto período de tempo e que o número de idosas na estrutura residencial para pessoas idosas passou a ser de apenas três idosas. Facto este que até consta como indiciariamente assente. Afigura-se, pois, como inelutável ser de aplicar ao caso dos autos o Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, que veio definir o regime jurídico de instalação, funcionamento e fiscalização dos estabelecimentos de apoio social geridos por entidades privadas. À luz do qual a residência da recorrente preenchia o conceito de estrutura residencial para pessoas idosas e como tal apenas podia iniciar a atividade após a concessão da respetiva licença de funcionamento, nos termos do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março. Pelo que se impunha a determinação do seu encerramento, nos termos do disposto no artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, conforme se decidiu nos acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Sul de 08/05/2014, proc. n.º 11054/14, de 12/11/2015, proc. n.º 12598/15, de 24/09/2020, proc. n.º 276/20.7BESNT, de 21/04/2021, proc. n.º 921/20.4BELRA, e de 03/02/2022, proc. n.º 1324/21.9BELSB e do Tribunal Central Administrativo Norte de 12/04/2019, proc. n.º 00457/17.0BECBR, e de 24/09/2021, proc. n.º 00132/21.1BEPRT, trazidos à colação na decisão recorrida. Impõe-se, pois, concluir, que inexiste a aparência do bom direito invocado pela recorrente, e assim se afigura improvável a procedência da ação principal. Com o que queda prejudicada a apreciação dos demais requisitos de procedência da tutela cautelar. Em suma, cumpre negar provimento ao recurso e assim manter a decisão recorrida. * III. DECISÃO Pelo exposto, acordam os juízes desembargadores deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e assim manter a decisão recorrida. Custas a cargo da recorrente. Lisboa, 11 de julho de 2024 (Pedro Nuno Figueiredo) (Lina Costa) (Marta Cavaleira)

Sumário

II. Demonstrando-se que determinada estrutura residencial acolhia seis pessoas idosas, tem aplicação ao caso o Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, que veio definir o regime jurídico de instalação, funcionamento e fiscalização dos estabelecimentos de apoio social geridos por entidades privadas.

III. Nos termos do artigo 11.º deste diploma, preenchido o conceito de estrutura residencial para pessoas idosas, a mesma apenas podia iniciar a atividade após a concessão da respetiva licença de funcionamento.

IV. Sem a qual se impunha a determinação do seu encerramento, nos termos do disposto no artigo 35.º do mesmo diploma legal, pelo que, no âmbito de providência cautelar visando a suspensão da eficácia da respetiva deliberação, não se verifica o requisito fumus boni iuris.

Texto Integral

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Comum do Tribunal Central Administrativo Sul

I. RELATÓRIO

M. ...instaurou a presente providência cautelar contra o Instituto da Segurança Social, IP, visando a suspensão da eficácia da deliberação do Conselho Diretivo da entidade requerida, proferida no dia 31/03/2022, que ordenou o encerramento administrativo imediato do estabelecimento de apoio social pertencente à requerente.

Por sentença de 08/11/2023, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa - Juízo Administrativo Comum julgou improcedente a providência cautelar.

Inconformada, a requerente interpôs recurso desta decisão e do despacho prévio que dispensou a produção de prova testemunhal, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:

“a)

Na petição inicial enumerou a Recorrente diversos factos, nomeadamente:

«A Requerente naquela que é também a sua residência faz funcionar uma casa de acolhimento.

E na qual recebe e trata de 3 (três) idosos.

Aos mesmos prestando assistência ao nível de acompanhamento social.

Do convívio tão necessário a gente idosa.

Da limpeza e higiene pessoal.

Do ministrar da medicação medicamente recomendada e prescrita por aquele pessoal médico.

Confeccionando e dando-lhes também as refeições diárias.

É certo que na sua residência, que é casa de acolhimento, a Requerente tem instaladas camas que permitiriam ter capacidade para 6 (seis) idosos.

Mas a Requerente apenas teve tal número de pessoas num muito curto período de tempo.

Desde logo deixando de as ter.

É também certo que a Requerente teve 4 (quatro) idosos na dita casa de acolhimento.

Mas já deixou de os ter.

Passando tal número a ser de apenas 3 (três).

E não pretendendo passar de tal.

Do acolhimento que faz dos 3 (três) idosos, a Requerente obtém rendimentos que permitem assegurar a sua subsistência.

Pois que a mesma é desempregada de longa duração e atenta a sua já avançada idade não é fácil arranjar trabalho.

Sem tais rendimentos a Requerente não consegue acudir à satisfação das suas necessidades básicas.

Ficando em risco a sua subsistência.

A Requerente utiliza o prédio urbano sito na Rua .... como casa de acolhimento para 3 (três) idosos).

Sendo esse o número que mantém actualmente e não pretendendo que se altere.»

Para efectuar prova de tais factos, arrolou a Recorrente diversas testemunhas, as quais possuem conhecimento directo sobre os factos invocados e para prova dos referidos factos, havia de ter sido feita a inquirição das testemunhas indicadas pois que sem a inquirição de tais testemunhas, não lhe foi possível efectuar prova bastante de tais factos, ou seja e de outro modo dito, foi-lhe negado fazer prova sobre tais factos.

A prova testemunhal recusada era absolutamente relevante para a prova dos aludidos factos, cabendo exclusivamente à Recorrente ajuizar da necessidade de prova dos factos invocados e da forma de prova, desde que respeitados os limites legais à respectiva produção.

E a situação em causa não é, manifestamente, uma daquelas em que a prova testemunhal não seja admitida, antes bem pelo contrário.

Atento o alegado pela Recorrente a recusa de inquirição e testemunhas levou a que os factos por si invocados não tenham sequer tido a possibilidade de vir a ser dados como provados, isto em claro prejuízo da sua posição processual, uma vez que, e repita-se, os elementos já juntos aos autos não eram bastantes sem corroboração/contradita testemunhal.

O despacho aqui colocado em crise estriba-se no artigo 118º, nº 1 do CPTA e quanto à aplicação deste normativo considera a Recorrente que é o mesmo aplicável quando se refere a questões de Direito, mas a situação sub judice não é só de Direito mas também atinente a matéria de facto, constatando-se, quanto a esta que os autos não dispõem de todos os elementos para uma decisão conscienciosa.

Entende ainda a Recorrente que a interpretação feita pelo Douto Despacho incorporado na Douta Sentença do artigo 118º, nº 1 do CPTA padece de inconstitucionalidade material por violação do artigo 20º, nº 4 da CRP uma vez que se encontra a ser-lhe vedado o direito a um processo justo e equitativo.

Tudo isto só assim poderia não ser se se tornasse aplicável o Decreto-Lei nº 64/2007, de 14 de Março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei nº 33/2014, de 4 de Março.

Considera a Recorrente, que não o é.

Pois que não se pode olvidar que a Sentença a proferir deve levar SEMPRE em conta os factos conhecidos à data da sua prolacção, sendo tal o que se retira do artigo 611º do CPC e o facto conhecido era, precisamente, de que a Recorrente apenas mantinha 3 idosos na sua casa de acolhimento, como respiga do Facto N) do probatório fixado.

Ao decidir como decidiu violou a Douta Sentença, assim como o Douto Despacho na mesma incorporado, os artigos 3º e 595º, nº 1 b), 611º do CPC, 118º, nº 1 do CPTA e 20º, nº 4 da CRP, pelo que, nos termos que se deixam alegados, deverá a mesma ser revogada e substituída por uma decisão que dê provimento à pretensão da Recorrente.”

A entidade requerida apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:

“A) Através do presente recurso vem a Recorrente sindicar a Sentença do Tribunal a quo, fundamentado no facto de as testemunhas por si oferecida não terem sido ouvidas, o que no entender da Recorrente violou os artigos 595.º, n.º 3 e 611.º, n.º 1 al. b) do CPC, conjugado com o artigo 118.º do CPTA e o artigo 20.º da CRP, sem qualquer razão no entender do Recorrido.

B) Com efeito atento o teor do artigo 118.º do CPTA, sempre se dirá que compete ao juiz, e somente a ele, ordenar os meios de prova oferecidos ou requeridos pelas partes, bem assim como recusar tais meios, quando os mesmos lhe pareçam dispensáveis, por inúteis ou desnecessários.

C) É, neste contexto que se vem pronunciando a recente jurisprudência, que interpreta o preceito em causa no sentido de “Se (r) em função das especificidades do caso concreto, traduzido na alegação da causa de pedir e da formulação do pedido, que o juiz a quo cautelar decidirá da admissibilidade dos meios de prova, de forma a obter o indispensável esclarecimento da factualidade sobre a qual assentará a solução de direito”.

D) Nesse sentido, cita-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, Processo nº 09262/12, proferido em 25 de outubro de 2012, que interpreta o artigo 118.º do CPTA de igual modo, clarificando que “O esclarecimento exigível corresponderá ao “estritamente necessário”, para decidir o pedido de decretamento das providências cautelares requeridas, considerando a natureza sumária, perfunctória e instrumental, que caracteriza este meio processual e cuja finalidade consiste a de acautelar o efeito útil da decisão a proferir na ação principal de que depende”.

E) No caso dos autos, verifica-se que no final do requerimento cautelar a Requerente arrolou testemunhas e juntou prova documental. Já, o Requerido arrolou duas testemunhas e juntou o processo administrativo. Concomitantemente, através de Despacho prévio à Sentença decidiu a Mm. ª Juíza quanto à prova testemunhal que: “A Requerente, no requerimento, além da prova documental, apresentou igualmente prova testemunhal.

Resulta do preceituado no artigo 118.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) que, no âmbito da presente ação devem ser realizadas as diligências que se mostrem necessárias à tomada da decisão.

Considerando que os elementos necessários à tomada da decisão se encontram presentes nos autos, porquanto as partes juntaram prova documental, a qual não foi impugnada e o litígio subjacente apresenta uma configuração eminentemente jurídica, pois as partes não apresentam versões factuais diretamente contraditórios, indefere-se o pedido de produção de prova testemunhal.”.

F) Ora, o despacho em causa tem, como se vê, fundamentação; e tem a fundamentação essencial e suficiente, indicando, inclusive a norma aplicável e a circunstâncias dos factos relevantes estarem comprovados por documentos, os quais não foram impugnados e as partes não apresentarem versões factuais do litígio diretamente contraditórios. Por ilação natural, se retira que os factos considerados relevantes e que estão documentados são os que a seguir se alinham na sentença recorrida, remetendo, como meio de prova, para os documentos dos autos. Poderá discordar-se deste entendimento. O que não se pode, de todo, é dizer que a rejeição de produção de prova testemunhal não está, no caso, devidamente fundamentada. Afigurando-se ao Recorrido que a Juiz do Tribunal a quo invocou o motivo por que entende não serem necessários outros meios de prova, ao referir ser bastante a prova documental oferecida, considerando não ser necessária a produção de quaisquer outros meios de prova, designadamente, a prova testemunhal requerida.

G) Ademais, entende o Recorrido que apenas padeceria de nulidade – como pretende a Recorrente - a decisão judicial que carecesse, em absoluto, de fundamentação de facto ou de direito; a simples deficiência ou erro de fundamentação afeta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (artigos 613º, n.º3, e 615º, n.º1, alínea b), do Código de Processo Civil; Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.09.2007, recurso 059/07), o que está longe de se verificar no caso concreto.

H) Por conseguinte, oferece ao Recorrido reconhecer o mérito da douta Sentença proferida pela Mm.ª Juiz do Tribunal “a quo”, que de forma sábia e proficiente, julgou improcedente o pedido cautelar, face à existência, no caso concreto, do fumus boni iuris, não podendo ser decretada a providencia cautelar requerida, face à exigência legal de verificação cumulativa dos quais a lei faz depender a sua concessão, ficando assim prejudicada a aferição do requisito do periculum in mora e a ponderação de interesse a que alude o n.º 2, do artigo 120.º do CPTA.

I) Reitera-se que a deliberação de encerramento representou a única decisão possível que os serviços do Recorrido poderiam ter superiormente proposto, tal é o manancial de irregularidades e de ilegalidades de que se reveste a gestão e o funcionamento da ERPI da Recorrente, não estando em causa, é bom de notar, apenas simples irregularidades suscetíveis de serem sanadas por iniciativa daquela, mas sim, acima de tudo e também, situações de grave desconformidade com a lei, concebida para defesa e proteção dos superiores interesses dos utentes.

J) Curiosamente, a Requerente, mais uma vez, ao longo do seu Recurso olvidando ou, não querendo lembrar, os fundamentos que determinaram a decisão do Recorrido de encerramento administrativo e imediato do estabelecimento de apoio social onde prossegue a resposta social de ERPI, vem requerer ao Tribunal ad quem a revogação da Sentença por outra decisão que dê provimento à sua pretensão, escudando-se, no facto de ter tido quatro utentes, mas ter deixado de os ter, passando a ter apenas três utentes, sem especificar desde que data é que tais utentes foram admitidos e desde que data é passou a ter somente três utentes, para concluir que é dos utentes que obtém rendimentos que lhe permitem assegurar a sua subsistência.

L) Sobre o assunto, não pode o Recorrido deixar de dizer que da prova coligida, apurou-se que a Recorrente apresenta rendimentos empresariais com início de atividade em 12.01.2021 e após essa data, para além das idosas por si acolhidas entre 2019 e 2020, num total de três (duas das quais acamadas), passou, a partir de janeiro de 2021, a acolher mais três, fls 18 do PROAVE, com idades compreendidas entre os 84 os 91 anos. Situação que se manteve, tanto quanto se sabe, e que a Recorrente, mais uma vez não esclarece, até à notificação da ordem definitiva de encerramento. O que significa que pelo menos durante mais de um ano, claramente, o número de idosos acolhidos no estabelecimento era de 6 utentes, duas das quais acamadas, situação que configura um perigo potencial para as idosas acolhidas.

Ficando, ainda, demonstrado e até assumido pela proprietária, aquando do seu exercício de audiência dos interessados, ao referir manteve mais de quatro utentes no estabelecimento sem nunca ter diligenciado no licenciamento do mesmo.

M) Por outro lado, não se pode descurar que durante um ano e alguns meses a Recorrente manteve o exercício ilegal de uma atividade vulgarmente designado de lar de idosos sem cumprir as disposições legais que impendem sobre as entidades que exercem esse tipo de atividade e que regem essa mesma atividade. E, s.m.o, permitir a manutenção da atividade da Recorrente e “fechar os olhos” ao facto de que pelo menos durante 1 ano e alguns meses aquela exerceu a atividade que agora se encontra a ser discutida de forma ilegal e, até mesmo, decretar a suspensão da eficácia do ato que determina o encerramento é, permita-se ao Recorrido o uso desta expressão “fazer tábua rasa” da lei, criada para acautelar pessoas em situação de fragilidade em função da idade, descurando que de hoje para a manhã a Recorrente pode voltar a ter mais do que três idosos sabendo que nada lhe irá acontecer.

N) A presente providência de suspensão de eficácia dos atos administrativo assume natureza antecipatória, pretendendo a agora Recorrente a manutenção do status quo ante a prática da deliberação que determinou o encerramento administrativo do estabelecimento de apoio social a idosos na valência de ERPI de que é proprietária, importando, assim, analisar se no presente processo se encontram reunidos, ou não, os pressupostos de que a lei faz depender a sua concessão, previstos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

O) Ora, analisada a susodita norma verifica-se que nenhum dos requisitos cumulativos se encontram preenchidos. Analisemos porquê: quanto ao Periculum in Mora cabia à Recorrente alegar e demonstrar o fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, decorrente da decisão final a proferir no processo principal, constitutiva de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, o que não logrou fazer.

P) Conforme se pode ler, nomeadamente, no sumário do acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 08.06.2012, proferido no âmbito do processo n.º 02019/10.4BEPRT-B, disponível em www.dgsi.pt, “(…) III. O requisito do periculum in mora encontrar-se-à preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis. III. Não é, todavia, um qualquer perigo que justifica ou pode fundar a decretação de uma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual”.

Q) Ademais, para o decretamento da providência era necessário que a Recorrente provasse a existência de prejuízos de difícil reparação para si e para o seu núcleo familiar, o que, igualmente, não logrou fazer, tornando-se necessário que exista um “(…) fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis” - Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 804.

R) Pelo que, a ponderação do julgador que recuse a providência, assentará, pois, num juízo de impossibilidade de se proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. Não estamos pois perante um “(…) perigo genérico de dano (...),” mas sim confrontados com “(…) um perigo qualificado e aferido numa perspetiva funcional, o que significa que só têm - ou devem ter – relevância os prejuízos que coloquem em risco a efetividade da sentença proferida no processo principal (…) ” - Isabel Fonseca in “A Urgência na Reforma do Processo Administrativo”, Reforma do Contencioso Administrativo, Volume I, Coimbra, 2003, pág. 343.

S) Para o efeito do quesito do periculum in mora que invoca a Recorrente, que o eventual encerramento do estabelecimento na valência de ERPI lhe causarão prejuízos de difícil reparação porque deixará de obter os rendimentos necessários para assegurar a sua subsistência, o que não demonstrou. A ausência de um dos pressupostos previstos no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA é causa bastante para a sua recusa, como de resto já entendeu o Supremo Tribunal Administrativo, em diversos Acórdãos, designadamente, por via do Acórdão de 01 de Julho de 2010, proferido no âmbito do processo nº 0450/10: “(…) Para o preenchimento da previsão do artigo 120.º, n.º 1, b), do CPTA torna-se cumulativamente necessária a verificação de periculum in mora e de fumus non malus iuris (…)”. Pelo que, entende o Recorrido, salvo o devido respeito por opinião contrária que não se encontra, desde logo, reunido o pressuposto do periculum in mora, facto que deverá determinar, só por si, a recusa da tutela cautelar. Não obstante, e por dever de patrocínio,

T) Quanto ao requisito do fumus non malus iuris, a que alude a última parte do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, importará analisar se a pretensão a formular pela Recorrente no processo principal não será manifestamente improcedente, caso em que também a providência deverá ser recusada. Para sustentar o preenchimento deste requisito, a Recorrente invoca o estatuído no artigo 6.º da Portaria n.º 67/2012, de 21 de março, em concreto, na parte respeitante à capacidade da estrutura a qual pode ser inferior a 4 residentes para provar que exerce as funções de casa de acolhimento ao invés de estrutura residencial para pessoas idosas. Afigurando-se ao Recorrido que tal linha de argumentação não procederá no âmbito do processo principal, à míngua de outra que tivesse sido já carreada para os autos cautelares, como seria um múnus da Recorrente, em ordem a demonstrar a verificação do pressuposto de que tratamos.

U) Ademais, conhece a Recorrente, perfeitamente, o elenco de razões que ditaram a tomada da deliberação de encerramento, tendo ficado plenamente demonstrado que, pelo menos, durante mais de um ano foi essa a atividade que exerceu, a qual aquela, não pode, nem tentou refutar. Ora, do PROAVE, consta de modo completo e detalhado, as irregularidade e ilegalidades que a equipa inspetiva constatou no local, documentadas fotograficamente, bem como a referência aturada aos preceitos legais que não foram acatados, pelo que também aqui se verifica, de forma perfuntória, a improbabilidade da procedência da pretensão da Recorrente em sede de ação principal. Aqui acompanhamos todo o entendimento sufragado na sentença proferida pelo Tribunal a quo quando refere cita-se: “Verificando-se que o estabelecimento de apoio a idosos não se encontra licenciado e não possui as autorizações e licenças devidas e não foi diligenciado no sentido da sua obtenção, sendo improvável que o estabelecimento possa vir a deter as licenças e autorizações necessárias ao seu funcionamento, haverá necessariamente de ser determinado o seu encerramento e, nestas circunstâncias, decai o requisito fumus boni iuris (cf. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24-09-2020, no proc. n.º 276/20.7BESNT. No mesmo sentido, veja-se o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 12-04-2019, no proc. n.º 00457/17.0BECBR).”

V) Demonstrada assim a ausência do preenchimento dos requisitos constantes do citado n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise do critério da ponderação de interesses poderia, em tese, ficar precludida. Não obstante, agravidade da factualidade apurada no processo de averiguações exige, por dever de patrocínio, uma alusão, ainda que breve, à ponderação dos interesses em presença.

X) Ainda que se considerasse estarem reunidos os dois pressupostos, vindos de mencionar, o que só por mera hipótese académica se coloca, a providência cautelar deverá ser recusada “(…) quando devidamente ponderados os interesses, públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa (…)”, atento o disposto no n.º 2 do citado artigo 120.º do CPTA. Este preceito estabelece um critério de proporcionalidade, dado que “também o regime geral da concessão das providências cautelares em contencioso administrativo não se basta com o preenchimento alternativo da previsão das alíneas b) ou c) do n.º 1. Assim que se preencha a previsão de uma dessas alíneas, as providências ainda podem ser, na verdade, recusadas, de acordo com o n.º 2, quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.” - Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, obra citada.

Z) Ou, como, de forma lapidar, já salientou o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 25 de Março de 2010, proferido no processo n.º 0847/09: “I – As medidas cautelares previstas no CPTA visam assegurar que o tardio julgamento do processo principal não determine a inutilidade da decisão nele proferida e, consequentemente, impedir que o Requerente fique numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida. II - Não sendo evidente a procedência do pedido formulado no processo principal nem flagrante a sua falta de fundamento, a adopção dessas medidas só poderá ocorrer se, simultaneamente, houver "fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado" e houver razões para temer a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente pretende ver reconhecidos no processo principal”. III - No entanto, e ainda que tais requisitos se verifiquem isso não determina a efectiva adopção da providência requerida, já que a mesma deve ser recusada quando “devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.

AA) Este critério obriga a uma “ponderação dos danos e prejuízos que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração e medida, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão da providência cautelar” - Vieira de Andrade, obra citada, pág. 297 e seguintes.

BB) Temos assim, de um lado, a lesividade do interesse público decorrente da suspensão da eficácia da deliberação e do outro, o concreto interesse, pecuniário, individual ou egoístico da Recorrente, que pretenderá manter o estabelecimento a laborar em pleno, durante mais alguns anos, os necessários até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que venha a ser proferida na ação principal, recebendo e auferindo os proveitos económicos que daí lhe advém, desiderato só possível de alcançar se a tutela cautelar lhe for concedida.

CC) Consequentemente, entendemos que a douta sentença do Tribunal a quo não se encontra ferida de qualquer ilegalidade e muito menos dos vícios que lhe são apontados pelo Recorrente, devendo a mesma deve ser mantida na ordem jurídica, por válida e legal.

DD) Pelo que, bem andou a decisão do Digníssimo Tribunal a quo que após uma análise sumária e perfunctória sobre o ato impugnado, pugnou pelo não decretamento da providência cautelar requerida pelo Recorrente.”

Perante as conclusões das alegações do recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir dos erros de julgamento do despacho que dispensou a produção de prova testemunhal e da decisão de julgar improcedente a providência cautelar.

Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTOS

II. 1 DECISÃO DE FACTO

Na decisão recorrida foram considerados indiciariamente assentes os seguintes factos:

A) A Requerente reside na Rua ...., em Alenquer (facto não controvertido);

B) A Requerente exerce uma atividade de apoio social a idosos, com alojamento, sito na Rua ...., em Alenquer (facto confessado pela Requerente- cf. artigo 8.º do requerimento inicial);

C) A Requerente presta a estes idosos cuidados de limpeza e higiene, dá-lhes as refeições e cuida da toma de medicação prescrita por médico (facto confessado pela Requerente- cf. artigos 5.º a 7.º do requerimento inicial);

D) A Requerente tem instaladas na sua residência camas que permitem acolher seis idosos (facto confessado pela Requerente- cf. artigo 8.º do requerimento inicial);

E) A Requerente acolheu na sua residência seis idosos durante um período muito curto de tempo (facto confessado pela Requerente- cf. artigo 9.º do requerimento inicial);

F) Em 18-11-2021, o Setor 1 do Núcleo de Fiscalização de Equipamentos Sociais do Departamento de Fiscalização do Instituto de Segurança Social, IP realizou uma ação de inspeção à estrutura residencial para pessoas idosas, propriedade da Requerente (cf. documento de fls. 12 e 13 do processo administrativo instrutor- cf. fls. 74 a 177 dos autos);

G) Aquando da realização da ação de fiscalização referida na alínea antecedente, foram identificadas pela Requerente, as utentes do estabelecimento a funcionar na sua residência, respetivas datas de nascimento, datas de admissão e valor da mensalidade, constantes da listagem que se reproduz:

[imagem]

(cf. documento de fls. 12 e 13 do processo administrativo instrutor- cf. fls. 74 a 177 dos autos);

H) Em 19-11-2021, o Departamento de Fiscalização do Instituto de Segurança Social, IP determinou a abertura do processo n.º 202100017489 “para a resposta social de ERPI, com a natureza reativa, a funcionar na Rua ...., propriedade de ...., com o NISS 11.... e o NIF 12.... No estabelecimento, encontravam-se acolhidas 6 idosas e 6 camas armadas” (cf. fls. 2 do processo administrativo instrutor- cf. fls. 74 a 177 dos autos);

I) Em 20-12-2021, o Setor 1 do Núcleo de Fiscalização de Equipamentos Sociais do Departamento de Fiscalização do Instituto de Segurança Social, IP elaborou uma informação no âmbito do processo n.º 202100017489, do qual se extrai, designadamente, o seguinte teor:

[imagem]

(cf. documento de fls. 47 a 70 do processo administrativo instrutor- cf. fls. 74 a 177 dos autos);

J) Submetido o projeto de relatório acima mencionado à consideração superior, o mesmo veio a merecer os correspondentes pareceres de concordância com o proposto (cf. documento de fls. 47 do processo administrativo instrutor- cf. fls. 74 a 177 dos autos);

K) Em 11-02-2022, a Unidade de Fiscalização de Lisboa e Vale do Tejo do Instituto de Segurança Social, IP remeteu à Requerente, por carta registada, o projeto de decisão referido na alínea I) antecedente (cf. documentos de fls. 71 a 73 do processo administrativo- cf. fls. 74 a 177 dos autos);

L) Em 17-02-2022, a Requerente apresentou requerimento junto da Unidade de Fiscalização de Lisboa e Vale do Tejo do Instituto de Segurança Social, IP (cf. documentos de fls. 74 a 76 do processo administrativo- cf. fls. 74 a 177 dos autos);

M) Em 31-03-2022, o Conselho de Administração do Instituto de Segurança Social, IP deliberou concordar com o teor do relatório final referido na alínea I) antecedente (cf. documento de fls. 47 a 70 do processo administrativo instrutor- cf. fls. 74 a 177 dos autos);

N) A Requerente acolhe atualmente três idosos na estrutura residencial para pessoas idosas a funcionar na sua residência (facto confessado pela Requerente- cf. artigos 13.º a 16.º do requerimento inicial);

O) A Requerente obtém os seus rendimentos do exercício da atividade de apoio social a idosos na sua residência (facto confessado pela Requerente- cf. artigo 16.º do requerimento inicial);

P) Em 06-06-2023, a Requerente apresentou declaração de IRS, na qual declarou rendimentos profissionais, relativos ao ano de 2022, no valor de € 5.490,00 (cf. declaração de IRS junta de fls. 226 a 244 dos autos)

II. 2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

Conforme supra enunciado, as questões a decidir cingem-se a saber se ocorrem erros de julgamento do despacho que dispensou a produção de prova testemunhal e da decisão de julgar improcedente a providência cautelar.

Consta da decisão recorrida a seguinte fundamentação:

“[A] Requerente mantinha um estabelecimento para alojamento coletivo, de utilização permanente, no qual desenvolvia atividades de apoio social a seis idosas, preenchendo assim o conceito de estrutura residencial para pessoas idosas (alíneas G) e I) do probatório).

Como decorre do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, os estabelecimentos abrangidos por este diploma só podem iniciar a atividade após a concessão da respetiva licença de funcionamento, sem prejuízo do disposto nos artigos 37.º e 38.º, competindo Instituto de Segurança Social, IP, a instrução do processo e a decisão do pedido de licença de funcionamento (cf. artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março).

Por outro lado, pode ser determinado o encerramento imediato do estabelecimento nos casos em que apresente deficiências graves nas condições de instalação, segurança, funcionamento, salubridade, higiene e conforto, que ponham em causa os direitos dos utentes ou a sua qualidade de vida (cf. artigo 35.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março).

No caso dos autos, está indiciariamente demonstrado que o estabelecimento sito na Rua Dom Pedro D'Eça, n.º 7, em Aldeia Gavinha estava, em 18-11-2021, data da ação de fiscalização conjunta com a GNR de Alenquer, estava a desenvolver atividades inerentes à resposta social de estrutura residencial para pessoas idosas, sem possuir licença de funcionamento ou autorização provisória de funcionamento, em violação do disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 33/2014, de 4 de março.

Ressalta do disposto no n.º 1 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março que os estabelecimentos de apoio social nele previstos só podem dar início à sua atividade após obterem a respetiva licença de funcionamento. E, no caso concreto, é a ausência desta licença que determina o encerramento administrativo do estabelecimento explorado pela ora Requerente.

Com efeito, face à existência de um estabelecimento a laborar sem a existência de licença para o efeito, que legalmente tem de ser obtida em momento prévio ao do início da exploração do estabelecimento social, nos termos do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março estamos na presença de deficiências graves nas condições de instalação e funcionamento do estabelecimento.

Ademais, não se encontra em curso nenhum processo de licenciamento ou qualquer processo de autorização provisória de funcionamento, nem foram encetadas quaisquer diligências nesse sentido.

Além da inexistência da competente licença, a estrutura residencial para pessoas idosas apresentava diversas deficiências, designadamente, a existência de barreiras arquitetónicas no acesso principal ao estabelecimento que impedem/dificultam a mobilidade a pessoas com mobilidade condicionada/reduzida; a ausência de várias áreas funcionais que impedem a existência de um ambiente mais humanizado, que garanta a privacidade dos residentes; a ausência de certificados da Autoridade de Saúde e da Autoridade Nacional de Proteção Civil; a ausência de meios de combate a incêndios e de documentação obrigatória; a manifesta falta de pessoal, nas áreas técnicas e de saúde, que permita defender que os cuidados aos utentes estão integralmente assegurados, sendo as funções necessárias ao funcionamento do estabelecimento, 24h sob 24h, exercidas pela Requerente e a total ausência de documentação obrigatória afixada, de processos individuais, de processos de saúde, de regulamento interno, de contratos de prestação de serviços e de livro de reclamações (alínea I) do probatório).

A matéria de facto apurada na instância cautelar, ainda que de forma perfunctória, permite concluir pela improbabilidade da procedência da pretensão da Requerente em sede de ação principal.

Verificando-se que o estabelecimento de apoio a idosos não se encontra licenciado e não possui as autorizações e licenças devidas e não foi diligenciado no sentido da sua obtenção, sendo improvável que o estabelecimento possa vir a deter as licenças e autorizações necessárias ao seu funcionamento, haverá necessariamente de ser determinado o seu encerramento e, nestas circunstâncias, decai o requisito fumus boni iuris (cf. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24-09-2020, no proc. n.º 276/20.7BESNT. No mesmo sentido, veja-se o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 12-04-2019, no proc. n.º 00457/17.0BECBR).

Como dimana do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, “(...) se outros requisitos não se mostrassem incumpridos, só o facto do estabelecimento não possuir licença de funcionamento, tal determinaria o seu encerramento, sob pena de se sedimentar um clima de impunidade permissiva, sempre pernicioso” (cf. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24-08-2014, no proc. n.º 11432/14).

Como sublinha outro acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, “(…) a inexistência da competente licença não é, de todo, um mero pressuposto formal, ou de somenos importância.

A existência do alvará é, efetivamente, basilar, e só pela sua atribuição se consegue garantir que determinada estrutura residencial está apta a corresponder às exigências legais e necessárias à instalação e cuidado da população idosa. Ele materializa e certifica, com a respetiva emissão, a existência das condições necessárias ao acolhimento e cuidado de um segmento populacional com características e necessidades de apoio social muito específicas”. (acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 24.09.2021, processo 00132/21.1BEPRT e, no mesmo sentido, os acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Sul de 08.05.2014, de 12.11.2015 e de 21.04.2021, processos 11054/14, 12598/15 e 921/20.4BELRA” (cf. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 03-02-2022, no proc. n.º 1324/21.9BELSB).

Termos em que, não se tem por verificado o requisito do fumus bonis iuris, necessário para o decretamento da providência requerida (artigo 120.º, n.º 1, in fine do CPTA).

Não podendo concluir, com base na apreciação global e sumária própria da tutela cautelar, pela existência de fumus boni iuris, não pode ser decretada a providência cautelar requerida, face à exigência legal de verificação cumulativa dos requisitos dos quais a lei faz depender a sua concessão, ficando assim prejudicada a aferição do requisito do periculum in mora e a ponderação de interesses a que alude o n.º 2, do artigo 120.º do CPTA.”

Nos termos do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, a providência cautelar é adotada quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

Para adoção da providência, como se vê, impõe-se a verificação, cumulativa, dos requisitos habitualmente designados por periculum in mora e fumus boni iuris, traduzidos no referido fundado receio e na aparência do bom direito da pretensão de fundo, formulada ou a formular no processo principal.

Caso se verifiquem estes dois requisitos, o tribunal terá ainda de proceder ao juízo relativo à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, previsto no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA, que poderá determinar a recusa da providência quando, num juízo de proporcionalidade, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

O Tribunal a quo considerou não verificado o requisito fumus boni iuris.

Contra o que se insurge a recorrente, invocando, em síntese, que a dispensa da produção de prova testemunhal lhe vedou o direito a um processo justo e equitativo, sendo inconstitucional a interpretação do artigo 118.º, n.º 1, do CPTA, por violação do artigo 20.º, n.º 4, da CRP, e que não é aplicável o Decreto-Lei nº 64/2007, de 14 de Março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei nº 33/2014, de 4 de Março.

No que concerne à dispensa da produção de prova testemunhal, a factualidade que a recorrente pretende ver demonstrada, no que se afigura relevante do ponto de vista da solução jurídica que propugna, reconduz-se ao número de idosos (três) acolhido atualmente na estrutura residencial para pessoas idosas a funcionar na sua residência.

Trata-se do facto em que a recorrente funda a sua tese de inaplicabilidade do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março.

Ora, tal facto foi dado como indiciariamente assente, veja-se o ponto N da matéria de facto.

Por outro lado, os demais factos relativamente aos quais pretende a produção de prova reconduzem-se a demonstrar a verificação do requisito periculum in mora.

Nesta sede, os factos constantes dos pontos O e P foram dados como indiciariamente assentes e relevam para a demonstração da verificação de tal requisito.

Sendo certo que a apreciação da tutela cautelar se quedou pela não verificação do requisito fumus bomi iuris, assim ficando prejudicada a apreciação dos demais requisitos.

Atento o exposto, não merece censura a decisão de dispensa da produção de prova testemunhal, à luz do disposto no artigo 118.º, n.º 1 e n.º 5, do CPTA, sem que se vislumbre sombra de violação do direito a um processo equitativo, nem a recorrente minimamente o densifica na sua peça recursiva.

Quanto ao mais, haverá que apreciar se merece censura a decisão recorrida quanto à não verificação do requisito fumus boni iuris, radicando o dissídio da recorrente na circunstância de ter sido aplicado ao caso dos autos o Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março.

Para que tal se verifique, requer-se que haja uma séria possibilidade de procedência da pretensão principal, dada a aparência do bom direito, devendo esta apreciação ser feita através de uma summaria cognitio, com base em juízos de verosimilhança, de mera previsibilidade ou razoabilidade, face aos factos e alegações (indiciários) que são trazidos pelo requerente para os autos.

No caso, afigura-se patente a falta de razão da recorrente.

Veja-se que a decisão de encerramento teve origem numa ação de inspeção à residência da requerente, na qual se verificou que a estrutura residencial para pessoas idosas aí instalada acolhia seis idosas.

Facto admitido pela própria recorrente.

Pelo que tinha de ser sobre esta base factual que cumpria proceder ao respetivo enquadramento jurídico, como acertadamente assinalou a Mma. Juiz a quo, sem que possa assumir qualquer relevância para a determinação da lei aplicável, a alegação de que teve seis idosas num muito curto período de tempo e que o número de idosas na estrutura residencial para pessoas idosas passou a ser de apenas três idosas.

Facto este que até consta como indiciariamente assente.

Afigura-se, pois, como inelutável ser de aplicar ao caso dos autos o Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, que veio definir o regime jurídico de instalação, funcionamento e fiscalização dos estabelecimentos de apoio social geridos por entidades privadas.

À luz do qual a residência da recorrente preenchia o conceito de estrutura residencial para pessoas idosas e como tal apenas podia iniciar a atividade após a concessão da respetiva licença de funcionamento, nos termos do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março.

Pelo que se impunha a determinação do seu encerramento, nos termos do disposto no artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, conforme se decidiu nos acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Sul de 08/05/2014, proc. n.º 11054/14, de 12/11/2015, proc. n.º 12598/15, de 24/09/2020, proc. n.º 276/20.7BESNT, de 21/04/2021, proc. n.º 921/20.4BELRA, e de 03/02/2022, proc. n.º 1324/21.9BELSB e do Tribunal Central Administrativo Norte de 12/04/2019, proc. n.º 00457/17.0BECBR, e de 24/09/2021, proc. n.º 00132/21.1BEPRT, trazidos à colação na decisão recorrida.

Impõe-se, pois, concluir, que inexiste a aparência do bom direito invocado pela recorrente, e assim se afigura improvável a procedência da ação principal.

Com o que queda prejudicada a apreciação dos demais requisitos de procedência da tutela cautelar.

Em suma, cumpre negar provimento ao recurso e assim manter a decisão recorrida.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes desembargadores deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e assim manter a decisão recorrida.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 11 de julho de 2024

(Pedro Nuno Figueiredo)

(Lina Costa)

(Marta Cavaleira)