01898/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O acto que revoga o acto de homologação da lista de classificação final de concurso interno, que graduara a recorrente contenciosa em 1º lugar, não é um mero acto de trâmite, mas sim um acto lesivo dos legítimos interesses da recorrente, já que revoga um acto constitutivo de direitos, tanto mais que, na sequência do mesmo, foi determinado que a recorrente regressasse à anterior categoria e repusesse as diferenças de vencimento recebidas, pelo que, como tal, é contenciosamente recorrível.

II- O facto de, na pendência do recurso contencioso, ter sido praticado novo acto de homologação da lista de classificação final e a recorrente contenciosa graduada, de novo, em 1º lugar, não importa a inutilidade superveniente da lide, uma vez que, nem o novo acto homologatório, nem o subsequente acto de nomeação atribuiu efeitos retroactivos à data da primeira nomeação.

III- O referido acto revogatório, inserindo-se no procedimento concursal e revogando um acto constitutivo de direitos, com fundamento em meros vícios de forma, devia ter sido precedido de audiência prévia da recorrente contenciosa, única lesada com a revogação do acto de homologação, pelo que a sua omissão, não justificada, impõe a anulação do acto revogatório, por violação do artº100º do CPA, uma vez que não se tratando de poderes estritamente vinculados não é de excluir que a decisão da administração não pudesse ter sido outra.

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A. .. com os sinais dos autos, interpõe recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo que julgou improcedente o recurso contencioso que a recorrente interpôs do despacho da Ministra da Saúde, de 03.07.2000, que revogou o acto, da mesma autoridade, de homologação da lista de classificação final no concurso interno geral para a categoria de investigador – coordenador da carreira de investigação científica (área do ambiente), aberto pelo aviso nº 3357/99, publicado no Diário da República, II Série, de 16.02.1999.

Termina as suas alegações, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

a) A ora recorrente impugnou contenciosamente o despacho recorrido no Tribunal “ a quo” alegando que aquele, enquanto revogatório do acto de homologação da lista de classificação final do concurso identificado nos autos, enfermava dos mesmos vícios que inquinavam o procedimento do concurso no que concerne à admissão nele da recorrida particular, com violação do artº94º, nº1 do DL 497/88, de 30.12 e dos artº27º, nº3 e 28º do mesmo DL 497/88, enfermando também de erro nos pressupostos com violação do artº47º do Regulamento do STA e do artº53º, nº4 do CPA e de preterição, no que concerne à recorrente da formalidade da audiência prévia prevista no artº100º do CPA e que seria, finalmente violador do princípio da proporcionalidade previsto no artº5º nº2 do CPA.

b) O douto acórdão “ a quo” embora tenha dado por efectivamente verificado o vício de preterição da formalidade essencial prevista no artº100º, nº1 do CPA, no que toca à falta de audiência prévia da recorrente antes de tomada de decisão revogatória contenciosamente recorrida, considerou, não obstante, ser de negar provimento ao recurso, porquanto da anulação do acto não tiraria a recorrente nenhuma utilidade uma vez que nessa hipótese, depois da recorrente ser ouvida, a autoridade recorrida apenas se limitaria a repetir o acto (revogatório), exactamente com o mesmo conteúdo, pelo que ao abrigo do princípio do aproveitamento do acto administrativo não anulou o acto.

c) Ora, a douta decisão recorrida, ao assim decidir, entrou em contradição com a sua própria fundamentação, uma vez que não se pode considerar violado o princípio da participação no que concerne à recorrente e do mesmo passo afirmar-se, de acordo com o princípio de aproveitamento do acto administrativo, a inutilidade desta audição prévia, se precisamente, o que a recorrente diria em audiência prévia, tornava, isso sim, inteiramente inútil (além de desproporcionada) a decisão de revogar o acto homologatório em causa, posto que a única outra candidata interessada no concurso não tinha sequer o tempo de serviço mínimo na categoria anterior para poder candidatar-se ao lugar posto a concurso.

d) Donde, o douto Acórdão recorrido enferma de nulidade prevista no artº668º, nº1 c) que assim expressamente se argui.

e) Ainda que assim se não entenda, o que se admite sem de todo conceder, o Acórdão recorrido enferma de erro ao partir do pressuposto que o acto revogatório contenciosamente recorrido só podia ser sindicado pelos vícios imputados ao acto revogado que lhe serviram de fundamento, pois é manifesto que o acto revogatório podia, como foi, ser impugnado com outros fundamentos como os constantes da alínea a) das conclusões.

f) É que o acto revogatório sob recurso contencioso anulou o 1º acto homologatório do concurso quando afinal não o devia ter feito, em homenagem, precisamente, ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos e da proporcionalidade (este último previsto no artº5º, nº2 do CPA) atento o facto de a única candidata que detinha todos os requisitos para se candidatar ao lugar ser precisamente a ora recorrente que fora 1ª classificada, sendo que a única outra candidata graduada (em 2ºlugar) não só aceitara o acto homologatório em causa (cfr. alíneas d) a f) das conclusões da alegação de recurso contencioso), como não detinha, sequer, antiguidade mínima na categoria possuída para se candidatar (cfr. alíneas n) a l)das conclusões da alegação).

g) Donde, o acórdão recorrido errou ao manifestar-se pela irrelevância do invocado pela recorrente nas alíneas h) a l) das suas conclusões de recurso pelas quais se revelou, nomeadamente, a falsidade da declaração de tempo de serviço da recorrida particular.

h) Por outro lado, ao não apreciar sequer o invocado na alíneas d) a f) das mesmas conclusões além do vício invocado pela recorrente quanto à violação pelo acto recorrido do princípio da proporcionalidade, deixou, pura e simplesmente, de apreciar questões (e vícios) que deveria apreciar, o que constitui a nulidade prevista no artº 668º, nº1 d) do CPC, que também se invoca.

i) Aliás, ainda que não se considere nulo o acórdão recorrido, pelos fundamentos atrás indicados, sempre se deverá considerar que ao manter o acto revogatório sob recurso violou, ele próprio, o princípio do aproveitamento do acto administrativo, que disse aplicar e o da proporcionalidade previsto no artº5º, nº2 do CPA, pelos quais se impunha – atento os factos constantes dos autos dados como provados – a anulação do acto recorrido.

j) Finalmente, o acórdão “a quo” ao negar provimento ao recurso contencioso, nos termos em que o fez – restringindo os vícios do acto revogatório sindicáveis às questões de saber se os fundamentos para aquela revogação eram ou não válidos – negou, na prática, à recorrente a garantia constitucional da tutela efectiva dos seus direitos legalmente protegidos prevista no artº268º, nº4 da Constituição, fazendo uma interpretação restritiva do direito ao recurso contencioso tal como previsto no artº25º conjugado com o artº36º, nº1 d), ambos da LPTA, com violação daquele preceito constitucional.

Contra-alegou o Ministro da Saúde, arguindo, agora a irrecorribilidade do acto, por não ser horizontalmente definitivo, já que não define a situação dos concorrentes face ao concurso, pois verificados os vícios de falta de audiência prévia e de falta de fundamentação, o processo de concurso teve de voltar ao júri para reinstruir o procedimento, eliminando os vícios do mesmo. Na sequência dessa operação, o júri teve que elaborar nova lista de classificação final e obter nova decisão homologatória.

Invoca também a inutilidade superveniente do recurso, porque, na sequência do despacho contenciosamente recorrido, o procedimento de concurso regressou ao júri para ser reformulado, tendo o júri elaborado nova lista de classificação final do concurso que veio a ser homologada por despacho de 15.03.02 do Ministro da Saúde, lista e despacho que foram publicados sob o aviso nº5299/2002, publicado no DR II Série, nº92, de 19.04.02.

Nesta nova lista, a recorrente ficou de novo posicionada em 1º lugar.

A recorrida particular ainda chegou a recorrer desse despacho, mas foi julgado deserto o recurso.

A nomeação da recorrente veio a concretizar-se por despacho de 15.05.02, do Director do INSA, pelo que deixa de ter qualquer interesse legítimo no presente recurso.

De resto, conclui pela improcedência da nulidade do acórdão, alegando que o TCA se pronunciou sobre todas as questões, só que lhe deu tratamento diverso do que a recorrente pretenderia pelo que o recurso não procede.

Ouvida a recorrente sobre as questões prévias, de irrecorribilidade do acto e de inutilidade superveniente da lide, suscitadas nas contra-alegações pela autoridade recorrida, concluiu pela sua improcedência. Mais sugeriu que a autoridade recorrida informasse se foi atribuída eficácia retroactiva à nomeação da recorrente, com efeitos à data do despacho, na sequência feita pelo Director do INSA.

A autoridade recorrida pronunciou-se nos termos do seu articulado de fls.231.

Por acórdão de 25.11.2004 e ao abrigo dos artº 744, nº5 e 668, nº4 do CPC e artº103º da LPTA, o TCA decidiu o seguinte:

«- sustentar o acórdão quanto à questão da nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão e omissão de pronúncia do vício de violação do artº47º do Regulamento do STA e do artº53º, nº4 do CPA;

- reparar o acórdão quanto à nulidade por omissão de pronúncia sobre a violação do princípio da proporcionalidade, julgando improcedente tal ilegalidade e mantendo o acórdão em tudo o mais.»

O acórdão foi notificado às partes, que nada mais alegaram ou requereram.

O Digno Magistrado do MP emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e confirmado o acórdão, embora parcialmente com distinto fundamento.

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- OS FACTOS

O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos que ora se submetem a alíneas:

a) Pelo aviso nº3357/99, publicado no Diário da República, II Série, de 16.02.99, foi aberto concurso interno de acesso geral para a categoria de investigador coordenador da carreira de investigação científica (área do ambiente).

b) Na lista de classificação final foi a ora recorrente graduada em 1º lugar, lista essa que mereceu o despacho de homologação da Senhora Ministra da Saúde, de 31.12.1999, publicado no Diário da República, II Série, de 15.02.2000.

c) Na sequência de tal despacho, a 2ª classificada e ora recorrida particular, Eng.ª. ..., veio dele interpor, em 13.04.2000, recurso contencioso de anulação para este Tribunal Central Administrativo – recurso esse que correu pela 1ª Secção sob o nº 4351/00 – invocando que o mesmo padecia de vários vícios por, nomeadamente, não ter sido cumprido o artº100º do CPA (audiência prévia dos interessados) e por falta de fundamentação adequada da classificação final.

d) A ora autoridade recorrida, em sede e no prazo de resposta ao recurso, veio a considerar procedentes os vícios de forma por falta de fundamentação e falta de audiência prévia, revogando aquele acto homologatório por seu despacho de 03.07.2000, ora impugnado, com base no parecer nº115/2000 da Secretaria-Geral – documento nº1 da petição de recurso.

e) Face à produção do acto revogatório, ora impugnado, foi declarada extinta a instância por inutilidade superveniente daquela lide no referido recurso contencioso nº4351/00, por decisão transitada em julgado, antes de ter sido ordenada a citação da recorrida particular, a ora recorrente.

f) Em 27.03.2000, a ora recorrida particular requereu ao Presidente do INSA que lhe fosse atribuído o título de habilitada para o exercício de funções de coordenação científica, invocando o disposto no artº64º do Decreto Lei nº 124/99, de 20.04, dado ter ficado aprovada em mérito absoluto no concurso para preenchimento de uma vaga de investigador coordenador, conforme acta final aprovada pela Ministra da Saúde em 31.12.1999, pedido este que foi deferido.

g) Por despacho de 02.03.2001 do Director do INSA, com vista ao cumprimento do despacho revogatório de 03.07.2000 da Ministra da Saúde, foi determinada a repetição do procedimento do concurso, expurgando-se dos vícios reconhecidos neste último despacho – documento de fls.70.

h) Em requerimento de 26.03.2001 a ora recorrente pediu a aclaração deste despacho – documento de fls.81.

i) Em aclaração ao despacho de 02.03.2001, o Director do INSA, por despacho de 05.04.2001, determinou que o vencimento da ora recorrente passasse a ser processado de imediato pela categoria que detinha à data da abertura do concurso, com a inerente reposição das diferenças de vencimento recebidas na categoria de investigador coordenador – documento de fls.82.

j) A ora recorrente interpôs recurso tutelar do despacho de 02.03.2001 do Director do INSA, imputando a este acto os vícios de forma, por preterição de audiência prévia, e de fundo, por violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, recurso este do qual se extrai o seguinte (documento 71 e seguintes):

«(…)

10º

É que se a candidata graduada em 2º lugar no supra referido concurso logrou obter a revogação do acto homologatório de V. Ex.ª. com base, precisamente, na falta de audiência prévia, também é certo que a ora recorrente, que foi mantida à margem daquele procedimento revogatório, tinha também, no mínimo, idêntico direito a ser ouvida no procedimento antes da tomada de decisão de processamento do seu vencimento pela categoria anterior acompanhada da ordem de reposição das diferenças de vencimento entretanto recebidas.

11º

E se assim tivesse sucedido, poderia a recorrente sustentar que para que o procedimento de concurso fosse expurgado dos vícios que motivaram a revogação do acto homologatório de V.Exas., bastaria que o júri do concurso procedesse à cabal fundamentação da sua decisão expurgando o procedimento do concurso do alegado vício de forma por insuficiente fundamentação bem como desse cumprimento à audiência prévia das candidatas sem pôr, de imediata, em causa, os vencimentos recebidos por estas na sequência a sua aprovação no concurso a que, no caso da ora recorrente, se seguiu a nomeação na categoria posta a concurso, sob pena de assim não tendo sucedido, se violar, como se violou, o princípio da proporcionalidade (cfr. artº5º do CPA).

(…)».

III- O DIREITO

Quanto à irrecorribilidade do acto contenciosamente recorrido:

Assentemos, antes de mais, que o acto contenciosamente recorrido é o despacho da Ministra da Saúde, proferido em 03.07.2000, que revogou o acto de homologação da lista de classificação final de concurso interno, onde a recorrente contenciosa ficara graduada em 1º lugar e a recorrida particular, em 2º lugar, revogação ocorrida na pendência de um recurso contencioso interposto pela recorrida particular contra o acto revogado, o que levou à inutilidade superveniente desse recurso.

A revogação teve por base a Administração ter reconhecido que o referido acto de homologação era ilegal, por violação do princípio da audiência prévia, no que respeita à ora recorrida particular e por vício de fundamentação.

Segundo a autoridade recorrida tal acto não é horizontalmente definitivo, porque não definiu a situação dos concorrentes no concurso, apenas impôs que o processo de concurso tivesse que voltar ao júri para reinstruir, eliminando os vícios do mesmo e só o novo acto homologatório da lista final de classificação definirá a posição dos concorrentes.

Esta questão prévia não fora antes suscitada nos autos, nem objecto de apreciação pela decisão recorrida, mas tratando-se de uma questão de conhecimento oficioso, a todo o tempo, nada obsta à sua apreciação, sendo que, sobre a mesma, a parte contrária já teve oportunidade de se pronunciar.

Ora, se é verdade que o acto contenciosamente recorrido não definiu a posição dos concorrentes no concurso em causa, ou seja, não pôs fim ao procedimento concursal, o certo é que também se não pode considerar um mero acto de trâmite, como parece pretender a autoridade recorrida.

Com efeito, tratando-se de um acto revogatório de outro acto constitutivo de direitos - o acto homologatório da lista de classificação final do concurso, é manifesto que estamos perante um acto lesivo, especialmente da recorrente contenciosa que fora graduada em 1º lugar nesse concurso e provida na respectiva vaga, e hoje, é o conceito de lesividade e não de definitividade horizontal, que define a recorribilidade dos actos administrativos, como decorre dos artº268º, nº4 da CRP.

Ora, um acto é lesivo quando do mesmo possa resultar qualquer prejuízo efectivo para terceiros, como, no caso, não pode deixar de considerar-se existir para a recorrente contenciosa, desde logo e como se vê da matéria provada, pelo facto de, na sequência e em cumprimento do acto revogatório, ter sido determinado que o vencimento da recorrente passasse a ser processado de imediato pela categoria que detinha à data da abertura do concurso, com a inerente reposição das diferenças de vencimento recebidas na categoria de investigador coordenador.

Improcede, pois, a pretendida irrecorribilidade do acto.

Quanto à inutilidade superveniente da lide:

Ainda segundo a autoridade recorrida, o facto de a recorrente contenciosa, na sequência do acto revogatório, contenciosamente recorrido, ter voltado a ser classificada em 1º lugar, por decisão do Ministro da Saúde, homologada em 15.03.2002 e publicada em 19.04.2002 e já estar provida definitivamente no lugar posto a concurso, retira qualquer interesse ao presente recurso, pois a invocação de retroactividade, a existir, estará sempre legitimada pelo novo acto de homologação da nova lista de classificação final, não necessitando de decisão judicial para o efeito, considerando o disposto no artº128º, nº2, a) do CPA.

A recorrente contenciosa insurge-se contra esta posição da autoridade recorrida, pois, a seu ver, a autoridade recorrida deveria logo ter reconhecido efeitos retroactivos a esta segunda nomeação reportadas à data da primeira, como aliás, proposto pelo Director do INSA, o que não fez.

Ouvida a autoridade recorrida, a mesma refere que da conjugação dos elementos contidos no processo de concurso, processos de impugnação e processo de nomeação da recorrente na categoria a que concorreu, resulta a possibilidade de a nomeação da recorrente produzir efeitos retroactivos à data do acto de homologação da primeira lista de classificação final, considerando o disposto na alínea a) do nº2 do artº128º do CPA. Contudo o acto de nomeação cabe ao respectivo Director e dele não resulta que lhe tenha sido atribuído efeitos retroactivos e só o Director o poderá ou poderia fazer.

Ora, efectivamente, não resulta dos elementos juntos aos autos, designadamente do despacho que, pela segunda vez, nomeou a recorrente contenciosa, que ao mesmo foram conferidos efeitos retroactivos à data da primeira nomeação.

Assim, porque a recorrente contenciosa, com o presente recurso, visa anulação do acto revogatório do primeiro acto homologatório, com vista a manter este na ordem jurídica e, consequentemente, todos os efeitos que o mesmo produzira antes de revogado, e, portanto, também o direito a que essa nomeação se mantenha na data da primeira, é manifesto que o novo acto homologatório e subsequente nomeação, não reportando os efeitos desta aquela data, não torna inútil a presente lide.

Pelo que também improcede esta questão prévia, suscitada pela autoridade recorrida.

Quanto à nulidade do acórdão recorrido:

Segundo a recorrente contenciosa, o acórdão recorrido é nulo, por contradição entre os fundamentos e a decisão, nos termos do artº668, nº1 c) do CPC, pois se considerou, e bem, que houve preterição de audiência prévia da recorrente antes do acto contenciosamente recorrido, não se compreende que, depois, considere que, não obstante, a recorrente não tiraria qualquer utilidade da anulação do acto, pois sempre a decisão da autoridade recorrida seria a mesma, ou seja, revogar o despacho de 31.12.99, também por falta de audiência. A recorrente considera existir aqui contradição entre a decisão e a fundamentação, já que, a seu ver, não pode considerar-se violado o princípio da participação no que respeita à decisão de revogar o acto de homologação da lista classificativa final e, do mesmo passo, afirmar-se a inutilidade desta audição prévia, sem que a recorrente tivesse oportunidade de demonstrar, que, afinal, a recorrida particular carecia de legitimidade para impugnar o acto e que não tinha sequer o tempo na categoria anterior para poder candidatar-se, pelo que o acto revogatório não deveria ter ocorrido, precisamente com base no princípio do aproveitamento do acto, que o acórdão afinal esgrimiu contra a tese da própria recorrente.

A contradição entre a decisão e os seus fundamentos é um vício lógico, de coerência entre a decisão e os motivos que a fundamentam.

Ora, no acórdão recorrido, depois de se considerar que «em obediência aos princípios e às normas legais acabadas de enunciar, deveria ter sido dada à recorrente a oportunidade de se pronunciar no procedimento administrativo, imediatamente antes de proferida a decisão ora impugnada, por forma a que os seus argumentos pudessem ser tomados em conta», acabou por se concluir que, não obstante, «…a autoridade recorrida não poderia ter decidido de outro modo, tendo-se limitado a aplicar, em termos estritamente vinculados, aquilo que a lei determina para o caso concreto.

Na verdade, impunha-se à autoridade recorrida reconhecer a ilegalidade do acto revogado, por preterição da audiência prévia e por falta de fundamentação, vícios estes cuja verificação nem a própria recorrente põe em causa, procedendo à revogação dentro do prazo da resposta no recurso contencioso.

Isto face ao princípio da legalidade, consignado no artº3º do CPA e ao disposto no artº141, nº1 do mesmo diploma.

Cabe também aqui referir que se mostra irrelevante, neste contexto, a alegada ilegitimidade da ora recorrida particular para impugnar o acto revogado, face à aceitação do mesmo.

Essa ilegitimidade, mesmo a existir, seria mais uma questão a submeter ao contraditório, mediante a audiência prévia da interessada, a ora recorrida particular.

O que significa que a recorrente nenhuma utilidade tiraria da anulação do acto, uma vez que, nessa hipótese, depois de ouvida, a autoridade recorrida apenas se limitaria a repetir o acto, exactamente com o mesmo conteúdo, ou seja, revogar o despacho de 31.12.1999, por falta de audiência prévia.

Face ao exposto e tendo em conta o princípio do aproveitamento do acto administrativo, impõe-se, apesar da verificação do apontado vício formal, manter o acto impugnado (…)».

Ora, a decisão de improcedência do recurso é a consequência lógica de tal fundamentação.

Se a fundamentação está certa ou errada, é outra questão, que não produz nulidade da sentença, embora a possa afectar, na sua substância, por erro de julgamento.

Improcedem, pois, as conclusões a) a d) das alegações da recorrente.

A recorrente entende ainda que o acórdão é nulo também por omissão de pronúncia, nos termos do artº668º, nº1 d) do CPC, ao restringir a apreciação do acto recorrido aos vícios meramente formais que determinaram a revogação por este do acto anterior, deixando, assim, de se pronunciar sobre as questões suscitadas pela recorrente nas alíneas d) a f) e m) das conclusões das alegações de recurso contencioso, ou seja, a aceitação tácita do primeiro acto de homologação, pela recorrida particular, e consequente ilegitimidade da recorrida particular para impugnar esse acto, nos termos do artº47º da LPTA e 53, nº4 do CPA e violação do princípio da proporcionalidade previsto no artº5º, nº2 do CPA, por a recorrida particular não poder almejar obter legalmente o lugar posto a concurso.

Quanto a esta questão, o Tribunal a quo, no seu acórdão de fls.238 e seguintes, concedeu que omitiu pronúncia quanto à questão da violação do princípio da proporcionalidade e reparou, nessa parte, o acórdão, conhecendo do vício e julgando-o improcedente.

Relativamente à alegada ilegitimidade da recorrida particular no recurso contencioso que aquela intentou contra o primeiro acto homologatório, o tribunal, como resulta da parte transcrita do acórdão supra, considerou tal questão irrelevante, pelas razões ali apontadas.

A bondade dessas razões não importa à nulidade arguida, sendo certo que a pronúncia do tribunal a quo, ainda que para considerar irrelevante a questão, aliás posteriormente melhor esclarecida no acórdão de fls.238 e seguintes, é suficiente para a afastar aquela nulidade.

Improcede, assim, também a conclusão h) das alegações da recorrente.

Quanto ao erro de julgamento:

Entende a recorrente que o acórdão recorrido enferma de erro ao partir do pressuposto que o acto revogatório contenciosamente recorrido só podia ser sindicado pelos vícios imputados ao acto revogado que lhe serviram de fundamento, pois é manifesto que o acto revogatório podia, como foi, ser impugnado com outros fundamentos como os constantes da alínea a) das presentes conclusões.

É que o acto revogatório sob recurso contencioso anulou o 1º acto homologatório do concurso quando afinal não o devia ter feito, em homenagem, precisamente, ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos e da proporcionalidade (este último previsto no artº5º nº2 do CPA) atento o facto de a única candidata que detinha todos os requisitos para se candidatar ao lugar ser precisamente a ora recorrente que fora 1ª classificada sendo que a única outra candidata graduada (em 2º lugar) não só não aceitara o acto homologatório em causa (alíneas d) a f) das conclusões da alegação de recurso contencioso), como não detinha, sequer, antiguidade mínima na categoria possuída para se candidatar (cfr. alíneas n) a l) das conclusões da alegação).

Donde o acto recorrido errou ao manifestar-se pela irrelevância do invocado pela recorrente nas alíneas h) a l) das suas conclusões de recurso pelas quais se revelou, nomeadamente, a falsidade da declaração de tempo de serviço da recorrida particular.

Vejamos:

A recorrente na petição inicial e nas conclusões das alegações de recurso contencioso, imputou ao acto contenciosamente recorrido, os seguintes vícios:

- violação do artº47º da LPTA e hoje do artº53º, nº4 do CPA, por a autoridade recorrida ter procedido à revogação do acto homologatório que graduara a recorrente em 1º lugar, quando o mesmo fora impugnado por quem já o tinha aceitado sem reserva.

- violação do artº100º do CPA, porque a recorrente não foi ouvida antes da decisão de revogação, agora impugnada, pelo que não pôde sustentar a manutenção do acto revogado na ordem jurídica.

- violação do princípio da proporcionalidade previsto no artº5º, nº2 do CPA, porque a recorrida particular não detinha sequer o requisito do tempo na categoria anterior (3 anos), para poder concorrer, sendo falsa a declaração do Director do INSA que apresentou nesse sentido, pois contraria um atestado médico que a dá por doente a partir do dia 31.03.1998.

O acórdão recorrido, posteriormente complementado pelo acórdão de fls.238 e seguintes, julgou verificada a invocada violação do artº100º do CPA, mas considerou que a verificação de tal vício não impunha a anulação do acto contenciosamente recorrido, por força do princípio do aproveitamento dos actos, já que a decisão da autoridade recorrida, porque proferida em sede de poderes vinculados, nunca poderia ser diferente da contida no acto contenciosamente impugnado.

A recorrente, neste recurso jurisdicional, e em termos de erro de julgamento, insurge-se contra o facto do acórdão recorrido ter considerado irrelevante a questão que levou às alíneas l) e h) das conclusões das alegações de recurso apresentadas no tribunal a quo, ou seja, quanto à falta de tempo na categoria anterior para a recorrida se poder candidatar, e, portanto, da alegada violação do artº98º do DL 497/88, de 30.12, de que já padecia o acto revogado e de que, entende, padecerá também o acto recorrido, no que concerne à admissão da recorrida particular, e, por esse motivo, não ter conferido efeitos invalidantes à reconhecida preterição de audiência prévia.

Ora, afigura-se-nos que a recorrente tem razão, quando diz que o acórdão errou ao conceder efeitos não invalidantes à preterição de audiência prévia da recorrente.

Acolhe-se a posição do MP expressa no seu douto parecer, quando refere que «não é certo que a anulação do acto revogatório impugnado com tal fundamento, desse necessariamente lugar à sua repetição “ exactamente com o mesmo conteúdo”.

A vingar a tese da recorrente de que a única outra candidata, graduada em 2º lugar, não detinha, sequer, a antiguidade mínima na categoria possuída para se candidatar ao concurso em causa, concluir-se-ia, então, provavelmente, da sua audiência prévia, pelo aproveitamento do acto administrativo homologatório da lista de classificação final e não pela sua revogação, com fundamento em preterição do direito de audiência daquela candidata, ora recorrida particular, por não poder vir a ser outra a posição relativa das únicas duas candidatas, em obediência vinculada às condições de candidatura e, em particular, à exigência de um período mínimo de três anos de efectivo serviço na categoria de investigador principal.

Por outro lado, a falta de fundamentação do mesmo acto de homologação não conduziria necessariamente, neste contexto de clarificação das posições relativas de ambas as recorrentes, à sua inútil eliminação da ordem jurídica, por via da sua revogação, nada impedindo que a Administração decidisse, por exemplo, expurgá-lo da ilegalidade detectada, por via da ratificação, nos termos do artº137º do CPA.»

No sentido de que, o aproveitamento do acto só poderá ter lugar em sede de poderes estritamente vinculados da administração, que não admitam que a decisão pudesse ter sido outra, se tem pronunciado este Tribunal, em diversos arestos, alguns dos quais citados pelo MP Cf., entre muitos outros, o Ac. de 02.06.2005, Rec. 1998/03.

Verifica-se, pois, o apontado erro de julgamento, pelo que o acto devia ter sido anulado, com aquele fundamento.

Nesta parte discordamos do parecer do MP, quando defende, contrariamente ao acórdão recorrido, que no caso, não havia lugar a audiência prévia da recorrente.

Segundo o MP, o acto impugnado foi praticado, por iniciativa da autoridade recorrida, à margem de qualquer procedimento administrativo ou de instrução e resultou de um processo de formação puramente interno, em plena fase contenciosa, ao abrigo do artº47º da LPTA, configurando-se como um acto secundário, dotado de completa autonomia funcional relativamente ao procedimento administrativo em que foi praticado o acto administrativo primário por ele revogado e que nele reveste natureza de acto final.

Não podemos concordar.

É certo que o acto contenciosamente impugnado foi praticado, por iniciativa da administração e no exercício da faculdade que lhe é concedida de, na pendência de recurso contencioso e até ao termo da resposta, poder revogar o acto contenciosamente recorrido.

Mas esse acto revogatório não deixa, por isso, de se inserir no procedimento concursal que culminara no 1º acto de homologação contenciosamente impugnado pela recorrida particular, e embora detenha alguma autonomia relativamente ao procedimento, não sobrevive sem ele, pois foi esse acto que, revogando a decisão final desse concurso, retomou o procedimento administrativo após a instrução, impondo nova decisão final, pelo que não é de modo algum alheio a esse procedimento.

Assim, se bem que, reconhecida, pela autoridade recorrida, a existência de preterição de audiência prévia relativamente à recorrida particular e de vício de fundamentação do 1º acto de homologação, tal não impunha que, uma vez que estávamos perante vícios formais, não fosse útil ouvir também a ora recorrente contenciosa, afinal a única lesada com a revogação do acto, pois poder-se-ia chegar à conclusão que o acto poderia ser aproveitado, não obstante aqueles vícios, por exemplo, por a recorrente contenciosa ser a única candidata com os requisitos exigidos para se candidatar, como aquela veio a sustentar neste recurso contencioso.

E basta essa possibilidade, para que a decisão de revogação não se impusesse, sem mais, face à verificada falta de fundamentação do acto e preterição de audiência prévia.

Com efeito e como se refere no acórdão deste Tribunal rectro citado, «em sintonia com o princípio da máxima efectividade das normas constitucionais, o direito de audiência não poderá deixar de ser assegurado sempre que não seja de afastar a possibilidade de a decisão do procedimento administrativo ser influenciada pela intervenção do interessado e não haja outros valores constitucionalmente relevantes que se lhe contraponham, designadamente os que justificam os casos da inexistência (ou dispensa) de audiência, previstos no artº103º do CPA.», que, no caso, não se provou ocorressem, nem sequer foram invocados no acto recorrido.

Sendo o acto revogado um acto constitutivo de direitos, inserido num procedimento administrativo, a que já vimos o acto revogatório não é de todo alheio, impunha-se a audiência da recorrente contenciosa antes de ser tomada a decisão de revogar o acto homologatório, já que ela seria a única prejudicada com ela, e, portanto, como, nesta parte, bem decidiu o acórdão recorrido, a sua falta constitui violação do artº100º e seguintes do CPA.

O que, não sendo caso de aproveitamento do acto, tem efeitos invalidantes, como este Tribunal tem vindo a decidir.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal, em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e anular o acto contenciosamente recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 29 de Junho de 2005. – Fernanda Xavier (relatora) – João Belchior – Alberto Augusto Oliveira.