048142 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O método de cálculo da quota de mercado, sendo essencialmente um método da ciência económica só é judicialmente sindicável se for manifestamente errado ou desadequado.

II- A fundamentação dos actos administrativos tem por finalidade, para além de obrigar a entidade decidente a ponderar nas respectivas razões, esclarecer o seu destinatário normal destas últimas, as quais não têm que ser necesariamente válidas ou concretas.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

A. .., com os demais sinais dos autos, recorre contenciosamente do Despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO DA INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SERVIÇOS, datado de 13 de Agosto de 2001, pelo qual lhe foi negada autorização para instalação de uma Unidade Comercial de Dimensão Relevante, na freguesia e concelho de Salvaterra de Magos, que havia solicitado ao abrigo do regime previsto no Decreto-Lei nº 218/97, de 20 de Agosto, e Portaria nº 739/97, de 26 de Setembro, imputando-lhe diversos vícios.

A Autoridade Recorrida respondeu defendendo a legalidade do despacho impugnado.

Notificada para o efeito, a Recorrente veio apresentar as suas alegações, concluindo (fls. 248 a 251 dos autos), como segue:

“A) A decisão recorrida, que se encontra sujeita ao dever de fundamentação nos termos do artigo 124.°, nº 1, alíneas a) e c), do Código do Procedimento Administrativo, padece de obscuridade, contradição e insuficiência nos seus fundamentos, sendo por isso inválida por violação do disposto no artigo 125.°, nº 2, do mesmo Código;

B) A obscuridade dos fundamentos do acto recorrido resulta do facto de a decisão recorrida se basear numa proposta de indeferimento apoiada numa informação dos serviços da Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência que não é conclusiva no sentido do indeferimento do pedido da Recorrente, na medida em que se limita a admitir condicionalmente um entendimento nesse sentido, sem o subscrever;

C) A contradição de fundamentos resulta do facto de a mesma informação dos serviços declarar que a quota de mercado das unidades comerciais de dimensão relevante (UCDR), incluindo a unidade da Recorrente, atinge 41,51 % do valor do comércio na área de influência respectiva e, na sua parte final, admitir que a mesma quota de mercado seja de 54,7%;

D) A insuficiência de fundamentos resulta de a informação dos serviços em que se basearam a proposta de indeferimento e o despacho recorrido não conter qualquer análise ou, sequer, consideração das razões apresentadas pela Recorrente em sede de audiência do interessado, no que se refere (1) à falta de autorização duma UCDR alegadamente existente na área de influência, (2) à não aplicação de ajustamentos na facturação de UCDR com oferta comercial mais ampla do que a da Recorrente e, finalmente, (3) ao método de avaliação da facturação previsional do estabelecimento da Recorrente;

E) Se se vier a entender - o que se admite sem conceder - que a fundamentação do acto de indeferimento tomou por base o despacho do Director de Serviços proferido em 03.07.01 sobre a primeira informação dos serviços, dever-se-á concluir que a decisão recorrida padece de violação de lei por errada aplicação do conceito legal de "quota de mercado", tal como esse conceito se encontra regulado pelas alíneas i) a j) do artigo 3.0, em conjugação com o nº 1 do artigo 4.0 e a alínea b) do nº 2 do artigo 8.0 do Decreto-Lei nº 218/97, de 20 de Agosto, e no nº 11.0 da Portaria n.º739/97 (2.a série), de 26 de Setembro;

F) A decisão recorrida fez errada aplicação do conceito legal de "quota de mercado", em primeiro lugar, por ter incluído no cálculo dessa quota, com relação à área de influência do estabelecimento da Recorrente, uma unidade comercial aí alegadamente existente desde Dezembro de 1999 mas não autorizada como UCDR;

G) Na sua resposta, a Autoridade Recorrida afirma que tal unidade comercial, sob a insígnia "...", preenchia os requisitos do conceito de UCDR por efeito da alínea d) do nº 1 do artigo 4.0 do Decreto-Lei nº 218/97, de 20 de Agosto, mas não assume que ela estivesse autorizada como UCDR antes da mudança de titular da empresa, e, sobretudo, nada consegue indicar que permita a identificação do acto de autorização necessário à sua instalação;

H) Pelo contrário, os elementos de informação entretanto obtidos pela Recorrente junto da DGCC e da Câmara Municipal de Salvaterra de Magos reforçam a conclusão de que não está demonstrada - ao contrário do que se afirma na fundamentação do acto recorrido - a existência de uma UCDR "..." legalmente autorizada antes de 13 de Agosto de 2001 na freguesia de Salvaterra de Magos.

I) Um estabelecimento não autorizado como UCDR não pode condicionar, por via da sua inclusão no cálculo da quota de mercado destas unidades, a autorização dum novo estabelecimento na mesma área de influência, sob pena de um escandaloso benefício do infractor;

J) E o mesmo estabelecimento, ainda que reunisse as condições legais de dispensa de autorização, o que não se concede, também não poderia condicionar o estabelecimento da Recorrente, porque a dispensa de autorização depende de concessão expressa por acto do Ministro da Economia (artigo 4.°, n.º4, do Decreto- Lei nº 218/97, de 20 de Agosto) e este acto de dispensa, ainda que existisse - e tudo indica que não existe - colocaria o estabelecimento em questão fora do âmbito da unidades a considerar para o cálculo das quotas de mercado;

K) A segunda razão pela qual a decisão recorrida fez errada aplicação do conceito de "quota de mercado" reside no facto de o cálculo de 54,7%, feito no despacho do Director de Serviços de 03.07.01, incorporar a totalidade da facturação das UCDR já existentes na área de influência, quando é certo que estas oferecem para venda uma gama de produtos mais ampla e diversificada do que a do estabelecimento da Recorrente;

L) O erro da Autoridade Recorrida consiste em partir do princípio, como ela própria afirma na sua resposta e transparece da informação dos serviços, de que os ajustamentos a introduzir na facturação das UCDR para o cálculo da quota de mercado só se justificam quando exista um contraste flagrante e muito desproporcionado entre a sua oferta comercial e a do estabelecimento a autorizar, desprezando assim por completo diferenças eventualmente menos acentuadas mas relevantes à luz do disposto no nº 8.0 da Portaria n.º 739/97 (2.a série), de 26 de Setembro, e à luz da classificação da "estrutura da despesa" constante do Quadro nº 2 anexo à mesma Portaria;

M) O erro da Autoridade Recorrida quanto a este ponto consiste também, ao que tudo indica, num deficiente conhecimento da diferença existente entre as classes de produtos comercializáveis pelo estabelecimento da Recorrente e pelas UCDR já existentes, que a citada Autoridade, na sua resposta, vem dizer serem "essencialmente" os mesmos, o que só pode ser comprovado ou infirmado através dos processos de autorização da instalação das UCDR já existentes (“...” e “...”, eventualmente acrescidas da “...”);

N) A relevância da aplicação de um factor de correcção à facturação das UCDR já existentes, independentemente de saber qual o seu valor (que terá de ser apurado pela Autoridade Recorrida em execução de sentença), resulta de tal correcção poder, por si só, conduzir ao cálculo de uma quota de mercado situada dentro do limite legal de 45% estabelecido pela alínea b) do nº 11.0 da Portaria n.º 739/97 (2.8 série), de 26 de Setembro, ainda que, sempre sem conceder, viesse hipoteticamente a reconhecer-se a legalidade da inclusão do estabelecimento "..." nesse cálculo;

O) O terceiro e último erro de aplicação do conceito legal de "quota de mercado", que vicia a decisão recorrida, consiste em pretender substituir a facturação previsional do estabelecimento da Recorrente projectado para a zona de Salvaterra de Magos pelo valor médio nacional de facturação das lojas "A...";

P) Esta substituição de valores de facturação, aparentemente defendida pelo despacho do Director de Serviços de 03.07.01, redunda em utilizar factores de ordem nacional para determinar parâmetros de decisão de âmbito local, em violação frontal do disposto na já citada alínea b) do nº2 do artigo 8.0 do Decreto-Lei nº 218/97, de 20 de Agosto;

Q) Por todas as razões expostas, o despacho do Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, exarado em 13 de Agosto de 2001, pelo qual foi negada à Recorrente autorização para instalação de uma "unidade comercial de dimensão relevante" na freguesia e concelho de Salvaterra de Magos, encontra-se ferido de ilegalidade (1) por falta de fundamentação clara, congruente e suficiente e (2) por violação dos critérios legais de determinação da quota de mercado das UCDR na área de influência respectiva, devendo por isso ser anulado com todas as legais consequências.”.

A Autoridade Recorrida contra alegou, (fls. 274 a 276 dos autos), formulando as seguintes conclusões:

“a) A fundamentação do acto recorrido assenta na informação da Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência n° 1316/2001, de 25.7.01;

b) A informação mencionada na alínea anterior não contraria em nada a anterior posição dos serviços, uma vez que a UCDR "..." a integrar na mesma área de influência, determinou o indeferimento da pretensão da requerente;

c) Na fundamentação dos actos administrativos, a Administração está apenas legalmente obrigada a comunicar aos interessados, no âmbito do artigo 100º do C.P.A., o sentido provável da decisão final, mas não a considerar, nessa mesma decisão final, as considerações apresentadas pelos particulares;

d) O despacho recorrido não padece, assim, de vício por falta de fundamentação;

e) A unidade "..." já era UCDR à data da apresentação pela A... do pedido de instalação de uma unidade para Salvaterra de Magos;

f) Mesmo na eventualidade de a "..." ou a "...", na altura, não terem cumprido o disposto na lei sobre autorização de instalações, tal facto não pode servir de fundamento para que sejam concedidas autorizações posteriores, sempre que estas venham a ultrapassar a quota de mercado, na área de influência;

g) Ao indeferir o pedido da recorrente, com tal fundamento, o despacho recorrido não cometeu qualquer vício de violação de lei;

h) Na apreciação dos pedidos de instalação de UCDR, os serviços utilizam, como referência, o cabaz de produtos mais reduzido;

i) Mesmo admitindo que em qualquer das unidades referidas como UCDR se comercializem ou venham a comercializar produtos não contemplados no conjunto de produtos referidos, mesmo nesta hipótese, o seu peso no conjunto de produtos comercializados é muito reduzido;

j) Ao não aplicar qualquer factor de correcção à facturação das UCDR concorrentes, o despacho recorrido não cometeu qualquer vício de violação de lei;

k) o valor médio de facturação da elementos da D.G.C.C., situa-se entre os 800 a1000 contos/m2;

l) Mesmo admitindo o valor menor do intervalo - 800 contos/m2 - tal levaria a uma quota de mercado na área de influência de 48,7%;

m) Nesta situação, a mais favorável aos interesses da A..., o pedido de instalação da unidade em causa ficaria, desde logo, prejudicado por se encontrar ultrapassada a quota máxima de 45%, legalmente fixada;

n) Não ocorre, assim, qualquer vício de violação de lei, por erro de direito na definição da facturação previsional da UCDR submetida pela recorrente a licenciamento;

o) o despacho recorrido não padece, assim, de qualquer dos vícios que lhe são imputados pela Recorrente.”.

A Recorrente veio, em 2 de Agosto de 2002, juntar dois documentos e requerer a produção de alegações complementares, nos termos do artº 52º da LPTA, pedido que foi atendido por despacho de 23 de Setembro de 2002.

Notificada, então, para o efeito, veio A... apresentar alegações complementares, concluindo como se segue:

“A) A declaração da Autoridade Recorrida, feita na parte VII das suas alegações, de que não existem documentos referentes a autorização ou registo de estabelecimentos das insígnias "..." e "..." na área de influência do estabelecimento da Recorrente constitui a confirmação oficial de que a decisão recorrida incluiu no cálculo da quota de mercado das UCDR existentes nessa área (a admitir-se que o cálculo decisivo foi o de 54,7%) um estabelecimento que não podia ser qualificado como UCDR nem considerado na referida quota de mercado;

B) O estabelecimento "..." só poderia ser considerado no cálculo da quota de mercado se, de acordo com o disposto no nº 3 do artigo 24.º do Decreto-Lei nº 218/97, de 20 de Agosto, e como a própria Autoridade Recorrida veio explicitamente, reconhecer nas suas Alegações, tivesse apresentado na Câmara Municipal de Salvaterra de Magos, antes da entrada em vigor do mesmo diploma, pelo menos um pedido de informação prévia com vista ao seu licenciamento;

C) A certidão emitida pela Câmara Municipal de Salvaterra de Magos em 6 de Março de 2002 (doc. n.º3 junto às alegações da Recorrente) demonstra que a entidade detentora do estabelecimento "..." não apresentou, antes da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 218/97, nem um pedido de informação prévia, nem qualquer outro pedido tendente ao licenciamento do mesmo estabelecimento;

D) O estabelecimento "..." encontrava-se, portanto, plenamente sujeito ao regime do Decreto-Lei nº 218/97, de 20 de Agosto, nomeadamente quanto à exigência de autorização prévia, prevista no artigo 4º;

E) As conclusões anteriores obrigam a entender que a inclusão do estabelecimento "..." - não autorizado - no cálculo da quota de mercado das UCDR dentro da área de influência do estabelecimento A... contraria o disposto na alínea a) do artigo 3º do Decreto-Lei nº 218/97 (definição de UCDR) e na alínea b) do nºº2 do artigo 8º do mesmo diploma (conceito de quota de mercado), sob pena de um inaceitável beneficio do infractor;

F) A declaração da Autoridade Recorrida, feita igualmente na parte VII das suas alegações, de que não existem na DGCC documentos referentes ao licenciamento dos estabelecimentos "..." e "..." e de que estes entraram em funcionamento com base em simples licenciamentos camarários - facto só agora conhecido da Recorrente - revela a existência, em relação ao primeiro destes dois estabelecimentos, de um vício idêntico ao referido nas conclusões anteriores para o estabelecimento "...";

G) Com efeito, o estabelecimento "..." constituía já, nos termos da legislação anterior ao Decreto-Lei nº 218/97, de 20 de Agosto, uma grande superficie comercial sujeita a ratificação do Ministro do Comércio e Turismo, conforme o disposto na alínea a) do artigo 2º e no anexo III do Decreto-Lei nº 258/92, de 20 de Novembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 83/95, de 26 de Abril;

H) A falta de ratificação ou autorização prévia obriga a entender que a inclusão do estabelecimento "..." no cálculo da quota de mercado contraria igualmente o disposto na alínea a) do artigo 3º do Decreto-Lei nº 218/97 (definição de UCDR) e na alínea b) do nº 2 do artigo 8º do mesmo diploma (conceito de quota de mercado), em termos idênticos aos referidos para o estabelecimento "...";

I) Ainda que assim não fosse, e mesmo na ausência de uma autorização prévia das categorias de produtos comercializáveis pelos estabelecimentos "..." e "...", as certidões das Câmaras Municipais de Benavente e de Salvaterra de Magos juntas às alegações da Recorrente e as facturas juntas a estas alegações complementares demonstram que a oferta comercial daqueles dois estabelecimentos é consideravelmente mais diversificada do que a do estabelecimento A... cuja autorização foi recusada;

J) Ao ignorar as evidentes diferenças de oferta comercial apontadas, substituindo-as por um critério que deduz a semelhança da estrutura de oferta a partir da simples semelhança das áreas de venda, a Autoridade Recorrida fez errada aplicação do conceito de quota de mercado previsto na alínea b) do nº 2 do artigo 8.º do Decreto- Lei n.º 218/97, de 20 de Agosto, assim como dos conceitos de oferta relevante e valor do comércio da área de influência previstos no nº 6º da Portaria n.º 739/97 (2ªa série), de 26 de Setembro;

L) Se se vier a concluir (em face da obscuridade da fundamentação da decisão recorrida) que a não aplicação dum factor de correcção à facturação dos estabelecimentos "..." e "..." resultou antes da convicção, por parte da Autoridade Recorrida, de que as diferenças entre a estrutura da sua oferta comercial e a da oferta do estabelecimento A... são de peso muito reduzido ou insignificante, então a decisão recorrida sofrerá, neste ponto da sua motivação, dum manifesto erro de facto, como oportunamente se alegou;

M) A procedência de qualquer um dos vícios de violação de lei descritos nas alegações da Recorrente e nestas alegações complementares não deve prejudicar a apreciação dos outros vícios de fundo, sempre que essa apreciação se revelar necessária à efectiva tutela da posição jurídica da Recorrente, como forma de prevenir que a decisão ora recorrida venha a ser renovada, em execução de sentença, através do cálculo da quota de mercado com base em critérios contrários à lei;

N) Nos termos do artigo 57º da LPTA, a Recorrente declara pretender que os vícios de fundo alegados sejam apreciados antes do vício de falta fundamentação, tomando por base os motivos da decisão recorrida que se apurarem em sede de interpretação.”

A Autoridade Recorrida também alegou complementarmente, concluindo, no mesmo sentido das alegações já produzidas, que o despacho impugnado não enferma de qualquer dos vícios que lhe vêm assacados.

O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer, a fls. 373/374, no sentido de que o recurso não merece provimento.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II- OS FACTOS

Com interesse para a decisão, considera-se assente a seguinte factualidade:

a) A Recorrente solicitou ao Ministro da Economia, em 11.05.2001, autorização prévia para instalação de uma unidade comercial de dimensão relevante (UCDR), de produtos alimentares e de consumo, da insígnia “A...”, na freguesia e concelho de Salvaterra de Magos.

b) Em 3 de Julho de 2001, na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência (DGCC), foi proferida a Informação INF/1154/2001/DSC1/DGCC, doc. nº 3, junto a fls. 96 a 105 dos autos.

c) Com esta Informação, seguiu para despacho do Sub-Director Geral uma Adenda subscrita pelo Director de Serviços, (fls. 95 dos autos), do seguinte teor:

“ASSUNTO: Processo de instalação de uma UCDR, da insígnia A..., para a freguesia de Salvaterra de Magos

Data limite do parecer da DGCC: 16 de Julho de 2001

Data limite da decisão da SE: 15 dias após a recepção do parecer da DGCC.

Visto.

A quota das unidades comerciais de dimensão relevante determinada enquadra-se no valor legalmente fixado.

Todavia, a mesma resulta de uma facturação de 400 contos por m2, valor este mais baixo que a média da insígnia, que hoje se situará no intervalo dos 800 a 1000 contos. Com efeito, refazendo as contas com uma facturação de 800 contos/m2, teríamos uma quota de 48,7%.

Entretanto, derivado do processo de notificação de concentração .../.../..., tomamos conhecimento de uma unidade, com 800 m2 de área de venda, já UCDR, com a insígnia ..., que se encontra em funcionamento na freguesia de Salvaterra de Magos, desde 1999, e continuando a sê-lo, como ..., através da correspondente aquisição, dispõe de uma facturação previsional de contos, pelo que a manter-se todo o restante, origina uma quota de 54,7%. Nestas condições, sugiro o envio do fax, em anexo, ao promotor a fim de se proceder à correspondente audiência escrita.

À consideração Superior

DGCC, 3 de Julho de 2001

O Director de Serviços

Ass.”

d) Sobre esta Informação, o Subdirector-Geral apôs o despacho, “Visto. Concordo. Nesta data assinei fax a enviar à requerente. 05/07/01 Ass.”

e) Foi dado cumprimento ao artº 100º do CPA através de telecópia assinada pelo Subdirector-Geral, (doc. nº 5 junto a fls. 107 dos autos), do seguinte teor:

“Relativamente ao processo em epígrafe, e de acordo com as conclusões provisórias desta Direcção-Geral, respeitantes à análise do pedido em causa, verifica-se que a quota das unidades comerciais de dimensão relevante, na área de influência considerada, se situa acima do limite máximo legalmente definido na portaria nº 739/97, de 26 de Setembro.

Assim, o pedido em causa não se encontra em condições de merecer uma apreciação positiva.

Nestes termos, e tendo em vista o cumprimento do disposto no artº 100º do Código do Procedimento Administrativo, antes de submeter o processo e o seu parecer a autorização do Sr. Ministro da Economia, procede-se à audiência escrita da requerente, fixando-lhe o prazo de 10 dias para se pronunciar sobre o sentido provável desta apreciação, com a consequente suspensão do prazo a que se referem os nºs. 2 e 3 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 218/97, de 20 de Agosto.

Com os melhores cumprimentos.

O Subdirector-Geral,

Ass.”

f) A requerente da autorização prévia, ora recorrente, respondeu nos termos do doc. nº 6, junto aos autos a fls. 108 a 113, que aqui se dá por inteiramente reproduzida.

g) Nos serviços da DGCC foi elaborada a Informação INF/1316/2001/DSC1/DGCC, doc. nº 7 junto aos autos a fls. 114 a 124, que aqui se dá por inteiramente reproduzida, onde se propõe à consideração superior o indeferimento do pedido de instalação de uma unidade A... em Salvaterra de Magos.

h) Sobre esta informação recaiu o Despacho do Secretário de Estado da Industria, Comércio e Serviços, 97/2001/SEICS, datado de 13 de Agosto de 2001, do seguinte teor:

“Indefiro nos termos e com os fundamentos propostos.

13- 08-01

Ass.”

i) Este Despacho foi notificado à Recorrente por telecópia assinada pelo Subdirector-Geral, datada de 16-08-2001, doc. nº 10 junto aos autos a fls. 127, onde se lê:

“Relativamente ao assunto em epígrafe, transmito a V.Exa., o despacho nº 97/2001/SEICS, de 13 de Agosto de 2001, do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, que se transcreve:

“Indefiro nos termos e com os fundamentos propostos.

13- 08-2001

Ass.”

Com efeito, e na sequência da realização da audiência escrita, concluiu-se que a quota das unidades comerciais de dimensão relevante, na respectiva área de influência, ultrapassava o limite máximo legalmente fixado.

Com os melhores cumprimentos.

O Subdirector-Geral

Ass.”

III- O DIREITO

O presente recurso contencioso tem por objecto o Despacho do Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, datado de 13.08.2001, que indeferiu o pedido de instalação de uma Unidade Comercial de Dimensão Relevante (UCDR), na freguesia de Salvaterra de Magos, ao abrigo do regime previsto no DL 218/97, de 20.08 e da Portaria nº 739/97, de 26.09.

A recorrente imputa ao acto recorrido os vícios de falta de fundamentação e de violação de lei.

Quanto ao alegado vício de forma.

É constante na jurisprudência e na doutrina o entendimento de que a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto administrativo, e que visa informar o administrado do itinerário cognoscitivo e valorativo do acto, de forma a habilitá-lo com as razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática e porque motivo se decidiu num sentido e não noutro.

Tal significa que a insuficiência, a obscuridade e a contradição da fundamentação equivalem a falta de fundamentação, porque essas insuficiências, obscuridade ou contradição impedem o visado esclarecimento do destinatário do acto.

Essa exigência de fundamentação não implica uma exaustiva descrição de todas as razões que determinaram o acto, mas satisfaz-se com uma exposição suficientemente esclarecedora de tais razões, de modo a que o seu destinatário fique ciente desses motivos.

Se assim é pode dizer-se que um acto está fundamentado sempre que o administrado, colocado na posição de um destinatário normal fica devidamente esclarecido acerca das razões que o motivaram.

Neste sentido veja-se, entre muitos outros, os seguintes Acórdãos desta Secção de 19/3/81, (rec. 13.031), de 27/10/82 in AD 256/528, de 25/7/84 (P) in AD 288/1386, de 4/3/87 in AD 319/849, de 15/12/87 (P) in AD 318/813 de 5/4/90 (P) in AD 346/1253, de 21/3/91 (rec. n.º 25.426), de 28/4/94 (rec. n.º 32.352), de 30/4/96, Ap. do DR de 23/10/98, pg. 3074, de 30/1/02, (rec. 44.288), de 7/3/02 (rec. 48.369) e de 21/1/03 (rec. 48.447)

Assim sendo, apenas importa apurar se a motivação constante do acto recorrido foi suficiente para esclarecer a Recorrente contenciosa das razões que o determinaram, independentemente de determinar se essas razões são válidas e verdadeiras, o que se prende com o fundo da decisão e não com a sua forma.

O despacho contenciosamente impugnado, de 13/08/01, foi proferido sobre a Informação INF/1316/2001/DSC1/DGCC, conforme consta da matéria de facto (als. g) e h)):

“Indefiro nos termos e com os fundamentos propostos”.

O despacho recorrido apropriou-se, assim, da referida informação, da qual constam os fundamentos de facto e de direito em que assentou a decisão de indeferimento, nela se explicitando os motivos determinantes dessa resolução, permitindo conhecer, com perfeição e clareza o respectivo sentido, permitindo a um destinatário normal apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo do acto.

E na referida informação é feita uma análise detalhada das razões invocadas pela Recorrente, respondendo-se aos pontos que poderiam suscitar dúvidas, designadamente as que foram levantadas aquando do cumprimento do artº 100º do CPA, referindo-se as normas jurídicas tidas em consideração, designadamente os critérios previstos no DL nº 218/97, de 20/8 e Portaria nº 739/97, de 26/9, não ocorrendo qualquer contradição, insuficiência ou obscuridade.

O acto recorrido está, assim, fundamentado de facto e de direito, improcedendo, pois, o alegado vício de forma por falta de fundamentação.

Entremos agora na apreciação dos vícios de violação de lei (artº 8º do DL 218/97, de 20/08), que a Recorrente assaca ao acto impugnado.

A Recorrente, nas suas conclusões assenta o ataque que desfere ao acto sob recurso, na constatação de diversos erros na determinação da quota de mercado.

O primeiro dos vícios que vêm imputados consiste na violação de lei, artº 8º nº 2 do DL 218/97, de 20/08, por inclusão na quota de mercado das UCDR, a unidade com insígnia ..., não autorizada como tal. (vide conclusões F a J))

O segundo consistiria em não ter sido aplicado um factor de correcção à facturação das UCDR´s concorrentes. (Conclusões K a N))

Por último, o acto sub judice teria errado ao definir a facturação previsional da UCDR a licenciar. (Conclusões O) e P))

Vejamos.

A questão prende-se com o critério utilizado pela Autoridade Recorrida na determinação da quota de mercado referida no artigo 8º, nº 2 do DL 218/97, de 20 de Agosto e da Portaria nº 739/97, de 26 de Setembro.

Tratando situação idêntica à dos presentes autos, pode ler-se no acórdão deste STA, de 16/01/2003, no recurso nº 337/02:

“Considera, ainda, a Recorrente, na conclusão C que o acto impugnado está inquinado do vício de violação de lei, já que o cálculo da quota de UCDRs, a nível do ..., previsto no nº 11 da Portaria 739/97, enferma de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, louvando-se, para o efeito, fundamentalmente, no Parecer que consta de fls.310-335.

Não assiste razão à Recorrente.

Em primeiro lugar, da matéria de facto dada como provada não resulta que o acto recorrido tenha radicado em pressupostos de facto não coincidentes com a realidade dos factos.

Por outro lado, melhor sorte não merece o invocado erro nos pressupostos de direito.

Com efeito, o que acontece é que a Recorrente perfilha um método para calcular a dita quota de mercado não coincidente com o adoptado no despacho impugnado.

Só que, como reconhece a própria Recorrente na sua alegação, trata-se aqui de matéria que se reveste “de maior complexidade e que envolve componentes subjectivos na aplicação da lei que, por isso são efectivamente susceptíveis de conduzir a diferentes conceitos e interpretações” – cfr. o ponto XVII da aludida peça processual.

De facto, o Legislador, em especial, no nº 2 e suas alíneas a) e b), do artigo 8º do DL 218/97, ao enunciar os critérios da decisão a tomar em sede dos pedidos de autorização prévia de instalação de UCDRs, não definiu especificamente qual o método que se deveria seguir para calcular a quota de mercado.

Ou seja, estamos perante uma concreta opção do Legislador, que envolve uma definição normativa imprecisa e a que se terá de dar, na fase de aplicação, uma significação determinada, em face de factos concretos, destarte deixando em aberto uma área de incerteza, que permite uma certa margem de apreciação que a Administração terá de resolver, subsumindo os factos a uma determinada categoria legal contido em conceitos “standard”.

Ora, sendo este o quadro em que se moveu a Entidade Recorrida, perfilhando o critério que dimana das Informações nºs (….), temos que as razões aduzidas pela Recorrente não permitem, de per si, pôr em crise tal critério, (…), não se verificando o arguido vício de violação de lei.”

Ainda sobre a mesma questão decidiu-se, em sentido a que igualmente se adere, no acórdão proferido no recurso nº 356/02, de 24/06/2004:

“No que tange ao invocado erro nos pressupostos de facto, designadamente e no que tange à determinação da quota de mercado e na eleição dos parâmetros da sua aferição.

Sobre esta questão, em hipótese fáctica, em tudo idêntica à ora apreciada, já este tribunal se pronunciou, designadamente, no seu acórdão de 10-2-04 _ rec. 262/02, em termos que nos merecem aceitação plena e que serão aplicáveis, com as devidas adaptações a este julgamento e que ora se transcrevem:

O critério utilizado para os resultados em questão, foi o que dimana nomeadamente das informações 1465/2001/DSC1/DGCC e 1559/2001/DSC1/DGCC, em face do que, tendo em conta o Decreto-Lei nº 218/97 e a Portaria nº 739/97, as razões invocadas pela recorrente, não permitem concluir que o critério utilizado devia ser diverso do que adoptou a autoridade recorrida, pelo que improcedem os vícios invocados.

O método para calcular a quota de mercado é essencialmente um método que a ciência económica na vertente da análise dos mercados não rejeite como inadequado, ou que se não mostre errado ou desadequado.

Ora, a entidade recorrida acolheu informações e estudos que utilizaram critérios que o tribunal não tem razões para considerar incorrectos sendo que as razões indicadas pela recorrente também não convencem da existência de erros ou inadequação daqueles critérios, nem os põem essencialmente em crise.

De modo que, acolhendo as razões dos ac. deste STA de 27.03.03 Proc. 297/02 e de 16.01.2003, Proc.º 337/02 se considera e decide não existir vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto ao ter sido calculada a quota de mercado tal como o foi.”

Acresce que o facto de, eventualmente, se não ter cumprido a lei sobre a autorização da instalação relativamente à unidade “...”, ou a “...”, não pode servir de fundamento, como parece pretender o Recorrente, para autorizar novas instalações, sempre que se considere que estas venham a exceder a quota de mercado, na área de influência, visto que a Administração, por obediência ao princípio da legalidade, não pode nem deve repetir uma solução ilegal, para além de a situação de facto se ter alterado com aqueles licenciamentos, pelo que não há uma identidade de situação.

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação da Recorrente, não se verificando nenhum dos vícios imputados ao acto recorrido

IV- DECISÃO

Nesta conformidade, acordam em negar provimento ao recurso contencioso.

Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 400 Euros e a procuradoria em 200 Euros.

Lisboa, 2 de Dezembro de 2004. – Abel Atanásio (relator) – Jorge de Sousa – Edmundo Moscoso.